Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
ARBITRAGEM :
RETORNO AS RAÍZES DO DIREITO
Autor: Joaquim Ferreira Júnior
Orientador: Prof. Esp. Fabrício Jonathas Silva Rodrigues
Brasília – DF
2012
JOAQUIM FERREIRA JÚNIOR
ARBITRAGEM: RETORNO AS RAÍZES DO DIREITO
Artigo apresentado ao curso de
graduação
em
Direito
da
Universidade Católica de Brasília,
como requisito para obtenção do
Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Esp.
Jonathas Silva Rodrigues.
Brasília
2012
Fabrício
Trabalho de autoria de Joaquim Ferreira Júnior, intitulado “Arbitragem: Retorno
as Raízes do Direito”, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito, segundo semestre do ano de 2012.
Prof. Esp. Fabrício Jonathas Silva Rodrigues
_____________________________________
Orientador
Brasília
2012
Dedico
este
trabalho, em
primeiro lugar a Deus, sem o qual nada
é possível. À “Ceiça” minha mãe e ao
“Seu Joaquim” meu saudoso pai, que
me trouxeram a este mundo com todo
amor e carinho possíveis. A minha
amada mulher Priscila e ao meu
querido filho Salomão, forças da
existência divina no meu ser.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao Senhor Deus, por toda a força que me transmitiu dia-a-dia,
até chegar neste cume da primeira de muitas montanhas do conhecimento.
Meu muito obrigado ao meu orientador Prof. Esp. Fabrício Jonathas
Silva Rodrigues por ter ser grande aliado nesta peleja final da sacrificante
jornada na formação em um curso superior em Direito.
A Priscila, minha maravilhosa e amada esposa , por suportar tantas
vezes a distância que a busca pelo conhecimento exige e ao meu filho
primogênito Salomão Josh, que antes de tudo já nasceu amado.
A minha mãe, Dona Conceição “Ceiça”, mulher de amor inigualável e
dona de tamanha fibra que me transmite força até por seu olhar. Ao meu
saudoso pai, “seu Joaquim.......consegui pai !!
Gratidão a todos que sempre estiveram ao meu lado nesta grande
batalha.
ARBITRAGEM: RETORNO AS RAÍZES DO DIREITO
JOAQUIM FERREIRA JÚNIOR
RESUMO:
Este artigo traz a relevância de se conhecer a arbitragem, um instrumento
jurídico dinâmico e eficaz . Deste o início da história das sociedades humanas,
é sabido que as negociações são engendradas por detalhes típicos de cada
contexto em cada época. O convívio social sempre precisou e precisará de
meios de soluções de conflitos surgidos naturalmente das diferenças de
classes, econômicas e políticas e também das crescentes demandas do
desenvolvimento mundial. A arbitragem baseando-se nos princípios da
autonomia de vontade e da boa-fé, tem também por estes, a manifestação da
essência de nós seres humanos, seres pensantes, ávidos por desenvolvimento
e gananciosos naturalmente por garantias em seus convívios e negociações. O
poder judiciário tem o seu poder delegado pelo povo, então nada mais justo do
que a própria autonomia ao escolher a arbitragem como instrumento de
solução de conflitos de direitos patrimoniais, para demonstrar que o povo
também pode optar livremente por este instrumento e ir buscar fora do
engessado e demorado poder jurídico do Estado, por respostas de soluções
que correspondam as massivas demandas que o mundo contemporâneo exige
de todos. A fundamentação está na doutrina e legislação jurídica pátria
e em legislações e diretrizes internacionais a níveis globais. Em análises de
grandes juristas e doutrinadores tanto do direito como de áreas correlatas
como mercado comercial interno e internacional;
Palavras Chave:
Direito; Arbitragem; Solução de Conflitos; Autonomia de Vontade; Boa-fé ;
História; Retorno as raízes do direito.
INTRODUÇÂO
O presente artigo não comporta estender a matéria além do limite
proposto, mas sim suficiente para esclarecer a relevância da arbitragem como
instrumento mais ágil e célere como instrumento prestador de justiça. O
Estado, hoje, não suporta a demanda judicial que lhe é invocada, deve buscar
novas instrumentalidades e invocar instrumentos já existentes, mesmo que não
tão ainda divulgados e/ou esclarecidos que possam ir além do tradicional Poder
estatal Judiciário já preestabelecido e por muitas vezes engessado.
Neste âmbito é evidente os avanços e melhorias que a arbitragem como
forma alternativa e sofisticamente técnica na solução de litígios e ainda mais
em questões de negociações comerciais. A globalização econômica já não é
mais mera tendência, já está assentada pelas profundas modificações
ocorridas nos últimos cinquenta anos nas órbitas sociais, jurídicas e
principalmente econômicas. Diante disto uma crise de Jurisdição estatal e a
reengenharia da jurisdição, com a necessidade de reavaliar e contextualizar
ante as citadas demandas.
Deve-se sempre lembrar que se a busca por vontade própria de ter
garantias em negociações convencionadas entre particulares é a base
geradora de direitos e obrigações, aqui a escolha da arbitragem como
instrumento é parecer válido e lógico para resolver e extinguir convenções
abarcadas por este instituto.
