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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINITRATIVAS E ECONÔMICAS
CURSO DE DIREITO
Felipe Alves de Oliveira
A INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE
BENS NO CASAMENTO DE PESSOAS ACIMA DE 70 ANOS
Governador Valadares
2011
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FELIPE ALVES DE OLIVEIRA
A INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE SEPRAÇÃO OBRIGATÓRIA DE
BENS NO CASAMENTO DE PESSOAS ACIMA DE 70 ANOS
Monografia submetida ao Curso de Direito
da Faculdade de Direito, Ciências
Administrativas
e
Econômicas
da
Universidade Vale do Rio Doce, como
requisito para obtenção do grau de
bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Marlene Franklin Alves
Governador Valadares
2011
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FELIPE ALVES DE OLIVEIRA
A INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE SEPRAÇÃO
OBRIGATÓRIA DE BENS NO CASAMENTO DE PESSOAS ACIMA DE 70 ANOS
Monografia submetida ao Curso de Direito
da Faculdade de Direito, Ciências
Administrativas
e
Econômicas
da
Universidade Vale do Rio Doce, como
requisito para obtenção do grau de
bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Marlene Franklin Alves
Governador Valadares, ____ de _____________________________de _____
Banca Examinadora:
_______________________________________________
Prof. Marlene Franklin Alves – Orientadora
_______________________________________________
Convidado 1: Prof. ________________________
_______________________________________________
Convidado 2: Prof. ________________________
3
Dedico este trabalho a minha
Mãe, a mulher que me ensinou que a
força
não
é
nada,
se
não
vier
acompanhada de humildade e sabedoria.
4
AGRADECIMENTO
Agradeço, primeiramente, ao Senhor, meu Deus, porque Sua misericórdia me
acompanha a cada momento do dia.
Agradeço a minha mãe, a mulher que me criou sozinho e cujo cuidado definiu o tipo
de caráter que eu viria a ter.
Ao meu grande amigo Mercino Vaz, cuja ajuda foi fundamental, e por quem tenho
carinho eterno.
À minha namorada, por ter feito cada novo dia um sonho realizado.
Aos meus amigos da faculdade, pessoas tão maravilhosas que, se não existissem,
eu teria que inventá-los.
À Cláudia, minha grande amiga, pelo apoio de todas as horas, e pela amizade
incondicional.
E agradeço especialmente à minha orientadora, Profª Marlene Franklin, pela infinita
paciência, pelo apoio, e sobretudo, pelo grande exemplo de caráter e competência
que nos tem fornecido.
5
"A menos que modifiquemos a nossa
maneira de pensar, não seremos capazes
de resolver os problemas causados pela
forma como nos acostumamos a ver o
mundo”.
Albert Einstein
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RESUMO
No presente estudo, tomou-se como ponto de partida o art. 1.641, II, do Código Civil,
que trata acerca do regime de separação de bens obrigatório ao maior de 70
(setenta) anos, e das inovações trazidas pela lei 12.344/10, responsável por
modificar a idade limite da norma de 60 (sessenta) para 70 (setenta) anos. Tal
norma é evidentemente incompatível com os preceitos consagrados na Constituição
Federal de 1988. Dentre estes preceitos, o da Liberdade, Igualdade e Dignidade da
Pessoa Humana. Tal norma tira a autonomia do cônjuge septuagenário a optar pelo
regime de bens que melhor lhe aprouver, impondo de maneira arbitrária e
constrangedora um regime de separação total de bens. Agindo assim, o Estado
impõe ao cidadão nesta faixa etária o papel de pessoa absolutamente incapaz de
gerir seu próprio patrimônio, precisando, para tanto, a intervenção do Estado nos
seus interesses particulares. Tal posicionamento é inadmissível.
Palavras-chave: Regimes de bens. Casamento de septuagenários. Regime
obrigatório de bens. Discriminação por idade. Restrição de direitos.
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ABSTRACT
In this study, we took as its starting point the art. 1641, II of the Civil Code, which
deals about the regime of separation of goods required to greater than 70 (seventy)
years, and the innovations introduced by Law 12.344/10, responsible for modifying
the standard age limit of sixty (60) to 70 (seventy) years. This norm is clearly
incompatible with the principles enshrined in the Constitution of 1988. Among these
principles, the Freedom, Equality and Human Dignity. This rule takes away the
autonomy of the septuagenarian spouses opt for the goods in his own way of
imposing an arbitrary and constraining a regime of complete separation of property.
In so doing, the state imposes on the citizen's role in this age group of people totally
unable to manage their own heritage, need to do so, state intervention in their
interests. This position is unacceptable.
Keyword: property regimes. Wedding septuagenarian. Compulsory system of
property. Age discrimination. Restricted rights.
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SUMÁRIO
Conteúdo
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9
2 FAMÍLIA MATRIMONIAL ......................................................................................11
2.1 O CASAMENTO E SEUS EFEITOS................................................................... 13
2.2 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO ..........................................................14
2.3 CARACTERISTICAS E FINALIDADES DO CASAMENTO ................................. 16
3 REGIME DE BENS ................................................................................................18
3.1 CARACTERISTICAS ...........................................................................................20
3.2 REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS ................................................. 22
3.3 REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS ............................................ 24
3.4 REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS .................................... 25
3.5 REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS ................................................................27
4. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS ....................................... 30
4.1 AS INOVAÇÕES DA LEI 12.344/10 .................................................................... 34
4.2 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA
DE BENS PARA OS MAIORES DE 70 ANOS ..........................................................35
4.3 REGIME OBRIGATÓRIO DE BENS PARA SEPTUAGENÁRIOS À LUZ DOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ........................................................................... 40
4.3.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ..................................... 40
4.3.2 PRINCIPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA .................................................. 41
4.3.3 PRINCIPIO DA LIBERDADE ............................................................................ 42
4.3.4 PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE................................................................... 42
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 46
9
1 INTRODUÇÃO
A pesquisa ora levada à efeito tem por finalidade explanar sobre a
interferência do Estado na possibilidade de livre escolha do regime matrimonial de
bens, por parte dos septuagenários, uma parcela significativa da população
brasileira.
Com o advento do novo Código Civil em 2002, ocorreu também o nascimento
de uma das maiores polêmicas relativas ao instituto do casamento e seu regime de
bens. Tal polêmica é oriunda da regra inserta no inciso II do artigo 1.641, que
preceitua: “é obrigatório o regime da separação de bens no casamento da pessoa
maior de sessenta anos”.
A polêmica gerada por essa norma é embasada pelo argumento de algumas
correntes de que ocorre, neste caso, o cerceamento de diversos princípios
constitucionais, ente eles o da Dignidade da Pessoa Humana, bem como o da
Igualdade e o direito à propriedade, constantes, respectivamente, no caput e no
inciso XXII do artigo 5º da Constituição Federal. Por se tratar o casamento de um
dos institutos mais importantes da vida civil, é fundamental e urgente a discussão de
tal problemática, com a finalidade de esclarecer se tal norma fere ou não os
Princípios Constitucionais mencionados, caso em que deverá ser extirpada
definitivamente da legislação brasileira.
A vertente metodológica do presente estudo foi a jurídico-sociológica, também
chamada empírica, que tem por característica levar em consideração tanto a norma
de direito quanto as demais realidades sociais.
A pesquisa será realizada através do tipo propositivo, destinado a discutir
uma norma, de um conceito, ou acerca do instituto jurídico, com objetivo de propor
mudanças ou reformas legislativas ou conceituais.
Como fonte de pesquisa e produção de conhecimento cientifico, utilizar-se-ão
as fontes primárias, tais como a legislação e jurisprudências, bem como as fontes
secundárias, quais sejam, livros, periódicos especializados, comentários à lei e
artigos de internet.
O tema da presente discussão cientifica foi dividido em quatro capítulos,
sendo que no primeiro, tem por objetivo introduzir o trabalho sobre o tema escolhido.
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No segundo, discute-se a importância da família, dentro da sociedade, e na
formação individual do ser humano. Neste capitulo, discute-se também as
características e finalidades da instituição do matrimônio, bem como a sua natureza.
O terceiro capitulo tem por finalidade tratar especificamente sobre os regimes
de bens constantes no Código Civil Brasileiro, suas características peculiaridades, e
as diferenças entre os regimes modernos, e os de outrora, representados pelo
Código Civil de 1916, no intuito de demonstrar a crescente e indispensável evolução
do Direito Civil.
O quarto e último capitulo tem o escopo de discutir acerca da
inconstitucionalidade do regime de separação obrigatória de bens para os maiores
de 70 (setenta) anos, bem como explanar acerca das inovações trazidas pela lei.
12.344/10, responsável pro aumentar em dez anos o limite de idade fixado pela lei,
ou seja, de 60 (sessenta) para 70 (setenta) anos.
11
2 FAMÍLIA MATRIMONIAL
Dentre todas as instituições de direito privado, o casamento é sem dúvida a
mais importante, justamente por ser a base da família, que por sua vez é a pedra
fundamental da sociedade, desde tempos imemoriais.
