EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
DIREITO TRIBUTÁRIO EM REDE E
DESENVOLVIMENTO:
Prefácio em Homenagem ao Prof. Aires Barreto
A sociedade em rede, baseada no
paradigma econômico-tecnológico da
informação, se traduz não apenas em
novas práticas sociais, mas em
alterações da própria vivência do
espaço e do tempo como parâmetros
da experiência social. Trata-se de
sociedade globalizada e centrada no
uso e aplicação da informação
mediante complexo padrão de redes
interligadas: é nessa sociedade que
vivemos e devemos conhecer se
quisermos que nossa ação seja ao
mesmo tempo relevante e
responsável...
(Prefácio de Fernando Henrique
Cardoso ao livro “Sociedade em Rede”,
de Manuel Castells)
1. INTRODUÇÃO AO PRIMEIRO VOLUME DA COLEÇÃO
“TRIBUTAÇÃO & DESENVOLVIMENTO”: NOVA ERA,
NOVOS FATOS; NOVAS FORMAS DE RELACIONAMENTO
SOCIAL, NOVAS PERSPECTIVAS PARA A LINGUAGEM
DO DIREITO...
É auspicioso iniciar o primeiro volume da Coleção “Tributação
& Desenvolvimento” que pretende reunir os resultados das
pesquisas do Núcleo de Estudos Fiscais da DIREITO GV e obras
afins, com esta feliz publicação em homenagem ao Prof. Aires
Barreto, Presidente do Instituto Geraldo Ataliba – Instituto
Internacional de Direito Público e Empresarial – IGA-IDEPE, ao
2
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
mesmo tempo em que se celebra a grande tradição do direito
tributário, na 25ª edição do CONGRESSO BRASILEIRO DE
DIREITO TRIBUTÁRIO: encontro que há três décadas aproxima as
fronteiras entre o público e o privado, refletindo e pensando o direito
tributário no Brasil.
“Tributação & Desenvolvimento” não é uma nova Dogmática,
nem uma escola, tampouco uma doutrina que pretende inovar e
encontrar novas respostas para os velhos e conhecidos problemas do
nosso sistema tributário. Trata-se de linha de pesquisa que se adere
ao eixo principal eleito pela Escola de Direito de São Paulo da
Fundação
Getulio
Vargas
–
DIREITO
GV:
“Direito
&
Desenvolvimento”.
Pensar “Direito & Desenvolvimento” implica colocar-se diante
da seguinte pergunta: como pode o direito colaborar no
desenvolvimento econômico e social do Brasil? Representa, pois,
resgatar a importância do direito, dos juristas e da dogmática
jurídica na autoria do design e na proposição de políticas públicas.
Importa, assim, mudar de atitude em relação ao direito: não basta
entender e sistematizar o direito, também é necessário pensar e
propor soluções práticas que possam superar os problemas que
envolvem e desgastam, invariavelmente, a relação entre fisco e
contribuinte. O que se pretende é sistematizar problemas concretos,
identificar gargalos institucionais e propor soluções viáveis para os
problemas fiscais que inibem o desenvolvimento nacional, mediante
pesquisa empírica aplicada à prática do dia a dia. Agir na reflexão
“Direito & Desenvolvimento” exige, pois, aprender a entender o
passado e o presente para propor o futuro do direito. Eis, talvez,
3
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
nosso principal desafio: sair da postura de intérpretes dos caprichos
e conjunturas do passado para nos tornarmos protagonistas das
demandas da sociedade brasileira do futuro, afinal, não é para isso
que
serve
o
direito
como
instrumento
de
mudança
do
comportamento social?
O direito incide sobre os fatos sociais. Mas se os fatos sociais
mudam o direito também precisa adequar-se para manter sua
relação de eficácia sobre os novos horizontes da realidade. É dessa
ideia que pretendemos tratar aqui: das possíveis mudanças que vêm
sendo operadas no direito, especialmente na dogmática do direito
tributário, pela feliz combinação do novo paradigma tecnológico da
informação (sociedade em rede) e o conhecimento teórico e prático
produzido e acumulado no decorrer desses 25 Congressos da vida do
IGA-IDEPE: é o direito tributário em rede, que já vem acontecendo,
na profecia de M. Castells.
2. DIREITO TRIBUTÁRIO EM REDE E TROPA DE ELITE:
HOMENAGEM
AO
PROF.