Sempre vislumbremos que a jurisdição do Poder Judiciário não é
originário, no sentido de poder constituído. É sim, delegado pelo povo, nos
termo de nossa Carta Maior art. 1º, paragrafo único. Há na Constituição
Federal
de 1988 a conferência de Poder Delegado, onde se utiliza
estatalmente
um poder advindo, entregue com toda sua carga de
responsabilização jurídica e cobrado pelo seu criador e delegador, o povo. A
partir daí sim, positivamente há o poder estatal de coordenar, por assim
esclarecer, todo o contexto do qual o poder advém e para o qual deve ser um
instrumento servidor. A liberdade do ser social, é exercida aqui na escolha da
arbitragem, porque a sociedade exerce-a quando reserva para si algumas
prerrogativas, não delegando-as para o Estado. Aqui optam por resolverem
questões de cunho patrimonial diretamente sem interferência do engessado
poder Estatal.
1. ARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO
1.1. CONCEITO
Inicialmente, abordaremos a Lei n. 9.307/96 a chamada Lei da
Arbitragem, bem como os conceitos e teorias que norteiam o instituto da
Arbitragem, abrindo para a discussão da Arbitragem como retorno as origens
do direito.
Na arbitragem impera a autonomia da vontade das partes envolvidas,
manifestada na medida em que são elas que definem os procedimentos que
disciplinarão esse processo, que estipulam o prazo final para sua condução,
que indicam os árbitros que avaliarão e decidirão a controvérsia instaurada.
Resumidamente, é como se fossem criadas regras particulares e de
comum acordo entre os interessados. Isso garante, além de uma boa solução
para o caso, sigilo, economia, a certeza de que o julgamento do problema será
realizado por pessoas com profundo conhecimento do assunto em questão e,
além de tudo, rapidez, já que a arbitragem deve ser concluída no prazo máximo
legal de 180 dias, se outro prazo não for acertado pelas próprias partes.
A palavra arbitragem é proveniente de vocábulo de origem latina –
arbiter – que significa Juiz, jurado ou ainda louvado, sendo utilizada a
expressão como sendo processo utilizado com a finalidade de construir a
solução de conflito existente entre duas ou mais pessoas1.Irineu Strenger
discorre sobre a extensão da arbitragem, por ele assim definida:
O termo arbitragem, tout court, pode ter ampla
extensão. A arbitragem abrange, como sistema de
solução de pendências, desde pequenos litígios pessoais
ou estatais, em todos os planos do Direito, que
expressamente não estejam excluídos pela legislação.2
Pelo conceito retro mencionado, verifica-se que a arbitragem pode ser
entendida como um meio alternativo de solução de conflitos, que pode ser
utilizado em todos os planos do direito, que não estejam, evidentemente,
excluídos pela legislação. A saber, só é possível a utilização do procedimento
arbitral em litígios que envolvam direitos disponíveis e patrimoniais, em
conformidade com o artigo 1º da Lei 9307/96.
No entanto, verifica-se uma utilização maior do meio arbitral pelas
empresas, sobretudo no âmbito do comércio internacional, havendo pouca
procura pelas pessoas naturais pela arbitragem, como forma de solução de
seus litígios. E esse fato ocorre por vários motivos, que serão abordados no
decorrer deste trabalho, sendo, para tanto, necessário conhecermos o
entendimento dos doutrinadores quanto à conceituação do tema, objeto de
nosso estudo, senão vejamos.
Um dos autores do projeto da Lei de Arbitragem, Carlos Alberto
Carmona, ao analisar de forma ampla o tema, assim o define:
[...] é uma técnica para a solução de controvérsias
por meio da intervenção de uma ou mais pessoas, que
recebem seus poderes de uma convenção privada
proferindo, com base nesta convenção e sem intervenção
do Estado, uma decisão destinada a adquirir eficácia de
sentença judicial3.
Importa salientar que, mesmo tratando-se de um meio extrajudicial de
solucionar os conflitos, a arbitragem mostra-se como um instituto que traz uma
grande segurança jurídica, pois a sentença proferida pelo árbitro, assim o
assegura.
1
DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 183. v. 1.
STRENGER. Irineu. Arbitragem comercial internacional, LTR, 1996. p. 33
3
CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 19
2
Dispõe o artigo 31 da Lei 9307/96: “A sentença arbitral produz, entre as
partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos
órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”
1.2. DO HISTÓRICO DA ARBITRAGEM
Não temos fontes seguras sobre o surgimento da Arbitragem, no
entanto, é comum percebermos civilizações que se valiam de terceiros para
decidir em favor da demanda, geralmente um ancião. Desta forma, tínhamos a
necessidade de perseguir a paz interna da sociedade em questão, assim,
temas eram discutidos e decididos por um terceiro nomeado pelas partes.
Em civilizações como a dos hebreus, já havia a disposição da arbitragem
descrita do Capítulo 18 do livro de Êxodo na Bíblia Sagrada, onde o líder em
questão, Moisés se reunia com o povo e dizia: “Quando eles têm alguma
questão, vêm a mim; e eu julgo entre um e outro e lhes declaro os estatutos de
Deus e suas leis”4.
