ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO NO BRASIL
Charles da Silva Nocelli1
O presente trabalho tem por objetivo questionar o momento de judicialização
pelo qual o nosso país vem passando. Nesse sentido, o ativismo judicial, como
espécie do gênero judicialização, merecerá uma atenção especial nessa empresa
cientifica, tendo como metodologia a pesquisa bibliográfica, doutrinária, legislativa,
empírica e jurisprudencial.
O fim da 2ª Guerra Mundial marcou o início da americanização da vida. Em
especial, destaca-se a influência da tradição constitucional norte-americana que
dominou o mundo de um extremo ao outro, tendo seu marco inicial em Madison e
seu apogeu nos anos da presidência de Earl Warren na Suprema Corte, possuindo
como
principais
pontos:
constitucionalidade
com
a
centralidade
supremacia
judicial
da
constituição,
e
judicialização
controle
das
de
grandes
controvérsias em torno da realização dos direitos fundamentais (BARROSO, 2009).
Nesse momento, os países de tradição romano-germânica passaram por
transformações
extensas
e
profundas,
destacando-se
o
fenômeno
da
constitucionalização do direito, no qual se inserem a aplicação direta e imediata da
Constituição às relações jurídicas em geral, o controle de constitucionalidade e a
leitura do ordenamento à luz dos princípios e regras constitucionais (BARROSO,
2009).
A força normativa da Constituição e das leis proposta por Konrad Hesse é
uma das forças que influenciam a realidade política, por isso não pode ser
1
Bacharel em Direito pelo Instituto Vianna Júnior. Pós- graduado em Direito Público – latu sensupela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Campus Verbum Divinum em Juiz de Fora –
MG.
concebida sem que esteja integrada com os outros elementos: social e político
(HESSE, 1991).
Neste contexto a teoria de Jürgen Habermas com seu caráter interdisciplinar
do pensamento permite a articulação do discurso prático com as preocupações
inclusivas e igualitárias da teoria democrática. Habermas se preocupa com a
institucionalização das condições possibilitadoras da participação. Seu pensamento
racional garante a estrutura necessária para a legitimação da Jurisdição
Constitucional, apesar de com esta não concordar (SOUZA NETO, 2002).
A ascensão do Poder Judiciário é o fenômeno que tem se manifestado na
amplitude da Jurisdição Constitucional, na judicialização de questões sociais, morais
e políticas, bem como em algum grau de ativismo judicial (BARROSO, 2008).
A judicialização e o ativismo judicial são características marcantes no cenário
institucional brasileiro dos últimos anos. Embora semelhantes, são fenômenos
distintos. A judicialização decorre de um modelo de Constituição analítica e do
sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, o que
permite as discussões de largo alcance político e moral no âmbito do judiciário.
Ressalte-se: a judicialização não decorre da vontade do judiciário, mas sim do
constituinte. Já o ativismo judicial, expressa uma postura do intérprete, um modo
proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e
alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário (BARROSO, 2009).
No que concerne às discussões a respeito da postura ativista do Judiciário
propõe-se algumas sugestões com base na doutrina de como deve agir o
magistrado. O Poder Judiciário deve tomas duas posturas em relação aos órgãos de
representação da soberania popular (MELLO, 2009)
A primeira sugestão está ligada a deferência Judicial: respeito pelas
competências
de
concretização
parlamentar
e
administrativa
das
normas
constitucionais, bem como respeitar o espaço de liberdade de conformação do
legislador. Todavia, essa deferência não deve se tornar reverência e subserviência.
O Poder Judiciário é o guardião da Constituição e do equilíbrio entre os direitos
fundamentais e a soberania popular. Sendo assim, os órgãos de representação
popular representam uma preferência relativa na concretização constitucional.
A legitimidade moral e política das decisões dos órgãos de direção política
que afetam os direitos de defesa (liberais) exigem uma jurisdição constitucional com
alto grau de deferência, embora haja limites associados ao conteúdo essencial dos
direitos fundamentais que não estão à disposição das maiorias eventuais; mesmo
uma Corte mais ativa em termos de direitos sociais, é preciso reconhecer a
escassez de recursos e priorizar a satisfação destes direitos pela esfera política
(MELLO, 2009).
A segunda sugestão refere-se à valorização da democracia pelo Judiciário:
interpretar e aplicar a Constituição de modo a ampliar e garantir a democracia
deliberativa, fortalecendo o regime democrático sem sufocar a atividade política e
nem a substituir na condução política do Estado (MELLO, 2009).
A expansão do judiciário não deve mudar o foco daquilo que realmente aflige
a sociedade brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade
do Poder legislativo (BARROSO, 2009).
Em suma, o judiciário é o guardião da Constituição e têm feito valer suas
normas, em nome dos direitos e princípios fundamentais e dos valores e
procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros poderes. Eventual
atuação contramajoritária, deve se dar a favor e não contra a democracia. Em
demais ocasiões, o judiciário deve guardar parcimônia, acatando as decisões
legítimas feitas pelo legislador, sendo, pois, deferentes para com o exercício
razoável de discricionariedade técnica pelo administrador (BARROSO, 2009).
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luis Roberto. A americanização do direito constitucional e seus
paradoxos.
Teoria
e
Jurisprudência
no
mundo
contemporâneo.
2009.(mimeografado)
BARROSO, Luis Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial:
Direito e Política no Brasil contemporâneo. 2008 (mimeografado)
HESSE, Konrad. A força Normativa da Constituição. Ed. Sergio Antonio Fabris:
Porto Alegre/1991 p.9. Tradução realizada por Gilmar Ferreira Mendes.
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade
democrática. 2009 (mimeografado)
MELLO, Cláudio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. 2009
NETO, Cláudio Pereira de Souza. Jurisdição Constitucional, Democracia e
Racionalidade Prática. Ed. Renovar, 2005