AIRES
BARRETO
E
AOS
PROTAGONISTAS DO IGA-IDEPE
A homenagem ao Prof. Aires Fernandino Barreto decorre da
importância desse querido professor, funcionário público exemplar
(Diretor
do
Departamento
de
Rendas
Mobiliárias
e,
subsequentemente, Chefe do Gabinete da Secretaria das Finanças da
Prefeitura Municipal de São Paulo), presidente do IGA-IDEPE desde
1995, doutrinador instigante e maior expert brasileiro em Direito
Tributário Municipal (5º lugar entre os autores mais citados pelo
STF, entre 1988 e 2005), autor de obras imprescindíveis como o
atual Curso de Direito Tributário Municipal (Saraiva) e o clássico
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
4
“Base de Cálculo, Alíquotas e Princípios Constitucionais” (Max
Limonad), mas, acima de tudo, uma pessoa simples, querida, pai de
meu amigo Paulo Ayres Barreto (a quem herdou a gentileza, a
inteligência e o estilo de caminhar) e líder que soube dar bossa e
continuidade ao trabalho e à herança de seu grande amigo Geraldo
Ataliba.
Entretanto, homenagear o Presidente do IGA-IDEPE nesta
importante data, significa também homenagear a “Tropa de Elite”
que se formou no decorrer desses 25 Congressos, os quais
representam e demarcam a importância desse seleto grupo na
formação e reflexão sobre o direito tributário brasileiro. Professor
Aires é responsável, assim, por manter acesa e em constante
evolução 4 grandes linhas teóricas que formam a Escola do IGAIDEPE: (i) o modelo teórico constitucional de Geraldo Ataliba, de
vocação publicista e matriz kelseniana, valorando as noções de
república, democracia, legalidade, sistema e princípios; (ii) o
arcabouço e o rigor de Celso Antonio Bandeira de Mello, dando
concretude, sentido e controle aos mesmos valores de Ataliba, no
plano da aplicação do direito; (iii) a hermenêutica histórica, também
inspirada em Kelsen e Pontes, que marca a inquietante trajetória do
incansável pensador José Souto Maior Borges, cuidando da
autorreflexão necessária para a saudável epistemologia de uma
ciência feliz do direito tributário; e, enfim, (iv) o constructivismo
lógico-semântico de Paulo de Barros Carvalho, outorgando coerência
e didática aos conceitos fundantes dessa Escola, no plano normativo
com a poderosa regra-matriz de incidência, e no plano dos fatos com
a importante distinção evento/fato, revolucionária na reflexão sobre
os limites da prova no direito.
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
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3. TRIBUTAÇÃO & DESENVOLVIMENTO EM UMA NOVA
ERA, DE NOVOS PARADIGMAS: DE ESCRAVOS DA
LEGALIDADE DO PASSADO A PROTAGONISTAS DA
LEGALIDADE DO FUTURO: PATOLOGIAS, DESAFIOS E
PROPEDÊUTICAS
A visita de DAVID TRUBEK1 à DIREITO GV e ao NEF foram
importantes para ajudar a pensar o papel que a disciplina “DIREITO
& DESENVOLVIMENTO” – que TRUBEK desde os anos 60 discute
com especialistas americanos e brasileiros – pode exercer sobre o
aspecto legitimador do direito e do discurso da dogmática jurídica
moderna.
Para TRUBEK, há dois desafios atuais para o “DIREITO &
DESENVOLVIMENTO”: o primeiro refere-se à desconexão entre,
normas, práticas jurídicas e objetivos globais estabelecidos para
políticas públicas (TRUBEK associa esta desconexão à força que o
paradigma legalista adquiriu no Brasil). O segundo é político e diz
respeito ao déficit de democracia provocado pela restrição do debate
a uma “conversa entre técnicos”.
O primeiro desafio (desconexão das normas à prática e aos
objetivos nacionais) exige a habilidade de se utilizar o direito e a
dogmática como efetivos instrumentos promotores de mudanças
sociais, colocando também como objetivo e pauta do direito a
decisão de que futuro pretendemos construir e que valores e
princípios pretendemos alinhar para atender esses objetivos. Ou
seja, trata-se, simplesmente, da mudança de perspectiva do olhar do
1
David Trubek, professor das universidades de Yale e Wisconsin, esteve na FGV e no NEF
entre os dias 25 e 29 de outubro de 2010.
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direito. Estamos acostumados a interpretar o direito olhando para o
seu passado, buscando o verdadeiro conceito de “fato gerador”, o
correto conceito constitucional de “tributo”, “renda”, “receita bruta”,
“insumo”, ou, ainda, a correta forma de sopesar o princípio da
“capacidade contributiva” com o princípio da “liberdade negocial”.
Tornamo-nos, assim, escravos de uma legalidade passada e
metafísica, desatualizada do mundo, do tempo, do espaço, da
realidade e dos desejos do nosso tempo. Não restará espaço para o
futuro se permanecermos escravos de contingências de um passado
que não escolhemos: o ponto de partida deve ser o futuro, pactuado
como referencial, mas sem negar o museu das novidades do passado.
