RAMONA ELISA FERREIRA SOARES
O ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUA
LEGITIMIDADE PERANTE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. M. Sc. Edmar Ramiro
Correia
Brasília
2012
Monografia de autoria de Ramona Elisa Ferreira Soares, intitulada “O ATIVISMO
JUDICIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUA LEGITIMIDADE PERANTE O
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES”, apresentada como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em ___/___ de
2012, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
Dedico este trabalho ao meu amado Thiago e
aos meus filhos, Davi e Luísa.
AGRADECIMENTO
Agradeço à Deus, que me capacitou a escrever este trabalho. Sem dúvida, à minha
família, que é o meu alicerce. E principalmente ao meu marido, por sempre acreditar em mim,
e pelo apoio e o incentivo , que me mantém firme durante todo o tempo. Ao professor Edmar
Ramiro, por me iluminar para este tema e por sua orientação.
RESUMO
Referência: FERREIRA SOARES, Ramona Elisa. O ativismo judicial do Supremo
Tribunal Federal e sua legitimidade perante o princípio da Separação dos Poderes. 2012.
77 Páginas. Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito – Universidade
Católica de Brasília, Brasília, 2012.
O Estado Democrático de Direito, ao qual filia-se a Constituição Federal de 1988, preconiza,
para sua realização, pela observância de alguns princípios basilares. Dentre eles, está o da
Separação dos Poderes, que consiste no exercício do poder estatal por órgãos distintos Executivo, Legislativo e Judiciário - que possuam mesmo grau de hierarquia e que atuem de
maneira harmônica e independente, entre si. Uma das funções desse princípio é a manutenção
da liberdade, e ainda, repressão ao abuso de poder, por isso, um Poder funciona de modo a
frear a atuação ofensiva do outro. Por meio da Jurisdição Constitucional, o Poder judiciário
brasileiro exerce o Controle de Constitucionalidade das normas, sendo que, pelo sistema
misto, isso pode ser feito de maneira direta ou indireta. A adoção por esse sistema, e ainda a
falta de consenso entre determinados temas no Congresso, tem proporcionado uma
judicialização da política, onde esses temas tem sido postos perante o judiciário, para que se
pronuncie. O Supremo Tribunal Federal, órgão da Cúpula do judiciário, cuja principal função
é a guarda da Constituição, tem respondido positivamente a essa provocação, de modo a criar
o direito, se consagrando como uma corte ativista. Por ativismo judicial entende-se ser o
exercício do poder jurisidicional, além dos limites impostos à sua atuação, em detrimento da
função típica dos demais poderes. Exemplos de decisões ativistas são os recentes julgados
sobre infidelidade partidária, união homoafetiva e aborto de anencéfalos, que resultaram numa
jurisprudência inovadora, onde a corte atuou como órgão legislador, criando o direito. Devido
à adoção do Estado Democrático, com clara divisão de poderes, a atuação ativista do Supremo
vem sendo questionada quanto sua legitimidade.
Palavras - chave: Separação dos Poderes. Jurisdição Constitucional. Ativismo Judicial.
ABSTRACT
The democratic state, which is affiliated to the Federal Constitution of 1988, calls for
its completion, the observance of some basic principles. Among them is the Separation of
Powers, which consists in the exercise of state power by separate agencies -executive,
legislative and judicial - that have the same degree of hierarchy and acting in a harmonic way,
independent from each other. One of the functions of this principle is the maintenance of
freedom, and, of abuses of power, so a power functions to stop the offensive action of the
other. Through Constitutional Jurisdiction, the Judiciary has the Brazilian Judicial Review of
the rules, and that the mixed system, this can be done directly or indirectly. The adoption by
this system, and the lack of consensus among certain themes in Congress, has provided a
judicialization of politics, where these issues have been put before the court for a ruling. The
Supreme Court, the judicial organ of the summit, whose main function is to guard the
Constitution, has responded positively to this challenge, is consecrated as a court advocate.
By judicial activism means being jurisidicional the exercise of power beyond the limits
imposed on their activities to the detriment of the typical function of the other branches.
Examples of recent decisions activists are the judged on infidelity, gay marriage and abortion
of anencephalic, which resulted in a groundbreaking case, where the court acted as a
legislative institution, creating the right. Due to the adoption of a democratic state, with clear
division of powers, the role of an activist of Supreme Court has been questioned about its
legitimacy.
Keywords: Separation of Powers. Judicial Review. Judicial Activism.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO; ........................................................................................................ 9
2 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A SEPARAÇÃO DOS PODERES; 12
2.1 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: CONCEITO E CONSIDERAÇÕES; ................... 13
2.2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES: CONCEITO E CONSIDERAÇÕES; ................................. 20
2.3 SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS; ................................................................. 23
2.4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; ................................................................. 26
2.4.1Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade; ...................... 28
3. DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL E DO ATIVISMO JUDICIAL;
.................................................................................................................................. 31
3.1. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: CONCEITO E SUA LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA E
LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO; ........................................... 32
3.2 JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA; .............................................................................. 38
3.3 POSITIVISMO JURÍDICO, PÓS-POSITIVISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO,
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E ATIVISMO; ........................................................... 40
3.4 SOBRE O ATIVISMO JUDICIAL; .............................................................................. 45
3.4.1 Conceito de ativismo judicial; ................................................................ 46
3.4.2 Caracterização do ativismo judicial; ...................................................... 47
4 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O ATIVISMO JUDICIAL; ........................ 50
4.1 A RECENTE JURISPRUDÊNCIA ATIVISTA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; .............. 51
4.1.1 Imposição de fidelidade partidária para o exercício de mandato eletivo
de deputados federais, estaduais, distritais e vereadores; .......................... 51
4.1.2 Da União Estável Homoafetiva; .............................................................. 56
4.1.3 Da descriminalização do aborto em casos de fetos anencéfalos; ...... 62
4.2 DO ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PERANTE O PRINCÍPIO DA
SEPARAÇÃO DOS PODERES; ...................................................................................... 65
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 69
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS; ..................................................................... 76
9
1 INTRODUÇÃO;
Ativismo judicial1 foi o termo empregado para caracterizar uma atuação da
Suprema Corte norte-americana, num certo período, onde a jurisprudência, num tom
de primazia por direitos fundamentais, foi responsável por transformações no direito
daquele País. A novidade é que a expressão era designada para caracterizar
principalmente o fato de essa jurisprudência já se fazer efetiva sem que houvesse
atos do legislativo que a ratificassem.
Na atualidade, o termo é usado para designar, basicamente, o exercício do
Poder Jurisdicional para além dos limites impostos ao Judiciário, adentrando na área
típica dos demais poderes.
No Brasil, Supremo Tribunal Federal órgão da cúpula do Poder Judiciário, tem
chamado a atenção, dos vários segmentos, por sua atuação. Isso porque, tendo a
responsabilidade do exercício final da jurisdição constitucional, esta corte tem
atuado de modo a garantir que, os princípios constitucionais fundamentais, tenham
efetividade na vida da sociedade, independentemente dos textos normativos
vigentes, ou da manifestação legislativa. Sob esse prisma, a Suprema Corte
brasileira, vem sendo provocada a se pronunciar sobre temas polêmicos e de
natureza política, e tem dado respostas positivas. Com isso tem colaborado
efetivamente para a formação do Direito neste País. Por esse motivo, muitos
estudiosos do direito têm caracterizado o Supremo como uma Corte ativista.
Essa atuação, dita ativista, tem recebido aplausos e críticas por parte da
sociedade, da mídia, dos operadores do direito, dos doutrinadores, dos juristas.
Algumas das mais recentes decisões do Supremo, como o reconhecimento da União
Estável entre homoafetivos e a descriminalização do aborto de anencéfalos, por
exemplo, foram bastante comemoradas, devido seu teor, por representarem a
efetivação dos valores constitucionais da dignidade da pessoa humana, da
liberdade, da igualdade, entre outros.
Independentemente do mérito dessas questões, entretanto, muitos também
vem criticando essa jurisprudência devido à intromissão da Corte Constitucional na
esfera de atuação do Poder legislativo, e sua legitimidade. Isso porque, a
1
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p.364.
10
regulamentação desses direitos é de competência deste Poder, por isso, acreditam
que a Constituição brasileira, que, além de definir um rito para a aprovação das
normas, por diversos outros fatores, dentre eles, a opção expressa pela separação
de poderes, inviabilizam o ativismo judicial no contexto deste País.
E de fato, existe uma polêmica quanto ao exercício desabrido da jurisdição
pelo Supremo. Diante da opção da Constituição pelo Estado Democrático de Direito,
característica básica da República Federativa do Brasil, há que se considerar, em
mesmo grau de importância, a observação de princípios que permitem sua
realização. Além da divisão dos poderes do estado, a obediência ao império da lei, a
existência de direitos fundamentais inalienáveis, a representatividade para o
exercício da soberania popular, entre outros, são as bases às quais se filia a Norma
Fundamental brasileira.
A preocupação em torno da agressão à configuração básica da divisão dos
poderes se dá, pelo fato de, poder significar uma desfiliação às bases do Estado
Democrático de Direito, resultando em uma agressão, acima de tudo, à própria
Constituição, o que pode ter conseqüências muito sérias no futuro.
Porém, pelos novos rumos que vem tomando a interpretação constitucional, a
força normativa dos princípios fundamentais tem sido a justificativa dos Ministros que
compõem o Supremo Tribunal Federal, para essa atuação tão efetiva. Uma nova
dogmática que prega ainda, uma reformulação da separação de poderes, além da
primazia pela garantia dos valores constitucionais. Uma vez que uma norma é
omissa em face desses valores, ainda que não no sentido literal, acreditam que cabe
à Suprema Corte, como guardiã da norma fundamental, uma interpretação com vias
a não somente declarar a existência da omissão, mas, de efetivar o exercício desses
direitos, independentemente da manifestação do legislador.
A problemática em torno da questão se desenvolve, justamente, nessa
sobreposição dos princípios constitucionais fundamentais aos demais que compõem
o Estado Democrático de Direito, sobretudo ao da Separação dos Poderes.
Justificando assim, a usurpação da função legislativa pelo judiciário.
Por esse turno, o objetivo aqui é, retomando alguns institutos basilares da
Constituição vigente, em conjunto com as vertentes atuais, que direcionam o Direito
Constitucional no Brasil, de se construir um raciocínio que permita a identificação de
eventual ilegitimidade do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal.
11
Dessa forma, o presente trabalho se ocupa primeiramente, da identificação da
formação e a definição do Estado Democrático de Direito. Depois da divisão de
Poderes, em legislativo executivo e judiciário, que atribui uma função típica a cada
um deles e a garantia de atuação independente, porém harmônica entre si. Divisão
essa que consiste também no controle de um poder sobre a atuação do outros, a fim
de prevenir o abuso, por parte deles. E que nesse contexto legitima o controle de
constitucionalidade das normas estatais por parte do poder judiciário.
Depois, da identificação da jurisdição constitucional como uma das formas de
exercício do poder jurisdicional do Estado, além da sua legitimidade democrática,
estabelecida pelos limites de sua atuação, inclusive no exercício da interpretação
conforme a Constituição.
Na identificação do fenômeno que tem sido percebido no Brasil, denominado
judicialização da política e que é decorrente da inviabilidade do debate de certos
temas na casa legislativa e também do próprio sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro, que permite esse debate na esfera judicial.
E essa judicialização, somada à metodologia adotada atualmente pela maior
parte dos ministros do Supremo e ratificada pelos constitucionalistas modernos, que
prega a superação do positivismo jurídico pelo pós-positivismo - que se caracteriza
por atribuir aos princípios constitucionais valor superior ao das normas - que tem
deflagrado o ativismo judicial no Brasil.
Da identificação, em três recentes e polêmicas decisões do Supremo, do
fenômeno ativismo judicial, analisando os argumentos dos ministros ao proferirem
um voto ativista. E por último da identificação da interferência do Poder judiciário na
área típica do legislativo, por meio dessas decisões, para finalmente averiguar sua
possibilidade e legitimidade, diante do princípio da separação dos poderes.
12
2 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A SEPARAÇÃO DOS PODERES;
O Estado brasileiro moderno está envolto numa ordem de princípios que
refletem o desejo de uma Constituição nascida em um período pós-ditatorial. Dentre
estes princípios, o que sustenta todo o ordenamento, bem como a própria
constituição e os demais é, sem dúvida, o do Estado Democrático de Direito. A
adesão do Brasil a ele implica numa série de conseqüências, implícitas e explícitas,
que devem orientar todo o conjunto de normas integrantes do ordenamento e
sempre
serem
observadas
no
exercício
das
finalidades
buscadas
pela
Administração Pública, pelo poder legislativo e pelo poder judiciário.
Dentre as conseqüências geradas pela adesão ao Estado Democrático de
direito, e ainda, das bases que o sustentam, está a determinação de que haja uma
divisão de poderes, para o exercício das principais funções do Estado, observadas
entre eles a independência e harmonia, como forma assecuratória da liberdade.
Essa divisão das atribuições principais do Estado, tem por finalidade, ainda, impedir
o abuso de poder, principal objetivo de um Estado de Direito.
Todavia, a relação entre os poderes, como dito, apesar de independente,
deve ser harmônica. Isso implica em diversas possibilidades de interferências de um
poder na atuação dos outros como vias de assegurar que não haja abuso ou arbítrio
por parte deles mesmos. Em decorrência dessas interferências, existe um sistema
denominado de freios e contrapesos, que consiste em medidas de controle dos
poderes sobre os demais poderes
Dentre as medidas do sistema de freios e contrapesos, cabe ressaltar a de
controle de constitucionalidade das normas emitidas pelo legislativo (aquele a quem
está reservada a função legiferante), feitas pelo poder judiciário (a quem está
reservada a função judicante). O controle de constitucionalidade é medida que deve
ser tratada com extremo cuidado, pois, confere ao poder judiciário um infinito
número de possibilidades de intervenção, inclusive, substanciais, na vida da
sociedade.
O presente capítulo deste trabalho refere-se à definição do Estado
Democrático de Direito, das suas implicações, bem como sobre o princípio da
separação dos poderes e a relação harmônica entre eles para que, finalmente, se
13
aborde a questão do Controle de Constitucionalidade no Estado Democrático de
Direito.
2.1 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: CONCEITO E CONSIDERAÇÕES;
Sabe-se que o termo Estado democrático de direito é formado pela união de
dois conceitos: o de Estado de Direito e de Estado Democrático. Ele carrega
consigo, além das nomenclaturas desses dois regimes, os elementos que os
constituem. Para José Afonso da Silva2, porém, não constitui somente uma reunião
formal de elementos, mas, “revela um conceito novo que os supera, na medida em
que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo”.
Não há que se falar em Estado Democrático de Direito sem antes entender do
que se tratam os dois conceitos de Estado supracitados.
Estado de Direito é uma expressão que, segundo Augusto Zimmermann3, foi
trazida primeiro, em 1813, pelo jurista Alemão Welcker, na sua distinção dos tipos de
governo. Conforme o mesmo autor, o termo só ganhou forma científica na
publicação de Robert Von Mohl, outro jurista Alemão, em 1822, que dizia ser, o
Estado de direito, uma antítese do Estado Policial. Mas foi das lutas revolucionárias
ocorridas nos séculos XVII e XVIII, consagradas pela busca do reconhecimento dos
direitos humanos, que se extraiu o sentido moderno de Estado de Direito.
Para BOBBIO4, a expressão tem muitos significados, mas dois são principais:
1) O Estado de Direito é o Estado limitado pelo Direito, ou seja, o Estado
cujo poder é exercido nas formas do direito e com garantias jurídicas
preestabelecidas; 2) Estado de Direito é o Estado que tem como função
principal e específica a instituição de um Estado Jurídico, segundo a
definição kantiana do direito, cada um possa coexistir segundo uma lei
universal;
Na concepção de Bobbio, no Estado de Direito as ações do poder público são
limitadas pelo direito, ou seja, elas são exercidas somente no ponto que o direito
2
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.
119.
3
ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2004, p. 60.
4
BOBBIO, Norberto. apud ZIMMERMANN, op. cit., p. 59.
14
permite, sendo a lei garantidora desses direitos. Além disso, o Estado de Direito se
baseia na valorização e proteção dos direitos naturais dos indivíduos, na
consideração de que “cada um possa coexistir segundo uma lei universal”.
José Afonso da Silva5 ensina que os postulados básicos do Estado de Direito
remetem à sua origem, no Estado Liberal de Direito, o que, segundo o autor,
“configura uma grande conquista da civilização liberal”. São eles:
(a)Submissão ao império da lei, que era a nota primária de seu
conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do
Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povocidadão; (b) divisão de poderes, que separe de forma independente e
harmônica os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, como técnica
que assegure a produção das leis ao primeiro e a independência e
imparcialidade do último em face dos demais e das pressões dos
poderosos particulares; (c) enunciado e garantia dos direitos individuais.
Cabe ressaltar que o sentido do Estado de Direito é de reprimir o abuso de
poder, por isso, a lei deve funcionar como um instrumento de proteção dos direitos
fundamentais. A finalidade de submeter o poder ao império da lei é a de garantir que
os indivíduos tenham preservada a sua liberdade. Não deve ser confundido, porém,
com o Estado meramente Legal, pois, acima da forma, está o conteúdo dessas leis,
que é o que de fato importa. Para José Afonso do Silva 6 não se pode considerar o
Direito “apenas como um conjunto de normas estabelecidas pelo Legislativo”, uma
vez que, apesar do princípio da legalidade ser peça importante no Estado de Direito,
“nele não se realiza completamente”. O Estado de direito não se estabelece
somente por submeter o poder estatal à normas, mas sim, por submetê-lo à normas
cujo conteúdo se vincule à “realidade política, social, econômica, ideológica”7.
Ainda, faz-se de extrema importância para manutenção de um Estado de
Direito, a existência de um poder judiciário independente e imparcial, que possa ser
responsável pela guarda da Constituição e preservação de seus princípios.
O Estado de direito traz elementos importantes para a formação do Estado
Democrático de Direito, porém, um termo chave falta ser acrescentado, que é a
5
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 112
e 113.
6
Ibid., p. 114.
7
Ibid., p. 114.
15
democracia. E esse é herdado do Estado Democrático, que tem por postulado
básico a soberania popular.