Várias civilizações se destacaram em razão da arbitragem. Pesquisas
históricas trazem indícios de pratica de arbitragem datadas de 300 AC na
Babilônia e e seguidos pela Antiga Grécia e em Roma.5 Pode-se citar como
exemplo de arbitragem nessa época, o Tratado de Paz entre Esparta e Atenas,
datado de 445 a.C.6
1.2.1 Histórico da Arbitragem no Brasil
Portugal trás em sua legislação desde a idade média o instituto da
Arbitragem principalmente com as ordenações Filipinas. Já no Brasil, mesmo
após sua independência política de Portugal, a influência desta última
ordenação prevaleceu por longa data. Assim sendo, o Brasil desde o Período
Colonial, convive com o sistema arbitral como solução de conflitos.
A arbitragem passou a ser obrigatória para casos em que envolvessem
seguro e contratos de locação, a partir das leis aprovadas nos anos de 1831 e
1837. Com o advento do Código Comercial em 1850, passou a abranger todas
as contendas que envolvessem natureza mercantil, existindo no artigo 294 a
determinação de que nos litígios que envolvessem integrantes de uma
sociedade comercial, estes deveriam ser resolvidos através de arbitragem e
determinava que, conforme o art. 294, todas as questões sociais que
suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua
liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral.
O Regulamento nº. 737 de 1850, o qual foi revogado em 1866, previa,
em seu artigo 411, a obrigatoriedade da aplicação da arbitragem em todos os
casos de litígios no âmbito comercial. Pode-se notar que também no Brasil, a
arbitragem nasceu principalmente para dirimir questões empresariais.
4
FERNANDES, Carlos Eduardo. Revista Brasileira de Administração, v. 17, n. 55, dez. 2006. p. 30.
5
COULANGES, Foustel de. Acidade antiga, cap. X, p. 144/149 apud FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Manual
da arbitragem. São Paulo: Revista dos tribunais, 1997.
6
MORAIS, José Luiz Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1999. p. 176
Curiosamente em nossa primeira Constituição, datada de 1824, já havia
a previsão legal sobre divergências jurídicas poderem ser decididas por
árbitros. Art. 160: “Nas cíveis e nas penais intentadas, poderão as partes
nomear Juízes Árbitros (...)”.
A partir de então, a arbitragem foi naturalmente desenvolvendo-se por
entre os diversos ramos do Direito.
No Direito Constitucional, desde os tempos da colonização portuguesa a
arbitragem é reconhecida legalmente no Brasil. Vindo sofrendo várias
reformulações de acordo com cada política contextual historicamente falando.
Na Constituição de 1934, refere-se à arbitragem comercial entre os objetos da,
na época denominada “Legis Federal” (art. 5º XIX, “C”). A Constituição de
1946, previa, pela primeira vez e expressamente, à arbitragem uma titularidade
de instrumento judicial.
Relacionando ao Direito Civil, temos no Código Civil de 1916 , em seu
artigo 1037 o amparo do sistema de arbitragem.
Art. 1.037. As pessoas capazes de contratar poderão, em
qualquer tempo, louvar-se, mediante compromisso escrito, em
árbitros, que lhes resolvam as pendências judiciais, ou extrajudiciais.
Todavia, a cláusula compromissória não tinha o condão de obrigar a
instituição do procedimento arbitral, valendo simplesmente como promessa,
obrigação de fazer.
O Código de Processo Civil de 1939, também previa o procedimento
arbitral. No entanto, determinava a obrigatoriedade da sujeição da decisão do
árbitro à homologação pelo Poder Judiciário, em seus artigos 1031 a 1046.
Com o surgimento do Código de processo Civil de 1973, em seus artigos
1072 a 1096, este dispunha sobre arbitragem, desde o contrato, regulando o
laudo arbitral até a exigência de sua homologação, para que pudesse ser
executado forçosamente, assim com a possibilidade de recurso ao judiciário.
Após décadas de rejeição pela sociedade e pouquíssima utilização, em
1991, por iniciativa promovida pelo Instituto Liberal de Pernambuco, sob a
coordenação de Petrônio R.G Muniz, surgiu à operação Arbiter, com a
finalidade de formalizar-se um anteprojeto que pudesse preencher os anseios
da sociedade civil, para revitalização da arbitragem, sendo o referido
anteprojeto aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, em
1992.
Por fim, o Projeto de Lei foi apresentado ao Senado pelo Senador Marco
Maciel, sendo sancionado em 23 de setembro de 1996, sob nº. 9.307. E,
finalmente, a Lei n. 9.307 passou a regulamentar a arbitragem. Sua filosofia foi
equiparar o procedimento arbitral ao judicial para, através da democratização
do processo, proporcionar agilidade, efetividade, segurança, economia e
técnica para as partes alcançarem a certeza jurídica necessária. O surgimento
da Lei de Arbitragem Brasileira possibilitou uma utilização mais efetiva do
instituto, por parte das empresas nacionais e estrangeiras.
1.3. NATUREZA JURÍDICA
Primeira e obrigatoriamente esclareça-se o que é um “instituto” no
mundo jurídico. Conceituado é como um instrumento, uma ação, um intermédio
de busca na satisfação de aspirações, de resoluções, de contextos que surgem
no decorrer social.
Determinar a natureza jurídica de um instituto tido por instrumento
efetivo da práxis jurídica, é estabelecer a sua essência e a sua posição como
ferramenta doutrinária, conceitual ou processual no mundo do direito.