O segundo desafio (risco à democracia pela “juridicização da
política”) decorre da disfunção sistêmica do direito: questões
políticas delegadas para serem resolvidas pelo sistema jurídico,
segundo procedimentos e regras técnicas do direito, sem considerarse que a argumentação jurídica só serve para outorgar revestimento
jurídico a decisões que dizem respeito ao espaço democrático de
deliberação, excluindo do debate diversos setores da sociedade2. A
outra dimensão desse problema é a politização do direito: a omissão
do Fisco em oferecer critérios prévios combinada com a lógica do
lançamento por homologação e o prazo decadencial de 5 anos,
situação que aumenta exponencialmente o valor dos autos de
infração, ensejando autuações bilionárias que colocam em cheque a
2
Mariana Pimentel Fischer Pacheco desenvolve essas perspectivas de Trubek no Capítulo
“Metodologia: percurso de uma pesquisa empírica sobre reforma tributária”, inserido no livro
“Reforma Tributária Viável: simplicidade, transparência e eficiência”, coordenado
conjuntamente por mim e pelos professores Isaias Coelho e Vanessa Rahal Canado. Editora
Quartier Latin, no prelo. Além disso, consulte-se os papers para discussão dos pesquisadores
Andressa Torquato, Roberto Pereira, Basile Christipoulos, Dalton Hirata, Mariana Pimentel
Fischer e Guilherme Bandeira, disponíveis no site do Núcleo de Estudos Fiscais/NEF:
http://nucleodeestudosfiscais.com.br/.
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autonomia dos tribunais administrativos em decidir tão apenas por
critérios jurídicos e que acabam por empurrar decisões técnicas para
solução do STJ e STF, ex vi dos casos da tributação das controladas
no exterior, trava de 30% no caso de extinção de pessoa jurídica e
preços de transferência.
4. DEMOCRACIA, ÉTICA E LEGALIDADE: PARA QUE?
REFORMA
DA
ATUAÇÃO
DA
ADMINISTRAÇÃO
TRIBUTÁRIA PELO RESGATE DA RELAÇÃO FISCOCONTRIBUINTE
A premissa de fundo desse trabalho é que o agente estratégico
para promover mudanças no Sistema Tributário Nacional é a
Administração Tributária: não adianta mudar a lei ou a Constituição
se não alteramos a forma de interpretar ou aplicar a lei. Não dá para
esperar que a sociedade mude sozinha, alguém precisa guiar esse
processo: desse modo, seja por desígnio constitucional, seja por
expertise técnica, o Fisco é o agente central para propiciar a
transparência e a democratização que a modernidade exige do atual
Sistema Tributário.
Não há legalidade sem democracia, nem democracia sem ética,
e sem ética não há legalidade: tão apenas fraude à legalidade, que é a
pior das ilegalidades, especialmente quando flagrada no modus
operandi do Poder Público.
Aplicar o direito exige interpretação das regras, interpretação
dos fatos e formalização do conteúdo, sentido e alcance das normas
em sucessivos atos administrativos e judiciais, materiais e formais.
Trata-se de processo altamente complexo, que envolve convicções,
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8
valores, pressões políticas e ideologias, as quais modulam a
legalidade em função do tempo-histórico e do espaço-social. Um
momento, uma legalidade; uma decisão, um direito aplicado. Outro
momento, outra legalidade; outra decisão, outro direito aplicado...
Sobre a mesma lei e o mesmo fato concreto, incontáveis
“legalidades” podem ser construídas, bem como inúmeras versões de
fato podem ser sustentadas sobre idêntico conjunto probatório.
Contudo, a ética, a segurança e a coerência demandadas pelas
decisões proferidas pelo Poder Judiciário e pela Administração
Pública exigem respeito e consideração às várias legalidades criadas
sobre os mesmos textos objetivos, a fim de conter as metamorfoses
interpretativas inerentes ao processo de aplicação do direito.
Minimizar tais mutações, construindo certeza e segurança sobre o
terreno movediço da “legalidade”, é missão do direito e da
Administração Pública (para isso, decadência, prescrição e coisa
julgada já se mostraram insuficientes).
Aproveitar-se das mazelas e das instabilidades da legalidade
em nome da legalidade é abuso de forma (abusar do formalismo
inerente ao texto legal) e abuso de poder (abusar da autoridade de
quem interpreta a lei)... É fraude à legalidade (deixar de se
responsabilizar pela estabilização do sentido da lei e utilizar a
legalidade a favor de seus interesses, mas ainda em nome da
legalidade): triste legalidade!