A democracia, a grosso modo, é entendida como o governo de muitos, do
povo, das massas. Diferentemente do Estado de Direito, que é um ideal nascido de
revoluções, a democracia é uma forma clássica de governo, adotada ainda na
Grécia antiga, sendo esse Estado referencial desse tipo de governo.
Segundo BOBBIO8, a origem das clássicas formas de governo pode ter sido
dada por Heródoto, no século V antes de Cristo, quando ele descreveu uma situação
de discussão, fictícia, entre três Persas que pretendiam chegar a uma melhor forma
de governo, a ser adotada em seu país. Nesse debate, cada um de seus
interlocutores, a saber, Otanes, Megabises e Dario, representava um tipo de
governo e apontava as negatividades de um outro. Dessa forma, foram
apresentadas a Monarquia, Aristocracia e Democracia (não exatamente com esses
nomes e nessa ordem), bem como os seus correspondentes desvirtuamentos,
Tirania, Oligarquia e Oclocracia. Posteriormente a isso, vieram as concretizações
dessas teorias por Platão e Aristóteles.
Não
obstante
à
essa
origem
histórica,
sabe-se,
conforme
ensina
BONAVIDES9, que o tradicional berço da Democracia é o Estado-Cidade Grego de
Atenas. Lá praticava-se a Democracia Direta, a forma mais primitiva de democracia,
onde os cidadãos, por si mesmos, detinham o poder e se reuniam em praça pública
para deliberar sobre os assuntos de interesse do Estado. A soberania dos cidadãos
Atenienses era plena e sua vida dedicada ao exercício do poder público. Porém,
segundo o mesmo autor, isso só era possível porque havia uma maioria de escravos
(aos quais não era dado o direito de exercício da democracia), que “sustentavam” os
cidadãos, uma vez que a eles era reservada a prática de todo serviço econômico.
Isso dava aos homens livres tempo para total devoção à vida pública.
Apesar de a democracia ateniense ser plena e direta, havia essa pequena
mácula, pois não era real, no sentido de ser dado a todos o direito de deliberação,
mas somente à alguns poucos, os homens livres.
8
BOBBIO, Norberto. Teoria das formas de governo. 10. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001,p.
39 et seq.
9
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 293 e 294.
16
Todavia, dela se extraiu alguns dos postulados básicos da democracia
moderna, conforme leciona Francesco Nitti10:
Com a isonomia – acrescenta o mesmo pensador – proclamava o gênio
político da Grécia a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de grau,
classe ou riqueza. Dispensava a ordem jurídica aí o mesmo tratamento a
todos os cidadãos, conferindo-lhes iguais direitos, punido-os sem foro
privilegiado. (...) Com a isotimia, abolia a organização democrática da
Grécia os títulos ou funções hereditárias, abrindo a todos os cidadãos o livre
acesso ao exercício das funções públicas, sem mais distinção ou requisito
que o merecimento, a honradez e a confiança depositada no administrador
pelos cidadãos. (...) Quanto à isagoria, trata-se do direito de palavra, da
igualdade reconhecida a todos de falar nas assembléias populares, de
debater publicamente os negócios do governo. Correspondeu esse princípio
essencial da democracia antiga, segundo o já mencionado pensador, àquilo
a que nós chamamos de liberdade de imprensa.(...)
A democracia direta ateniense, apesar de contribuir bastante para a formação
da democracia moderna, seria inviável nos dias de hoje, por impedimentos óbvios.
Com a dimensão do Estado moderno, dada a impossibilidade de reunir todos os
cidadãos, e ainda, com a tendência do homem de priorizar os interesses individuais
aos coletivos, nasceu o sistema da representatividade, o que caracterizou, assim,
uma democracia exercida de forma indireta.
BONAVIDES11 ainda justifica a representatividade pelo fato de, o cidadão
moderno não poder dedicar-se totalmente à vida pública, como fazia o cidadão
grego. Ele tem por prioridade atender suas necessidades existenciais. Dessa forma,
a solução se mostra na escolha de representantes que se dedicarão a tarefa de
exprimir a vontade da “massa”.
A democracia indireta se encaixa às necessidades do Estado moderno. O seu
exercício se dá, não pela participação do cidadão na organização e na decisão de
questões públicas, mas sim na escolha daqueles que terão sua voz e que serão os
legítimos postulantes de seus interesses.
Uma democracia com bases representativas é a forma mais viável, em
decorrência da praticidade do Estado moderno. Todavia, a escolha dos
representantes não é suficiente característica de uma democracia válida. Existem
10
11
NITTI, Francesco. apud BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 293 e 294.
17
pilares que a sustentam, sendo que a não observância dos mesmos, inviabiliza sua
existência.
Ensina BONAVIDES12:
A moderna democracia ocidental, de feição tão distinta da antiga
democracia, tem por bases principais a soberania popular, como fonte de
todo poder legítimo, que se traduz através a vontade geral (a volonté
générale do Contrato Social de Rosseau); o sufrágio universal, a com
pluralidade de candidatos e partidos; a observância constitucional do
princípio da distinção de poderes, com separação nítida no regime
presidencial e aproximação ou colaboração mais estreita no regime
parlamentar; a igualdade de todos perante a lei; a manifesta adesão ao
princípio da fraternidade social; a representação como base das instituições
políticas; limitação de prerrogativas dos governantes; o Estado de Direito,
com a prática e proteção das liberdades públicas por parte do Estado e da
ordem jurídica, abrangendo todas as manifestações de pensamento livre:
liberdade de opinião, de reunião, de associação e de fé religiosa; a
temporariedade dos mandatos eletivos; e, por fim, a existência garantida
das minorias políticas, com direitos e possibilidades de representação, bem
como das minorias nacionais, onde estas porventura existirem.
As bases da democracia moderna a diferenciam substancialmente da
exercida pelos gregos na antiguidade. Na democracia direta grega a isonomia se
dava somente no meio dos homens livres, não estando incluídos os escravos e as
mulheres. A democracia moderna é plena, e a sua igualdade perante a lei proíbe
qualquer distinção. Disso decorre também a universalidade do voto de igual valor
para todos.
A soberania popular define que todo poder emane do povo, mas que seja
exercido por meio dos representantes. O Estado de Direito também é peça
fundamental em uma democracia, uma vez que é ele que tem por prioridade a lei
como limite do poder público, em face dos indivíduos, assegurando a liberdade de
exercício de seus direitos.
Da antiguidade até os dias de hoje, a democracia deixou de ser meramente
uma forma de governo para configurar como uma característica de um governo, bem
como também o Estado de direito. Os dois termos, juntos, não funcionam somente
como uma soma de elementos, mas como a definição de um modelo Estatal novo,
pautado pela força da soberania popular e a vontade da maioria (observando-se
igualdade das minorias), e o império da lei, limitando a ação do poder público,
12
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 295.
18
coibindo o abuso de poder e garantindo as liberdades e os direitos individuais do
homem.
O estado democrático de direito é um termo que, no Brasil, deu fim a um
regime ditatorial. Ele veio introduzido já no Titulo I, Capítulo 1º, da Constituição
Federal, promulgada em 1988. E é por esse motivo que ele não constitui somente
uma reunião de elementos do Estado democrático e do Estado de direito. Ele trás
consigo uma mudança de estado, no sentido de situação mesmo. Onde se vivia sob
uma situação de repressão, passou-se a viver sob uma situação de proteção de
direitos, de garantia das liberdades individuais, de soberania da vontade popular.
Na expressão trazida pela constituição brasileira, Estado Democrático de
Direito, nessa ordem, quer dizer que tem-se um Estado, que é democrático, onde
seus valores estão pautados pela vontade popular, inclusive na organização da sua
ordem jurídica. A Democracia aqui é a característica maior sendo o Direito
decorrente dela. O Estado de direito já é princípio fundamental implícito da
democracia moderna. O termo aqui veio somente a reforçar que até mesmo a ordem
jurídica será irradiada pelos valores democráticos13.
Augusto Zimmermann14 esclarece que, dessa soma de valores, que formam a
Estado Democrático de Direito, decorrem as suas características básicas:
a)soberania popular, manifestada através de representantes políticos; b)
sociedade política baseada numa Constituição escrita refletidora do contrato
social estabelecido entre todos os membros da coletividade; c) respeito ao
princípio da separação dos poderes, como instrumento da limitação do
poder governamental; d) o reconhecimento dos direitos fundamentais, que
devem ser tratados como inalienáveis da pessoa humana; e) preocupação
com respeito ao direito das minorias; f) igualdade de todos perante a lei, no
que implica em completa ausência de privilégios de qualquer espécie; g)
responsabilidade do governante, bem como temporalidade e eletividade
deste cargo público; h) garantia de pluralidade partidária; i) “império da lei”,
no sentido da legalidade que se sobrepõe à própria vontade governamental.
Considerando-se o sentido do presente trabalho, cabe ressaltar duas dessas
características principais: respeito ao princípio da separação dos poderes e respeito
ao império da lei.
13
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, p.119.
ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2004, p. 64 e 65.
14
19
A harmonia e independência dos poderes constitui um postulado básico, de
extrema importância, na limitação do poder estatal. Primeiro porque, em tese, a
legitimidade de criação das normas, que irão compor todo o ordenamento, é do
poder que representa o povo. Segundo, o poder que governa deve somente fazer
aquilo que a lei permite. E terceiro, o poder que julga deve estar atento aos limites
da lei, dos princípios que regem o ordenamento, e deve promover-lhes a guarda,
principalmente da constituição. Isso faz com que a separação de poderes, com a
definição de suas funções seja essencial para se assegurar a forma do Estado
Democrático de Direito, combinada ainda ao princípio legal, que submete todos os
atos dos poderes à vontade da lei, sendo a lei, no Estado Democrático de Direito o
fundamento de todas as ações estatais.
A legalidade aqui vai além da obediência formal ao ato de cunho legislativo. A
norma gera mais imperatividade devido ao seu conteúdo do que devido à sua forma.
É claro que a forma da lei, levando em consideração o processo para sua entrada
em vigor, deve ser respeitada sempre. Mas a lei do Estado Democrático de Direito
está pautada na igualdade, na liberdade, na justiça social e em valores que
legitimam, por si só, a sua imperatividade. Por isso é tão importante o princípio da
legalidade para se constituir um Estado Democrático de Direito15.
A limitação do poder estatal, a coibição ao abuso de poder, a observância e
garantia de direitos que protejam as liberdades individuais, interesses coletivos e
sociais em consonância com a soberania popular, o respeito à igualdade, à
legalidade, aos direitos humanos, à divisão de poderes constroem o Estado
Democrático de Direito, que, além disso, possui a tarefa de, nas palavras de José
Afonso da Silva16, “superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um
regime democrático que realize a justiça social”.
E é sob essa forma que está submetido o Estado brasileiro, tendo em vista
aquilo que já prevê, em primeira ordem, a Constituição da república17: “Art. 1º. A
República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...)”.
15
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.
121.
16
Ibid., p. 122.
17
BRASIL. Constituição (1988).Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum acadêmico de
Direito. Organização Anne Joyce Angher. 14. ed. São Paulo: Rideel, 2012, p. 21.
20
2.2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES: CONCEITO E CONSIDERAÇÕES;
O princípio da separação dos poderes é, como já dito anteriormente, uma das
características fundamentais de um verdadeiro estado de direito. Na constituição
brasileira de 1988, a adesão a este princípio está prevista já no seu segundo artigo,
que diz serem “poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Cabe aqui salientar algumas considerações sobre o poder estatal feitas por
José Afonso da Silva18:
O Estado, como grupo social máximo e total, tem também o seu poder, que
é o poder político ou poder estatal. A sociedade estatal, chamada também
sociedade civil, compreende uma multiplicidade de grupos sociais
diferenciados e indivíduos, aos quais o poder político tem que coordenar e
impor regras e limites em função dos fins globais que o Estado cumpre
realizar. Daí se vê que o poder político é superior a todos os outros poderes
sociais, os quais reconhece, rege e domina, visando a ordenar as relações
entre esses grupos e os indivíduos entre si e reciprocamente, de maneira a
manter um mínimo de ordem e estimular um máximo de progresso à vista
do bem comum. Essa superioridade do poder político caracteriza a
soberania do Estado (conceituada antes), que implica, a um tempo,
independência em confronto com todos os poderes exteriores à sociedade
estatal (soberania externa) e supremacia sobre todos s poderes sociais
interiores à mesma sociedade estatal (soberania interna).
O poder soberano do estado é único. Ele tem por características ainda a
indivisibilidade e indelegabilidade.
A distinção entre os poderes do estado já havia sido sugerida por Aristóteles,
Locke, Russeau19. A teoria da divisão dos poderes, segundo Norberto Bobbio20,
porém, foi divulgada por Montesquieu, na obra célebre “O Espírito das Leis”, datada
de 1748.
Foi Montesquieu21 quem definiu que o poder único do Estado fosse dividido
de acordo com as suas três principais funções (executiva, legislativa e judiciária), a
fim se evitar o seu abuso. Em sua concepção, um governo moderado (considerado
18
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.
107.
19
Ibid., p. 109.
20
BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. 10. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília,
2001, p. 125.
21
Ibid., p. 136.
21
por ele como a melhor forma de governo), que é aquele que se contrapõe ao
despótico, é configurado por uma dupla divisão de poderes: uma horizontal, que
contrapõe os poderes do Estado, de forma que um sirva de limitação à atuação do
outro, e uma vertical, que é mais clara e divide o poder soberano em três, de acordo
com as principais funções do Estado: a de governar, legislar e julgar. Essa
desconcentração do poder único, em três parcelas, tem por finalidade assegurar a
liberdade política (definida por Montesquieu como a de fazer o que as leis
permitem), uma vez que visa coibir a arbitrariedade, pois, um poder vai frear a
atuação do outro quando esta extrapolar seus limites.
Não obstante a sua unidade, indivisibilidade e indelegabilidade, o poder
estatal se desdobra de acordo com as funções do próprio Estado. E este é composto
por vários órgãos, que são incumbidos da execução dessas funções. O conjunto de
órgãos que o formam é que fica responsável por expressar a sua vontade. Diante
disso, tem-se que a divisão de poderes não funciona como forma de delegação de
poderes ou divisão propriamente dita, mas uma determinação de que cada órgão
específico do Estado fique responsável pelo exercício principal de uma de suas
funções essenciais. Assim, um será legislativo, outro executivo e outro judiciário. O
poder não sai das mãos do Estado, tendo em vista que um órgão é parte do corpo,
será o próprio Estado a exercer o poder.
Como já entendido, a técnica de separação dos poderes consiste em entregar
a cada órgão do Estado a responsabilidade de exercício de uma de suas funções
essenciais. O órgão responsável levará o nome da função que exerce. Assim, de
forma direta, existe o Poder Legislativo, que é responsável principalmente pela
criação das leis; O Executivo, que executará essas leis, será responsável pelo
governo, no âmbito interno e representará o Estado no âmbito externo e o Judiciário,
responsável pela resolução de conflitos de natureza cível e de julgar e punir os
crimes.
É claro que, esses poderes, tem sob sua responsabilidade o exercício de
muitas funções, mas todas são decorrentes de sua função chamada precípua, ou
seja, principal, que é legislar, executar as leis ou julgar.
22
A Constituição brasileira de 1988 assegura também a harmonia e
independência desses poderes. Segundo ensina José
Afonso da Silva22,
independência significa que:
(a)que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do
governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; (b) que,
no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os
titulares consultar os outros e nem necessitam de sua autorização; (c) que,
na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas
apenas as disposições constitucionais e legais; assim é que cabe ao
Presidente da República prover e extinguir os cargos públicos da
Administração Federal, bem como exonerar ou demitir seus ocupantes,
enquanto é da competência do Congresso Nacional ou dos Tribunais prover
os cargos dos respectivos serviços administrativos, exonerar ou demitir seus
ocupantes; às Câmaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os
respectivos regimentos internos, em que se consubstanciam as regras de
seu funcionamento, sua organização, direção e polícia, ao passo que ao
Chefe do Executivo incumbe a organização da Administração pública,
estabelecer seus regimentos e regulamento.
Ainda, segundo o autor23, a harmonia:
(...) verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e
no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente têm direito. De
outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do
poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam
ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do
equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável
para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e
especialmente dos governados.
A independência e harmonia entre os poderes são essenciais para assegurar
o exercício pleno das funções de cada poder. Se os mesmos agissem sob coação
dos outros, com certeza não se alcançaria a chamada liberdade política a que
Montesquieu se referia. Nesse sentido, se faz importante também a igual força
hierárquica entre eles. Por isso, essa divisão de poderes foi denominada horizontal
por Montesquieu.
22
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
110.
23
Ibid., p. 110.
23
A liberdade política também seria perdida caso os poderes se concentrassem
nas mãos de um único órgão. Montesquieu24, em sua obra, se dedicou também a
explicar as hipóteses de desaparecimento da liberdade quando mais de um poder se
configurar nas mãos de uma só pessoa. Segundo ele, se o executivo e legislativo
forem responsabilidade do mesmo órgão, a liberdade desaparece devido a
possibilidade da edição de leis tirânicas, que não passariam pela análise de outro
órgão, não sujeitas a veto, emendas ou edições e que também poderiam ser
executadas de forma tirânica.
Caso os poderes judiciário e legislativo se realizassem nas mãos da mesma
pessoa, seria configurado o arbítrio, uma vez que faria do Juiz um legislador, que
julgaria conforme as leis de sua vontade, de sua criação, sem o menor controle ou
garantia de segurança25. Se o judiciário e o executivo se unissem no mesmo órgão,
aí o juiz seria um opressor, cujos julgamentos deveriam prevalecer devido à
possibilidade que ele teria de impor suas decisões não sujeitas a questionamentos.26
Montesquieu ainda dá tudo por perdido caso os três poderes fossem reunidos
na mesma pessoa, dizendo que a tirania de um governante sempre começa quando
ele decide reunir todas as funções do Estado sob o seu domínio27.
A doutrina de Montesquieu, sem dúvida conseguiu convencer. Não é a toa
que hoje, todas as democracias adotam o princípio da separação dos poderes em
suas constituições. Isso se faz óbvio, pois esse princípio constitui a uma as bases do
governo democrático e do Estado de direito. E no Brasil isso não é diferente. Como
já dito, a Constituição de 1988 já prevê isso em seu artigo segundo. O Estado
brasileiro está sob a doutrina da separação de poderes, da democracia e do Estado
de Direito. A observância desses princípios é de extrema necessidade para o devido
funcionamento de todo o ordenamento jurídico brasileiro, incluindo, claro, as
garantias e liberdades constitucionais.