Com o passar dos anos, a instituição da família tem sofrido diversas
alterações, seja em sua configuração, ou mesmo na forma como é celebrado, em
algumas regiões. Todavia, o cerne da família permanece imutável, ou seja, a
característica da família enquanto celula mater da sociedade, o primeiro ambiente
onde o indivíduo desenvolverá suas noções de moral e caráter, e aprenderá os
rudimentos do convívio social, que nortearão suas atividades no decorrer de sua
vida natural. Com o crescimento, é natural que este indivíduo opte por casar-se e
formar a sua própria família, onde possa transmitir os valores que lhe foram
inculcados em sua evolução. Desta forma, é inegável que o casamento pode ser
considerado a base da família, do mesmo modo que esta é, por sua vez, a célula
básica de toda civilização.
A família é uma das instituições mais antigas da história humana, anterior
mesmo aos antigos clãs, no período em que a humanidade começou a interagir
entre si, para encontrar melhores formas de sobreviver. Em todas as culturas, por
mais diferentes que tenham sido uma das outras, sempre houve uma grande
preocupação com a manutenção deste instituto. Cada legislação elaborada, mesmo
que em diferentes épocas, com diferentes costumes, sempre teve dispositivos
especialmente voltadas para a conservação da família. Nota-se também a grande
importância do núcleo familiar para as religiões em geral, antigas e contemporâneas,
sendo que a sua proteção e sacramentalização formam a base dos dogmas das
maiores religiões vigentes na atualidade, ainda que de forma diferente.
Quando da elaboração do Código Civil de 1916, o legislador se preocupou em
proteger apenas a família legítima, ignorando quaisquer outras formas, por assim
dizer, ‘ilegítimas’ de constituir família. Há no supracitado texto legal, apenas algumas
menções depreciativas ao concubinato, com o fito de estigmatizar quaisquer outros
tipos de união, senão aquele tido como normal, pela sociedade da época. Entendese que estas medidas adotadas pelo legislador são um retrato do estágio social da
época, que possuía muitos conceitos que, atualmente, caíram em desuso. Diante da
12
omissão do legislador em regulamentar tal matéria, viram-se os juízes forçados a
suprir as lacunas da lei, aplicando a analogia e equidade, frente aos casos
concretos. Assim, nesta etapa particular da evolução do Direito de Família, os juízes
estiveram na vanguarda, à frente mesmo dos legisladores.
Atualmente, há uma miríade de variações possíveis do núcleo familiar, sendo
que a maioria destas formas é reconhecida pelo Estado. Há o núcleo familiar
tradicional, que é formado através do casamento, que conta com os cônjuges e sua
prole, podendo ser estes naturais ou adotivos. Existe também a chamada família
monoparental, que é formada por apenas um dos pais da criança, conhecidos como
“pais solteiros”. Há ainda a família formada pelo órfão, a família constituída pela
união estável, entre outras variações. Mais recentemente, tramita pela Justiça
Federal a ação civil pública interposta pelo procurador da República João Gilberto
Gonçalves Filho, que tem por finalidade legalizar o casamento entre cônjuges do
mesmo sexo. Desta forma, ampliam-se ainda mais as características da família,
ainda que sejam distintas as suas limitações.
Nas palavras de Maria Alice Zarantin Lotufo, o sentido de família possui
inúmeras concepções:
De forma genérica, o grupo formado por todas aquelas pessoas
ligadas pelo parentesco, seja consangüíneo, civil ou por afinidade. Em outra
acepção, um pouco mais limitada, entende-se que a família é composta
somente pelas pessoas ligadas pelo vínculo de sangue. Restritamente,
contudo, significa o núcleo formado pelo pai, mãe e sua prole, derivada do
casamento, da união estável, da formação monoparental ou da adoção. Por
outro lado, no que tange ao direito sucessório, a família abrange o
parentesco em linha reta até o infinito e colateral até o quarto grau, ou seja,
não ultrapassa os primos irmãos. (LOTUFO, 2002, p.22)
Já nas palavras da celebrada doutrinadora Maria Helena Diniz, o termo
família possui três possíveis interpretações, ou acepções, consideravelmente mais
abrangentes, quais sejam:
a)
No sentido amplíssimo, o termo família abrange todos os indivíduos
que estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade, ou da afinidade,
chegando a incluir estranhos.
b)
Na acepção “lata”, além dos cônjuges, ou companheiros, e de seus
filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins.
c)
Na significação restrita é a família o conjunto de pessoas unidas pelos
laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a
prole.
13
Após uma analise das diversas abordagens e conceitos de família, apesar
das diferenças inerentes à visão e interpretação de cada doutrinador, é possível
vislumbrar a importância do casamento como alicerce, ou ponto de partida, das
relações jurídicas familiares. Obviamente, não se trata de desconsiderar os outros
modelos de família recepcionados pela legislação, mas sim de reconhecer a
importância que esta instituição possui, ainda hoje, na organização da família e
fortalecimento dos laços emotivos e sociais entre indivíduos.
O casamento é, inegavelmente, o centro do direito de família. Pode-se
observar a importância do seu papel, que vai desde as formalidades legais que o
antecedem, até seus efeitos legais, e porque não dizer, emocionais entre os
cônjuges. Dentre esses efeitos mencionados, um dos que possui maior destaque é o
do regime de bens.
2.1 O CASAMENTO E SEUS EFEITOS
Ao se falar acerca do casamento, instituto da maior importância para o direito
de família, está se falando acerca de um instituto milenar, existente em praticamente
todas as culturas, e que vem sofrendo constantes transformações com o passar dos
séculos. Há que se manter, desta forma, uma linha prática de raciocínio, para evitar
perder-se em meio a em inúmeras divagações históricas, sociológicas, políticas e
até psicológicas.
A respeito do casamento, preconiza Pontes de Miranda: “O casamento é o
contrato de direito de família que regula a vida em comum entre o varão e a mulher”.
A definição do ilustre luminar do direito civil em muito se aproxima à definição
clássica se Modestino, jurista do período clássico romano, que preconiza: “nuptiae
sunt coniunctio maris er feminae, comnsortium omnis vitae, divinit et
1
humani iuris
communicatio”¹ (Digesto ,23, II, fr. I).
De grande relevância também o conceito de casamento fornecido por Maria
Helena Diniz:
É o casamento a mais importante e poderosa de toda as instituições
de direito privado, por ser uma da bases da família, que é a pedra angular
1
As núpcias são a união do marido e da mulher em consórcio para toda a vida, pelo
direito humano e pelo direito divino.
14
da sociedade. Logo o matrimônio é a peça-chave de todo o sistema social,
constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país. Deveras,
Laurent chega até a afirmar que ele é o “fundamento da sociedade, base da
moralidade pública e privada”¹.
O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa
o auxilio mutuo material e espiritual, de modo que haja uma integração
fisiopsiquica e a constituição de uma família. (DINIZ, 2009, p. 41)
O casamento, desta forma, é mais do que a mera formalização solene da
união carnal entre dois indivíduos, mas a união espiritual e material entre dois seres
adultos e capazes, que o fazem de livre e espontânea vontade, movidos pelo desejo
de atingirem a plenitude do seu desenvolvimento humano, através do amor,
companheirismo e desejo de felicidade mutua e indissolúvel. Nesse âmbito, cada
cônjuge reconhece em si mesmo as qualidades e defeitos do seu companheiro, e
satisfaz-se na vida em comum, pois julga encontrar, desta maneira, felicidade e
alegria muito maior do que na vida solitária. Compreendido nestas características,
está também a consciência e o desejo de criar filhos, educá-los e deles cuidar, como
a extensão do amor existente entre ambos os cônjuges.
Ao oficializar a união através do casamento, nasce para ambos os cônjuges
um complexo sistema de direitos e deveres, que se projetam no ambiente social, nas
relações sociais, patrimoniais e legais dos cônjuges, entre si e para com a
sociedade. Esses direitos e deveres constituem os efeitos do casamento, em si.
Acerca deste tema, disciplina o art. 1.511 do Código Civil Brasileiro, in verbis:
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão de plena vida, com
base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
Evidentemente, o conceito de casamento não pode ser imutável, nem sequer
seus efeitos, haja vista que se modificam através do tempo e espaço, adaptando-se
à época, de modo significativo. Um exemplo bastante atual é a recente conquista de
direitos por parte dos casais homoafetivos, que obtiveram uma série de direitos
antes apenas concedidos a casais heterossexuais, tais como o direito à união
estável.
2.2 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO
Um dos pontos mais controversos em relação ao casamento é o da sua
natureza jurídica: trata-se o casamento de um contrato ou de uma instituição?
15
Ente essas duas correntes, muitos doutrinadores se posicionam na sentido de
que o casamento trata-se de uma instituição social. Nesse sentido, Washington de
Barros Monteiro ensina que: “reduzir o casamento a um simples contrato seria
equipará-lo a uma venda ou a uma sociedade, relegando-se para segundo plano
suas nobres e elevadas finalidades” (MONTEIRO, Washington de Barros, 2007, p.
23).
Essa concepção institucionalista vê o matrimônio como um estado em que os
nubentes ingressam, sendo o casamento uma grande instituição social, refletindo
uma situação jurídica da qual os cônjuges tornam-se parte, não lhes sendo facultado
discutir o conteúdo de seus direitos e deveres, tendo em vista que estes já se
encontram expressos na legislação.