Na arbitragem formaram-se três correntes doutrinárias:
a) Privatista ou Contratualista, tendo por Chiovenda o seu percursor;
b) Publicista ou Processualista, tendo a frente Mortara;
c) Intermediária ou Conciliadora, com Canelutti por expoente.
A primeira remete a arbitragem inteiramente à área contratual, onde os
árbitros, dispondo sobre um considerado “matéria lógico”, remeteriam a um
laudo. Considerado lógico por atos que ordenados sequencialmente, somamse e convergem para um laudo arbitral, uma “sentença”.
A segunda, destaca o aspecto processual da responsabilidade imposta
pelos contratos
no compromisso arbitral.
Derrogariam as regras de
competência do poder estatal à escolha do poder de resolução advindo dos
árbitros. Aqui, seriam equiparados o laudo arbitral proferido pelo árbitro e a
sentença judicial emanada pelo juiz de togado.
Já a terceira corrente posiciona-se, alegando que o laudo arbitral
proferido por tal juízo, não poderia ser considerado equiparado a uma sentença
judicial. A razão seria a necessidade da pré-existência de um decreto de
executoriedade, para ser efetiva e obrigatoriamente executável. Necessitaria do
juízo estatal decretado pelo magistrado.
1.4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ARBITRAGEM
Todas as ciências elaboradas pelo empirismo humano é constituída
fundamentalmente por princípios. No Direito os princípios são considerados
alicerces sobre os quais são construídos todas as pilastras do sistema jurídico.
Os princípios obrigam seus destinatários
igualmente sem exceção, a cumprir as expectativas
generalizadas de comportamento.7
Na arbitragem os princípios são aplicáveis como vertente de instrumento
jurídico de meio ou técnica de solução de controvérsias e propostas de
negociações e acordos, na mesma sustentação argumentativa processual
estatal.
No juízo arbitral são considerados são por basilares por princípios: a
boa-fé e a autonomia de vontade . Veja-se toda a sua instauração e
7
Eros grau
operacionalidade manifestam-se por estas duas bases.
amplamente em tópicos posteriores.
Serão vistos mais
Outro é o princípio do duplo grau de jurisdição, cujo destinatário seja
a atividade jurisdicional estatal. Sendo a arbitragem escolhida com a
finalidade de conseguir o laudo sentencial mais propício, emanada por juízo
escolhido e fundamentado em regras previamente convencionadas pelas
partes. Ir contra decisão do árbitro é afrontar princípios que nortearam toda a
instauração do procedimento arbitral. A jurisdição, em outras palavras o dizer o
que é de direito, é um poder uno e indivisível, de natureza abstrata exercido
pelo Estado na sua soberania.
Contudo, é delimitado em razão de competências aos órgãos
jurisdicionais, seja em razão do local, da natureza da ação, da pessoa do
demandante, para julgar as demandas que deverão ser apreciadas pelo poder
judiciário. Na arbitragem é válido por premissa quando do laudo arbitral,
mesmo não havendo fase recursal, podem as partes insatisfeitas ainda depois
recorrerem à justiça estatal.
1.4.1 O Princípio da Ordem Pública
Sobre a moral e os bons costumes trago dizeres da benemérita
professora Maria helena Diniz:
Como os bons costumes são os que se podem inferir dos
preceitos da moral conforme a entendem os povos cultos, o critério
para considerar algo ofensivo aos bons costumes deverá basear-se
em fatos, ou seja, avaliar o grau médio de moralidade do povo, e de
8
civilização e o desenvolvimento da legislação.
Como sabemos a moral e o costume têm seus conceitos vinculados
ao contexto social, filosófico, político, econômico e religioso no qual estão
inseridos. O princípio da autonomia de vontade passa justamente pelo crivo
destas duas bases é deixa-se claro aqui que é limitado pelo princípio da ordem
pública.
Em nosso ordenamento jurídico, Normas de Ordem Pública, segundo
a citada professora, são aquelas que fixam, atendendo os interesses da
coletividade, as bases jurídicas fundamentais em que repousa a ordem
econômica e moral da sociedade, uma vez que são atinentes ao Estado e à
capacidade das pessoas; à organização da família; aos princípios básicos da
ordem da vocação hereditária; da sucessão testamentária, como os relativos a
legitimação e a proibição de pactos sobre sucessões futuras do direito de
propriedade, da responsabilidade civil, da liberdade e da igualdade de direitos
dos cidadãos, da liberdade de trabalho, de comércio e de indústria; e à
organização política, administrativa e econômica do Estado ; a composição do
domínio público; a proteção especial do trabalhador operário; a correção
monetária.9
8
( LICC, Interpretada, São Paulo, Saraiva,1994, pg. 355).
( “ Tratado Técnico e Prático dos Contratos”, Vol. I, São Paulo, Saraiva, 1993, pág.
61)
9
1.4.2. O Princípio da autonomia de vontade
É este o princípio que determina a matéria propriamente dita objeto
da arbitragem. Esta inserido no rol dos direitos denominados “disponíveis”, ou
seja a negociação da resolução de conflitos, não faz o respectivo titular
enfrentar qualquer restrição da escolha do instrumento arbitragem ou então
nenhuma das partes dependa necessariamente de recorrer à providência
jurisdicional do Estado.
1.4.3 Boa-fé Subjetiva X Objetiva
Como já dito anteriormente, a autonomia de vontade na arbitragem
arrima-se sobre duas bases. A primeira é de direito subjetivo, elencada no art.