2.3 SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS;
24
BOBBIO. Norberto. Teoria das Formas de Governo. 10. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília,
2001, p. 137.
25
Ibid., p. 137.
26
Ibid., 137.
27
Ibid., 137.
24
A realização de uma função estatal, por um dos poderes designados, pode
fugir àquilo que primeiramente foi proposto. E a soberania dos poderes e
independência pode gerar uma sensação de que eles não tem, sobre si, nenhum
controle e nada que lhes é superior. De fato, a situação dos poderes é de igualdade,
não existindo superioridade ou hierarquia entre eles.
Todavia, ocorre que o órgão responsável pelo exercício de uma função estatal
não pode também exercê-la de maneira arbitrária ou abusiva, sem que haja
fiscalização e controle. Mas como pode ocorrer um controle se os órgãos que
exercem os poderes estatais não estão sob a superioridade de nenhum outro? A
resposta para isso é que, os próprios poderes devem exercer uma espécie de
fiscalização entre os mesmos, por meio de um sistema de freios e contrapesos.
O próprio Montesquieu28, ao divulgar sua teoria de separação de poderes,
previu que o equilíbrio e harmonia entre eles só prevaleceria se o “poder constituísse
um freio para o poder”. Isso significa dizer que cada poder, além de exercitar a
função que lhe cabe, deve atuar de maneira a frear o outro para que se evite o
abuso ou arbítrio.
Na prática, são adotadas medidas, pelo direito, que visam uma interferência
de um poder no outro sem configurar (em tese) violação da função dos mesmos.
Essa interferência se faz no sentido de contrabalancear a atuação dos poderes, em
relação uns aos outros para que seja corrigida a separação rigorosa de poderes.
José Afonso da Silva29 explica que:
(...) nem a divisão de funções entre órgãos do poder nem sua
independência são absolutas. Há interferências que visam a um sistema de
freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem
da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio de um em detrimento
do outro e especialmente dos governados.
O equilíbrio que se pretende por meio de um sistema de freios e contrapesos
é decorrente do princípio da harmonia entre os poderes, mas ainda, acima disso,
dos princípios do Estado Democrático de Direito. Isso porque, a finalidade precípua
28
BOBBIO. Norberto. Teoria das Formas de Governo. 10. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília,
2001, p. 137.
29
SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.29. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.
110.
25
dele é a manutenção do controle sobre as ações do Estado, levando em
consideração os direitos individuais, estabelecendo garantias que vão controlar as
possibilidades de abuso de poder.
Segundo Paulo Bonavides30, no Estado moderno existem técnicas que são
consideradas as mais conhecidas “formas de equilíbrio e interferência, resultantes
da teoria de pesos e contrapesos”. Essa teoria justifica algumas ações determinadas
aos poderes que, a princípio, parecem ser configuradas como intrometimento de um
poder na função típica do outro. Porém, são, na verdade medidas que se fazem
necessárias para a realização daquilo que já previu Montesquieu, devido à
necessidade de harmonia entre os poderes.
Alguns exemplos encontrados, e citados pelo autor31:
Dessa técnica resulta a presença do executivo na órbita legislativa por via
do veto e da mensagem, e excepcionalmente, segundo alguns, da
delegação de poderes, que o princípio a rigor interdita, por decorrência da
própria lógica da separação. Com o veto dispõe o executivo de uma
possibilidade de impedir resoluções legislativas e com a mensagem
recomenda, propõe e eventualmente inicia a lei, mormente naqueles
sistemas constitucionais que conferem a esse poder – o executivo- toda a
iniciativa em questões orçamentárias e de ordem financeira em geral. Já a
participação do executivo na esfera do poder judiciário se exprime mediante
o indulto, faculdade com que ele modifica efeitos de ato proveniente de
outro poder. Igual participação se dá através da atribuição reconhecida ao
executivo de nomear membros do poder judiciário. Do legislativo, por sua
vez, partem laços vinculando o executivo e judiciário a dependência das
câmaras. São pontos de controle parlamentar sobre a ação executiva: a
rejeição do veto, o processo de impeachment contra a autoridade executiva,
aprovação de tratado e a apreciação de indicações oriundas do poder
executivo para o desempenho de altos cargos da pública administração.
Com respeito ao judiciário, a competência legislativa de controle possui, em
distintos sistemas constitucionais, entre ouros poderes eventuais ou
variáveis, os de determinar o número de membros do judiciário, limitar-lhe a
jurisdição, fixar a despesa dos tribunais, majorar vencimentos, organizar o
poder judiciário e proceder a julgamento político (de ordinário pela chamada
“câmara alta”), tomando assim o luar dos tribunais no desempenho de
funções de caráter estritamente judiciário. Enfim, quando se trata do
judiciário, verificamos que esse poder exerce também atribuições fora do
centro usual de sua competência, quando por exclusão de outros poderes e
à maneira legislativa estatui as regras do respectivo funcionamento ou à
maneira executiva, organiza o quadro de servidores, deixando assim à
distância os poderes que normalmente desempenham funções dessa
natureza. Sua faculdade de impedir porém só se manifesta concretamente
quando esse poder – o judiciário – frente às câmaras decide sobre
inconstitucionalidade de atos do legislativo e frente ao ramo do poder
executivo profere a ilegalidade de certas medidas administrativas.
30
31
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 151.
Ibid., p. 151 e 152.
26
Esses exemplos citados por Paulo Bonavides mostram como a interferência
de um poder no outro sempre tem vias de tentar impedir a possibilidade de
desmando. Ainda que possa parecer interferência de mais nas atribuições alheias, a
finalidade é válida, por prevalência não só da harmonia, mas, também, do Estado
Democrático de Direito.
O sistema conhecido como freios e contrapesos (ou pesos e contrapesos),
prevê uma espécie de controle recíproco, em função do princípio da harmonia entre
os poderes. Isso tenta garantir que os poderes funcionem, exercendo suas funções,
visando, de fato, as finalidades que lhe são obrigatórias. A atuação de um poder na
esfera do outro, quando para o estabelecimento do controle configura tão somente a
busca da separação “independente e harmônica entre si”. Entretanto, o exercício de
atribuições de um poder que visem à usurpação da função do outro ou, ainda, a
submissão de um ao outro, configura a desarmonia32 e vai contra toda a teoria aqui
demonstrada.
Para a direção que se tomará este trabalho, é importante salientar o controle
exercido pelo poder judiciário sobre as normas, sejam emitidas pelo legislativo, ou
sejam pelo executivo. Esse controle visa à verificação da validade dessas normas
em relação a sua compatibilidade ou não com a Constituição, que é a que está
acima de todas. O chamado controle de constitucionalidade é tema do item seguinte,
e confere ao poder judiciário o exercício de interpretação das normas, conforme a
constituição, e o poder de torná-las inválidas, caso elas estejam fora daquilo que
determina a lei maior.
2.4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE;
O conjunto de normas que formam o ordenamento jurídico está estabelecido
em um escalonamento hierárquico crescente. Todas as normas emitidas pelo poder
público compõem esse ordenamento. Na base estão as normas que possuem um
processo de criação menos complexo e vinculam uma quantidade menor de
pessoas, como portarias e resoluções. No meio estão as leis, decretos, medidas
provisórias, não necessariamente nessa ordem de hierarquia, que possuem um
processo mais rígido em relação as da base, e que, normalmente, vinculam toda a
32
SILVA, José Afonso da. Curso de Direto Constitucional Positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
111.
27
coletividade, ou grande parte dela, no que diz respeito a seu conteúdo. No topo
desse ordenamento, repousa a Constituição, como lei maior, norma fundamental,
que tem poder de vinculação superior ao de qualquer outra norma, uma vez que
todas devem possuir compatibilidade com ela.
A constituição orienta as demais normas do ordenamento jurídico, em relação
a seu conteúdo e inclusive quanto a seu modo de produção. A superioridade da
constituição se verifica também pelo seu processo de criação, que é rígido, e mais
complexo do que o das demais normas.
Pela estrutura do ordenamento, estando a constituição no topo, irradiando
seus preceitos sobre os demais níveis, tem-se que as normas infra-constitucionais
devem ter absoluta compatibilidade com ela. Isso significa dizer que não devem
essas ser contrárias no que tange ao texto literal, ou em seu conteúdo
principiológico; não devem ser incompatíveis ao que ela diz ou que deseja, mas,
devem estar em plena harmonia e comprovando aquilo que a norma maior já
determinou ou já orientou.
Para que haja essa harmonia entre a Constituição e as demais normas do
ordenamento, é preciso que seja feito uma espécie de controle sobre essas normas,
que vise verificar a compatibilidade delas com a norma fundamental. Esse controle é
conhecido como Controle de Constitucionalidade, e é uma das funções do poder
judiciário, pois entende-se que é esse o órgão responsável pela guarda da
constituição e pela interpretação de seus mandamentos.
A decisão de um litígio entre William Marbury e James Madison33, é
considerada o primeiro precedente de aplicação do controle de constitucionalidade.
O julgamento do caso ocorreu nos Estados Unidos, no ano de 1803, e se tornou
famoso porque, foi nele, que, a Suprema Corte Norte Americana afirmou a nulidade
das normas incompatíveis com a Constituição, e a legitimidade do Poder Judiciário
para promover a sua interpretação final. Sagrou-se ainda a idéia de que uma lei
contrária à constituição é considerada inconstitucional e não pode ser aplicada pelo
poder judiciário no julgamento de um litígio.
A decisão proferida no caso Marbury vs. Madison, foi um ponto de partida
para a aplicação do controle de constitucionalidade e a concretização da idéia de
Supremacia Constitucional, que subordina todas as normas inferiores a ela, a seus
33
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5.ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 25 et seq.
28
mandamentos e preceitos. Ainda, conferiu ao poder judiciário a autoridade de dar a
palavra final na interpretação da constituição, decorrendo disso também, o poder
deste órgão invalidar os atos inconstitucionais34.
2.4.1Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade;
Sabe-se que o modelo de controle de constitucionalidade incidental e difuso,
adotado pela atual constituição brasileira, é basicamente o mesmo que foi
introduzido expressamente na constituição de 1891. A norma constitucional
brasileira somente veio a admitir um caso específico de controle por via principal em
193435. O modelo, porém, foi adotado definitivamente com a edição da emenda nº
16 de 1965, na constituição de 1946. Com isso, tem-se, atualmente, a adoção ao
modelo misto de controle de constitucionalidade, tanto por via incidental e difusa
como principal e concentrada36.
O controle de constitucionalidade, no Brasil, hoje, é uma importante técnica
de manutenção de equilibro entre os poderes. Estão sujeitos a ele todos os atos
emanados pelo poder público. Sua função é a de proteger as normas
constitucionais, e, principalmente, de promover a guarda e garantir o exercício dos
direitos fundamentais. A constituição é um importante documento, que carrega
consigo todos os fundamentos de um Estado e é de extrema importância que seja
protegida, pois, a quebra de seus preceitos configura uma insegurança e gera
descontrole sobre o poder estatal em detrimento de seus governados.
Todos os órgãos do poder judiciário são responsáveis pelo exercício do
controle de constitucionalidade, sendo a corte constitucional, conhecida no Brasil
como Supremo Tribunal Federal, o órgão legitimado para dar a última palavra, seja
por via difusa ou concentrada.
O controle de constitucionalidade difuso é feito pelos juízes ou tribunais
inferiores à suprema corte, e consiste na possibilidade deles de não aplicarem, ao
caso concreto, uma norma que considerarem ser inconstitucional. Isso ocorre no
exercício da sua função jurisdicional e é possível em decorrência da idéia de que,
34
BARROSO. Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 32.
35
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito
constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 719.
36
BARROSO. Luís Roberto. op. cit., p. 84 et seq.
29
como já dito, cabe ao poder judiciário, como um todo, observar o respeito à norma
constitucional. O controle difuso é incidental, ou seja, nasce da resolução de um
litígio entre partes, onde a questão da inconstitucionalidade é suscitada ou como
tese de defesa ou como justificativa para a pretensão37, e deve ser pronunciada pelo
juízo por ser parte essencial à resolução do feito. Devido a essa natureza incidental,
que leva à declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo ou norma dentro de
um processo de conhecimento, o efeito a ser produzido por essa declaração de
inconstitucionalidade é inter partes, ou seja, só vincula aos litigantes. No entanto,
uma declaração de inconstitucionalidade no controle incidental pode tomar efeito
erga omnes, ou seja, vincular toda a coletividade, quando esta declarada pelo
Supremo Tribunal Federal, como ensina Luís Roberto Barroso38:
Também ao Supremo Tribunal Federal, como estudado, cabe declarar
incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei. Poderá fazê-lo em causa
de sua competência originária – e.g., um mandado de segurança contra ato
do Presidente da República (CF, art, 102, I, d) -, ao julgar recurso ordinário
– e.g., interposto contra denegação de um habeas corpus pelo Superior
Tribunal de Justiça (art. 102, II, a) – ou na apreciação de um recurso
extraordinário. Por exemplo, o juiz de primeiro grau considerou legítima a
cobrança de um tributo, mas o Tribunal Regional Federal, após incidente de
inconstitucionalidade regularmente processado, determinou que a Fazenda
Pública se abstivesse de cobrá-lo (art. 102, III, b). Em qualquer dessas
hipóteses – dentre as quais a mais corriqueira é a do recurso extraordinário
-, o Supremo Tribunal Federal, em decisão do Pleno, por maioria absoluta,
poderá declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei. Nesse
caso, a tradição brasileira, iniciada com a constituição de 1934, prevê a
comunicação da decisão ao Senado Federal, que poderá suspender, no
todo ou em parte, a execução da lei declarada inconstitucional. Na
constituição de 1988, a providência consta do inciso X do art. 52.
O que se sabe é que, o controle incidental é aquele originado dos tribunais e
juízes e que o concentrado, que será mencionado a seguir, é exercido pelo Supremo
Tribunal Federal, de forma direta. Como ensinou o professor, nas hipóteses, por ele
exemplificadas, porém, a corte constitucional também exerce o controle incidental
das normas e somente nesse caso as declarações incidentais poderão ter efeito
erga omnes, observado o procedimento de comunicação ao Senado Federal.
37
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 72.
38
Ibid., p. 150 e 151.
30
O órgão designado pela constituição brasileira para o exercício de sua guarda
é o Supremo Tribunal Federal39 (art. 102, Caput da Constituição Federal Brasileira
de 1988). Entretanto, todos os órgãos do poder judiciário tem legitimidade para o
exercício de um controle de constitucionalidade, no âmbito de sua função
jurisdicional, que se dá o nome de incidental e difuso. Bem, a hipótese que previu o
art. 102, I, a da Constituição é o chamado controle concentrado, exercido de forma
direta pelo órgão responsável por sua guarda. E ele é chamado assim justamente
por ser de competência de um único órgão, diferentemente do difuso que recai sobre
todos os componentes do poder judiciário. A ação que dá origem ao controle de
constitucionalidade concentrado é direta e principal, ou seja, a questão da
constitucionalidade é a razão para a existência dessa ação. Diferentemente do que
ocorre no incidental, não existe uma lide onde a questão da inconstitucionalidade de
uma norma é suscitada para a resolução do feito. O controle concentrado existe
justamente para definir a compatibilidade de uma norma com a constituição, como
causa única e principal. Por esse motivo, não é uma ação judicial comum, de
conhecimento, podendo ser movida por qualquer pessoa que se achar no direito. O
próprio texto constitucional define quem são os legitimados para o exercício dessa
ação.
Vale ainda ressaltar o sentido abstrato de uma ação perante o controle de
constitucionalidade concentrado. Por não se tratar de questões específicas, entre
partes que configuram em um litígio, mas sim de uma questão de incompatibilidade
de uma norma com a constituição, a decisão no controle concentrado por via
principal se encaixará a situações diversas. Por isso decorre também, dessa ação, o
efeito erga omnes, uma vez que toda a coletividade e o poder público estarão
sujeitos a ela. Como reforça Luis Roberto Barroso40,
A ação direta destina-se à proteção do próprio ordenamento, evitando a
presença de um elemento não harmônico, incompatível com a Constituição.
Trata-se de um processo objetivo, sem partes, que não se presta à tutela de
direitos subjetivos, de situações jurídicas individuais.
39
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I –
Processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
40
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 176.
31
3 DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL E DO ATIVISMO JUDICIAL;
O princípio da separação dos poderes que tem por finalidade prevenir o
abuso estatal, designa que cada poder funcione como limite para o outro. O controle
de constitucionalidade das normas é o meio pelo qual o poder judiciário exerce seu
papel de fiscalizar a atuação dos demais poderes. Esse controle se dá pela
jurisdição constitucional, ou seja, o exercício de dizer o direito quanto à matéria
constitucional.
Ocorre que essa jurisdição constitucional, no Brasil, conhecida como meio
corretivo de desvirtuamentos legislativos, à luz da norma fundamental, tem se
tornado uma via, que devido às suas características tem viabilizado o debate
político, perante o Supremo Tribunal Federal, órgão máximo da estrutura judicial, e
guardião da Constituição. Em outras palavras, por meio da jurisdição constitucional,
alguns segmentos da sociedade tem trazido questões que não são consensuais no
Legislativo, para que o judiciário se pronuncie, a fim de efetivar certos direitos, não
reconhecidos pela norma. Com isso, tem ocorrido no Brasil, de maneira expansiva,
um fenômeno denominado judicialização da política.
Outro fator a ser observado é uma provável superação do modelo positivista,
que preconiza a objetividade do direito, para um modelo pós-positivista, originado
por teoria crítica desse modelo tradicional, e que reconhece a força normativa dos
princípios constitucionais e dos valores éticos, para uma concepção de justiça,
favorecendo uma interpretação judicial baseada na efetivação desses valores.
Esses dois fatores, a judicialização da política e a deferência a um modelo
pós-positivista, tem viabilizado uma atuação judicial mais ousada, no sentido de
respeitar os limites de sua competência, atingindo diretamente a função legislativa,
tomando para si também o papel de criadora do direito. Esse tipo de atitude por
parte do Judiciário é conhecida por ativismo judicial e se caracteriza por ser
desrespeitosa ao princípio da Separação dos poderes, sendo mais facilmente
reconhecida nos sistemas filiados ao civil Law.