Já para o Direito Canônico, o casamento é um sacramento, uma espécie de
contrato natural, oriundo da natureza humana. Trata-se, portanto, de um contrato
civil, considerando que é regido por normas semelhantes à dos contratos comuns.
Esta visão do casamento como contrato civil é conhecida como concepção
contratualista. Silvio Rodrigues enxerga o casamento da seguinte forma:
O casamento é um contrato que se constitui pelo consentimento livre
dos esposos, os quais, além de determinar o estado civil das pessoas, dá
origem às relações de família reguladas, nos pontos essenciais por normas
de ordem pública. (RODRIGUES, 2002, p. 21)
Nesse ponto, suscita-se certa controvérsia, levando-se em conta que alguns
civilistas consideram o casamento um contrato especial, ou sui generis, pois possui
peculiaridades que o diferenciam de todos as outras espécies de contratos.
Há ainda a terceira corrente doutrinária, conhecida como eclética ou mista,
que possui características de ambos os posicionamentos. O adeptos desta corrente
consideram o casamento como contrato e instituição ao mesmo tempo. Neste
sentindo, Caio Mário da Silva Pereira preleciona:
Considerando como ato gerador de uma situação jurídica
(casamento-fonte), é inegável a sua natureza contratual; mas, como
complexo de normas que governam os cônjuges durante a união conjugal
(casamento-estado), predomina o caráter institucional. (PEREREIRA, 2006,
p. 59)
Neste mesmo entendimento, Eduardo dos Santos, citado por Venosa,
esclarece que:
16
Contrato sui generis de caráter pessoal e social: sendo embora um
contrato, o casamento é uma instituição ético-social, que realiza a
reprodução e a educação da espécie humana. (SANTOS apud VENOSA,
2007, pg. 28)
Quer seja contrato, instituição ou um misto de ambos (contra-instituição), é de
clareza cristalina que ainda há muito divergência acerca da natureza jurídica do
casamento. O que todas as correntes têm em comum, naturalmente, é a importância
e reconhecimento que todas atribuem a esta importante união de vontades.
2.3 CARACTERISTICAS E FINALIDADES DO CASAMENTO
O casamento é ato pessoal e, tamanha é a formalidade em que está revestido
que é considerado, ao lado do testamento, o ato mais solene do nosso ordenamento
jurídico. É considerado ato pessoal pois cabe única e exclusivamente aos nubentes
manifestar a sua vontade, o seu desejo de contrair núpcias. Naturalmente, faz-se
ressalva quanto ao casamento por procuração, o que não descaracteriza a
necessidade de aprovação apenas por parte de ambos os nubentes, os quais têm
total liberdade para escolher com quem irá casar, não mais sendo facultado aos
pais, como outrora o foi, escolher o futuro marido ou a futura esposa para seus
filhos.
Outra característica básica indispensável para a celebração do casamento
dentro dos valores básicos da sociedade atual é o desejo intimo de união
permanente, haja vista não ser razoável que um casamento comece com data
marcada para terminar. Obviamente, tal preceito não resulta na obrigação de ficar o
casal preso a um casamento que não funciona mais como deveria ter funcionado,
sendo facultado a ambos, nessas hipóteses, dissolver a união através da separação
ou do divórcio. Contudo, o que não se admite é que ambos os cônjuges, ou um
deles, se case já antevendo futura e certa separação. Neste sentido, a lição de
Maria Helena Diniz é precisa:
Só à lei cabe questionar a admissibilidade da ruptura da sociedade ou
vinculo conjugal, ao arrolar supostos excepcionais que deverão ser
devidamente comprovados judicialmente. Esse caráter é apanágio de todos
os países que admitem a dissolução do vínculo por mútuo consentimento.
Se duas pessoas contraem matrimônio, não o fazem por tempo
determinado, mas por toda a vida; mesmo que venham a separar-se ou
17
divorciar-se e tornem a se casar novamente existe sempre, em regra, um
desejo íntimo de perpetuidade, ou seja, de permanência da ordem conjugal
e familiar. (DINIZ, 2009, p. 48)
Ainda uma característica fundamental para a realização do casamento de
acordo com as normas vigentes é a da união exclusiva, ou seja, a obrigatoriedade
da monogamia, que implica que um cônjuge poderá casar única e exclusivamente
com uma pessoa, e deverá manter para com esta o dever de fidelidade e
exclusividade, durante todo o tempo que durar o matrimônio. Tal fidelidade é exigida
por lei, configurando inclusive crime de adultério a sua inobservância. Tal dever não
pode, de forma alguma, ser afastado em virtude de pacto antenupcial ou convenção
posterior ao matrimônio, ainda que ambos os cônjuges concordem com esta
circunstância. Tal dever é maior que a pessoa dos cônjuges, e diz respeito à pedra
angular da própria sociedade como a conhecemos hoje.
Quanto às finalidades do casamento, são comumente enumeradas em três,
segundo a lição de Venosa: “a procriação e educação da prole, bem como a mutua
assistência e satisfação sexual, tudo se resumindo na comunhão de vida e
interesses.” (VENOSA, 2007, pg. 30)
Com o constante desenvolvimento do direito de família, as finalidades do
casamento se confundem com a própria união estável, haja vista que esta possui
características muito similares às do casamento em si, e é consideravelmente mais
simples para a grande maioria da população, por não ter virtualmente nenhum
solenidade e poucas exigências para se configurar.
Todavia, é oportuno lembrar que algumas das vantagens exclusivas do
casamento são a regulamentação do regime de bens, e a possibilidade dos
cônjuges adotarem o nome um do outro, circunstancias que não são possíveis na
união estável.
18
3 REGIME DE BENS
Como foi mencionado alhures, o casamento produz efeitos na vida dos
cônjuges, com o surgimento de direitos e obrigações em relação à pessoa e aos
bens patrimoniais um do outro. Para regulamentar essas relações econômicas entre
os consortes, é imprescindível a adoção de um regime de bens, que disciplinará a
comunicação entre os bens possuídos por ambos antes e depois do casamento, e a
maneira como será disposta essa comunicação.
Segundo a valiosa lição de Maria Helena Diniz, o regime de bens:
(...) é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses
econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas
que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o
matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à sociedade
conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários. Logo, trata-se
do estatuto patrimonial que começa a vigorar desde a data do casamento.
(DINIZ, 2009, p. 155)
O casamento em si não deve possuir conteúdo econômico direto. Este
aspecto econômico deve ser o reflexo dos efeitos pessoais que passam a existir
sobre os cônjuges quando da realização do casamento. Todavia, é essencial a
adoção de um regime de bens, para disciplinar as relações de bens entre os
cônjuges, e minorar os eventuais danos causados a ambos em caso de
desfazimento do vínculo conjugal. Considerando ainda que os cônjuges precisam
fazer frente às necessidades financeiras oriundas do sustento do lar, característica
pertinente à comunhão de vidas entre eles, é necessário que se estabeleça e se
organize as disposições relativas ao patrimônio de ambos. Essa organização e
essas disposições podem ser traduzidas como o regime de bens.
As palavras de Venosa acerca deste assunto ilustram de forma magistral o
tópico, senão vejamos:
(...) Deste modo, o regime de bens entre os cônjuges compreende
uma das conseqüências jurídicas do casamento. Nessas relações, devem
ser estabelecida as formas de contribuição do marido e da mulher para o
lar, a titularidade e administração dos bens comuns e particulares e em que
medida esses bens respondem por obrigações perante terceiros. Portanto,
“regime de bens é o estatuto que regula as relações patrimoniais entre os
cônjuges, e entre estes e terceiros”.
19
A denominação regime de bens não exprime com total exatidão tal estatuto,
sendo mais acurado referir-se a regimes patrimoniais do casamento. Todavia,
considerando que a expressão regime de bens é amplamente utilizada, tanto por
doutrinadores quanto por estudantes, e por possuir significado conhecido de todos,
convém que seja utilizada para ilustrar as características deste estatuto.
No Código Civil de 1916 constavam quatro regimes de bens para o
casamento, a saber: a comunhão universal, a comunhão parcial, a separação e o
regime dotal. Nesta época, o regime de bens escolhido antes do casamento era
imutável, não podendo ser alterado depois, a qualquer pretexto. Assim preceitua o
artigo 230 do Código Civil de 1916, in verbis:
Art. 230. O regime dos bens entre cônjuges começa a vigorar desde
a data do casamento, e é irrevogável.
Tal imutabilidade, na época, tinha uma justificativa doutrinária muito especial,
e de vital importância para o presente estudo: sua função era proteger os próprios
cônjuges, caso um deles fizesse prevalecer indevidamente sua vontade para alterar
o regime, na constância do casamento, para atender necessidades particulares e
egoísticas, e também para adimplir dívidas particulares.
O Código Civil de 2002, utilizado atualmente, mantém em número de quatro
os regimes de bens, apenas substituindo o regime dotal pelo regime de participação
final nos aquestos. Quanto à imutabilidade do regime de bens após a celebração do
casamento, tal norma caiu por terra, conforme se pode observar no texto do artigo
1.639, § 2º:
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
(...)