2º da Lei de Arbitragem:
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a
critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de
direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja
violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a
arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos
usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
E a segunda no artigo 21, na escolha das regras de desenvolvimento
e procedimento:
A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas
partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras
de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada,
facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao
tribunal arbitral, regular o procedimento.
É facultado as partes elegerem por livre escolha, aquelas regras de
direito que no contexto escolhido devam ser aplicadas. Mas deve-se sublinhar
que a arbitragem se realizará sempre com fundamentação nos princípios gerai
de direto e nas regras internacionais de comércio a que se vincularem.
Importantíssimo ressaltar a questão da limitação da manifestação da
vontade na escolha da arbitragem. Não podem as partes por conta própria
criarem soluções e depois cunharem-lhe por “laudo arbitral”, mesmo afrontando
os costumes sociais e a ordem social. Podem sim, serem criados “atípicos”,
aqueles não especificadamente regulamentados ponto a ponto na legislação
civil contratual em resoluções de conflito.
2. A PRÁTICA DO PROCEDIMENTO ARBITRAL
Previamente, traz-se a diferenciação entre os conceitos de processo e
procedimento, bem claros na doutrina processualista. Por processo entende-se
a “relação jurídica que interliga os sujeitos processuais (as partes e o árbitro),
atribuindo-lhes direitos, poderes e faculdades, e os correspondentes deveres,
obrigações, sujeições e ônus”. O procedimento é o “modus operandi do
processo, ou aquela sequência de atos que lhe dão corpo, permitindo-lhe
alcançar a resolução da lide”.10
Na prática a autonomia das partes, efetiva-se no instrumento da
arbitragem qual seja, na escolha pelo processo arbitral.
A legitimidade deste juízo arbitral, conforme já visto, advém
automaticamente da convenção arbitral, responsável, também, em nomeá-los
diretamente ou indiretamente.
As partes de própria vontade optam pela arbitragem institucional e a
partir de então, redigem contrato colocando a chamada “Cláusula de
Arbitragem Cheia”, nesta fica clara a opção da arbitragem seguindo as regras
de determinada corte, centro ou câmara arbitral predisposta por alguma
instituição, ou então há a “arbitragem AD HOC”, indicada para uma
determinada ocasião somente. Em matérias de negociações ou litígios que
versem no campo de direito comercial internacional, insere-se a “Cláusula
Vazia”, onde não há a indicação prévia de órgão arbitral já anteriormente
requerido.
Assim, nasce um processo arbitral, que vem a consubstanciar-se na
relação processual entre as partes pactuantes e o juízo arbitral e, igualmente,
de um procedimento arbitral, que tarimba-se no modo real que se dará a
relação processual, disciplinado no ordenamento jurídico pátrio na Lei da
Arbitragem nº 9.307/96.
Após estes esclarecimentos, o próximo passo é a análise do
procedimento arbitral.
A arbitragem será regida pelo procedimento convencionado pelas
partes na convenção arbitral (art. 21, caput da referida Lei). O procedimento
arbitral será presidido por um ou por mais de um árbitro, instaurando-se neste
caso um tribunal arbitral que terá como presidente aquele indicado pelas partes
na convenção arbitral ou, em caso de não indicação, recairá na pessoa do
árbitro mais idoso.
Como o cerne de todo o processo arbitral é a resolução de acordo ou
solução de litígio de uma maneira prática, rápida e dinâmica assim bem como
menos onerosa possível, então justamente, a conciliação entre as partes será
sempre buscada a qualquer momento, dentro do processo arbitral, pelo juízo.
Vindo solução a ser pacificada tão brevemente quanto possível, então
o juízo arbitral tão somente fará a chamada “Homologação do Laudo Arbitral”,
através da sentença que aqui é importantíssimo frisar, terá efeito e natureza
10
(REIS, 2006, p.43)
meramente declaratória, como será explicado mais adiante. Entretanto, não
conseguindo a conciliação no “meio” do procedimento, prosseguir-se-á
normalmente o processo arbitral até a solução requerida do litígio:
Art 21, § 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do
procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que
couber, o art. 28 desta Lei.
Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo
quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das
partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os
requisitos do art. 26 desta Lei.
Também ainda o tribunal poderá designar no início, a um dos árbitros
funções especializadas, como a de secretário e, ainda, pode vir a designar
terceiros para atuar no processo arbitral como assessores, desde que
concordem as partes, ainda que indiretamente.
De acordo com o art. 23 da referida Lei, o tempo de duração médio de
um procedimento arbitral é de seis meses , podendo as partes, entretanto
estabelecer um determinado prazo para que a sentença arbitral seja proferida,
resultando, assim, numa maior economia processual em comparação com a
tutela jurisdicional estatal.
2.1 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
É classificada juridicamente como gênero da convenção arbitral. Neste
as partes, em contrato principal ou ainda em contrato acessório deste decidem
submeter a determinado juízo arbitral, qualquer litígios futuros que possam
advir do contrato principal, sendo desta maneira anterior ao surgimento do
litígio. Fica pois acertado de antemão, que somente se aplicará tal cláusula,
caso venha de fato a futuramente existir desavenças nos termos avençados.
O art. 4º da Lei de Arbitragem define a cláusula compromissória:
“convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a
submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal
contrato”.