4.1. Manipulação da “Moldura da Legalidade”: uso criativo
da complexidade do sistema tributário, gerando novas
interpretações e novas “legalidades” via auto de infração
9
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
A legalidade não está na lei. É um processo histórico que se
constrói no eixo paradigmático do tempo. A legalidade inspira-se na
lei, mas se realiza no ato de aplicação do direito. Há necessidade,
pois, para apreender a “verdadeira” legalidade, de se identificar a
sedimentação
dos
critérios
legais
eleitos
pelas
autoridades
competentes, na torrente histórica dos respectivos atos de concreção
do direito.
Daí a importância do que denominamos “processo narrativo
do direito”: sem ele abandona-se a “prática” da legalidade construída
pela própria Administração Pública, para adular e atender interesses
mesquinhos que se escusam do jogo democrático. Quer aumentar a
arrecadação? Crie um novo tributo ou aumente a alíquota nos
limites de sua competência. A inesgotável capacidade criativa para
gerar novos sentidos sobre um mesmo texto legal, alargando-se a
competência tributária, não é conduta digna do Poder Público:
ESPERTEZA e OPORTUNISMO não fazem rima com LEGALIDADE
e DEMOCRACIA. Direito sem ética é um direito cruel com vocação
para o não-direito.
Para se exigir ética e lealdade do contribuinte, a Administração
Pública deve, antes e sponte própria, agir de forma modelar. Afinal,
ética não se prescreve e não se ensina com palavras se houver a
omissão do Estado em dar o primeiro exemplo: sem ética não há lei,
sem lei não há Estado (que é per excellence um constructo de
normas), muito menos Estado Democrático de Direito.
O que se defende, aqui, é que a privatividade da administração
tributária realizar o lançamento tributário (ex vi do art. 142 do CTN)
não é tão-só uma prerrogativa formal do Fisco: é o próprio dever de
10
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
dizer a legalidade de forma clara, objetiva e antecipada ao fato
gerador. Ou seja, compete ao Fisco, além de anualmente consolidar
a legislação tributaria ex vi do ignorado art. 212 do CTN3, dizer a
legalidade de modo a espraiar certeza e segurança jurídica aos
destinatários das normas tributárias. Sabemos que a legislação é
complexa. Mas não dá para esperar que a sociedade resolva esses
problemas: a tentativa de se interpretar a legislação segundo as
convicções e interesses privados é o que o Fisco denomina
“planejamento tributário”. É hora, pois, de o Fisco assumir sua
missão institucional e constitucional, tornando-se voz e referência
da legalidade tributária, de maneira à por fim à indústria do
contencioso que tem como mola propulsora a dúvida e a incerteza e
como fato gerador a sistemática omissão das autoridades fiscais.
4.2. A Maldição do Lançamento por Homologação: será
democrático
omitir-se
e
obrigar
o
contribuinte
a
interpretar corretamente a legislação tributária para,
cinco anos depois, lavrar auto de infração sob fundamento
de equívoco na interpretação?
A criação do lançamento por homologação, marcada pela
ausência da tecnologia de informação nas origens da formação do
CTN (década de 50), deixou como herança o que chamamos de
“MALDIÇÃO DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO”: lógica
perversa
em
que
a
“Administração
Tributária”,
refém
da
complexidade das leis tributárias e da óbvia dificuldade em
antecipar seus critérios de interpretação, obriga o contribuinte a
3
Art. 212. Os Poderes Executivos federal, estaduais e municipais expedirão, por decreto, dentro
de 90 (noventa) dias da entrada em vigor desta Lei, a consolidação, em texto único, da
legislação vigente, relativa a cada um dos tributos, repetindo-se esta providência até o dia 31 de
janeiro de cada ano.
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
11
entender, interpretar e aplicar a legislação. O contribuinte tem 30
dias após o fato gerador para realizar essa tarefa e a Administração
Tributária goza do prazo de 5 anos não só para realizar o lançamento
de ofício, mas para, também, alterar interpretação anterior e/ou
identificar nova interpretação que seja mais vantajosa para a
arrecadação, em flagrante desvio de finalidade e fraude aos objetivos
da regra decadencial (que é delimitar o tempo para formalizar o
crédito e não aproveitar-se dele para encontrar uma interpretação
mais vantajosa e incrementar o crédito do titular do direito de
lançar).