32
3.1.
JURISDIÇÃO
DEMOCRÁTICA
CONSTITUCIONAL:
E
LIMITES
DA
CONCEITO,
SUA
INTERPRETAÇÃO
LEGITIMIDADE
CONFORME
A
CONSTITUIÇÃO;
A Constituição de um Estado é, acima de tudo, a reunião dos elementos
fundamentais que o formam. É essa norma que descreve, de um modo geral, como
aquele Estado se organiza, os princípios gerais que irradiam sobre todo o seu
ordenamento jurídico, os limites de poder e os direitos fundamentais inerente aos
homens e as garantias de existência desses direitos. Ela é um documento
orientador, de importância suprema, que define a identidade daquele Estado.
Pois bem, algumas constituições, como é o caso da brasileira, são rígidas, ou
seja, possuem um processo de modificação mais dificultoso quando comparado ao
das demais normas. E, segundo José Afonso da Silva 41, é em decorrência dessa
rigidez que nasce o princípio da Supremacia da Constituição:
Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país,
a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na
medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É,
enfim, a lei Suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria
estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as
normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em
relação às demais normas jurídicas.
A norma constitucional brasileira é superior as demais que compõem o seu
sistema jurídico. Essa superioridade exige observância fiel a seus preceitos e
mandamentos. Eventuais inconformidades ou omissões em relação ao texto
constitucional, em decorrência dessa supremacia, devem ser corrigidos, a fim de se
perpetuar a força da Constituição perante as demais normas e perante o poder
público, em geral.
41
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 45
33
Nesse sentido, tem-se a jurisdição constitucional que pode ser considerada
como o exercício, pelo poder judiciário, de aplicação e interpretação da Constituição,
conforme ensina Luís Roberto Barroso42:
A expressão jurisdição constitucional designa a interpretação e aplicação da
Constituição por órgãos judiciais. No caso brasileiro, essa competência é
exercida por todos os juízes e tribunais, situando-se o Supremo Tribunal
Federal no topo do sistema. A jurisdição constitucional compreende duas
atuações particulares. A primeira, de aplicação direta da Constituição às
situações nela contempladas. Por exemplo, o reconhecimento de que
determinada competência é do Estado, não da União; ou do direito do
contribuinte a uma imunidade tributária; ou do direito à liberdade de
expressão, sem censura ou licença prévia. A segunda atuação envolve a
aplicação indireta da Constituição, que se dá quando o intérprete a utiliza
como parâmetro para aferir a validade de uma norma infraconstitucional
(controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela o melhor sentido, em
meio a diferentes possibilidades (interpretação conforme a Constituição).
Em suma: a jurisdição constitucional compreende o poder exercido por
juízes e tribunais na aplicação direta da Constituição, no desempenho do
Controle de Constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público em
geral e na interpretação do ordenamento infraconstitucional conforme a
Constituição.
Em acordo com esse entendimento, jurisdição constitucional, como dito
anteriormente, significa aplicação e interpretação conforme a constituição pelos
órgãos judiciais. O que significa dizer que ela não envolve somente o exercício do
controle de constitucionalidade das normas, mas também a simples aplicação direta
das normas constitucionais ao caso concreto, bem como, o exercício de
interpretação de dispositivos à luz dos preceitos constitucionais.
O termo jurisdição, quando tratado isoladamente, designa o poder atribuído
ao Estado de “dizer o direito”, ou melhor, o poder do Estado de atribuir, ao caso
concreto, o comando legal cabível, a fim de se solucionar um conflito de interesses,
seja ele de âmbito privado ou público.
A jurisdição, uma das atividades fim do Estado, apesar de única, assume uma
divisão, conforme a área de atuação do órgão que a realiza, como explica Luiz
Rodrigues Wambier43:
42
BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 359.
43
WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 40.
34
A jurisdição é una. Ou seja, toda a atividade jurisdicional é expressão de um
mesmo e único poder, que é aquele decorrente da soberania do Estado.
Mas as formas e órgãos de atuação da jurisdição podem assumir diferentes
feições. É nesse sentido – didático – que a jurisdição comporta dois tipos de
divisões. Num primeiro momento, podemos dividi-la em comum e especial.
A jurisdição comum se subdivide em cível e penal; A jurisdição especial, em
militar, trabalhista e eleitoral. Por outro lado, em razão da adoção do
sistema federativo, a justiça comum comporta outra divisão: federal e
estadual.
A jurisdição constitucional cuida da norma fundamental. Ela é realizada por
juízes e tribunais, bem como pela Suprema Corte. Sua função, porém, vai além da
que determina o poder jurisdicional, pois, como é por meio dela que é aferida a
validade de um dispositivo à luz da constituição, ela assume uma função legislativa
negativa. Isso quer dizer, que, por meio do controle de constitucionalidade, por
exemplo, um ato normativo editado pelo poder competente, pode vir a sofrer objeção
caso assim determine um juiz, um tribunal ou Tribunal Constitucional, verificada sua
incompatibilidade com a constituição.
Além disso, cuida da interpretação dos dispositivos à luz dos preceitos
constitucionais. Significa que por meio dela é que é estabelecido um modo
determinado de se interpretar um dispositivo que seja confuso, omisso, incompleto,
ou ainda, de alguma situação que não tenha sido contemplada legalmente.
Considerando a configuração do Estado democrático de Direito, a jurisdição
constitucional pode parecer incompatível com os princípios da separação dos
poderes e democrático. E é por isso que existe uma questão quanto à sua
legitimidade.
Para consolidar o entendimento de que o exercício da jurisdição
constitucional, no Estado Democrático de Direito, é legítimo, Luiz Roberto Barroso 44
argumenta que:
A democracia não se assenta apenas no princípio majoritário, mas, também
na realização de valores substantivos, na concretização dos direitos
fundamentais e na observância de procedimentos que assegurem a
participação livre e igualitária de todas as pessoas nos processos
decisórios. A tutela desses valores, direitos e procedimentos é o
fundamento de legitimidade da jurisdição constitucional. Partindo dessas
premissas, parece plenamente possível conciliar democracia e jurisdição
44
BARROSO, Luiz Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 5 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 80.
35
constitucional, quer se defenda uma noção procedimental de Constituição –
que privilegia a definição das regras do jogo político, cuja observância
legitimaria os resultados produzidos -, quer se opte por um modelo
substancialista – no qual certas opções materiais já estariam predefinidas.
Nesse sentido, a jurisdição constitucional funciona como uma forma de
manutenção do princípio democrático, uma vez que ele, como dito, não se baseia
unicamente na vontade da maioria. O Estado democrático assume a defesa dos
direitos fundamentais, é dotado de princípios e valores que precisam ser, de alguma
forma, garantidos. E é esse o papel da jurisdição constitucional, assegurar a
existência e fazer cumprir as promessas constitucionais, assumidas pela
democracia.
Quanto a separação de poderes, pondera o mesmo autor45:
O outro conceito que reclama releitura é o longevo princípio da separação
dos Poderes, que passa a conviver com realidades novas e inexoráveis, às
quais precisa adaptar-se. Dentre elas, a de que a interpretação judicial –
inclusive e sobretudo a interpretação da Constituição – frequentemente
envolverá, além de um ato de cnhecimento, um ato de vontade por parte do
intérprete. Tal vontade, todavia, não deve ser tida como livre ou
discricionária, mas subordinada aos princípios que regem o sistema
constitucional, às circunstâncias do caso concreto, ao dever de
fundamentação racional e ao debate público.
O princípio da separação dos poderes é adaptável à jurisdição constitucional.
A vontade do julgador, ao interpretar a constituição, quando não limitada pelos
próprios dispositivos da norma, estará limitada pelos princípios fundamentais que a
regem.
Para Elival da Silva Ramos, além da jurisdição ter por objetivo a aplicação do
direito material ao caso concreto, existe um objetivo social que consiste, em suas
palavras46, “na resolução de conflitos intersubjetivos ou pendências jurídicas cuja
persistência pode comprometer a paz e a ordem na sociedade”. É nesse sentido
social da jurisdição que se encaixa o exercício do controle de constitucionalidade de
45
BARROSO, Luiz Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 5 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 81.
46
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva 2010, p. 117.
36
normas, uma vez que é um modo de resolução de conflito, mas de forma
generalizada47
Em ambos os casos, ademais, estará presente a finalidade de pacificação
social, muito embora no controle abstrato de normas esse objetivo seja
atingido, indiretamente, fora dos limites estritos do processo (que não
compõe lide alguma) dada a ampla eficácia subjetiva da decisão nele
proferida
O que determina o desvio do exercício da função jurisdicional do Estado, em
detrimento do princípio da separação dos poderes não é, conforme esse
pensamento, o exercício da jurisdição constitucional, mas sim, um modo de exercêla que atinja substancialmente a função de outro poder, principalmente a do
legislativo. Em outras palavras é quando essa forma de exercício do poder
jurisdicional ultrapassa a barreira da resolução de conflito obedecendo as normas
pré-estabelecidas, e atinge a criação absoluta do direito.
Ainda no entendimento de Elival da Silva Ramos, a atividade judicial, porém,
apesar de executória por natureza, é sim inovadora e criativa de direitos, mas não
de modo livre, isso porque, a interpretação da norma gera a criação de um
comando, uma vez que adapta os dispositivos normativos às situações fáticas
apresentadas. Contudo essa liberdade criativa da jurisdição constitucional é limitada
pela norma maior e com certeza não pode ser equiparada a liberdade conferida ao
Poder legislativo48:
Entretanto, não se pode negar que a liberdade de criação deferida pelo
sistema jurídico aos aplicadores oficiais do direito é significativamente
menor do que aquela reservada ao Poder Legislativo ou ao órgão que com
ele compartilhe a função legislativa. O próprio Kelsen assim o reconheceu,
ao asseverar que os tribunais constitucionais, por estarem jungidos à
Constituição, exercem função similar a de qualquer órgão do Poder
Judiciário, consistindo, primacialmente, na aplicação do direito e apenas em
pequena medida na sua criação.
47
48
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 118.
Ibid., p. 119.
37
Na medida em que o exercício da função jurisdicional, em sede de jurisdição
constitucional, não ultrapassa os limites de atuação dos demais poderes, ainda que
possa funcionar de forma criativa, porém delimitada, essa não pode ser considerada
ilegítima perante o princípio da separação dos poderes, ou mesmo do democrático.
Tendo em vista que o sistema foi pensado de maneira a funcionar como um freio de
um poder para o outro poder, pode-se considerar a jurisdição constitucional como
corretor das falhas legislativas, com objetivo de manutenção do Estado Democrático
de Direito, de um modo geral.
A interpretação conforme à Constituição, no exercício da jurisdição
constitucional, é uma das formas de manutenção da supremacia da Norma
Fundamental. Isso porque, em decorrência da presunção de constitucionalidade dos
atos normativos, muitas vezes uma norma incompatível pode estar em plena eficácia
no ordenamento. Como explica Alexandre de Moraes, antes de invalidar o ato
normativo, a preferência é por adequá-lo aos ditames da norma Constitucional, no
caso dessa norma possibilitar mais de um sentido interpretativo. Assim, assevera o
autor49: “Extremamente importante ressaltar que a interpretação conforme a
Constituição somente será possível quando a norma apresentar vários significados,
uns compatíveis com as normas constitucionais e outros não(...)”
Nesse sentido, ressalta50 ainda que:
Portanto, não terá cabimento a interpretação conforme a Constituição
quando contrariar texto expresso da lei, que não permita qualquer
interpretação em conformidade com a Constituição, pois o Poder Judiciário,
não poderá, substituindo-se ao Poder Legislativo (leis) ou Executivo
(medidas provisórias), atuar como legislador positivo, de forma a criar um
novo texto legal. Nessas hipóteses, o Judiciário deverá declarar a
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo incompatível com a
Constituição.
No tocante aos limites impostos ao poder jurisdicional, no exercício
interpretativo da Constituição, nota-se que só pode se admitida o tipo de
interpretação que declare a inconstitucionalidade da norma, quando não for possível
entendê-la conforme a Constituição. Neste caso, a atuação legítima do judiciário é o
49
50
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 11.
Ibid., p. 12.
38
exercício do papel de legislador negativo, não possibilitada a de positivo, em
detrimento da função designada aos demais poderes.
Pode-se concluir então que a jurisdição constitucional não toma formas
diferentes do poder jurisdicional do Estado. Ela não consiste somente no poder/
dever de “dizer o direito”, de dizer a lei ao caso concreto de conflito, posto perante o
judiciário. Porem, não vai muito além disso, ainda quando inova no exercício
interpretativo, pois sua finalidade está voltada sempre para o estabelecimento da
ordem e da paz , o que pode exigir sua atuação mais genérica, para atender um
conflito maior, de âmbito social. Sua função é a de manutenção do Estado
Democrático de Direito, principalmente dos seus valores e princípios. A jurisdição
constitucional funciona como meio de controle dos outros poderes, a fim de que não
haja por parte deles abuso ou violação. Ela pretende assegurar principalmente os
direitos fundamentais e as garantias constitucionais, rever os atos normativos e sua
validade. E é legítima, na medida em que se propõe em fazer cumprir, em proteger e
em salvaguardar a Constituição, aceitando-se somente o papel de legislador
negativo, ao judiciário.
3.2 JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA;
Pode-se dizer que ao poder judiciário é reservada função jurisdicional, ou
seja, a de julgar conforme a lei, indicando o direito, ao caso concreto. Ao passo que
ao legislativo é reservada a função legiferante, ou seja, de debater e transformar em
dispositivos legais, obedecidos os preceitos constitucionais, os anseios da
sociedade em relação à vida e a organização dela. Esse é o papel assumido por
esses poderes diante do princípio democrático da separação dos poderes.
Ocorre que, alguns temas, por serem de natureza controversa, não estão
sendo contemplados, de maneira devida, pela legislação. A casa legislativa, que é
originalmente política, é composta por membros de diferentes segmentos
ideológicos, o que pode inviabilizar a discussão de determinados assuntos, por falta
de consensos que assim o permita.
A solução prática encontrada, atualmente, para esse impasse é a chamada
judicialização da política, ou seja, a transferência do debate dos temas originalmente
39
políticos para o campo do poder judiciário, que não pode se abster de
pronunciamento quando provocado.
Para Luís Roberto Barroso51
Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político,
social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder
Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder para as
instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que
são o Legislativo e o Executivo.
Consiste não somente no debate de questões políticas pelo poder judiciário,
mas no debate e decisão final a respeito desses temas. Nesse ponto existe uma
tênue separação entre interpretação judicial e criação do direito.
Fenômeno da judicialização tem sido observado em vários Estados
Democráticos ocidentais, principalmente como fator de efetivação dos direitos
humanos52.
O Brasil, por sua vez, tem assistido também a ascensão de seu Poder
Judiciário em detrimentos dos outros dois poderes. O fenômeno da Judicialização
tem sido observado de maneira efetiva desde a promulgação da constituição
vigente. Isso por ser ela um documento analítico, que trata de diversos temas e que
abre muitas possibilidades de discussão.
Alguns fatores vem contribuindo para a crescente judicialização da política no
Brasil. Um deles, como já dito, é ausência do debate ou mesmo a falta de consenso,
no poder legislativo, a respeito de temas de cunho moral, ou social. Outro, também
já mencionado, é o fato de a constituição vigente ser analítica e abrir um amplo
espaço para a discussão. Luís Roberto Barroso cita ainda como causas o atual
reconhecimento de que o Poder Judiciário precisa ser forte e independente para a
configuração de uma democracia e a desilusão com a política majoritária, por conta
da falta de representatividade na defesa de interesses isolados53.
51
BARROSO, Luiz Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 5 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 360.
52
VALLE, Vanice Regina Lírio do (Org.); SILVA, Alexandre Garrido da; BRASIL, Deilton Ribeiro; VIEIRA,
José Ribas; SILVA, Marcus Firmino Santiago da; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; TAVARES,
Rodrigo de Souza. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise
Jurisprudencial do STF. Curitiba: Editora Juruá, 2009, p. 33.
53
BARROSO, Luiz Roberto. op. cit., p.362.
40
Outro motivo, sem dúvida, é decorrente do modelo de controle de
constitucionalidade brasileiro, que admite a forma indireta, em que qualquer juiz
pode negar a validade de uma norma em determinado caso, e a forma direta onde
qualquer questão pode ser colocada em debate perante o Supremo Tribunal
Federal, e este, por sua vez não pode abster-se do julgamento e pronunciamento.
O que tem acontecido é que o poder judiciário tem se tornado a casa que
viabiliza o debate. Se o legislativo muitas vezes se abstém de discutir e solucionar
temas que envolvem diretamente a vida social, o judiciário é a solução buscada para
a efetivação de alguns direitos.
Com isso, tem-se uma ampla busca de pronunciamento judicial a respeito de
temas que tem sido ignorados ou divergentes no legislativo e que necessitam de
pronunciamento. A atuação judicial tem tornado-se ampla em detrimento da
legislativa.
Segundo Barroso, a judicialização dos temas de natureza política não
configura uma opção do judiciário, mas sim um dever, na medida em que é
provocado para tanto. E é justamente o modo de ação perante essas questões que
irá definir se está agindo ou não maneira ativista54
Nesse contexto, judicialização constitui um fato inelutável, uma
circunstância decorrente do modelo institucional vigente, e não uma opção
política do judiciário. Juízes e tribunais, uma vez provocados pela via
processual adequada, não têm a alternativa de se pronunciarem ou não
sobre a questão. Todavia, o modo como venham a exercer essa
competência é que vai determinar ou não a existência de ativismo judicial.
3.3 POSITIVISMO JURÍDICO, PÓS-POSITIVISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO,
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E ATIVISMO;
Muitas foram as teorias adotadas, durante os séculos, sobre a formação do
direito e percepção do fenômeno jurídico. Uma das mais recentes é a teoria
positivista, que surgiu no século XIX e teve seu apogeu no século XX.
54
BARROSO, Luiz Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 5 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 363.
41
Em linhas gerais, pode-se dizer que o positivismo jurídico clássico é um
método de compreensão do fenômeno jurídico voltado para a cientificidade do
Direito. Ele surgiu em uma época que o homem queria se desvincular do fenômeno
sobrenatural, da religião e das “leis naturais”. Nesse sentido, a tendência era de
atribuir ao direito um caráter matemático, racional de ciência exata.