Esta é definição legal mais usual pela doutrina, tendo o detalhamento
por parte de alguns autores de esclarecer que a cláusula compromissória
poderá ser estipulada em um ato consecutivo ao contrato principal celebrado.
A cláusula compromissória, deverá constar do próprio contrato objeto ou de um
ato em separado, anexa a este, fazendo, neste caso, expressa menção ao
contrato principal.
Disto infere-se que se trata de um contrato preliminar, em outras
palavras, de uma promessa feita pelas partes de celebrar um contrato
definitivo, qual seja o compromisso arbitral. Desta feita, gerará para as partes
uma obrigação de fazer, que se consubstancia na celebração do contrato
definitivo.
Tal exclamação deve ser tida por tida por verdadeira somente nos
casos onde a cláusula compromissória não contenha todos os elementos
necessários para a instauração do juízo arbitral, ou seja, como chama a
doutrina, for uma cláusula vazia.
Em se tratando de uma cláusula que contenha todos os elementos
necessários a instauração do juízo arbitral, evidentemente sem adentrar no
objeto que será apreciado por este juízo pois, conforme visto anteriormente,
esta sempre antecederá aquele, dispensará a necessidade de uma posterior
emissão de vontade das partes no intuito de se firmar o compromisso arbitral.
No tocante a denominada cláusula compromissória vazia, o
descumprimento da obrigação de fazer, de celebrar o compromisso final, por
uma das partes, ensejará o direito da outra, de buscar obter em juízo a tutela
jurisdicional especifica, obedecendo o procedimento previsto no art. 7º, da Lei
sob análise, que prevê uma substituição legal da vontade da parte renitente.
A partir desta “desfeita” , então, deverá o autor da ação, ao recorrer à
justiça estatal, na sua petição inicial, indicar de maneira precisa, aquilo que foi
o objeto da arbitragem e anexar a cláusula compromissória avençada,
demonstrando de maneira inequívoca a sua causa de pedir.
Na audiência de conciliação, se houver êxito de acordo da melhor
conveniência da solução encontrada pelos acordantes, será esta tomada por
termo e homologada por sentença, que terá eficácia de título executivo judicial.
Caso não haja acordo entre as partes acerca do litígio, e em se tratando de
uma cláusula compromissória vazia, tentará o juízo fazer com que as partes
celebrem o compromisso arbitral. Se as partes não chegarem a um comum
acordo, decidirá o juiz por sentença, respeitando o que foi disposto na cláusula
compromissória e os requisitos que a própria Lei da Arbitragem estipula para o
compromisso arbitral de acordo com o art. 21, § 2º.
Aqui é de ressaltar-se que sendo preliminar a natureza do contrato,
automaticamente, faz com que sua validade seja independente do contrato ao
qual se refere, ou seja, a nulidade deste contrato não implica de forma alguma
a nulidade da cláusula compromissória.
É o que prevê a Lei de Arbitragem no seu art. 8º, estipulando, ainda,
que caberá ao árbitro, agindo de ofício ou provocado pelas partes, decidir
“questões acerca a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem
e do contrato que contenha a cláusula compromissória”.
É claro na legislação que nos chamados “contratos de adesão”,
aquele que se enquadre por “aderente”, deverá expressamente concordar com
a indicação e a escolha do foro arbitral, através de um visto ao lado desta
cláusula, a qual deverá estar redigida de forma destacada ou por meio de um
documento anexo ao contrato, se esta iniciativa não partir dele.
2.2. COMPROMISSO ARBITRAL
Enquanto a cláusula arbitral pressupõe-se anteriormente, ou seja, de
maneira prévia a qualquer conflito, a principal diferença com o instituto do
compromisso é justamente que aqui, a referência é voltada para um conflito
atual, do momento contextualmente vivido. O compromisso arbitral é um
contrato atual e específico, devendo necessariamente ser escrito e tratando de
litígio já existente, cuja busca de solução foi a escolha da via arbitral.
O professor Carlos Alberto Carmona, define compromisso arbitral
como “o ato pelo qual as partes constituem o juízo arbitral e se obrigam a
acatar seu veredicto”.11
O procedimento é o “modus operandi do processo, ou aquela
sequência de atos que lhe dão corpo, permitindo-lhe alcançar a resolução da
lide”. 12
A partir de então, verifica-se que a instauração do procedimento
arbitral, como já visto, não pode prescindir do compromisso arbitral validamente
reconhecido nos termos da Lei de Arbitragem, ou de decisão judicial que supra
esta lacuna. Logo consequentemente acontecerá de evitar-se a repetição
desnecessária no corpo do compromisso arbitral de estipulações já contidas na
cláususla compromissória, indo para o passo seguinte de cumprir uma função
de notificação e de posterior concordância da parte contrária com relação ao
início do procedimento arbitral.
A forma escrita é obrigatória, de acordo com a Lei de arbitragem, em
seu art. 9º§§ 1º e 2º, podendo também ser contratado na modalidade
extrajudicial, por instrumento público com as respectivas assinaturas de duas
testemunhas, ou também por termos nos autos se for judicialmente.