De fato, todos nós sabemos que o “lançamento por
homologação” é uma contradição em termos, quase um nada
jurídico: não é lançamento, pois o lançamento é ato privativo da
autoridade administrativa ex vi do art. 142 do CTN; não pode ser
lançamento em razão da “homologação tácita” porque o silêncio não
se coaduna a motivação/conteúdo inerentes à estrutura de todo ato
administrativo; por fim, não se torna lançamento pela “homologação
expressa”, de um lado porque inexistente na prática administrativa
nacional, de outro porque, se empreendida, seria o próprio
lançamento de ofício realizado dentro do prazo decadencial do art.
150 do CTN (com motivação/conteúdo expressos pela autoridade
fiscal competente). Assim, só resta definir o “lançamento por
homologação” como uma ficção jurídica em que a Administração
delega para o contribuinte o dever de interpretar e aplicar a
legislação tributária, mas a constituição do crédito por este ainda
fica sujeita à homologação (fiscalização) por parte das autoridades.
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12
Essa prática vem gerando grandes complexidades e distorções
na atividade impositiva da Administração Tributária, que “abre
mão” de interpretar e aplicar a legislação que cria, passa essa
obrigação para o contribuinte, MAS AINDA ASSIM O OBRIGA A
DEIXAR INÚMEROS RASTROS DE SUAS ATIVIDADES SUJEITAS
A POSTERIOR FISCALIZAÇÃO (obrigações acessórias). Assim,
além de ser obrigado a pagar o tributo, o contribuinte tem que
entender de leis e tributação (ou contratar especialistas para ajudálo), e ter uma gama incontável de profissionais para preencher
formulários, declarações, livros e guias... Mas fica sempre sujeito à
incerta concordância e criatividade da Administração Tributária nos
cinco anos seguintes – prazo que ela tem para confortavelmente
decidir se a lei que ela criou “pegou” ou não, ou optar pela melhor
interpretação
considerando
os
interesses
arrecadatórios,
em
conformidade com a doutrina do “direito tributário alternativo” que
defende que a “aplicação da norma é sua constante
recriação”...
Em verdade, o problema está na conjugação perversa de três
fatores: (i) complexidade, imprecisão e ambiguidade da legislação;
(ii) dificuldade da Administração Tributária em oferecer critérios de
interpretação prévios; e (iii) difusão das fontes de entendimento e
aplicação da legislação, causada pela herança do lançamento por
homologação. Combina-se, assim, criação de novos fatos geradores
antes não previstos, silêncio das autoridades e prática do
“lançamento por homologação”, em que a Administração Tributária
delega ao contribuinte o “dever” de encontrar uma saída legal
satisfatória. Essa situação, que promove o contencioso tributário a
níveis insuportáveis, sistemicamente é abrandada por “generosos” e
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
13
irresistíveis planos de anistia e parcelamento, que perdoam as
multas e “só” exigem o controvertido principal em 180 parcelas a
perder de vista. É a indústria do contencioso, da incerteza e da
ilegalidade patrocinada por esse esquema fiscal, em que vítimas de
autuações bilionárias se sentem acuadas nos conturbados processos
administrativos que se formam em torno do retórico valor
simbolicamente devido à Administração Tributária, muitas vezes
sem qualquer consistência legal. É tributo de tolo: pagar, discutir ou
esperar para parcelar na fila do contencioso?!
4.3. O engodo da não-cumulatividade, contribuinte de fato
versus contribuinte de direito, ofuscação e ilusão fiscal:
distanciando o problema do sistema tributário das urnas
Não obstante seja encarada como direito do contribuinte e até
princípio constitucional, o fato é que na prática a nãocumulatividade outorga mais complexidade ao sistema, menos
transparência e acaba funcionando como eficiente e silencioso
instrumento para o aumento da arrecadação do Fisco. O Fisco se
utiliza de tal expediente quando oferece isenções no meio da cadeia,
restringe a tomada de créditos financeiros e difere em 48 meses o
aproveitamento de créditos na aquisição de bens do ativo
imobilizado. Enfim, na prática impositiva nega o direito ao crédito
em decorrência de sua própria ineficiência, declarando contribuintes
inidôneos com efeitos ex tunc ou, na guerra fiscal, glosa créditos
“legalmente” oferecidos por outros entes federativos. Além disso,
assistimos atualmente à multiplicação dos regimes de substituição
ou tributação monofásica que, em nome de facilitar a arrecadação,
ignoram sobejamente a não-cumulatividade.
14
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
Outra trama construída pelo Direito é a dualidade contribuinte
de direito e contribuinte de fato. O contribuinte de direito é aquele
definido pela lei tributária como responsável pelo pagamento do
tributo, mas que não paga o tributo economicamente: transfere o
valor do tributo para o contribuinte de fato. Contribuinte de fato, no
sistema brasileiro, é aquele que paga o tributo, mas não sabe que
paga e nem é reconhecido pelo Direito como contribuinte.