Levando em consideração a idéia de cientificidade, e não obstante às suas
variações, a premissa do positivismo jurídico clássico é de que é direito somente
aquilo que está preconizado na norma. Esta deve ser fruto de elaboração do Estado,
e, ao desenvolver o trabalho interpretativo, o julgador teria a simples função de
aplicar o direito posto ao caso concreto, imparcialmente, sem se basear em
princípios e valores, nem em uma noção de justiça, pois esta é reconhecida pelo
cumprimento da norma.
Elival da Silva Ramos defende que apesar de o positivismo partir dessa
premissa, não se deve levar em consideração, para sua eventual caracterização,
essa “objetividade metodológica”55
Observe-se que essa objetividade metodológica não importa,
necessariamente, na aceitação passiva do direito posto (legislado ou
costumeiro), pela completa desconsideração dos juízos de valor nele
encarnados. Os positivistas sabem que as normas jurídicas prescrevem
condutas e, portanto, intrinsecamente são juízos de valor (dever-ser)
Outra importante característica do movimento positivista é, sem dúvida, a
idéia de um ordenamento jurídico composto pelo escalonamento hierárquico de
normas coerentes e que se completem. Ou seja, as normas do ordenamento devem
possuir compatibilidade umas com as outras além de funcionarem no sentido de se
complementarem.
Na atualidade, a teoria positivista sofre muitas críticas por, a princípio,
pressupor uma interpretação mecânica e engessada da norma, que não confere ao
julgador possibilidade de ação, mas a mera função de interlocutor entre os ditames
normativos e o caso concreto. Porém, defendem os positivistas que o modelo não foi
superado mas sim renovado e fortalecido, uma vez que sofreu adaptações aos
55
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 36.
42
novos tempos e qualquer que seja o modo de compreensão do fenômeno jurídico
atual, é derivado das bases positivistas56.
O positivismo jurídico continua a ser o modelo teórico mais adequado à
compreensão conformadora de ordenamentos de perfil democrático,
edificados sobre os princípios do Estado e Direito, com ou sem a presença
de Constituições dotadas de supremacia formal. Longe de estar superada, a
Dogmática positivista apenas se renovou e fortaleceu a partir da intensa,
extensa e contínua reflexão crítica eu em torno dela se desenvolveu nas
últimas duas centúrias. Sob o prisma metodológico, pode-se afirmar que
não há Ciência do Direito sem que se faça uso do legado positivista. Mas,
igualmente, seus principais postulados teóricos, com alguns ajustes,
resistiram às investidas críticas das demais variantes dogmáticas. Assim é
que não restaram infirmados: a coatividade e imperatividade do direito; a
primazia das fontes estatais; e a concepção sistêmica do direito, coquanto
tenha sido enriquecida, por um lado, ao se agregar ao elemento lógicoabstrato a vinculação aos princípios da igualdade formal e da segurança
jurídica, e relativizada, por outro, ao receberem certos abrandamentos os
postulados da coerência e da completude, que dela decorrem.
Os modernos constitucionalistas brasileiros pregam a superação do
positivismo jurídico, assentando a Dogmática constitucional atual, num póspositivismo que propõe uma nova hermenêutica voltada para a teoria dos direitos
fundamentais.
O Pós-positivismo surge como uma tentativa de desvincular o direito do
legalismo, reaproximando-o da ética. Suas bases estão em uma normatividade
voltada para a realização dos princípios constitucionais. Barroso57 defende que o
novo método de compreensão do fenômeno jurídico não pretende opor-se ao
positivismo jurídico, mas superá-lo, mantendo com ele uma certa deferência, mas
agregando às suas bases “as idéias de justiça e legitimidade”.
Além disso, o pós-positivismo retoma alguns dos princípios que permeavam o
jusnaturalismo moderno, movimento que antecedeu o positivismo jurídico, e que por
ele foi deixado de lado; que considerava o direito como um fator natural à condição
humana e se baseava numa noção universal de justiça. O jusnaturalismo promovia a
reflexão entre a lei e a razão e o uso dos valores morais no desenvolvimento dessa
56
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 305.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro
(Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ–Centro de
Atualização Jurídica, v. I, nº 6, setembro, 2001. Disponível em HTTP://www.direitopublico.com.br. Acesso em:
29 de abril de 2012, p.19.
57
43
interpretação. O movimento, porém, foi deixado de lado com a ascenção do
positivismo porque ensejava em conceitos vagos, demasiadamente subjetivos; já o
positivismo conferia maior segurança quanto ao exercício interpretativo, por ser um
método mais científico.
O pós-positivismo, segundo Barroso58, não pretende retomar a doutrina
jusnaturalista de conceitos vagos e abstratos, mas aprimorar a questão dos valores
morais no uso do exercício interpretativo. Ele surge como uma via entre o
jusnaturalismo e o positivismo, uma vez que ele não abandona os certos conceitos
dos dois movimentos, mas é uma soma de cientificidade, objetividade e clareza com
filosofia ética, moral e política, o que influencia completamente no exercício de
interpretação da norma. Nas palavras do autor59
A doutrina pós positivista se inspira na revalorização da razão prática, na
teoria da justiça e na legitimação democrática. Nesse contexto, busca ir
além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura
empreender uma leitura moral da Constituição e das leis, mas sem recorrer
a categorias metafísicas. No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que
procuram abrigo nesse paradigma em construção, incluem-se a
reentronização doa valores na interpretação jurídica, com o reconhecimento
de normatividade aos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às
regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a
formação de uma nova hermenêutica; e o desenvolvimento de uma teoria
dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana.
Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a ética.
Ainda que os pós-positivistas preguem a superação do modelo positivista
clássico, é notório que admitem a deferência às suas características mais básicas,
seja quando consideram em algum aspecto a existência necessária de um direito
posto, seja quando consideram a hierarquia da constituição como fonte do direito,
ainda que leve em conta a normatividade de seus princípios. É fácil notar a
manutenção dessas características quando se vislumbra o fato de não buscarem um
retorno ao subjetivismo demasiado, e ao abstracionismo metafísico e anticientífico60
do jusnaturalismo, permanecendo com o caráter metodológico e científico que são
pressupostos pela existência de normas.
58
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a
construção no novo modelo. 3 ed. São Paulo:Saraiva, 2011, p. 270.
59
Ibid., p.271.
60
Ibid., p. 269.
44
O que o modelo sugere, de certo modo, é uma renovação do modo
“engessado” de interpretação, que é característica do positivismo, a fim de que
considere também, com força normativa, os princípios e valores, para que se chegue
a um resultado condizente com os anseios sociais e principalmente com as
finalidades da Constituição.
Entretanto, os positivistas da atualidade defendem o modelo por não o
consideraram engessado, mas sim seguro, por pressupor um método científico que
permite que seja feita teoria do direito ou ciência jurídica. Caso o modelo se
desvincule do positivismo, quanto ao seu método, se fará ideologia ou filosofia do
direito61.
Defendem ainda a estatização do direito, e não o modelo formal da norma em
si. Com clareza, dá pra se entender que a essência do positivismo em si está na
manutenção da obediência ao texto normativo e na consideração de um sistema
hierárquico de normas, mas não na definição de que é a lei a forma normativa que
deve prevalecer. O sentido está na prevalência do “direito estatal” sobre o “não
estatal”, esteja ele sob a forma que for, justamente porque a norma, antes de
assumir essa forma, constitui um juízo de valor.
A suposta superação do positivismo e o surgimento do pós-positivismo
constituem um marco filosófico62 para o chamado Novo Direito Constitucional, ou
Neoconstitucionalismo, que pode-se dizer que é o novo modo de aplicação das
normas constitucionais, e que tem por marco teórico63: “o reconhecimento da força
normativa
da
constituição;
a
expansão
da
jurisdição
constitucional
e
o
desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional”,
concretizando assim os ideais de uma denominada Teoria Crítica do Direito.
A teoria crítica do direito segundo Barroso64 é
Um conjunto de movimentos e de idéias que questionam o saber jurídico
tradicional na maior parte de suas premissas: cientificidade, objetividade,
neutralidade, estatalidade, completude. Funda-se na constatação de que o
Direito não lida com fenômenos que se ordenam independentemente da
atuação do sujeito, seja ele o legislador, o juiz ou do jurista. Esse
61
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p.37.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a
construção no novo modelo. 3 ed. São Paulo:Saraiva, 2011, p. 269.
63
Ibid., 284.
64
Ibid., 252.
62
45
engajamento entre sujeito e objeto compromete a pretensão científica do
Direito e, como conseqüência, seu ideal de objetividade, de um
conhecimento que não seja contaminado por opiniões, preferências,
interesses e preconceitos.
Ou seja, defende a impossibilidade de se considerar o Direito como ciência,
pelo fato de seus operadores não poderem se abster da pessoalidade, por estarem
impregnados de ideais, comprometendo assim a objetividade na aplicação do direito.
Levando em consideração o exercício de interpretação da norma constitucional, a
teoria crítica do direito se contrapõe ao fato de que esta será desprovida de
parcialidade, reforçando a idéia de que a noção de justiça vai além da simples
aplicação da norma ao caso concreto e que essa deve envolver a concretização dos
valores e princípios constitucionais.
Sem dúvida, esse pensamento tem influído no atual cenário constitucional, e
no exercício de sua jurisdição no Brasil. Tanto é que boa parte da doutrina
constitucionalista admite e ratifica a existência de um pós-positivismo. A questão tem
influído também diretamente na conformação do direito, uma vez que o tipo de
interpretação exercida sob esses fundamentos tem gerado uma jurisprudência cada
vez mais inovadora. A tendência que se criou, a partir desses ideais é de um certo
afastamento do sentido literal do texto normativo e de uma maior exploração do seu
conteúdo principiológico, valorativo, a fim de se extrair tudo aquilo que a norma pode
abarcar.
Com isso, percebe-se que o Poder Judiciário ganhou uma atuação mais
ampla na vida da sociedade, pois, tem contribuído fortemente na transformação do
direito. Acontece que a judicialização dos temas políticos, somados a uma visão de
interpretação mais extensiva, tem ensejado numa atuação tão ampla por parte do
judiciário, que chega a extrapolar os limites impostos à sua competência. É o
chamado ativismo judicial, momento em que o judiciário assume o papel de criar o
direito, sob o argumento de efetivação dos princípios e valores constitucionais.
3.4 SOBRE O ATIVISMO JUDICIAL;
A judicialização dos temas políticos tem-se tornado cada vez mais recorrente.
Como já dito, as principais causas para a ocorrência desse fenômeno são a falta de
46
debate por parte do órgão competente, a respeito de temas controversos e o próprio
desenho institucional do judiciário brasileiro,que permite esse debate perante o
Supremo Tribunal Federal, de forma direta, sem que haja necessidade de
julgamento de uma lide, por assim dizer. A justificativa para esse pronunciamento
político é a de que ao serem provocados por meio adequado, os juízes não podem
deixar de se pronunciar.
Diante do cenário atual, marcado pela expansão da jurisdição constitucional,
pelo reconhecimento da força normativa da constituição e pelo desenvolvimento de
uma nova dogmática de interpretação constitucional, além da recorrente
judicialização da política, um fenômeno tem se tornado cada vez mais comum no
exercício da Jurisdição Constitucional, sobretudo quando realizada pelo Supremo
Tribunal Federal, que é o denominado ativismo judicial.
3.4.1 Conceito de ativismo judicial;
O fenômeno do ativismo judicial surgiu de início nos Estados Unidos, e,
segundo Barroso65, foi uma expressão “empregada, sobretudo, como rótulo para
qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl
Warren”. Isso porque esse período se caracterizou por uma atuação mais nítida da
Suprema Corte Norte Americana nas questões políticas, em termos de direitos
fundamentais, sem que houvesse manifestação legislativa ou decreto presidencial.
O ativismo Judicial pode ser definido, nas palavras de Luís Roberto Barroso66
como uma “participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos
valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos
outros dois Poderes”.
Já Elival da Silva Ramos67 define o ativismo judicial como
o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo
próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário
fazer atuar resolvendo litígios de feições subjetivas (conflito de interesses) e
controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).
65
Barroso, Luiz Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5 ed. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 363 e 364.
66
Ibid., p. 365.
67
RAMOS. Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129 e 138.
47
Ou ainda como “o desrespeito aos limites normativos substanciais da função
jurisdicional”.
O ponto comum entre a conceituação dos dois autores, acima mencionados,
é que o ativismo judicial constitui uma atividade realizada pelo poder judiciário, que
supera os limites de sua atuação para adentrar nas funções dos demais poderes,
principalmente do poder legislativo.
Por limite da função jurisdicional entende-se o de atuar no julgamento de
litígios ou controvérsias, aplicando e interpretando o direito nos casos concretos,
observando e obedecendo os preceitos constitucionais.
3.4.2 Caracterização do ativismo judicial;
O estudo do Direito Comparado é importante no que tange ao modo de
caracterização do ativismo judicial, pois ele toma diferentes posições quando se fala
em sistema common law e civil law.
No sistema família common law, que tem por adeptos os Estados Unidos e
Inglaterra, por exemplo, onde as constituições são sintéticas, uma decisão judicial
tem valor de precedente, ou seja, as decisões tomadas pela justiça de segundo grau
vinculam o tribunal e os juízes a ela subordinados, com a mesma força de uma
norma68
Diante de um precedente, os órgãos incumbidos do exercício da função
jurisdicional se comportam como fazem os magistrados nos sistemas
romanos-germânicos diante da Constituição ou da lei: primeiro verificam a
pertinência do julgado diante do caso que lhes é trazido a julgamento, pois
podem entender que a norma dele inferida não é aplicável a controvérsia
atual, em razão de diferenças relevantes no respectivo material fático (a
técnica do distinguishing); em segundo lugar, procede-se ao refinamento d
interpretação do texto da decisão precedente, do que poderá resultar a
restrição ou ampliação dos efeitos da norma a ela acoplada ou até mesmo o
reconhecimento da revogação, total ou parcial do precedente (a técnica do
overruling); finalmente na hipótese de se assentar a imprestabilidade do
precedente para o caso sub judice, o juiz ou o tribunal produzirão a norma
de decisão com base nos princípios gerais do common Law, no raciocínio
analógico ou na equidade, de forma similar ao procedimento de integração
de lacunas nos sistemas de civil Law, mas com a relevante diferença de que
essa decisão inovadora, se adotada por tribunal de apelação ou superior,
passará a constituir um precedente vinculativo.
68
RAMOS. Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 106.
48
No common Law a jurisprudência constitui a principal fonte do direito. Uma
decisão judicial deve, nesse sistema, estar atrelada a um precedente. Por isso, a
caracterização de um desvio de função é mais difícil, uma vez que o papel atribuído
ao poder judiciário é mesmo o de criador do direito. Tanto é que em situações de
lacunas, o judiciário atua livremente.
A norma balizadora das decisões judiciais é o precedente do próprio Tribunal
e ao renovar esse entendimento, o juiz está contribuindo para a evolução do direito.
Na medida em que a norma legislada é aberta e fluida, é difícil a configuração de um
desrespeito à função legislativa, e é por isso que se entende ser o ativismo judicial
uma expressão positiva, nesse sistema, pois proporciona a adaptação do direito aos
novos anseios sociais.
No sistema civil Law, originário da família romano-germânca, como é caso do
Brasil, onde a norma é a principal fonte do direito, a jurisprudência caminha atrelada
aos limites estabelecidos pelo Poder Legislativo. A clara distinção entre as funções
dos poderes e o estabelecimento de uma legislação ampla e abrangente, além de
uma constituição analítica69, que comporta em seu texto diversos temas, são fatores
suficientes para a visualização do desvio da função judiciária, que configura um
ativismo judicial. E nesse sistema, o aspecto dessa disfunção pode ser negativo,
embora existam opiniões que o considerem positivo.
O ativismo judicial no ordenamento jurídico brasileiro é caracterizado pelo
desvio da função judiciária, que atinge principalmente o princípio da separação de
poderes. Esse desvio se configura no distanciamento entre interpretação e o
conteúdo da norma, que implicará na mutação do entendimento a respeito de
determinado dispositivo, mutação esta que é inovadora e modificadora do sentido
inicialmente atribuído. Em outras palavras, é caracterizado pela adoção de uma
interpretação contrária ao dispositivo, muitas vezes no sentido literal, para abranger
situações não contempladas na norma, que poderia até ser considerada legítima se
não fosse feita pelo poder judiciário, uma vez que que só podem ser modificadas ou
ampliadas pelo poder competente, qual seja, o poder legislativo, pelo meio previsto
na própria constituição.
Na opinião de Elival da Silva Ramos70, o ativismo judicial implica sim é numa
mutação inconstitucional, ou seja, fora dos limites e padrões aceitos pela
69
70
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 149.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 141.
49
constituição, distorcendo o poder considerado superior a função de qualquer dos
três poderes, que é o poder constituinte originário.
Já para Luis Roberto Barroso71, o ativismo judicial no ordenamento jurídico
brasileiro se caracteriza por um tipo de participação judiciária que contribui para a
“concretização dos valores e fins constitucionais”, que enseja na interferência na
atuação dos demais poderes”. Entende72 ainda ser o ativismo uma atitude tomada
pelo poder judiciário “na escolha de um modo proativo de interpretar a Constituição,
expandindo o seu sentido e alcance”. Nesse sentido, seria o ativismo judicial a forma
de atuação judiciária que se baseia nos valores e princípios constitucionais, e que
enseja em um posicionamento judicial inovador que abrange uma situação que a
norma não contemplou literalmente, no sentido de concretizar aquilo que só uma
norma poderia fazer e não o fez.
Não necessariamente a opinião dos autores são opostas, pelo menos não no
sentido de caracterizar o ativismo judicial como uma interferência do judiciário na
área de atuação dos demais poderes. A oposição parece existir no sentido atribuído
por ambos à prática ativista, uma vez que um o percebe como uma agressão feita
pelo judiciário à função dos demais poderes e outro como um modo proativo,
inovador, efetivador de valores e princípios, de interpretar a norma constitucional.
E a principal discussão em torno do ativismo é justamente essa, se é uma
prática positiva ou negativa; legítima ou ilegítima diante do Estado Democrático de
Direito. Se sob o argumento da efetivação dos valores e princípios constitucionais,
pode, o Poder Judiciário, extrapolar os limites de sua atuação, ferindo o princípio da
Separação dos poderes, preconizado na Constituição. Ainda que este mesmo
princípio defina que um poder deve servir de limite a atuação do outro poder.