2.3 REQUISITOS OBRIGATÓRIOS E FACULTATIVOS
Na legislação arbitral brasileira, o compromisso arbitral somente terá
seus efeitos reconhecidos se vier com seus respectivos pré-requisitos
obrigatórios, para lhes dar validade. Estão elencados no artigo 10º:
I - a qualificação completa, nos termos da lei civil, das partes
contratantes;
II - a matéria que será apreciada pelo juízo arbitral;
III - a escolha dos árbitros ou duma entidade que será
responsável por esta tarefa;
IV -
e, finalmente, o lugar onde será proferia a sentença
arbitral.
Perceba-se que na ausência de qualquer um desses requisitos no
compromisso consequentemente acarretará na decretação pelo juízo
competente de sua nulidade, na forma do art. 33 da lei em estudo.
O compromisso arbitral poderá ainda conter, facultativamente,
disposições acerca dos seguintes elementos:
I - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos
honorários e despesas com a arbitragem;
II árbitros;
11
12
(CARMONA, 2004, p.29).
(REIS, 2006, p.43)
a fixação do quantum do honorário do árbitro ou dos
III - no caso de terem sido escolhidos três ou mais árbitros,
qual dele presidirá o juízo arbitral;
IV - no caso de renúncia, impedimento ou em qualquer outro
caso que o impeça de continuar funcionando no juízo, quem será o
seu substituto;
V - o local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;
VI - a escolha da lei aplicável e a autorização para que os
árbitros julguem por equidade; e
VII - o prazo para o proferimento da sentença arbitral.
O mais crucial é deixar claro que as partes deverão ter toda a cautela
de elaborar os dispositivos contratuais da melhor maneira possível, não
deixando possíveis dúvidas, possibilidades de interpretações ambíguas ou que
contenha lacunas e antinomias para que efetiva e desnecessariamente não se
tenha a necessidade de ser levado ao órgão jurisdicional competente para que
se pronuncie sobre estes problemas, sem tipificação assim, a celeridade e
dinamismo o qual pontuam a arbitragem.
2.4. LAUDO ARBITRAL
O Laudo Arbitral é o ato decisório escrito dos árbitros, que produz, entre
as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença judicial. Em caso
de sentença condenatória, ela será tida como título executivo judicial, cabendo
sua execução junto ao judiciário por inadimplemento.
Pela concepção de Clávio de Melo Valença Filho, sentença arbitral pode
ser definida como:
[...] norma arbitral jurídica individual de origem privada. Não
importa a nacionalidade dos árbitros, o território que serviu de sede
ao tribunal arbitral ou no qual foi proferida, a sentença resulta de
atividade jurisdicional privada, cuja origem é contratual. Trata-se de
13
norma estranha ao Estado.
Já o jurista J.E Carreira Alvim leciona:
Os efeitos que produz a sentença arbitral, tanto quanto a
sentença judicial, são idênticos: a) Tornar certa a relação (ou
situação) jurídica incerta; b) por fim à atividade jurisdicional arbitral; c)
constituir título executivo, se condenatória; d) sujeitar o devedor à
execução;) produzir hipoteca judiciária. Quando esses efeitos se
tornam definitivos, pela preclusão dos prazos para recursos, na
sentença judicial, ou pela ausência de embargos arbitrais, na
sentença arbitral, ela produz coisa julgada material, que o art. 467 do
Código de Processo Civil define como sendo a eficácia que torna
imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso
14
ordinário ou extraordinário.
13
14
VALENÇA FILHO, Clávio de Melo. Poder judiciário e setença arbitral. Curitiba: Juruá, 2003. p. 97.
ALVIM, J.E. Carreira. Direito arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p..51
O prazo previsto para a lavratura da sentença é de seis meses, contados
a partir da instituição do procedimento arbitral ou da substituição do árbitro,
abrindo, nesse caso, nova contagem, podendo ainda, as partes e os árbitros,
prorrogarem esse prazo. Cabe, aqui, lembrar, que a sentença apresentada fora
do prazo é nula, extinguindo-se o compromisso. Os árbitros não podem renovar
o prazo porque isto implicaria em renovação de compromisso e, quanto à
prorrogação, foi facultada a possibilidade para fazê-lo, sempre e quando o
prazo ainda estiver correndo, já que, se expira, antes que os árbitros ultimem
as suas funções, o direito de prorrogar também se extingue. 15
Importante frisar que, caso as partes determinem de comum acordo, um
prazo superior ao legal de seis meses, antes do início do procedimento, este
será o prazo que deverá ser atendido pelo árbitro.
O resultado da sentença deve ser determinado pela maioria dos votos,
caso haja mais de um árbitro, prevalecendo, caso não haja unanimidade, o
voto do presidente do tribunal arbitral. O árbitro que não concordar com a
maioria, poderá dar seu voto em separado.
Caso haja dúvidas acerca da existência de direitos indisponíveis, o
árbitro ou o tribunal arbitral deverá remeter as partes ao Poder Judiciário,
suspendendo a instrução e, consequentemente, a contagem do prazo até que
esta questão seja resolvida e juntada aos autos a sentença e o acórdão
transitados em julgado.
Além de apresentar a solução do conflito de interesses, a sentença
deverá apontar a responsabilidade das partes quanto às custas procedimentais
com a arbitragem, atendendo-se ao que dispuser as normas previamente
estabelecidas na convenção arbitral.
Como meio de composição amigável de conflitos, a arbitragem pode
levar a um eventual acordo entre as partes e, consequentemente, a extinção da
disputa, sendo necessário informar o árbitro, que a fará constar na sentença
arbitral, extinguindo o feito, sem julgamento do mérito.