A manipulação dos critérios da não cumulatividade combinada
com dualidade contribuinte de direito/fato gera grave problema
comunicacional entre tributação e democracia, que podemos
denominar ofuscação e ilusão tributária, segundo Tino Sanandaji
(University of Chicago) and Björn Wallace (Stockholm School of
Economics) no artigo Illusion and Fiscal Obfuscation: An Empirical
Study of Tax Perception in Sweden4. Trata-se de estratégias que o
sistema político utiliza para burlar os procedimentos de legitimação
de escolha democrática (a lei) e manter o público mal informado
sobre o ônus tributário, mediante a mispercepção sistemática de
parâmetros fiscais importantes que podem distorcer as escolhas
fiscais do eleitorado.
5. DIREITO TRIBUTÁRIO EM REDE: SUPERANDO OS
PROBLEMAS DO MODELO TRIBUTÁRIO ATUAL EM
BUSCA
DE
UM
SISTEMA
MAIS
SIMPLES,
TRANSPARENTE, DEMOCRÁTICO E CONSOLIDAÇÃO DA
CIDANIA
FISCAL
ATRAVÉS
DOS
“CAÇADORES
DE
PROPINA”
4
Este e outros textos fundamentais sobre a atualidade foram estudados e discutidos nos
WorkShops “Tendências Mundiais da Tributação”, no NEF, sob a direção do Prof. Isaias
Coelho.
15
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
A ideia do direito tributário em rede pretende acumular e
aplicar toda teoria, análise e crítica produzida nesses 25 anos de
Congressos do IGA-IDEPE, pensando novos designs e arranjos
compatíveis com o novo paradigma econômico-tecnológico da
informação. Assimilam-se, dessa forma, novas plataformas de
informação como o (i) SPED (sistema público de escrituração
digital), o (ii) uso intensivo da internet e (iii) a inesgotável
capacidade de acesso às informações nas nuvens de memória digital
para revolucionar a eficiência e a prática do sistema tributário: para
que prazos de 5 anos de decadência (ex vi do art. 173 do CTN), ou
prazos de 10 anos para guardar livros fiscais (ex vi do art. 195 do
CTN), se o fisco dispõe de todas as informações em tempo real?
O fato gerador, agora, já não é mais a saída física da
mercadoria ou a realidade de se auferir renda ou faturamento, mas a
informação lançada digitalmente - como espelho da realidade - nos
sistema de escrituração pública digital. Além disso, já não faz mais
sentido trabalhar com uma legalidade produzida estritamente por
um
Poder
Legislativo
que
não consegue
representar
nem
compreender a complexidade de uma sociedade moderna e
globalizada: a legalidade há de ser produzida numa intensa relação
de
colaboração
entre
Fisco/Contribuintes,
qualificada
com
transparência ao estilo de redes sociais, em que o “curtir” (“Like”)
pode significar adesão imediata e socialmente aberta a um regime
específico de tributação. Aqui, o controle não é feito por órgão
centralizado e de forma eventual, mas por toda a sociedade
informatizada e o tempo todo!
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EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
As expressões “sociedade em rede” e “Estado em rede” foram
originariamente utilizadas por Manuel Castells5 e dizem respeito à
necessidade de repensar a organização política do Estado no tempo
presente, em que descentralização, policentria, horizontalidade,
gestão integrada e compartilhada6 passam a ser exigências para a
constituição de um Estado eficiente e suficientemente poroso à
participação social: nessa nova sociedade – profetiza John
Braithwaite7 (The Australian National Univesity) – não apenas os
três poderes formais importam (Legislativo, Executivo e Judiciário),
mas
também
os
múltiplos
centros
titulares
de
controle
(“accountability”) como ONGs, escolas, centros de pesquisa,
imprensa e, em última análise, cada cidadão8 conectado na rede
pode exercitar seus direitos9. Aliás, nessa linha, Brithwaite propõe o
instigante conceito “Caçadores de Propina” (Bounty Hunters), é a
5
CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. São Paulo: Paz e Terra, 2001.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito Administrativo Democrático. Belo Horizonte:
Fórum. 2010.
7
Responsive Regulation and Developing Economies, Elseivier, 2006.