71
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5. ed. São
Paulo:Saraiva, 2011, p. 365.
72
Ibid., 366.
50
4 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O ATIVISMO JUDICIAL;
O Supremo Tribunal Federal, órgão da cúpula do Poder Judiciário no Brasil,
cuja principal função é de Guarda da Constituição, está cada vez mais atuante na
vida política da sociedade brasileira.
Encorajados pelos ideais de um novo constitucionalismo, baseado na
valorização dos princípios informadores da Constituição, aclamados pelo póspositivismo, os ministros da mais alta corte judicial do país, tem demonstrado, com
clareza, sua tendência ativista. Isso fica ainda mais evidenciado pela sua recente
jurisprudência, que tem se mostrado inovadora, até mesmo quanto aos próprios
entendimentos do Supremo.
Há diversos casos onde se pode identificar a postura ativista do Supremo.
Porém, para este trabalho é suficiente avaliar somente alguns dos mais polêmicos e
recentes, a fim de se evidenciar sob quais argumentos se apóiam os ministros ao
proferir um voto de cunho ativista. Acredita-se que toda decisão que demonstre a
prática de ativismo judicial, será, em essência, desenvolvida sob os mesmos
aspectos.
Luís Roberto Barroso define que a postura ativista do STF é demonstrada em
formas diferentes de decisão73. São elas:
a)a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente
contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do
legislador ordinário, como se passou em casos como o da imposição de
fidelidade partidária e o da vedação do nepotismo; b) a declaração de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados pelo legislador, com
base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da
Constituição, de que são exemplos as decisões referentes à verticalização
das coligações partidárias e à cláusula de barreira; c) a imposição de
condutas ou de abstenções ao Poder Público, tanto em caso de inércia do
legislador – como no precedente sobre greve o serviço público ou sobre
criação de município – como no de políticas públicas insuficientes, de que
tem sido exemplo as decisões sobre o direito a saúde. Todas essas
hipóteses distanciam juízes e tribunais de sua função típica de aplicação do
direito vigente e os aproximam de uma função que mais se assemelha à de
criação do próprio direito.
73
BARROSO, Luís Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 365.
51
4.1 A RECENTE JURISPRUDÊNCIA ATIVISTA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL;
Dos casos mencionados pelo autor Luís Roberto Barroso, no item acima,
como exemplo das diferentes linhas de ativismo do STF, será analisado, em
princípio o acórdão que determinou a fidelidade partidária para permanência no
mandato de cargo eletivo pelo princípio da proporcionalidade. Posteriormente, serão
analisados outros dois, não comentados pelo autor, mas que são mais recentes e
que foram amplamente divulgados na mídia, que são o do Reconhecimento da
União Homoafetiva e da autorização do aborto de fetos anencéfalos. Ambos se
encaixam na mesma linha de raciocínio que evidencia a aplicação direta da
Constituição a situações não expressamente previstas.
4.1.1 Imposição de fidelidade partidária para o exercício de mandato eletivo de
deputados federais, estaduais, distritais e vereadores;
Em 27 de março de 2007, em resposta a seguinte consulta realizada pelo
antigo Partido da Frente Liberal (PFL): “Os partidos e coligações tem o direito de
preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido
de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido
para outra legenda?”, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), manifestou o entendimento
de que o mandato do representante eleito pelo sistema proporcional pertence ao
partido ou coligação e não ao eleito74: “Consulta. Eleições proporcionais. Candidato
eleito. Cancelamento de filiação. Transferência de partido. Vaga. Agremiação.
Resposta afirmativa.”
Amparados nesta resolução, os Partidos Popular Socialista (PPS), Social da
Democracia Brasileira (PSDB) e Democratas (DEM, antigo PFL), impetraram
mandados de segurança perante o Supremo Tribunal Federal, com a intenção de
anular o ato do Presidente da Câmara dos Deputados, que não deu provimento ao
74
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Resolução nº22.526/2007. Consulta nº 1.398 – Classe 5ª – Distrito
Federal. Relator: Ministro César Asfor Rocha. Consulente: Partido da Frente Liberal (PFL). Disponível em:
http://www.tse.jus.br/hotSites/eje/arquivos/julgados_evidencia/RESOLUCAO_22526.PDF. Acesso em: Maio,
2012.
52
pedido realizado por estes partidos. Na ocasião pleiteavam pela declaração de
vacância dos cargos de deputados que haviam trocado de partido, durante a
vigência dos mandatos, para que fossem ocupados pelos respectivos suplentes.
O presidente da Câmara, à época, Deputado Arlindo Chinaglia, se negou a
atender o pleito dos partidos, pois afirmou que não estava obrigado pela
Constituição a dar posse aos suplentes, uma vez que o art. 56, § 1º da Carta Magna
não vislumbra a hipótese suscitada.
Foram impetrados perante o STF três mandados de Segurança contra o ato
do Presidente da Câmara, tendo ainda no pólo passivo como litisconsortes os
deputados “infiéis” e as legendas que os acolheram. Cada mandado de segurança
tinha por impetrante um dos três partidos aos quais os deputados pertenciam. Os
mandados foram protocolados sob os números 26.602, 26.603 e 26.604, tendo por
relatores respectivamente, o Ministro Eros Grau, o Ministro Celso de Mello e a
Ministra Cármen Lúcia.
Por tratarem de mesmo assunto, foram julgadas na mesma ocasião, as três
ações75. O julgamento este que durou dois dias, acontecendo nos dias três e quatro
de outubro do ano de 2007.
Em suma, os mandados de segurança, foram conhecidos, mas, negados,
tendo em vista que na situação em tela, não era possível conceder a segurança uma
vez que, ao tempo da troca de partidos, existia jurisprudência em sentido contrário,
ou seja, que permitia tal prática, sem danos ao mandato. Outro ponto suscitado é
que, caso fosse deferida a ordem, os efeitos da decisão deveria ser ex tunc,
prejudicando assim o princípio da segurança jurídica. Isso porque prevalecia no
Supremo, entendimento anterior, que à época era o vigente. Alegou-se que por esse
fato, o mandado com a finalidade de declarar vacantes os cargos, retroagiria ao
tempo onde o entendimento permitia tal prática, ensejando em insegurança jurídica.
Ainda que a ordem tenha sido denegada, o que prevaleceu como ponto chave
desse julgado foi a mudança da Jurisprudência do Supremo a respeito deste tema,
que passou a entender que o mandato pertence ao partido político e que constitui
causa para a sua perda, a mudança de partido no período de sua vigência,
ratificando, assim, a resolução do TSE. Ficou determinado que os efeitos dessa
decisão se dariam a partir da edição da resolução, ficando assim isentos da perda
75
FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho; CAVALCANTI, Eduardo Muniz Machado; Jurisprudência do
STF Anotada e Comentada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p.95.
53
do mandato, os deputados que, anterior a essa data, haviam se transferido para
outra legenda.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
FIDELIDADE PARTIDÁRIA. DESFILIAÇÃO. PERDA DE MANDATO. ARTS.
14, § 3º, V E 55, I A VI DA CONSTITUIÇÃO. CONHECIMENTO DO
MANDADO DE SEGURANÇA. RESSALVADO ENTENDIMENTO DO
RELATOR. SUBSTITUIÇÃO DO DEPUTADO FEDERAL QUE MUDA DE
PARTIDO PELO SUPLENTE DA LEGENDA ANTERIOR. ATO DO
PRESIDENTE DA CÂMARA QUE NEGOU POSSE AOS SUPLENTES.
CONSULTA, AO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, QUE DECIDIU PELA
MANUTENÇÃO DAS VAGAS OBTIDAS PELO SISTEMA PROPORCIONAL
EM FAVOR DOS PARTIDOS POLÍTICOS E COLIGAÇÕES. ALTERAÇÃO
DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MARCO
TEMPORAL A PARTIR DO QUAL A FIDELIDADE PARTIDÁRIA DEVE SER
OBSERVADA [27.3.07]. EXCEÇÕES DEFINIDAS E EXAMINADAS PELO
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. DESFILIAÇÃO OCORRIDA ANTES
DA RESPOSTA À CONSULTA AO TSE. ORDEM DENEGADA.1. Mandado
de segurança conhecido, ressalvado entendimento do Relator, no sentido
de que as hipóteses de perda de mandato parlamentar, taxativamente
previstas no texto constitucional, reclamam decisão do Plenário ou da Mesa
Diretora, não do Presidente da Casa, isoladamente e com fundamento em
decisão do Tribunal Superior Eleitoral. 2. A permanência do parlamentar no
partido político pelo qual se elegeu é imprescindível para a manutenção da
representatividade partidária do próprio mandato. Daí a alteração da
jurisprudência do Tribunal, a fim de que a fidelidade do parlamentar perdure
após a posse no cargo eletivo. 3. O instituto da fidelidade partidária,
vinculando o candidato eleito ao partido, passou a vigorar a partir da
resposta do Tribunal Superior Eleitoral à consulta nº 1.398, em 27 de março
de 2007. 4. O abandono de legenda enseja a extinção do mandato do
parlamentar, ressalvadas situações específicas, tais como a mudança na
ideologia do partido ou perseguições políticas, a serem definidas e
apreciadas caso a caso pelo Tribunal Superior Eleitoral.
5. Os parlamentares litisconsortes passivos no presente andado de
segurança mudaram de partido antes da resposta do Tribunal Superior
76
Eleitoral.Ordem denegada .
Em relação ao entendimento acima, algumas considerações devem ser feitas.
O art. 55 da Constituição elenca as hipóteses que ensejam na perda do mandato do
deputado77:
76
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Eleitoral. MS 26.602/DF. Plenário. Relator: Ministro
Eros Grau. 04 de outubro de 2007, Brasília, DF. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=555539; Acesso em: Maio, 2012.
77
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum Acadêmico
de Direito. Organização Anne Joyce Angher. 14. ed. São Paulo: Rideel, 2012, p. 42.
54
Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: I - que infringir
qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior; II - cujo
procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar; III - que
deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das
sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por
esta autorizada; IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; V quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta
Constituição; VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada
em julgado. § 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos
casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas
asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de
vantagens indevidas. § 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do
mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado
Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da
respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional,
assegurada ampla defesa. § 3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a
perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante
provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político
representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. § 4º A
renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à
perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até
as deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º.
O artigo 55 da Constituição é taxativo ao elencar as hipóteses que ensejam
na perda do mandato do Deputado. Entende-se que a atual jurisprudência do
Supremo, a respeito da infidelidade partidária, implica na criação de uma nova
hipótese para a perda do mandato. E é por esse motivo que ela pode ser
considerada ativista, pois inova o ordenamento jurídico, criando uma situação não
contemplada pela norma.
O Ministro Eros Grau, Relator do MS 26.602, ao proferir seu voto, enfatizou
que a intenção do impetrante era a de acrescer causa de perda de mandato pela via
do mandado de segurança, transformando assim o Supremo em um órgão
legislador. Isso porque, conforme demonstrou o Procurador Geral da República, em
seu parecer, não trata de hipótese de quebra de decoro78:
Nenhuma remissão à infidelidade partidária encontramos ali. Nem se
autoriza aos regimentos incluí-la na lista do indecoro. Significa dizer que
eventual mudança no regime e status parlamentar no sentido de qualificarse tal conduta como suscetível de perda de mandato dependerá do juízo de
conveniência e oportunidade do constituinte derivado, pois a matéria se
acha submetida à reserva de Constituição.
78
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Eleitoral. Fidelidade Partidária. MS 26.602/DF.
Plenário. Relator: Ministro Eros Grau. 04 de outubro de 2007, Brasília, DF. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=555539; Acesso em: Maio, 2012, p. 202 e
203.
55
O relator ainda afirmou só ser possível conhecer do mandado de segurança
caso fosse operada a mutação constitucional do art. 55 da Constituição de forma
que se admitisse a nova hipótese de perda de mandato. Porém, ele mesmo afirma
não ser admitida a mutação constitucional para esse dispositivo, uma vez que ela
não comportaria a adequação do resultado ao contexto.
O voto do Ministro Eros Grau foi pelo não recebimento do mandado de
segurança, pois não haveria direito líquido e certo a essa cassação de mandato,
uma vez que não há previsão dessa hipótese na Constituição. O procedimento, para
que houvesse certeza desse direito, segundo o relator, seria o previsto nos §§ 2º e
3º do artigo 55 da Constituição, onde assegurados o contraditório e a ampla defesa,
poderia ser discutida a perda do mandato.
O entendimento dos demais ministros foi pela denegação da ordem. Cabe
ressaltar que o pedido formulado pelos impetrantes era para que fosse declarada a
vacância dos cargos e posse dos respectivos suplentes e mudada a jurisprudência
vigente a respeito do assunto. O pedido foi acolhido somente no que tange à
alteração de jurisprudência, o que de fato ocorreu. A ordem para declarar vacantes
os lugares só foi denegada por conta do marco temporal, que ficou definido pela
data da resposta à consulta, ou seja, 27 de março de 2007. Os parlamentares
impetrados haviam migrado anteriormente a essa data. Ficou definido assim, que os
parlamentares que migrassem para outra legenda, após essa data, perderiam o
cargo.
A maioria dos ministros acolheu a alteração da jurisprudência, trazendo à tona
a força normativa dos princípios constitucionais, consagrada pelo modelo póspositivista. Segue trecho colhido do voto do Ministro Celso de Mello 79 que bem
exemplifica esse entendimento:
Cabe ainda fazer uma outra observação: não se diga que o Supremo
Tribunal Federal, ao reconhecer a procedência da tese acolhida, em
Consulta, pelo Tribunal Superior Eleitoral, estaria usurpando atribuições do
Congresso Nacional. Decididamente, não, pois cabe, ao Supremo Tribunal
Federal, em sua condição institucional de guardião da Constituição,
interpretá-la e, de seu texto, extrair, nesse processo de indagação
constitucional, a máxima eficácia possível, em atenção e respeito aos
79
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Eleitoral. Fidelidade Partidária. MS 26.603/DF.
Plenário. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 de outubro de 2007, Brasília, DF. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570121. Acesso em: Maio, 2012, p. 456.
56
grandes princípios estruturantes que informam, como verdadeiros vetores
interpretativos, o sistema de nossa Lei Fundamental. Com efeito, a força
normativa da Constituição – tratando-se de questões pertinentes ao modelo
de representação popular, à legitimidade do processo eleitoral, à integridade
da vontade soberana do corpo eleitoral (do cidadão eleitor, portanto), à
fidelidade partidária e, também, à observância do sistema eleitoral
proporcional – traduz, em nosso sistema político-institucional, um valor que
não pode deixar de prevalecer e de ser respeitado por esta Suprema Corte.
Para concluir, vale lembrar que a Emenda Constitucional nº 1 de 69, trazia
previsão expressa de perda de mandato por infidelidade partidária, previsão esta
que não foi acolhida pela Constituição de 1988. Trecho do voto do Ministro Menezes
Direito, onde ele cita o voto do Ministro Moreira Alves em um precedente de 1989,
deixa claro que talvez não fosse intenção do constituinte fazer constar na Carta
Magna, novamente essa previsão80:
Naquele Julgado, O Ministro Moreira Alves procurou deixar claro que “se a
própria Constituição não estabelece a perda de mandato para o Deputado
que, eleito pelo sistema de representação proporcional, muda de Partido e,
com isso, diminui a representação parlamentar do Partido por que se elegeu
(e se elegeu muitas vezes graças aos votos de legenda), quer isso dizer
que apesar de a Carta Magna dar acentuado valor à representação
partidária (artigos 5º, LXX, „a‟; 58, § 1º, 58, § 4º, 103, VIII), não quis
preservá-la com a adoção da sanção jurídica da perda de mandato, para
impedir a redução da representação de um Partido no Parlamento. Se o
quisesse, bastaria ter colocado essa hipótese entre as causas de perda de
mandato, a que lude o artigo 55.
A nova jurisprudência do Supremo, no que tange a fidelidade partidária,
provavelmente é um bom exemplo de ativismo judicial. Apesar de negada qualquer
usurpação da função do Congresso, como fez o Ministro Celso de Mello, fica bem
claro que nova hipótese de perda de mandato foi acrescida por meio de decisão
judicial, ainda que a via competente fosse a legislativa.
4.1.2 Da União Estável Homoafetiva;
80
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Eleitoral. Fidelidade Partidária. MS 26.602/DF.
Plenário. Relator: Ministro Eros Grau. 04 de outubro de 2007, Brasília, DF. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=555539; Acesso em: Maio, 2012, p. 233.
57
No dia 5 de maio de 2011, o plenário do Supremo Tribunal Federal se reuniu
para promover o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) de nº 132, requerida pelo Governador do Estado do Rio de
Janeiro e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4227, requerida pela Vice
Procuradora Geral da República, na ocasião substituindo o procurador.
Ambas as ações versavam sobre o reconhecimento da união estável entre
homoafetivos, para fins de percebimento dos direitos inerentes a tal situação
jurídica. Por esse motivo, os feitos foram distribuídos por prevenção, cabendo a
relatoria ao Ministro Ayres Britto.
No caso da ADPF 132/RJ, o pedido era pela interpretação conforme a
Constituição dos artigos 19, II e V e 33 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do
Estado do Rio de Janeiro81 (Decreto-Lei 220/1975), para que o parceiro do servidor
ou servidora, com orientação homossexual, pudesse constar como companheiro em
seus assentamentos, ou não, mas podendo perceber dos benefícios inerentes à
condição de cônjuge
Pedia ainda pela interpretação conforme a Constituição do art. 1.723 do
Código Civil para equiparar a União Estável homoafetiva à de caráter heteroafetiva,
estabelecendo assim o mesmo regime jurídico.
A ADI 4277 foi distribuída por prevenção ao Ministro Ayres Britto, e tinha por
pedido a declaração da obrigatoriedade do reconhecimento, no Brasil, de que a
união entre pessoas do mesmo sexo é uma entidade familiar, quando atendidos os
mesmos requisitos que configurem a união estável entre homem e mulher. E ainda,
que todos os direitos e deveres inerentes à condição da união estável se
estendessem aos companheiros de mesmo sexo, que vivessem em união.