§ 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização
judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência
das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
A maior influencia na mudança desta norma é, sem dúvida, a maior
mobilidade na regência de patrimônio que gozam os companheiros no regime de
união estável. Outrossim, a imutabilidade no regime de bens constante do Código
Civil de 1916 tornava o instituto do casamento mais rigoroso e menos desejável, em
vista da união estável. Convém notar que o regime não pode ser modificado ao bel
20
prazer dos cônjuges, mas tão somente de forma justificada, e apenas depois de
autorização mediante decisão judicial.
A respeito da possibilidade de mudança de regime após a celebração do
casamento, instituída pelo Código de Civil de 2002, arrazoa Maria Helena Diniz:
O regime de bens que era inalterável, afora pequenas exceções
introduzidas jurisprudencialmente, pode hoje ser modificado mediante
decisão judicial, a requerimento de ambos os consortes, acatando-se as
razões por eles apresentadas no pedido, ressalvados os direitos de
terceiros. Louvável foi essa medida legislativa, pois os nubentes poderão,
com sua inexperiência, escolher mal o regime e depois, com o tempo e a
convivência conjugal, vão percebendo que outro seria mais adequado aos
seus interesses. Todavia, poderá a mutabilidade do regime acarretar o
ludibrio de um dos cônjuges pelo outro, que acreditando nas vantagens por
ele apontadas, vem a ser, posteriormente, surpreendido com um pedido de
separação judicial e de meação de bens que outrora inexistia. (DINIZ, 2009,
p. 165)
A lei também impõe que, em caso de silêncio dos nubentes quanto à escolha,
seja então o regime de comunhão parcial de bens, sendo este o chamado regime
legal.
Os nubentes são livres para escolher qualquer um dos quatro regimes que o
Código Civil prevê, no intuito de regular seus patrimônios, podendo ainda fundir dois
ou mais regimes, de acordo com suas necessidades e escolhas particulares.
Contudo, existem exceções a esta liberdade, expressas no artigo 1.641, norma esta
alvo do presente trabalho.
3.1 CARACTERISTICAS
Podemos apontar três características básicas no regime de bens entre os
cônjuges abarcado no Código Civil de 2002, a saber: variedade de regimes,
revogabilidade e livre estipulação.
Em primeiro lugar, o principio da variedade de regimes, que coloca à
disposição dos nubentes os regimes de bens contemplados pelo Código Civil de
2002, quais sejam: comunhão parcial, também chamado regime legal; comunhão
universal; separação legal; separação convencional; e finalmente, o regime da
participação final nos aquestos, que se trata de uma inovação, posto que não era
disciplinado no Código Civil anterior. Com exceção do regime de separação legal,
21
oriunda do artigo 1.641 do Código Civil, todos os outros regimes são de livre escolha
dos cônjuges.
O principio de revogabilidade estipula que a qualquer tempo, dentro da
constância do casamento, os cônjuges poderão alterar o regime de bens, de acordo
com suas conveniências particulares. Todavia, tal mudança não pode ser feita ao bel
prazer dos cônjuges, como já foi mencionado anteriormente, pois dessa forma
perderia seu valor. Destarte, para preservar a característica e o objetivo do principio
da irrevogabilidade do regime constante no Código Civil de 1916, a nova lei
determina que a alteração do regime deve ser fruto da transigência de ambos os
cônjuges, não podendo ser promovido por apenas um deles, ainda que fruto de um
processo litigioso. Há ainda a necessidade do pedido ser motivado, que será
analisado por um juiz competente que prolatará a sentença, autorizando a mudança.
Por fim, o principio da livre estipulação do regime propõe que os cônjuges tem
total liberdade para escolher o regime que melhor lhes aprouver para administrar a
comunicação de seus bens na constância do casamento. De fato, conforme
positivado no artigo 1.639, caput, do aludido diploma legal:
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
Naturalmente, o principio da livre estipulação não tem caráter absoluto, uma
vez que não pode contrariar prévia disposição legal. Ou seja, não pode o pacto
antenupcial se contrapor à norma legal, conforme expresso no artigo 1.655 do CPC:
Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha
disposição absoluta de lei.
Desta forma, não pode haver, por exemplo, cláusulas que estipulem que
apenas um dos cônjuges será detentor do poder familiar, ou que dispense os
cônjuges de exercer os direitos e deveres conjugais, haja vista que há normas
expressas que estabelecem esses aspectos do casamento. Caso haja alguma
cláusula que contravenha a lei, será considerado nulo o pacto antenupcial, e sendo
aplicado o regime legal de bens, também chamado de regime supletivo.
22
3.2 REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS
O regime de comunhão parcial de bens é o mais utilizado por grande parte da
população, menos por ser o mais simples e eficaz, do que por ser o regime de bens
supletivo. Sendo os cônjuges silentes quanto ao regime de bens adotado, ou sendo
o pacto antenupcial nulo ou ineficaz, via de regra adota-se o regime de comunhão
parcial de bens, razão pela qual ele é também chamado regime legal de bens.
Conforme preceituado no artigo 1.640 do Código Civil de 2002:
Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz,
vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão
parcial.
A lei 6.515/77 – lei que introduziu e regulamentou o divórcio – instituiu tal regime
como o regime legal de bens.
A idéia nuclear do regime de comunhão parcial de bens é que os bens
adquiridos antes do casamento ficam detentores da titularidade dos respectivos
cônjuges proprietários, de maneira que só se comunicam os bens adquiridos na
constância do casamento.
Por ser um regime de separação (em relação aos bens adquiridos antes do
casamento) e de comunhão (quanto aos bens adquiridos durante o casamento), tal
regime é conhecido como um regime misto.
Os bens excluídos pelo regime de comunhão parcial de bens são aqueles
elencados no artigo 1.659, que tem a seguinte redação:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe
sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os
sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a
um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em
proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes.
23
Da mesma forma, há os bens conhecidos como comuns, ou seja, os bens que
se comunicam e totalizam o patrimônio de amos os cônjuges, que são enumerados
pelo artigo 1.660:
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso,
ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de
trabalho ou despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de
ambos os cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar
a comunhão.
Muitos dispositivos do Código Civil de 1916 não foram recepcionados pela
Constituição Federal de 1988, por estarem e desacordo com a mesma. Entre estes
dispositivos, um dos que mais chama a atenção é o que tange á administração dos
bens do casal. Na vigência do Código anterior, essa função competia somente ao
marido, ficando a esposa no papel de mera expectadora no que se referia à
administração dos bens mútuos. Com a revogação desta norma, e subseqüente
estabelecimento do Código Civil de 2002, o artigo 1.663 do aludido diploma legal
passou a estabelecer que a administração do patrimônio comum compete a ambos
os cônjuges. Digno de nota, porém, é o estabelecido no § 1º do artigo 1.663, que
preconiza que:
Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer
dos cônjuges.
§ 1º - As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os
bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na
razão do proveito que houver auferido.
Não obstante, para que se possa realizar os atos que impliquem cessão do
uso e gozo a título gratuito dos bens comuns, é necessária a anuência de ambos os
cônjuges, nos termos do § 2º do artigo 1.663 do Código Civil de 2002.
O regime de comunhão parcial de bens cessa com a morte, separação,
divórcio ou anulação do casamento, sendo que os bens anteriores ao casamento
continuam pertencendo a seus proprietários pretéritos.
24
3.3 REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS
Na vigência do Código Civil de 1916, o regime legal de bens era o da
comunhão universal. A justificativa para tanto era a de que a união espiritual entre o
homem e a mulher ensejava também a união patrimonial entre eles. Desta forma,
em caso de omissão por parte dos nubentes, o regime supletivo era o da comunhão
universal.
Com o advento da lei 6.515/77 – lei do Divórcio – o regime legal passou a ser
o da comunhão parcial, considerado mais adequado para suprir as necessidades
dos cônjuges dentro da moderna conjuntura.
No regime de comunhão universal de bens, em principio, comunicam-se todos
os bens do casal, móveis e imóveis, presentes e futuros, bem como as dívidas.
Desta forma, comunicam-se inclusive os bens particulares que os cônjuges levarem
para o casamento, ficando cada nubente na condição de meeiro da totalidade dos
bens do casal.
Na acertada lição de Maria Helena Diniz, que tão bem define este regime:
Instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o
direito à metade ideal do patrimônio comum, logo, nem mesmo poderão
formar, se quiserem, sociedade entre si (CC, art. 977). Antes da dissolução
e partilha não há meação, mas tão somente metade ideal de bens e dívidas
comuns (CC, art. 1.667). Há comunicação do ativo e do passivo, pois há na
comunhão universal de bens uma espécie de sociedade (Lex, 62:237),
disciplinada por normas próprias e peculiares. Logo, nenhum dos consortes
tem a metade de cada bem, enquanto durar a sociedade conjugal, e muito
menos a propriedade exclusiva de bens discriminados, avaliados na metade
do acervo do casal. Esses bens compenetram-se de tal maneira que, com a
dissolução da sociedade conjugal, não se reintegram ao patrimônio daquele
que os trouxe ou os adquiriu. (DINIZ, 2009, p. 175)
Naturalmente, há exceções, pois a lei admite bens incomunicáveis, que
pertencerão a apenas um dos cônjuges, passando a constituir um patrimônio
especial. Tais bens estão elencados no artigo 1.668, quais sejam:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
a
cláusula
de
25
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de
despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro
com a cláusula de incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Ainda de acordo coma lição de Maria Helena Diniz, tais bens são excluídos da
comunhão “por terem efeitos personalíssimos ou devido à sua própria natureza”
(DINIZ, 2009, p. 176).