8
JOSÉ RODRIGO RODRIGUES escreve que o desafio atual é repensar o posicionamento do
Estado e da sociedade civil. Segundo ele, é preciso deixar de olhar para a vida privada
exclusivamente como espaço de disputa entre indivíduos e perceber que há um potencial de
colaboração entre sujeitos autônomos capazes de pensar inovações normativas e estabelecer
novas práticas tendo em conta o interesse de todos. Trata-se de desmistificar a ideia de que a
defesa do interesse publico é tarefa exclusiva do Estado e instaurar processos capazes de
estabelecer o protagonismo da sociedade civil na solução de problemas comuns. Observe-se que
este tema, cada vez mais, alcança posição central em diversas disciplinas, está, por exemplo, na
pauta da discussão sobre problemas relativos a governança coorporativa, accountability, atuação
de organizações não-governamentais e empresas sociais e “empoderamento” (empowerment)
dos cidadãos. Cf. RODRIGUES, J. R. (Prefácio, p. P. XX) in RODRIGUES, J. R.(org.). O
Novo Direito e Desenvolvimento- Presente, Passado e Futuro. São Paulo: Saraiva, 2009.
9
UNGER leva a discussão ainda mais a fundo ao chamar atenção para o fato de que não há aí
apenas um obstáculo à participação: o fechamento do debate é também um empecilho à
inovação. De acordo com o autor de “The Critical Legal Studies Movement”, as sociedades
mais bem sucedidas são aquelas capazes de responder a seus desafios através da criação de
novas formas de recombinar crenças e práticas institucionalizadas9. Para ganhar a liberdade de
criar alternativas originais para a sociedade de modo racional e participativo, é preciso ter a
capacidade para imaginar novas possibilidades e conversar sobre elas. Faz-se necessário,
portanto, que os interlocutores adentrem em áreas especializadas. A proposta de UNGER para a
viabilização de um debate participativo é a criação de um novo estilo de colaboração entre
técnicos e cidadãos UNGER, R. M. What Should Legal Analysis Become. New York: Verso.
P. 21-22.
6
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
17
ideia de incentivar a sociedade privada a participar da fiscalização do
dinheiro público mediante recompensa de 20% do valor recuperado.
Assim, ao estilo dos caçadores de recompensa no velho oeste
americano, particulares que denunciarem e indicarem desvios no
uso de dinheiro público, apontando e identificando esquemas de
corrupção e oferecendo os necessários elementos de prova,
ganhariam como recompensa 20 centavos de cada real efetivamente
recuperado: forma lúdica e interessante de incentivar o exercício da
cidadania fiscal, promover transparência e accountability no
controle da arrecadação e do gasto público.
Nesse novo design do direito em rede, importa muito mais a
disponibilidade da informação (transparência) que seu controle e
avaliação de conteúdo. Juridicamente, trata-se, pois, de uma
mudança importante de paradigma: implica abandonar a lógica
“comando/controle”, típica de estruturas com poderes centralizados,
para uma lógica policêntrica em que o exercício do poder encontra
legitimação e validação na qualidade e disponibilidade de suas
informações.
Muda-se, também, o uso da relação “comando/controle” que
busca legitimação nos atos do passado, na vontade do legislador, na
intenção do produtor da regra, na interpretação dos princípios gerais
do direito, para novos diretivos eleitos e pactuados dentro do
auditório universal da WEB e que se voltam para o futuro. Assim,
exercer a democracia no direito não é desvelar psicograficamente o
“verdadeiro” sentido e alcance da norma, mas decidirmos, juntos, e
ao mesmo tempo, mediante processos democráticos viabilizados por
essa nova plataforma tecnológica, que valores e fins pretendemos
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
18
atingir. A mesma legalidade de outrora10, mas sujeita às modulações
de sentido determinadas por nossas decisões no presente: que
sentido há em discutir se se deve interpretar a norma antielisiva em
função da “capacidade contributiva positiva” ou da “ampla liberdade
negocial”? No lugar de disputarmos por universais, abstratos e
conceitos metafísicos, nosso debate há de ser pautado pela
convergência de nossas decisões sobre os diretivos do País. Muda-se,
assim, a pergunta e desloca-se a responsabilidade para o intérprete:
que tipo de valores jurídicos devem orientar o ambiente de negócios
do Brasil? Saímos da posição confortável de meros reveladores do
direito, intérpretes dos sinais do passado, para a posição de
protagonistas responsáveis pela criação e projeção do direito como
autêntico instrumento de alteração das condutas sociais. A
legalidade fica, então, abertamente e responsavelmente constituída
pelo espaço de deliberação social do presente que olha para o
futuro11.