81
Art. 19 - Conceder-se-á licença: II - por motivo de doença em pessoa da família, com vencimento e vantagens
integrais nos primeiros 12 (doze) meses; e, com dois terços, por outros 12 (doze) meses, no máximo; V - sem
vencimento, para acompanhar o cônjuge eleito para o Congresso Nacional ou mandado servir em outras
localidades se militar, servidor público ou com vínculo empregatício em empresa estadual ou particular; Art. 33 O Poder Executivo disciplinará a previdência e a assistência ao funcionário e à sua família, compreendendo: I salário-família; II - auxílio-doença; III - assistência médica, farmacêutica, dentária e hospitalar; IV financiamento imobiliário; V - auxílio-moradia; VI - auxílio para a educação dos dependentes; VII - tratamento
por acidente em serviço, doença profissional ou internação compulsória para tratamento psiquiátrico; VIII auxílio-funeral, com base no vencimento, remuneração ou provento; IX - pensão em caso de morte por acidente
em serviço ou doença profissional; X - plano de seguro compulsório para complementação de proventos e
pensões. Parágrafo único - A família do funcionário constitui-se dos dependentes que, necessária e
comprovadamente, vivam a suas expensas.
58
A ADPF foi recebida como ADI, pois entendeu o relator se tratar de aplicação
da técnica de interpretação conforme a Constituição, do art. 1723 do Código Civil, o
que nesse caso, abarcaria os demais pedidos.
Por unanimidade, ainda que por uma diversidade de fundamentações
convergentes, os ministros reconheceram as ações, ensejando assim na nova
interpretação do art. 1723 do Código Civil, à luz da Constituição, e, em
conseqüência, no reconhecimento da união homoafetiva como união estável, desde
que atendidos os requisitos estabelecidos pela Constituição82.
Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO,
NA
PARTE
REMANESCENTE,
COMO
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
UNIÃO
HOMOAFETIVA
E
SEU
RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE
OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO
CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº132-RJ pela ADI
4277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme a
Constituição” ao art. 1723 do Código Civil. Atendimento das condições da
ação.
2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO
SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO),
SEJA NO PLANO DA ORIETAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A
PROIBIÇÃO
DO
PRECONCEITO
COMO
CAPÍTULO
DO
CONSTTUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO
COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DSPOR
DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA
DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA
PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou
implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação
jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da
Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional
de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a
respeito d concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana
“norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente
proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do
direito à preferência sexual como direta emancipação do princípio da
“dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto
da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo
da proibição do preconceito para proclamação do direito à liberdade sexual.
O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das
pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e
da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade.
Cláusula Pétrea.
82
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Reconhecimento de União Homoafetiva. ADPF nº 132/RJ e ADI nº 4277/DF. Plenário. Relator: Ministro
Ayres Britto. Brasília, DF, 5 de maio de 2011. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633. Acesso em: Maio de 2012, p. 2 et
seq.
59
3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA.
RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO
EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO
ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO
CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO
SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃOREDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade,
especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família.
Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico,
pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada
por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A constituição de
1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação à casais
heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia
religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída
entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma
necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus
institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria
Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º).
Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente
ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à
formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou
continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação
não-reducionista do conceito de família como instituição que também se
forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal
de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como
categoria sócio-político-cultural.Competência do Supremo Tribunal Federal
para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu
fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de
preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.
4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A
HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA
ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONALDE ESTABELECER
RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE
AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE
CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E
“FAMÍLIA”. A referência à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu
art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade
para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito
das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente
combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de
uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de
1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu
parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade
familiar”, não pretendeu diferenciá-la da família. Inexistência de hierarquia
ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de
um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade
familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a
formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de
que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de
proteção do legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que
não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos
heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos
homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a
evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na
Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”,
verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa d Brasil seja parte”.
5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO
ACÓRDÃO. Anotação de que os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar
60
Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da
impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetivanas
espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo,
reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova
forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem
prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição.
6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 D CÓDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA
“INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO
HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a
possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório
do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se
necessária à utilização da técnica de “interpretação conforme à
Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado
que impeça o reconhecimento da unia contínua, pública e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito
segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união
estável heteroafetiva.
O primeiro ponto a se observar, nesta questão, é o que diz o art. 226 § 3º da
Constituição Federal de 198883:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§
3º Para efeito a proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.
E ainda, o art. 1.723 do Código Civil84:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
O ponto chave das ações era pelo reconhecimento da existência de uma
relação estável composta por pessoas do mesmo sexo. Para que os pares
homoafetivos gozassem dessa situação jurídica, regulada pelo Código Civil, em todo
83
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum Acadêmico
de Direito. Organização Anne Joyce Angher. 14. ed. São Paulo: Rideel, 2012, p. 76.
84
BRASIL. Código Civil. Vade Mecum Acadêmico de Direito. Organização Anne Joyce Angher. 14. ed. São
Paulo: Rideel, 2012, p. 206.
61
seu Título III, seria necessário uma interpretação do artigo acima, à luz da
Constituição; é o que consta dos pedidos.
Observando a letra do art. 1.723 do Código Civil e a do art. 226 da
Constituição é possível se verificar, com clareza extrema, que o referido Código está
em perfeita consonância com a Norma Fundamental, não havendo, a princípio,
motivos para se requerer uma “interpretação conforme”. Entretanto, as partes
requerentes alegaram que, na verdade, o artigo 1.723 do Código Civil estaria em
confronto com os princípios constitucionais da Igualdade; Dignidade da pessoa
humana; Liberdade; Segurança jurídica e da Razoabilidade/Proporcionalidade.
Atendendo ao pleito dos requerentes, a totalidade dos ministros do STF,
reconheceu que o artigo em comento estaria confrontando os princípios
constitucionais, e a votação foi unânime para dar extensão do status de União
Estável a pares homoafetivos. Tal decisão, com efeito erga omnes, perpetuou a
tendência ativista do Supremo, como bem reconheceu o Ministro Gilmar Mendes85:
Não há nenhuma duvida de que aqui o Tribunal está assumindo um papel
ativo, ainda que provisoriamente, pois se espera que o legislador autêntico
venha a atuar. Mas é inequívoco que o Tribunal está dando uma resposta
de caráter positivo.
Pelo posicionamento do Ministro, a técnica de “interpretação conforme” é
admitida nesse caso considerando que o referido artigo do Código Civil estaria
sendo usado como justificativa à proibição para a oficialização de união estável entre
pessoas de mesmo sexo.
Toda a fundamentação para a formação da nova jurisprudência foi baseada
nos ditames dos princípios constitucionais, como manda o pós-positivismo. Porém
acredita-se que o Supremo extrapolou os limites de sua competência ao dar
extensão do status de União Estável a pessoas que possuam o mesmo sexo, e que
convivam em relacionamento, por caber tal regulação à reserva legal de emenda à
Constituição.
85
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. União Homoafetiva. ADI nº 4277/DF. Plenário.
Relator Ministro Ayres Britto. Brasília, 5 de maio de 2011. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635 Acesso em: Maio, 2012, p. 160.
62
Ao que parece, o constituinte quis, ao incluir o § 3º no artigo 226 da CF,
reconhecer que aqueles que convivem em união estável, desde que atendidos
certos requisitos, não necessitam do registro de casamento para que gozem dos
mesmos direitos e deveres que de tal instituição decorrem. Entretanto limitou essa
possibilidade a casais, formados por um de cada gênero, e deixou isso bem claro. O
reconhecimento de tal união, a pares do mesmo sexo, configura não somente uma
extensão “lógica” dos ditames da norma, mas na criação de uma nova possibilidade
de casamento, uma vez que conviver em união estável é o mesmo que viver casado.
Tal poder, entretanto, é conferido somente ao constituinte derivado, como já dito, por
meio de emenda à Constituição.
4.1.3 Da descriminalização do aborto em casos de fetos anencéfalos;
Mais uma vez, o Plenário do Supremo, se reuniu a fim de se pronunciar a
respeito de um tema polêmico: o aborto de fetos anencéfalos. A ação, da classe
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, distribuída sob o nº 54,
ajuizada pela Confederação Nacional de Trabalhadores da Saúde (CNTS), tinha por
pedido a interpretação conforme a Constituição dos arts. 124, 126 e 128 I e II, do
Código Penal86. A finalidade era que o Supremo declarasse que, à luz da
Constituição, a “antecipação do parto” terapêutico não se incluiria nas hipóteses
tipificadas, fazendo dela assim, uma hipótese permitida (art. 128).
A requerente fundamentou seus pedidos na alegação de que, a proibição da
prática, fere os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da
legalidade e autonomia da vontade humana e do direito à saúde. Tudo isso somado
à “constatação” de que a anencefalia fetal é uma má-formação incompatível com a
vida, e que por isso, o único tratamento eficaz para a saúde da gestante, uma vez
que impossível para o feto, seria a interrupção terapêutica da gestação.
86
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena – detenção, de um a três
anos.
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena – reclusão de um a quatro anos. Parágrafo
único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maios de quatorze anos, ou é alienada ou débil
mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se
a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
63
A relatoria coube ao Ministro Marco Aurélio, que votou pela procedência do
pedido da requerente, reconhecendo a inconstitucionalidade da tipicidade da
conduta de aborto de feto anencéfalo. Em suma, oito dos ministros que votaram,
seguiram o relator, declarando assim, não constituir crime, o aborto realizado pela
gestante, quando o feto for acometido de anencefalia.
Na fundamentação de seus votos, a maioria reconheceu a necessidade da
legislação vigente não ser considerada quando se tratar desse caso específico, uma
vez que dessa forma não estariam sendo contemplados os princípios constitucionais
fundamentais, como bem exemplifica trecho do voto do relator:
A incolumidade física do feto anencéfalo, que, se sobreviver ao parto, o será
por poucas horas ou dias, não pode ser preservada a qualquer custo, em
detrimento dos direitos básicos da mulher. No caso, ainda que se conceba o
direito à vida do feto anencéfalo – o que, na minha óptica, é inadmissível,
consoante enfatizado –, tal direito cederia, em juízo de ponderação, em prol
dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à
autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à
saúde, previstos, respectivamente, nos artigos 1º, inciso III, 5º, cabeça e
incisos II, III e X, e 6º, cabeça, da Carta da República
.
Interessante ressaltar o entendimento contrário do ministro Ricardo
Lewandowski. Como fundamentação para seu voto, ele suscitou a questão da
ilegitimidade do Supremo para atuar nessa esfera.
Se concedesse o pedido da requerente, ressaltou que estaria criando nova
hipótese de aborto possível, além das elencadas no art. 128, I e II, do Código Penal.
Ou seja, ainda que ele concordasse com o mérito da questão, não concedeu o
pedido da requerente por defender que a interpretação conforme à constituição,
embora legítima, deveria limitar o órgão julgador ao papel de legislador negativo e
não de legislador positivo87.
Destarte, não é lícito ao mais alto órgão judicante do País, a pretexto de
empreender interpretação conforme a Constituição, envergar as vestes de
legislador positivo, criando normas legais, ex novo, mediante decisão
pretoriana. Em outros termos, não é dado aos integrantes do Poder
87
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Aborto de Anencéfalos. ADPF nº 54. Plenário. Relator
Ministro Marco Aurélio. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=573621. Acesso em maio de 2012.
64
Judiciário, que carecem da unção legitimadora do voto popular, promover
inovações no ordenamento normativo como se parlamentares eleitos
fossem.
Asseverou também que a decisão judicial permitindo essa hipótese de aborto
e a ausência de uma lei para tratar o tema, em suas minúcias, abriria precedente
para o abortamento de fetos acometidos de outras doenças com as mesmas
características da anencefalia88.
É fácil concluir, pois, que uma decisão judicial isentando de sanção o aborto
de fetos portadores de anencefalia, ao arrepio da legislação penal vigente,
além de discutível do ponto de vista ético, jurídico e científico, diante dos
distintos aspectos que essa patologia pode apresentar na vida real, abriria
as portas para a interrupção da gestação de inúmeros outros embriões que
sofrem ou venham a sofrer outras doenças, genéticas ou adquiridas, as
quais, de algum modo, levem ao encurtamento de sua vida intra ou extrauterina.
Sob esses aspectos, e julgando estar a parte autora pretendendo que a Corte
Constitucional elabore uma norma autorizadora do aborto terapêutico, extrapolando
os limites de sua atuação e “usurpando a função privativa do Congresso Nacional”, o
ministro votou pela improcedência da ação.
Entretanto, como sabido, a maioria dos que compõe o Supremo votou pela
procedência, atentando para a força normativa dos princípios fundamentais, e
perpetuando a idéia de “interpretação conforme” para atribuir novo sentido à norma,
nesse caso, criando nova excludente de ilicitude para o aborto.
A recente atuação do Supremo no julgamento da ADPF 54 é um dos
melhores exemplos de ativismo judicial. Não há que se negar o caráter “legislativo”
desta decisão. É indubitável que esta corte tem sido provocada para deliberar sobre
temas políticos e que tem dado respostas positivas a essa provocação.
O que resta saber é se dessa forma estão ou não ferindo a Separação dos
Poderes do art. 2º da Constituição de 1988.
88
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Aborto de Anencéfalos. ADPF nº 54. Plenário. Relator
Ministro Marco Aurélio. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=573621. Acesso em maio de 2012.
65
4.2 DO ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PERANTE O
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES;
A separação dos poderes, princípio adotado pelo Estado de Direito, tem por
orientação, basicamente, o postulado de que o poder único do Estado seja exercido
por órgãos distintos, que compõem sua estrutura, de forma independente e
harmônica entre eles. Isso implica em uma especialização funcional de cada um
desses órgãos, ou seja, no exercício de uma competência privativa por cada um
deles, e de funções a ela associadas. Tudo isso já ficou bem esclarecido no item 2.2
do presente trabalho.
A constituição brasileira vigente, além de determinar a divisão orgânica dos
poderes no art. 2º, elencou esta divisão como uma das cláusulas pétreas do art. 60
§4º89. Dada a importância, no Brasil, da preservação deste princípio, faz-se
necessário averiguar os limites de competência de atuação dos poderes e o que
configuraria a usurpação da função de um pelos outros.
Elival da Silva Ramos90, explica que, normalmente, as constituições que tem a
previsão de divisão orgânica de poderes, elencam os órgãos que irão exercê-las,
mas que nem sempre, delimitam suas funções de modo expresso. Então, baseados
nas competências determinadas expressamente aos órgãos, cabe a doutrina e aos
operadores do direito fazê-lo.
Desse modo entende ele que
(...) não há como assim deixar de proceder, diante da acolhida do princípio
da separação no Texto Magno, que exige, como já se salientou, a
identificação da função estatal associada a cada um dos Poderes, sob o
prisma substancial. Tal função típica admite, em alguma medida e nos
termos expressamente prescritos pela Constituição, o compartilhamento
interorgânico, mas sempre haverá um núcleo essencial da função que não é
passível de ser exercido senão pelo Poder competente.
89
Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Art. 60, §4°. Não será objeto de deliberação a proposta
de emenda tendente a abolir: III- A separação dos poderes;
90
RAMOS. Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010,.p. 115.
66
Salienta91 que o desvio, que implica na interferência indevida na atividade de
um poder para outro, é verificado pelo “exercício de função que se aparte de suas
características materiais intrínsecas”. Ou seja, um tipo de atividade que assuma a
característica particular do outro, afastando-se da própria. E é nesse quadro que se
encaixa o ativismo judicial:
Ao se fazer menção ao ativismo judicial, o que se está a referir é à
ultrapassagem de linhas demarcatórias da função jurisdicional, em
detrimento principalmente da função legislativa, mas, também, da função
administrativa e, até mesmo, da função de governo. Não se trata do
exercício desabrido da legiferação (ou de outra função jurisdicional), que,
aliás, em circunstâncias bem delimitadas, pode vir a ser deferido pela
própria Constituição aos órgãos superiores do aparelho judiciário, e sim da
descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão
insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente
atribuídas a outros poderes.
Menciona que o Estado, ao prever jurisdição, em suas atribuições, pretendeu
dar efetividade ao direito posto, garantido que o ordenamento produza os resultados
perseguidos. Por isso, delimita a função jurisdicional ao exercício de aplicação do
direito objetivo, a fim de resolução dos conflitos e, ainda, efetivação dos seus
objetivos sociais, por meio da resolução de conflitos abstratos92.
Por isso, encara o ativismo judicial como uma ultrapassagem ilegítima de
limites cabidos ao exercício do poder jurisdicional do Estado, em detrimento das
demais funções e, em conseqüência, da separação dos poderes93:
Com efeito, nos Estados democráticos a subversão dos limites impostos à
criatividade da jurisprudência, com o esmaecimento de sua feição
executória, implica a deterioração da função jurisdicional, cuja autonomia é
inafastável sob a vigência de um Estado de Direito, afetando-se,
inexoravelmente, as demais funções estatais, máxime a legiferante, o que,
por seu turno, configura gravíssima agressão ao princípio da separação dos
poderes.
91
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 116.
Ibid.,p. 117.
93
Ibid., 120.
92
67
Barroso94, por seu turno, caracteriza o princípio da separação dos poderes,
como inspirador no constitucionalismo moderno dos conceitos de liberdade e de
direitos fundamentais.
Afirma95 as idéias nucleares, que advém desse princípio, de especialização e
independência orgânica, que por sua vez significam: a primeira, que haja
observância a “titularidade de certas competências privativas”, e que, no caso da
segunda, implicam em atenção à três requisitos:
I-uma pessoa não poderá ser membro de mais de um poder ao mesmo
tempo; II- Um poder não pode destituir os integrantes de outro por força de
decisão exclusivamente política; e III- a cada Poder são atribuídas, além de
suas funções típicas ou privativas outras funções (chamadas normalmente
de atípicas), como reforço de sua independência frente aos demais
poderes).
Observa que o desvirtuamento do princípio da separação dos poderes
somente ocorre quando atingido o núcleo do mesmo96:
Muito diversamente, apenas haverá violação à cláusula pétrea da
separação de Poderes se o seu conteúdo nuclear de sentido tiver sido
afetado. Isto é: em primeiro lugar, se a modificação provocar uma
concentração de funções em um poder ou consagrar, na expressão STF,
uma “instância hegemônica de poder”; e, secundariamente, se a inovação
introduzida no sistema esvaziar a independência orgânica dos Poderes ou
suas competências típicas.