No tocante à administração dos bens do casal, o artigo 1.670 determina que
sejam aplicados os mesmos princípios que regem o regime de comunhão parcial, ou
seja, qualquer dos cônjuges poderá administrar o patrimônio comum.
A comunhão dissolve-se a partir da data da sentença de separação judicial ou
divórcio direto, sendo os bens repartidos em duas partes iguais, podendo ser
restabelecida a comunhão caso o casal venha a se reconciliar. Maria Helena Diniz
ensina que “terminando o estado de indivisão, o consorte, ante a presunção iuris et
de iure de que sempre foi o titular de sua meação, imite-se na posse dos bens que a
compõem, passando a ter uso, gozo e disposição.” (Diniz, 2009, p. 181).
Ainda sobre a extinção do regime de comunhão universal de bens, esta se dá
pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela
separação judicial e pelo divórcio, como foi mencionado alhures. Acerca disso, Silvio
de Salvo Venosa explica que “a ocorrência de qualquer desses motivos não põe fim
imediatamente à comunhão, o que somente ocorre com a partilha.
3.4 REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS
O novo Código Civil de 2002 trouxe a inovação do regime de participação final
nos aquestos, em substituição ao extinto regime dotal. Por sua natureza
convencional, é necessário que esteja expresso em pacto nupcial feito por escritura
pública.
Neste regime formam-se duas classes, ou massas, de patrimônio, sendo a
primeira composta de bens particulares incomunicáveis que cada cônjuge possuía à
data das núpcias, e os bens adquiridos pelo casal na constância do casamento. No
decorrer do casamento, cada nubente tem o livre e independente exercício de
26
administração do seu patrimônio pessoal, podendo inclusive dispor deste patrimônio,
quando composto de bens móveis, necessitando da outorga do cônjuge apenas
quando se tratar de imóvel.
Todavia, caso haja dissolução do casamento, os cônjuges passam a ser
meeiros do patrimônio total do casal, tanto dos bens posteriores quanto dos
anteriores ao casamento. Em outras palavras, durante o casamento, cada cônjuge
terá expectativa de meação, tornando-se efetivamente credor da metade do que o
outro adquiriu a título oneroso na constância do casamento. Tal regime matrimonial
é largamente utilizado por cônjuges que exercem atividades empresariais, pois lhes
proporciona maior mobilidade e liberdade para negociarem com seu patrimônio, sem
grandes embaraços legais, sem, contudo, privá-los do direto à meação deste
patrimônio em caso de dissolução da sociedade conjugal.
Maria Helena Diniz descreve o regime de participação final nos aquestos
como “um regime misto que, na constância do casamento, é similar ao da separação
de bens, e, na dissolução da sociedade conjugal, ao da comunhão parcial. “(DINIZ,
2009, p. 177).
Durante o casamento, embora seja a meação tão somente uma expectativa, o
cônjuge não pode renunciá-la, como dispõe o artigo 1.682 do Código Civil:
Art. 1.682. O direito à meação não é renunciável, cessível ou
penhorável na vigência do regime matrimonial.
Em relação aos débitos assumidos por cada cônjuge, responderá por eles
somente o seu patrimônio particular, não comprometendo o patrimônio do outro
cônjuge, exceto de houver comprovação que tais débito reverteram, total ou
parcialmente, em proveito do outro, caso em que o cônjuge que obteve proveito ou
vantagem deverá responder na proporção auferida.
Com o término da sociedade conjugal, caberá a cada um dos consortes a
metade dos bens amealhados, a título oneroso, da mesma forma como sucede na
comunhão parcial. Para assegurar a correta apuração dos bens móveis e imóveis,
bem como o valor pecuniário a ser dividido, bem como quaisquer bens ou valores
que porventura tenham sido alienados com intuito de prejudicar a meação, será
cabível a utilização de provimentos cautelares, principalmente o arrolamento.
27
3.5 REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS
O regime de separação de bens trata-se daquele em que os cada nubente
conserva, exclusivamente,e o domínio, posse e administração de seus bens, quer
sejam anteriores ou posteriores à celebração do casamento, existindo dois
patrimônios completamente separados: o do homem e o da mulher.
Segundo Silvio de Sávio Venosa, que fornece concisa explicação acerca
deste regime:
Característica desse regime é a completa distinção de patrimônios
dos dois cônjuges, não se comunicando os frutos e aquisições e
permanecendo cada qual na propriedade, posse e administração de seus
bens. (Venosa, 2003, p. 365)
Este regime matrimonial pode ser fruto de lei ou de convenção. Desta forma,
por razões de organização e estrutura, bem como da finalidade do presente
trabalho, o regime de separação legal será tratado de maneira adequada, em
capítulo à parte. Aqui, tratar-se-á apenas da separação convencional de bens.
Brilhante é o conceito fornecido por Maria Helena Diniz, que assim descreve
esse regime:
O regime de separação de bens (CC, art.1.687) vem a ser aquele em
que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e
administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos
débitos anteriores e posteriores ao matrimônio. (DINIZ, 2009, p. 188)
Ainda discorrendo sobre o tema, a festejada doutrinadora aduz que:
Como o ativo, o passivo dos cônjuges também é separado, não se
comunicando os débitos anteriores ou posteriores ao casamento, pelos
quais responde o consorte que os contraiu, isoladamente, e se créditos
houver entre marido e mulher, regular-se-ão pelas normas atinentes às
obrigações entre pessoas estranhas. (DINIZ, 2009, p. 188)
28
No extinto Código Civil de 1916, apesar da existência do regime de separação
de bens, havia a necessidade da outorga conjugal para a alienação de imóveis,
conforme disciplinava o artigo 276:
Art. 276. Quando os contraentes casarem, estipulando separação de
bens, permanecerão os de cada cônjuge sob a administração exclusiva
dele, que os poderá livremente alienar, se forem móveis. (arts. 235, I, 242,
II, e 310).
Neste artigo era feita referência ao inciso I do artigo 235, que ditava:
Art. 235. O marido não pode, sem consentimento da mulher,
qualquer que seja o regime de bens:
I - alienar, hipotecar ou gravar de ônus os bens imóveis ou direitos
reais sobre imóveis alheios (art. 178, § 9o, I, a, 237, 276 e 293); (Redação
dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 15.1.1919).
Já no Código Civil de 2002, são plenamente autorizados os negócios os
negócios mencionados, bem como quaisquer outros, desde que cada cônjuge os
leve a efeito dentro dos limites do seu patrimônio particular.
Ainda fazendo referencia ao Código de 1916, mais precisamente ao artigo
277, que estipulava que “A mulher é obrigada a contribuir para as despesas do casal
com os rendimentos de seus bens, na proporção de seu valor, relativamente ao dos
marido, salvo estipulação em contrário no contrato antenupcial”, pode-se notar que a
separação de bens não era total, uma vez que, ainda que de forma ínfima, havia
comunicação entre o patrimônio do que tangia às despesas, e também à alienação
de bens imóveis.
Entre as referências constante na legislação moderna acerca deste regime
matrimonial, pode-se destacar o fato de que o cônjuge casado sob esse regime não
poderá exercer a inventariança do consorte falecido, conforme gravado no artigo 990
do Código de Processo Civil.
O objetivo de do regime de separação de bens, essencialmente, é que não
exista patrimônio comum entre os cônjuges, sendo cada um o único proprietário e
administrador de seus bens, sejam eles adquiridos antes, ou até mesmo durante o
casamento.
Digno de nota é o fato de que, na separação convencional, ainda que haja
separação dos bens, os cônjuges podem optar por estipular a comunicação de
29
alguns bens, bem como traçar normas referentes à administração dos bens, desde
que tais acordos e estipulações não vão de encontro à norma legal existente. Acerca
disso, preleciona Venosa:
Na separação de bens convencional, nada impede que os cônjuges
estabeleçam a comunhão de certos bens, se assim o desejarem, bem como
a forma de administração. No silêncio do pacto, cada cônjuge conserva a
administração e fruição de seus bens. (VENOSA, 2003, p. 367.)
De qualquer forma, tal regime não é freqüentemente utilizado hodiernamente,
uma vez que não se coaduna perfeitamente com as finalidades da união pelo
casamento, entre elas a comunhão de vidas e auxílio mútuo.
30
4. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
É inegável a importância de um regime de bens para a instituição do
matrimônio. Tal importância se dirige, de forma geral, a dois aspectos: primeiro,
dirimir quaisquer conflitos oriundos de eventual dissolução da relação matrimonial,
especificando a maneira como estariam dispostos os bens particulares e os do
casal; e segundo, no caso de morte do cônjuge ou do companheiro, abrindo-se a
sucessão hereditária.
Foi concedida aos nubentes a liberdade de escolha do regime adotado, da
maneira que melhor lhes aprouvesse, na ocasião do casamento, e ainda, foi-lhes
facultada a possibilidade de mudança desse regime, durante a constância do
casamento, desde que de maneira justificada, e perante a decisão de juiz
competente.