10
Quaisquer que sejam as razões da emergência do autoritarismo, esses regimes costuma
reduzir e limitar a participação política, fragmentar a oposição e cooptar grupos poderosos
sempre que possível. Embora possam recorrer à violência, tentam geralmente desestimular a
ação política fazendo com que pareça desnecessária. Refreiam a mobilização política
convertendo as questões políticas em problemas técnicos e depois assegurando o monopólio do
regime sobre as capacidades técnicas. Essa tática não só desativa a atividade política
independente, com também aumenta a legitimidade da ação estatal ao revesti-la com a mística
da tecnologia. TRUBEK, D. RODRIGUES, J. R.(org.). O Novo Direito e DesenvolvimentoPresente, Passado e Futuro, p. 103. São Paulo: Saraiva, 2009.
11
De fato, as mais interessantes teorias da democracia mostram que a inteligência para a
solução de problemas cresce quando todos os envolvidos podem, sem restrições e com direitos
iguais, comunicar-se e pôr em jogo novas idéias. Quanto mais ativamente e mais sensivelmente
públicos interconectados reagem aos problemas socais, mais racional e mais capacidade de
inovação terá o processo. Esta tese remete a John Dewey e às origens do pragmatismo norteamericano e, atualmente, adquire diferentes versões nos trabalhos de autores como Roberto
Mangabeira Unger, Richard Rorty e Axel Honneth. Cf. DEWEY, J. “The Public and its
Problems” in Later Works v.2. Standard Southern Illinois University (SIU) editions, 1990;
HONNETH, A. “Democracy as Reflexive Cooperation: John Dewey and the Theory of
Democracy Today” in HONNETH, Axel and FARREL, John M. M. Political Theory, Vol. 26,
No. 6 , 1998, pp. 763-783: Sage. Disponível em http://www.jstor.org/stable/191992 Acesso
em 02/04/2010; RORTY, R. Philosophy and Social Hope. New York: Penguin Books, 1999.
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
19
Enfim, o fato é que o direito tributário em rede já começou.
Está no DNA desses 25 anos de Congresso do IGA-IDEPE, exemplo
de espaço meritocrático de produção e divulgação de ideias. Iniciouse na década de 90, com o fim da inflação, o treinamento e a
modernização da Receita Federal do Brasil, e com a experiência da
inflação e da CPMF, que tornaram o nosso Sistema Bancário um dos
mais informatizados e sofisticados do mundo. Começou com a
informatização da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física:
um “case” brasileiro de sucesso mundial. Iniciou com a LC 105 e a
“quebra” do sigilo bancário do contribuinte. Iniciou com a exitosa
experiência do SIMPLES NACIONAL, exemplo do federalismo em
rede, consolidado, agora, no final dessa década com a implantação
do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED)12 e formalizou-se,
mais recentemente, com a final edição da Lei da Transparência (LC
131), que resgata os laços entre tributação e gasto público –
rompendo com essa dualidade bipolar do direito brasileiro – quando
determina que todos os entes da Federação disponibilizarão a
qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes
à arrecadação e ao gasto público, no momento de sua realização: é a
munição que faltava aos nossos “Caçadores de Propina”.
Também merece destaque no Brasil atual, os sinais dados pelo
Fisco Federal, seja sob o atual comando do Secretário Carlos Alberto
Barreto, determinando o retorno dos pareceres normativos e
12
O Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) visa promover a atuação integrada dos
fiscos nas três esferas de governo (federal, estadual e municipal), uniformizar o processo de
coleta de dados contábeis e fiscais, bem como tornar mais rápida a identificação de ilícitos
tributários. Dentre os benefícios vislumbrados para os contribuintes, com a implantação
desse sistema, destaca-se a redução de custos, além de simplificação e agilização dos processos
que envolvem o cumprimento de obrigações acessórias. O SPED é composto de vários
módulos: Escrituração Contábil Digital; Escrituração Fiscal Digital; Nota Fiscal eletrônica e
Conhecimento de Transporte eletrônico, dentre outros.
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
20
trabalhando no sentido ofertar ampla publicidade ao resultado das
consultas fiscais, seja sob o comando do secretário anterior, Otacílio
Cartaxo, atual presidente do CARF, no sentido de renovar e valorizar
a meritocracia no processo de seleção dos conselheiros13. Na esfera
estadual, a governança em rede já é uma realidade, em que os
Estados estão se preparando para lançar o SPED 2.0 – a SEFAZ
Nacional: constructo em rede viabilizado pela tecnologia de
informação que permitirá o fim da guerra fiscal e a reconstrução dos
laços federativos pela interatividade das relações entre todos os
fiscos estaduais e o contribuinte em um único ambiente, propiciando
simplicidade e transparência multilateral dignas dessa era da
informação: é o Brasil em ação!
São Paulo, 7 de setembro de 2011,
dia da independência do Brasil
Eurico Marcos Diniz de Santi
13
Instauração do CSCC: Comitê de Seleção dos Conselheiros do CARF.