Mesmo reconhecendo que a concentração de funções em um poder, é
atentatória à sua divisão orgânica, o autor afirma que o conceito de separação de
poderes, na atualidade, exige uma nova leitura, pois tem de se adequar a novas
realidades97, conforme trecho de sua obra, já citado anteriormente:
94
BARROSO. Luís Roberto. Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011,p. 196.
95
Ibid., p. 197.
96
Ibid., p. 197.
97
Idem. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 81.
68
O outro conceito que reclama releitura é o longevo princípio da Separação,
que passa a conviver com realidades novas e inexoráveis, às quais precisa
adaptar-se. Dentre elas, as e que a interpretação judicial – inclusive e
sobretudo a interpretação da Constituição – frequentemente envolverá,
além de um ato de conhecimento, um ato de vontade por parte do
intérprete. Tal vontade, todavia, não deve ser tida como livre ou
discricionária, mas subordinada aos princípios que regem o sistema
constitucional, às circunstâncias do caso concreto, ao dever de
fundamentação racional e ao debate público.
Desse modo, acredita ser o ativismo judicial98 da Suprema Corte um modo
“proativo de interpretar a Constituição” e que, quando “legitimamente exercido,
procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, inclusive e
especialmente construindo regras de conduta a partir de enunciados vagos”.
A postura ativista assumida pelo Supremo, de forma cada vez mais evidente,
pode encontrar barreira no art. 2º da Constituição Federal. Não há que se negar que,
no intuito de dar uma efetividade mais evidente aos princípios constitucionais, os
ministros daquela corte vem extrapolando os limites impostos à atividade
jurisdicional do Estado.
As decisões tomadas nessa instância Superior tem efetivado direitos que
apesar de preconizados no todo constitucional, se encontravam separados de seus
titulares por questões de dissenso. Ou ainda questões que decorriam da lógica de
todo o ordenamento, que por algum motivo não eram contempladas pela norma e
que careciam somente dessa positivação.
Mas por outro lado, sem considerar a vontade do representante eleito, que,
em tese, reflete vontade popular, o Supremo vem criando o direito, atingindo
diretamente a função típica dos demais poderes, principalmente do legislativo. O
dissenso que existe em relação a determinados temas, dentro do Congresso, de
certa forma, pode ser reflexo do próprio desacordo existente na sociedade.
Observando o todo, e levando-se em consideração a adesão da Constituição
de 1988 ao Estado Democrático de Direito, não se tem somente na busca da
efetivação dos direitos fundamentais: da dignidade da pessoa humana, liberdade,
igualdade, entre outros, a realização dos objetivos perseguidos pela Carta Magna. É
necessário considerar também as limitações ao abuso de poder por parte do Estado,
que é a razão de ser da separação dos Poderes, sob o mesmo grau de importância.
98
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 366.
69
5 CONCLUSÃO
O Estado Democrático de Direito, formado a partir da soma dos conceitos de
Estado de Direito e de democracia, é característica fundamental da República
Federativa do Brasil, preconizada já no primeiro artigo da Constituição Federal
vigente.
O Estado de Direito, que reflete a luta contra o abuso de poder e o
Democrático, que postula pela soberania popular, unidos em um só conceito,
abarcam uma série de princípios importantes para a manutenção dos seus ideais.
Do Estado de Direito derivam à submissão ao império da lei, a divisão de poderes e
a instituição e garantia de direitos fundamentais, com vias a limitar o Estado com o
direito. Da democracia, a legitimação da soberania popular como única fonte de
poder, o sufrágio universal, a representatividade, a igualdade perante a lei, e ainda
os ideais de um Estado de Direito.
Ao aderir ao Estado Democrático de Direito, a Constituição Brasileira de 1988,
mostrou por esses ideais, como é constituída a República Federativa do Brasil.
Deixando clara a necessidade da observância desses princípios para sua existência.
Dentre eles, o princípio idealizado por Montesquieu, que determina a divisão
do poder estatal único nas suas três principais funções: legislativa, executiva e
judiciária, para que se evite o abuso de poder. Essa divisão das funções do Estado,
entre órgãos de mesma hierarquia, que atuam de forma independente e harmônica
entre si, é que possibilita a liberdade, uma vez que o sistema foi pensado de modo
que eles promovam o controle sobre os seus atos.
A concentração dos poderes nas mãos de um só órgão inviabiliza a liberdade.
Judiciário e Legislativo nas mãos de um único poder, como previsto por
Montesquieu, significam arbítrio, pela produção de leis que já nascem sem nenhuma
espécie de controle. Isso não impede o compartilhamento de funções, porém a
característica deve ser mantida, ou seja, o exercício de uma função precípua deve
ser observado. A harmonia e independência, bem como a hierarquia horizontal, das
quais gozam esses órgãos é que possibilita o exercício pleno de suas funções, uma
vez que não precisam exercê-las sob coação.
Do sistema pensado de modo que um poder funcione como contenção do
abuso por parte de outro, nasce o controle de Constitucionalidade das normas, que
70
é o modo pelo qual o Poder Judiciário exerce o seu controle sobre a atividade dos
demais poderes. E é feito com a finalidade de assegurar, sobretudo a
compatibilidade do ordenamento com a norma fundamental.
O sistema de Controle de Constitucionalidade, no Brasil, permite sua
verificação de forma difusa ou concentrada. Ou seja, qualquer tribunal ou juiz pode
negar aplicabilidade à uma norma no exercício da jurisdição, quando essa for
incompatível com a Constituição, ou a Suprema Corte, que possui a principal função
de guardiã da Constituição, pode declarar de forma direta que uma norma produzida
pelo legislativo ou executivo, é inconstitucional, sendo que este caso, resulta na
retirada dessa norma do ordenamento jurídico. O Supremo Tribunal Federal,
também exerce o controle difuso, quando, pela via recursal, podendo declarar a
inconstitucionalidade com efeito entre as partes ou para todos, desde que passado
pelo Senado Federal.
A separação dos poderes, verificada no art. 2º da Constituição Federal, que
constitui um dos pilares de manutenção do Estado Democrático de Direito, é que
legitima o controle de constitucionalidade das normas feita pelo judiciário. Isso
porque esse controle é decorrente da idéia de que um poder deve servir de freio
para atuação do outro, quando esta se mostrar abusiva, em detrimento da norma
fundamental.
O exercício da função jurisdicional do Estado é conferida ao Poder Judiciário.
E é por meio da jurisdição constitucional que este poder realiza o Controle de
Constitucionalidade das normas ou a aplicação direta da Constituição aos casos
concretos. O órgão competente, por natureza, para o exercício final da jurisdição
constitucional no Brasil é o Supremo Tribunal Federal. Ou seja, é esta a corte
responsável pela análise final em matéria constitucional, não estando suas decisões
sujeitas à controle.
Por meio da jurisdição constitucional, o poder judiciário, em última palavra
pode retirar do mundo jurídico uma norma, que mesmo originária do poder
competente, se mostrar incompatível com a Constituição. Por isso a legitimidade do
exercício da Jurisdição Constitucional deve ser esclarecida, e esta se faz desde que
exercida dentro dos limites de correção das falhas legislativas, numa atuação como
legislador negativo.
Isso porque, no exercício da interpretação conforme a Constituição, permitida
tão somente quando uma norma que se mostre em parte incompatível com a
71
Constituição, o Supremo Tribunal Federal pode atribuir a uma norma, cujo texto
permita vários entendimentos, uma interpretação que a faça refletir a vontade
primeira do constituinte. Entretanto, essa mesma interpretação não é possível
quando o texto legal da norma possui um sentido unívoco, e não permite mais de um
entendimento. Neste caso, se a esta for contrária aos ditames constitucionais, deve
ser declarada inconstitucional. Mas se for a ela atribuída um sentido que foge,
completamente, ao texto legal, o Supremo estará atuando como legislador positivo,
ou seja, de forma ilegítima.
Na atualidade, uma corrente de constitucionalistas brasileiros, pregam,
entretanto, a superação do positivismo, que confere ao julgador essa necessária
observância dos textos normativos, por um pós-positivismo, que confere maior
importância aos valores e princípios constitucionais, no exercício de interpretação.
Entretanto, confessam que o novo constitucionalismo guarda deferência com o
positivismo jurídico.
Acredita-se que esse novo movimento é um fator que, unido à crescente
judicialização da política - que se dá pela possibilidade de debate dos temas
controversos no Congresso pelo Supremo Tribunal Federal - é responsável pelo
ativismo judicial nesta Corte. Isso porque o exercício da jurisdição constitucional em
temas de natureza política, que levem à uma resposta positiva, ou seja, conferido
sentido para além daquilo que a norma quis dizer, justificando-se somente na
concretização dos princípios, nada mais é do que a atuação fora dos limites
conferidos ao poder jurisdicional. E é esse o significado do ativismo judicial. O que
vai definir essa atuação é a resposta dada à provocação e não a análise em si.
O Brasil, filiado ao sistema civil Law, de origem romano-germânica, tem como
principal fonte do direito as normas. As interpretações feitas pelos órgãos julgadores
acabam por ter que, necessariamente, manter compatibilidade com os textos
normativos. Principalmente quando se tratam de textos constitucionais e princípios,
por não haver entre eles diferença hierárquica.
Antes de responder à questão de suposta ilegitimidade do ativismo judicial do
Supremo, é importante analisar os recentes julgados dessa corte, de temas que se
enquadram nesse caso de judicialização.
Nos casos da infidelidade partidária, e da discriminalização do aborto, o
Supremo Tribunal Federal decidiu por “incluir” às hipóteses legais, baseados na
concretização dos princípios fundamentais, novos itens. No primeiro caso, admitiu
72
mais uma possibilidade de perda de mandato que originalmente, a constituição não
prevê e ao que tudo indica não deixa espaço interpretativo para essa inclusão,
atuando na função reservada ao constituinte originário. No segundo, admitindo mais
uma hipótese de aborto permitido, que o Código Penal não contemplou e não deixou
reserva para interpretação extensiva, e que, a princípio, não mantinha nenhuma
incongruência com o texto constitucional, atuando novamente na função reservada
ao legislador.
No caso do reconhecimento da União homoafetiva, no exercício da
interpretação conforme, concedendo sentido extensivo ao artigo do Código Civil, que
era uma reprodução literal do ditame Constitucional. Ora, como visto, a interpretação
conforme é feita para dar extensão à textos que mantenham incompatibilidade com
a Constituição, mas que por poderem ser entendidos em vários sentidos, permitem
essa interpretação. Mas no caso em tela, o texto não era sequer incompatível com a
Constituição por ser a reprodução literal do artigo da mesma. A eventual reforma do
artigo constitucional para atribuir extensão aos pares homoafetivos caberia à
emenda constitucional, sob competência do Congresso, no exercício do poder
constituinte derivado.
Esses três julgados são exemplos que comprovam claramente o ativismo
judicial no Supremo Tribunal Federal. Em uma das ações, inclusive, o voto do
Ministro Gilmar Mendes99 confirmou esse ativismo:
Não há nenhuma duvida de que aqui o Tribunal está assumindo um papel
ativo, ainda que provisoriamente, pois se espera que o legislador autêntico
venha a atuar. Mas é inequívoco que o Tribunal está dando uma resposta
de caráter positivo.
A questão a ser respondida neste trabalho é se esse ativismo é legítimo no
Brasil, diante da determinação constitucional da separação dos poderes, que dentre
outros fatores, delimita o exercício de uma função principal à cada um deles e que
estes controlem a atuação uns dos outros para conter eventuais abusos, que é a
razão que de existência do Estado de Direito.
99 99
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. União Homoafetiva. ADI nº 4277/DF. Plenário.
Relator Ministro Ayres Britto. Brasília, 5 de maio de 2011. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635 Acesso em: Maio, 2012, p. 160.
73
Considerando que o ativismo judicial se configura quando a Suprema Corte,
no exercício da jurisdição, interfere na atuação dos demais poderes, conclui-se que
o Supremo Tribunal Federal foi ativista nas três decisões acima exemplificadas. Isso
porque usou da interpretação à constituição para determinar a “vontade do
constituinte”, de modo inovador, que a princípio, não era naturalmente decorrente da
norma constitucional para possibilitar-lhe interpretação extensiva. Interferiu na
atuação do legislativo porque regulamentou situações que, de forma alguma, foram
contempladas na constituição, e onde, em pelo menos dois desses casos, o debate
a respeito era intenso. E além de tudo, engessou o congresso porque determinou a
ele que regulamentasse da forma decidida na Suprema Corte, sem opção de
debate, de aprovação ou não naquela casa. Não há que se negar que interferiu na
atuação do legislativo, tirou-lhe a possibilidade de atuar da forma plena que lhe
garante a Constituição.
Partindo para a análise positiva do ativismo como define Luís Roberto
Barroso100: “interferência na atuação dos demais poderes para dar efetividade aos
valores e fins constitucionais”, “num modo proativo de interpretar a Constituição”.
Acredita-se que não assiste razão ao autor essa visão sobre o ativismo judicial, uma
vez que o Supremo dessa forma, usa do modo arbitrário para realizar o fim a que
procura. Isso porque, para procurar dar efetividade aos valores, a Corte passa por
cima da própria Constituição que confere ao legislativo a função de regulamentar o
direito, no sentido de que aquele órgão é composto de membros legitimamente
eleitos pela sociedade. Eles, em tese, representam a vontade do povo.
A atuação do Supremo, em sede de ativismo, pode ser considerada arbitrária
porque, analisando toda a idealização que envolve a separação de poderes, de
contenção ao abuso, a Corte Constitucional vai na corrente contrária, concentrando
em suas mãos o poder, o que significa a perda da liberdade, que é fruto da idéia de
que as leis são o reflexo da vontade do povo, e que, somente elas podem impor
deveres e obrigações, bem como criar direitos.
E a questão deve ser analisada desse modo amplo. Ao mesmo passo que
hoje o Supremo realiza aquilo que considera omissão do legislador e efetivação dos
valores constitucionais, e assim é aplaudido, abre o precedente para, em causas
futuras, adquirir essa legitimidade como legislador positivo, regulamentando
100
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 366.
74
segundo sua vontade, qualquer tipo de situação. E é uma situação que, acredita-se,
ser muito perigosa, uma vez que essa via, além de não possuir a legitimidade de
falar pelo povo, é também bem menos complexa que a legislativa, segundo o rito
previsto na Constituição para a aprovação de leis e atos normativos, sendo que a de
reforma constitucional é a mais rígida.
Desse modo, acredita-se que o ativismo judicial é uma forma negativa de
exercício da jurisdição, deferindo o entendimento de Elival da Silva Ramos 101 de que
é o “desrespeito limites normativos substanciais da função jurisdicional”, e constitui
usurpação da função dos demais poderes, pelo judiciário. Por esse sentido,
negativo, leva-se a crer que esse é um tipo de atuação não possui legitimidade
segundo a Constituição brasileira, visto que ela prezou pelo Estado Democrático de
Direito e pela clara divisão dos poderes estatais.
A observância da separação de poderes é um dos princípios essenciais que
permitem a realização do Estado Democrático de Direito, sendo que na Constituição
de 1988, ainda o considera como uma das cláusulas pétreas do art. 60, § 4º, dada a
importância da manutenção desse princípio e de todas as conseqüências dele
decorrentes.
Primar pelos direitos fundamentais e pelos princípios e valores constitucionais
também é essencial para a manutenção do Estado Democrático de Direito, e cabe
ao Supremo Tribunal Federal, como guardião maior da Constituição, essa função.
Mas entende-se que esse órgão deve atuar quando, por abuso, os demais poderes,
ferem qualquer um deles. Nesse caso, cabe a Suprema Corte retirar do mundo
jurídico, atuando como legislador negativo, qualquer norma ou ato emitido que
constitua ofensa, agressão, desrespeito à Constituição, seus valores e princípios,
proibindo que existam e que reflitam efeitos sobre o direito.
Mas ao passo que regulamenta o direito, impondo sua vontade, dando
respostas que criam novas situações, atua como legislador positivo e usurpa a
discricionariedade do poder legítimo, de fazê-lo. A função de regulamentar o direito
segundo os princípios, valores e fins constitucionais não pertence ao judiciário.
Deve-se considerar nesse sentido, também o fato de que as leis e atos normativos
estão sujeitos a controle judicial, caso observado o abuso. Entretanto, a decisão final
101
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 138.
75
da Suprema Corte não é passível de controle e por sua força executiva, obriga a
administração pública em geral e os juízes e tribunais.
O sistema da divisão de poderes foi idealizado de modo que funcionasse
como um freio a ações abusivas, conferindo a cada poder o exercício de uma função
do Estado, garantindo sua independência para realização de seus fins e a harmonia,
que não os submete a nenhum tipo de coação. O controle de constitucionalidade
das normas é a forma do judiciário promover o freio às ações abusivas dos demais
poderes, sendo legítimo na medida que atua até o limite de retirar do mundo jurídico
as leis, atos, normas incongruente com o texto constitucional. A interpretação
conforme à Constituição, permite ao Supremo entender, para não precisar invalidar
o ato normativo, à luz da norma fundamental, um dispositivo que permita vários
sentidos. Uma norma unívoca, que não tem compatibilidade com o texto
constitucional, deve ser declarada inconstitucional. Não assiste ao judiciário o
exercício regulamentar em sede de controle de Constitucionalidade em decorrência
do sistema de divisão de poderes.
Deferindo-se ao entendimento de Elival da Silva Ramos102:
Com efeito, nos Estados democráticos a subversão dos limites impostos à
criatividade da jurisprudência, com o esmaecimento de sua feição
executória, implica a deterioração da função jurisdicional, cuja autonomia é
inafastável sob a vigência de um Estado de Direito, afetando-se,
inexoravelmente, as demais funções estatais, máxime a legiferante, o que,
por seu turno, configura gravíssima agressão ao princípio da separação dos
poderes.
E por ser a Separação de Poderes uma das bases do Estado Democrático de
Direito, uma cláusula pétrea e um mandamento constitucional, e que, para sua
realização, é necessário que nenhum Poder haja sob coação de outro, diante de
todo o exposto, a atuação ativista do Supremo Tribunal Federal só pode ser
considerada ilegítima, pois ao que parece, fere diretamente a separação dos
poderes e, em decorrência, a Constituição da República Federativa do Brasil.
102
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 120.
76
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