Todavia, esta mesma liberdade concedida pelo legislador foi, em algumas
situações, limitada pela própria lei. Estas limitações impõem que, em determinados
casos, os nubentes estejam obrigados a casarem sob o regime de separação
obrigatória de bens.
Este regime de separação obrigatória é definido por Maria Helena Diniz da
seguinte forma:
Esse regime matrimonial poderá provir de lei ou de convenção.
Deveras, em certas circunstâncias a lei o impõe, caso em que esse regime
é obrigatório por razões de ordem pública, visando proteger nubente ou
terceiro ou por ser exigido como sanção. (DINIZ, 2009, p. 188-189)
O Código Civil de 1916 já fazia menção a esse regime de bens previsto no
art. 258, parágrafo único, que trazia a seguinte redação:
Art. 258. Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto
aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial. (Redação dada
pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)
Parágrafo único. É, porém, obrigatório o da separação de bens do
casamento:
31
I - Das pessoas que o celebrarem com infração do estatuído no art.
183, XI a XVI (art. 216);
II - do maior de 60 (sessenta) e da maior de 50 (cinqüenta) anos;
(grifo nosso)
III - do órfão de pai e mãe, ou do menor, nos termos dos arts. 394 e
395, embora case, no termos do art. 183, XI, com o consentimento do tutor;
(Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 15.1.1919)
IV - de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial
(arts. 183, XI, 384, III, 426, I, e 453). (Redação dada pelo Decreto do Poder
Legislativo nº 3.725, de 15.1.1919)
Na época da promulgação do Código de 1916, a expectativa de vida do
brasileiro orçava por volta dos 60 anos, para o homem, e dos 50, para a mulher,
razão pela qual houve por bem o legislador estabelecer idades diferenciadas para o
limite da obrigatoriedade do regime de separação obrigatória, em relação a homens
e mulheres.
O que o legislador de 2002 fez foi igualar a idade limite, nivelando-a por alto,
fazendo com que dessa forma, a idade máxima em que o cônjuge teria o direito de
escolher o regime de bens de sua preferência seria 60 anos, tanto para os homens
quanto para as mulheres.
As circunstancias em que o regime de separação será obrigatório se
encontram elencadas no Artigo 1.641 do Código Civil de 2002, que preconiza:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no
casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
1
II - da pessoa maior de sessenta anos ; (grifo nosso)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
1
A redação deste inciso foi alterada pela Lei nº 12.344, de 9 de dezembro de 2010,
32
De suma importância para o presente estudo notar que o inciso
II do artigo acima mencionado foi alterado, em razão da lei nº 12.344, de 9 de
dezembro de 2010, que passou a dispor o seguinte:
Art. 1º. O inciso II do caput do art. 1.641 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.641. .................................................................
.............................................................................................
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
...................................................................................” (NR)
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Desta forma, sendo justamente o aludido inciso o cerne de infinitos debates
acerca de sua constitucionalidade, bem como tema da presente pesquisa, é
oportuno que a discussão acerca da modificação implementada pela lei nº
12.344/10, seja feita num capitulo próprio.
Em relação às demais proibições constantes do artigo 1.641, são as
seguintes, em apertado exame:
I) Das pessoas que celebrarem o matrimônio com inobservância das causas
suspensivas, ou seja, do viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido,
enquanto não se fizer o inventário dos bens do casal e for dada a partilha
aos herdeiros, verificando-se assim, se não há prejuízo aos herdeiros ou
se não há bens a partilhar; A viúva ou a mulher cujo casamento se desfez
por nulo ou anulado, até 10 (dez) meses depois do começo da viuvez ou
da dissolução da sociedade conjugal. Tal prazo é estipulado para que não
ocorra confusão patrimonial, pois a viúva poderia estar grávida na época
da dissolução do casamento. Se durante esse prazo a viúva vier a dar a
luz a um filho ou provar que não está grávida, nada impede que ela se
case sob outro regime de bens. Está neste rol também o divorciado,
enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do
casal; e por fim; o tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes,
irmãos, cunhados e sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto não cessar a tutela ou curatela e não estiverem saldadas as
33
contas. Cessadas as causas suspensivas, é lícito aos nubentes casaremse sob outro regime de bens.
II) Da pessoa maior de 60 (anos). Este inciso, em razão de ser o objeto desta
pesquisa, será tratado em capítulo à parte, de forma mais circunstanciada.
III) De todos os que dependerem, para casa, de suprimento judicial. É o caso do
menor, quando um ambos os representantes não autorizarem, devendo
este buscar suprimento judicial para que possa se casar. Neste caso o
regime da separação obrigatória será imposto visando impedir que uma
pessoa que almeja se casar somente para obter vantagens, não o consiga
fazer.
Há ainda a hipótese das pessoas com idade inferior à idade núbil. Neste caso,
mesmo que os representantes legais dos nubentes autorizem o casamento, é
indispensável o suprimento legal. Tal medida tem por finalidade proteger o
patrimônio do menor nubente, uma vez que o casamento pode estar sendo
realizado em virtude de sedução ou mesmo defloramento, cujos pais decidam
realizar a cerimônia com vista a preservar a moral e a respeitabilidade da pessoa
envolvida.
Convém trazer á baila o fato de que, inegavelmente, estas regras possuem
conteúdo estritamente patrimonial, e tem pouco ou nenhum valor prático para a
maior parcela da população de nosso país que, infelizmente, é composta por
pessoas com poucos recursos, ou mesmo abaixo da linha da pobreza. Assim,
estas normas acabam pro visar apenas as classes mais ricas, detentoras de
patrimônios consideráveis.
Neste sentido é o posicionamento do respeitado doutrinador Silvio Rodrigues:
A quase totalidade dos casamentos realizados após a obtenção de
autorização judicial é de gente pobre que nada possui ao tempo do enlace .
Se o casal depois enriquece, e como em geral os bens de raiz são
adquiridos em nome do marido, a mulher chega, ao fim da vida, pobre, ao
contrário de seu consorte, em cujo nome se encontram os haveres ganhos
pelo esforço comum. (RODRIGUES, 2006, p. 185)
No mesmo sentido, podemos contemplar a posição de Silvio de Salvo
Venosa, que aduz em sua doutrina:
34
No
entanto,
o
legislador,
direcionado
para
uma
posição
essencialmente patrimonial, esbarra em nossa realidade social. Geralmente,
os casamentos de pessoas nessas condições ocorrem nas classes menos
favorecidas, cujo patrimônio se constituirá nos anos futuros ao casamento.
Ainda porque os membros das classes mais favorecidas terão maiores
possibilidades de elaborar pacto antenupcial. (VENOSA, 2003, p. 308)
O legislador, ao impor o regime de separação obrigatório de bens, tinha a
nobre intenção de proteger o patrimônio de um ou de ambos os nubentes, de seus
herdeiros e mesmo de terceiros, que porventura pudessem vir a ser prejudicados.
Todavia, em alguns casos, acabou por prejudicá-los, tirando-lhes a liberdade que
lhes era de direito.
4.1 AS INOVAÇÕES DA LEI 12.344/10
A referida Lei teve origem no projeto de lei número 108/07, protocolado em
fevereiro de 2007 pela deputada Solange Amaral do RJ, que na ocasião justificou a
proposta de mudança com o aumento da expectativa de vida do brasileiro, em
relação à época em que foi dada existência ao Código Civil de 2002.
Para muitos, essa mudança foi um avanço em direção ao respeito aos direitos
e garantias fundamentais do ser humano. Para outros, no entanto, isso representa
um retrocesso.
Em artigo publicado no site do Instituto Brasileiro do Direito de Familia
(IBDFAM), o presidente da referida instituição, Rodrigo da Cunha Pereira se
expressa de forma clara acerca da contrariedade de tal inovação:
Esta nova lei tem o mérito de trazer à reflexão e proporcionar a
importante discussão sobre os limites de intervenção do Estado na vida
privada dos cidadãos, sobre a contradição da restrição à liberdade de
escolha do regime de bens do casamento, sobre expectativas de herança,
enfim, sobre os perigos das paixões. A partir desta nova lei, a Presidente
eleita, Dilma Rousseff, se vier a se casar novamente não está mais
obrigada a se casar pelo regime de separação de bens. Por outro lado, os
ex-presidentes Fernando Henrique Cardoso e Jose Sarney, por terem mais
de 70 anos de idade continuam semi-interditados, ou seja, se vierem a se
casar novamente têm restrição em sua liberdade na escolha das regras
econômicas de suas novas relações amorosas.
(...)
Paira sobre esta restrição não apenas uma inconstitucionalidade e um
atentado às liberdades individuais daqueles que chegam aos setenta anos
de idade e são automaticamente semi-interditados, mas principalmente o
preconceito. Para o senso comum, alguém com mais de sessenta ou
setenta anos de idade que estabelece uma relação amorosa com outra
35
pessoa bem mais nova está sendo ludibriada e deve ser protegida. O
preconceito está principalmente em acreditar que pessoas mais velhas não
são capazes de despertar o amor e o desejo em alguém bem mais jovem. E
é assim que se vai construindo historias de exclusão e expropriação da
cidadania. Ainda bem que a maturidade, a segurança emocional e o próprio
dinheiro podem ser outros novos elementos de atração e sedução para
quem está na chamada terceira idade, já que o corpo certamente não é
mais o encanto principal. (IBDFAM, 22/12/210)
Para muitos, essa suposta inovação trazida pela lei. 12.344/10 foi apenas
uma tentativa de ‘tapar o sol com a peneira’, adicionando mais dez anos ao limite
imposto pelo inciso II do artigo 1.641, quando na verdade, tal norma é aberrante
dentro do ordenamento jurídico brasileiro, que é pautado, entre outros, no principio
da Igualdade, Liberdade e Dignidade da Pessoa Humana.
Nas palavras de Maria Helena Diniz, em artigo publicado no site da IBDFAM:
Apesar de ter sido festejada, este é o real alcance da nova lei que
tem um conteúdo dos mais retrógrados. Chancela um absurdo. Quem sabe
para não frustrar a expectativa de eventuais herdeiros, que avizinham a
possibilidade de receber os bens do parente que, afinal, já está velho e não
tem o direito de ser feliz. (IBDFAM, 10/01/2011
Em que pese a opinião da respeitável doutrinadora, é verdade que tal norma
já há muito deveria estar extinta, pois é evidente a afronta feita à Magna Carta.
4.2 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA
DE BENS PARA OS MAIORES DE 70 ANOS
Para os detratores desta norma, ela nada mais representa senão a
estatização e sistematização do preconceito, uma vez que passa a considerar o
individuo septuagenário como indefeso, ingênuo, incapaz de gerir os próprios bens,
sendo necessária a intervenção do Estado, como seu “tutor’, uma vez que, sendo
idoso, não pode ser amado, e todos aqueles que dele se aproximam, não o fazem
por amor ou carinho, e sim movidos por interesses patrimoniais.
Embora pareça duro a primeira vista, esse posicionamento é extremamente
realista, pois abarca a ofensa feita pelo Estado à pessoa do idoso, de modo iníquo e
insidioso, pois humilha a quem se supõe que devia respeitar e proteger.
Voltando ao assunto explanado anteriormente, entre os caracteres do regime
de bens dentro do nosso Código Civil, uma das bases é a de liberdade do regime
de bens por parte dos nubentes. A norma inserta no artigo 1.641 derruba por terra,
36
de modo brutal, essa base, numa tentativa de proteger indivíduos que não
necessitam de ajuda.
Estaria o Estado supondo que uma pessoa que já acumulou setenta anos de
experiência estaria indefesa frente a um sedutor, mesmo que mais jovem e de
beleza estonteante? Será que uma pessoa que construiu um patrimônio durante
uma vida inteira de trabalhos, ou ainda que não, mesmo que tenha nascido rico, não
tem o direito de dispor dos seus bens da maneira que melhor lhe aprouver.
Uma realidade palpável nos tempos idos do Código de 1916, que perdura até
a modernidade, é a de que muitas vezes, para burlar esse sistema de proibição da
comunicação dos bens dos cônjuges, um recurso largamente utilizado é o da
doação antenupcial, onde os cônjuges podem doar bens um para o outro, sem que
tais bens entre no regime de separação de bens.
O que se depreende, então, deste fato é que, caso o individuo esteja mesmo
enganado e seduzido pelos encantos de pessoa vil e interesseira, meios não lhe
faltam para dilapidar o patrimônio, caso esteja incapaz de raciocinar com clareza.
Mas o que não se admite é a suposição do Estado de que uma pessoa idosa
tem o discernimento prejudicado e fragilizado, talvez pela solidão, saudade,
ingenuidade, ou seja qual for o sentimento que embasou este raciocínio sofismático
por parte do legislador.
É fato incontroverso que, do mesmo modo que um septuagenário pode ser
enganado, mesmo ‘feito de bobo’ por uma pessoa interesseira e sedutora, o mesmo
pode ocorrer com um inexperiente jovem de 18, apto para o casamento, e dono de
considerável patrimônio. Não é a idade que determina a fragilidade do ego e da
sensatez do individuo, e sim a experiência de vida acumulada, para poder discernir
um amor verdadeiro de uma armadilha de salteadores sentimentais. E experiência,
felizmente, é só a idade quem traz.
O Estatuto do Idoso, em seu artigo 2°, estabelece que:
Art. 2º. O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à
pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei,
assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu
aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de
liberdade e dignidade.
37
Note-se o final do mencionado artigo, onde se lê “(...) em condições
de
liberdade e dignidade.” Ao compararmos o texto acima expresso com a absurda
proibição constante no artigo 1.641 do Código Civil, notamos uma incoerência
monstruosa. Da mesma forma, no artigo 10º do mencionado Estatuto do Idoso,
pode-se ler:
Art. 10. É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa
idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito
de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e
nas leis.
Tal artigo fala por si mesmo. O cerceamento de liberdade constante da ora
combativa norma, além de humilhante e afrontoso, ainda fere a legislação, dentro
dos princípios consagrados pela nossa Constituição, a saber, a liberdade, o respeito,
e a dignidade, que norteiam todas as outras leis pátrias.
Trata-se de cerceamento da vontade, em prol de uma norma que não tem
razão de ser, sem justificativa, a não ser o preconceito do legislador em relação ao
idoso brasileiro.
Todas as outras previsões legais que impõem a mesma sanção, a saber, o
regime de separação obrigatória de bens, existem justificativas de natureza
patrimonial, que visam proteger o patrimônio de pessoas que não o podem fazer por
si mesmos, por não ter personalidade jurídica ou discernimento do que pode se
abater sobre eles.
Já no caso dos idosos, a presunção é de completa senilidade, de alguém que
não pode resistir a argumentos físicos ou verbais, e que está a um passo de
desfazer todo o seu patrimônio em nome de vãs promessas, de sedução, enfim, de
artimanhas utilizadas por quaisquer pessoas que queiram se aproveitar do ‘pobre
velhinho’.
Tais precauções só seriam inteligíveis no quadro de referências sociais doutra
época, tempos mais simples, em tudo diferentes da moderna época em que nos
encontramos, dado o nível de informação disponível para pessoas de todas as
idades e classes sociais, e inúmeras campanhas de conscientização, sobretudo dos
direitos civis da população.
38
Ainda há o fato de que a tecnologia vem evoluindo cada vez mais, e a
expectativa de vida saudável do brasileiro também vem aumentando, e a tendência
é aumentar cada vez mais.
Não se deve, portanto, jogar com os direitos das
pessoas idosas, eis que estas se encontram, teoricamente, no ápice do ciclo
biológico humano.
Muitos juízes de instâncias superiores tem decidido conta esta abusiva
norma, entendo que não se pode equiparar um individuo livre e consciente com uma
criança incapaz de discernir o que é bom ou ruim.
Da mesma forma, a jurisprudência já tem reconhecido a falha contida no
inciso II do artigo 1.641. Nesta seara, digno de nota, por pontual que é, o voto do
eminente Des. Cezar Peluso, no AC 007.512-4/2-00, pela Segunda Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 18.8.1998. que
merece ser observado:
"(...) Noutras palavras, decretou-se, convocação de verdade legal
perene, embora em assunto restrito, mas não menos importante ao destino
responsável das ações humanas, a incapacidade absoluta de quem se
achasse, em certa idade, na situação de cônjuge, por deficiência mental
presumida iuris et de iure contra a natureza dos fatos sociais e a
inviolabilidade da pessoa.
Essa regra anacrônica e caprichosa argúi a consciência jurídica
contemporânea, a qual não pode tolerar a consagração nomológica de um
preconceito injurioso e rebarbativo, mal dissimulado sob a aparência de
presunção legal absoluta, que, não correspondendo à verdade dos fatos
originários nem comportando justificação autônoma, assume os contornos
de ficção ilegítima, suscetível de invalidação judicial.
Reduzir, com pretensão de valor irrefutável e aplicação geral, homens
e mulheres, considerados no ápice teórico do ciclo biológico e na plenitude
das energias interiores, à condição de adolescentes desvairados, ou de
neuróticos obsessivos, que não sabem guiar-se senão pelos critérios
irracionais das emoções primárias, sem dúvida constitui juízo que afronta e
amesquinha a realidade humana, sobretudo quando a evolução das
condições materiais e espirituais da sociedade, repercutindo no grau de
expectativa e qualidade de vida, garante que a idade madura não tende a
corromper, mas a atualizar as virtualidades da pessoa, as quais constituem
o substrato sociológico na noção da capacidade jurídica.
39
Ainda sobre o mesmo tema, valiosa é a lição de Maria Helena Diniz, quando
aduz:
Questão bastante controvertida, prenhe de múltiplos dissídios
doutrinários e jurisprudenciais, é a de se no regime de separação de bens,
oriundo de imperativo legal, pode haver comunicabilidade de bens havidos
na Constancia do matrimônio, por mútuo esforço dos cônjuges. A esse
respeito alguns de nossos civilistas têm sustentado que a separação é
absoluta, dentre eles: Clóvis Bevilácqua”, Caio Mário da Silva Pereira,
Pontes de Miranda, Carvalho Santos, ao passo que outros, como Espínola,
Washington de barros Monteiro, Vicente Ráo, Orlando Gomes, Philadelpho
Azevedo, Cândido de Oliveira tec., opinam pela separação limitada. (DINIZ,
2009, p. 195)
Ainda sobre o mesmo tema, a ilustre doutrinadora continua:
Mas não se pode olvidar que o nubente, que sofre tal capitis diminutio
imposta pelo Estado, tem maturidade suficiente para tomar uma decisão
relativamente aos seus bens e é plenamente capaz de exercer atos na vida
civil, logo, parece-nos que, juridicamente, não teria sentido essa restrição
legal em função de idade avançada do nubente, salvo o fato de se tornar
mais vulnerável psicológica ou emocionalmente, podendo, por isso, ser algo
fácil de famoso chamado “golpe do baú”. (DINIZ, 2009, p. 196)
O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios
constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da
mutilação da 'dignidade' da pessoa humana em situação jurídica de casamento,
porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na
observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome
de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cônjuge de
decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito
subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto
inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para invasão
tamanha.
40
4.3 REGIME OBRIGATÓRIO DE BENS PARA SEPTUAGENÁRIOS À LUZ DOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
Os princípios expressam valores fundamentais que são adotados pela
sociedade política e servem de pedra basilar para a Carta Magna, que por sua vez,
é a fonte de todo direito, contra a qual não se pode imiscuir-se qualquer norma
ordinária.
Conforme mencionado alhures, inúmeras normas constitucionais são feridas
pelo conteúdo normativo expresso no inciso II do artigo 1.641 do Código Civil. Serão
analisados alguns destes mencionados princípios constitucionais violados pela
imposição absurda do regime de separação de bens aos maiores de 60 anos.
4.3.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
Tal principio se encontra previsto do inciso II do art. 1º da Constituição
Federal, e trata-se do principio fundamentador de nossa república, visto que é ele
quem assegura ao homem o papel de protagonista do Estado. Não é exagero dizer
que se trata de um über prinzip, ou super-principio, como dizem os alemães, pois
sua força incide sobre todos os outros princípios constitucionais, deixando a sua
marca como principio fundamentador da constituição.
Alexandre de Moraes assim se refere ao principio da dignidade da pessoa
humana:
A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias
fundamentais,
sendo
inerente
às
personalidades
humanas.
Esse
fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas
de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual, A dignidade é
um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria
vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais
pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico
deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser
feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem
menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto
seres humanos. (MORAES, 2002, p.50
41
Este principio abrange não somente os direitos individuais, mas também os
de natureza econômica social.
Segundo tal principio, cada ser humano deve ser respeitado como pessoa,
não devendo ser prejudicado em sua existência, sendo a figura do homem o centro
do universo jurídico.
4.3.2 PRINCIPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA
O principio da igualdade tem por finalidade proporcionar tratamento igual a
todos os indivíduos, ainda que, para chegar à igualdade de fato, deva-se tratar os
iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual.
Tal proposição faz todo o sentido pois, não se pode tratar uma pessoa que se
encontra numa posição da mesma forma que outra em posição diferenciada, pois
dessa forma sim, haveria desigualdade patente. Tomemos o exemplo, de um
individuo que se encontra em posição econômica privilegiada, e que reside no
melhor condomínio de sua cidade. Agora, busquemos o individuo mais miserável
desta mesma cidade, que reside num ambiente de pobreza extrema. Diante de
ambos, perguntemos: É lícito exigir do individuo menos privilegiado os mesmos
encargos e taxas tributárias, v.g., das quais está incumbido de pagar o individuo em
condição financeira melhor? No presente caso, a resposta só poderia ser negativa.
Pois é disso que se trata o principio da isonomia: tratar os iguais de forma
igual, pois podem equivaler-se entre si; e os desiguais, de forma desigual, pois não
há equivalência entre eles. Assim, obter-se-ia a igualdade de fato.
Nesse sentido, explica Alexandre de Moraes:
O que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações
absurdas, pois, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida
em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de
Justiça, piso que realmente protege são certas finalidades, somente tendo
por lesado o principio constitucional quando o elemento discriminado não se
encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.
O principio da igualdade funciona mais como uma limitação ao legislador,
uma vez que impede que este crie uma norma que trate de forma desigual pessoas
42
que se encontram em condições de igualdade, o que importaria, deveras, na
inconstitucionalidade da hipotética lei.
Em relação à norma alvo deste estudo, ou seja, à obrigatoriedade do regime
de separação de bens para as pessoas maiores de 70 anos, é evidente que este
principio foi violado brutalmente, pois o legislador gerou a norma baseado na
suposição falaciosa de que o individuo maior de 70 se encontra em posição
intelectual e emocionalmente inferior às demais parcelas da população, o que
evidentemente, não procede.
4.3.3 PRINCIPIO DA LIBERDADE
O principio da liberdade abrange tanto a liberdade física, como a liberdade de
locomoção e o direito de ir e vir, como aquelas liberdades de cunho estritamente
intelectual e espiritual, como o direito à liberdade de expressão, e de liberdade de
culto religioso.
Tal principio possui uma miríade de vertentes, todas elas inerentes à figura da
pessoa humana, sendo inerentes à individualidade do Homem. De forma bastante
sucinta, podemos conceituar o principio da igualdade como aquele que dá o direito
ao individuo de fazer tudo aquilo que não prejudique terceiros.
Ao fazer a ponte de ligação deste valioso principio com o tema do presente
estudo, podemos aduzir que o direito de escolha de regimes constante do art. 1.639
está intimamente ligado ao principio da liberdade, não podendo uma lei
infraconstitucional, a qualquer título e sobre qualquer escusa, suplantar brutalmente
este principio, impedindo que uma pessoa faça determinadas escolhas em sua vida,
as quais não prejudicariam terceiros, apena porque atingiu um determinado patamar
de idade.
4.3.4 PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE
O principio da razoabilidade não está expresso na Carta Magna mas tem
finalidade precípua na elaboração leis, uma vez que estas possuem abrangência
total, a todas as camadas da sociedade. Desta forma, o principio da razoabilidade
forneceria um norte para o doutrinador, quando da elaboração da lei, impedindo que
43
tomasse medidas descabidas que possam vir a prejudicar quaisquer parcelas da
população.
Levando isso em conta, nota-se o flagrante desrespeito ao principio da
razoabilidade, uma vez que a norma contida no inciso I do artigo 1.641 do Código
Civil trata os idosos de modo preconceituoso e desarrazoado.
A incapacidade para os atos da vida civil, entre eles o casamento, pode
ocorrer em qualquer fase da vida, não apenas na idade madura. Do mesmo modo
que pode uma pessoa de 70 anos estar no pleno domínio do discernimento racional
de seus atos, uma pessoa de 18, 19 ou 20 anos pode estar inteiramente incapaz de
realizar qualquer ato da vida civil, como aliás, se vê com facilidade por aí, por
quaisquer motivos.
44
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve por escopo discutir a intervenção do Estado no
direito privado do cidadão, mais especificamente, no direito dos septuagenários em
decidir qual será o regime de bens adotado, por ocasião do matrimônio. Tal
proibição se encontra expressa no inciso II do artigo 1.641, que preceitua que os
maiores de 60 anos deveriam obrigatoriamente se casar no regime de separação de
bens. Posteriormente, a lei 12.344/10 modificou a idade limite de 60 para 70 anos, o
que na verdade, serviu apenas como tentativa de abafar o intenso clamor público
pela extinção desta norma, tendo em vista que ela é claramente anticonstitucional.
É bastante simples, mesmo para o observador imparcial, perceber que tal
medida configura uma semi-interdição, uma vez que priva o idoso de fazer escolhas
próprias acerca da gestão do próprio patrimônio. Isso é inadmissível, pois sabe-se
que o ápice intelectual do ser humano é alcançado após uma vida de experiências,
tanto positivas quanto negativas, ao conjunto das quais pode-se denominar
maturidade.
Proibir um individuo de gerir o seu próprio patrimônio, apenas porque atingiu
um determinado patamar de idade, e passou a integrar uma faixa etária, é uma
forma absurda e desmedida de preconceito, que no intuito de ‘proteger’ o patrimônio
individual, acaba por humilhar e privar de seus direitos uma parcela significativa da
população, cuja expectativa de vida saudável tem aumentado cada vez mais.
O aumento de idade trago pela lei 12.344/10, que se baseou no aumento da
expectativa de vida geral do brasileiro teve a finalidade de, com o perdão da
expressão, ‘tapar o sol com a peneira’, uma vez que manteve a discriminação e o
preconceito, apenas elevando o limite de tolerância do Estado para com aqueles
que, na concepção do mesmo, são apenas ‘pobre e indefesos velhinhos’.
Ora, a solução para tal comportamento intolerável por parte do Estado, não é
aumentar o limite de idade, ou fixar outros parâmetro, mas tão somente extirpar do
ordenamento jurídico tal norma discriminatória. Pois o que o Estado não percebe,
em sua tentativa desastrada de proteger o indivíduo, é que todos têm o direito de ser
felizes, como querem, quer tenham 18 ou 90 anos. Porque a Felicidade não tem
idade, fazendo de todos nós, eternas crianças.
45
46
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