As partes devem receber uma cópia da sentença arbitral, por envio ou
pessoalmente, ambas mediante comprovação de recebimento, que evidencia
não só a entrega da decisão, mas o conhecimento de seu conteúdo, a partir do
que se inicia o prazo de cinco dias, a exemplo dos embargos declaratórios do
CPC, para solicitar o ajuste de erros materiais e esclarecimento sobre dúvida,
obscuridade, ou ainda contradição no texto, decidida no prazo de dez dias.
A nulidade da sentença arbitral ocorre por não terem sido observadas as
formalidades necessárias à sua eficácia, como a nulidade do compromisso, se
ela emanar de quem não podia ser árbitro, se a decisão extravasar os limites
da convenção arbitral, ou ainda se ela não decidir todo o litígio submetido à
arbitragem, em conformidade com o disposto no art. 32 da Lei de Arbitragem.
A parte interessada na anulação da sentença poderá requerer junto ao
poder judiciário competente, a decretação da sentença arbitral, desde que
fundada nos casos que a Lei prevê.
15
VALÉRIO, Marco Aurélio Gumieri. A arbitragem no direito brasileiro: Lei nº 9307/96. São Paulo: Liv. e
Ed. Universitária de Direito, 2004. p.89
2.5 ARBITRAGEM INTERNACIONAL
2.5.1 Instituto Internacional para a Unificação Do Direito Privado
Internacional -UNIDROIT
Foi criado em 1926, sendo por constituição legal, órgão auxiliar da
Sociedade das Nações . No ano de 1940 passou por reformulações, após
dissolução daquela sociedade, de onde surgiu - o Estatuto orgânico do
Unidroit.
Este instituto internacional é uma organização independente de cunho
intergovernamental, sediada na em Roma - Itália , tem por fundamento
analisar e estudar os meios de harmonizar a solução de conflitos e
negociações e de coordenar o direito privado entre os Estados e de preparar
gradualmente a escolha destes por uma legislação de direito privado ,acatada
e respeitada de maneira igualitária. Entre seus países signatários.
Tem, entre os seus membros, Estados pertencentes aos cinco
continentes, o que representa na prática a diversidade jurídica, econômica e
política.
Consta hoje (Maio de 2012), com sessenta e três os Estados membros,
dentre eles o Brasil e curiosamente a Santa-Sé ( o Vaticano) também é Estadomembro do UNIDROIT.
Sua principal atividade político-legislativa, de acordo com seu estatutoorgânico é a unificação do direito privado. A maior problemática entretanto é
justamente a citada divergência político-administrativa-jurídica advinda dos
limites À matéria tratada nos acordos de fato, e considerando também pouca,
mas relevantes incursões no domínio do direito público. Por outro lado, o
Instituto está tradicionalmente aberto para a uniformização do direito material e
esforça-se por apenas recorrer, ocasionalmente, a casos de conflitos de regras
ou leis, nos textos de legislação uniforme.
O Estatuto, de maneira independente do Unidroit, traz-lhe a prerrogativa
de concentrar-se nos aspectos estritamente técnico-jurídicos da unificação, o
que se poderá verificar pela escolha dos temas que figuram na sua pauta de
trabalho e pelos métodos de trabalho escolhidos para desenvolverem as suas
atividades.
O instrumento tradicionalmente utilizado tem sido, dado o seu carácter
vinculativo, a convenção internacional. Ressalta-se conquanto que as
disposições nela contidas são susceptíveis de serem objeto de reservas, as
quais constituem,até certo ponto, uma relativa renúncia ao objetivo original da
harmonização ou unificação, mas que emergem como necessárias para
acautelar soluções de compromisso.
Mas não há veementemente a exclusão ou proibição de outros
instrumentos, como por exemplo a “lei modelo” ou a “recomendação”, que
poderão conter propostas que os Estados-membros são, por assim dizer,
“convidados” a tomar em consideração no momento da elaboração de
regulamentação interna sobre a matéria tratada, ou ainda códigos de conduta
ou modelos específicos de contratos, já especificadamente destinados aos
meios profissionais.
É importante ressaltar, que desde a sua constituição, o UNIDROIT
elaborou mais de setenta estudos e projetos nos principais ramos do direito,
abordando diversos, como desde negociações mercantis de vendas e matérias
conexas, como o áreas de crédito, de transportes, e matérias de
responsabilidade Civil,o direito processual e o também de turismo.
A UNIDROIT, criou referências importantíssimas, a ponto de seus
trabalhos servirem de modelo-base como instrumentalidade de negociações
internacionais e foram tomados para o embassamento e formulações
doutrinárias e legislativas no âmbito de outras organizações grandes
internacionais como a Unesco, a Conferência da Haia de Direito Internacional
Privado e do Conselho da Europa,etc.
2.5.2 Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional
- UNCITRAL
Foi constituída em 1966- tomando por lema : "Uma Lei de Comércio para
um Mundo de Comércio".
Surgiu e desenvolveu-se, para promover o “alinhamento” internacional
de legislação comercial, e cria modelos de propostas de leis para eventual
adoção em países membros (cujo rol inclui o Brasil . ressalta-se que 1996,
publicou seu um documento chamado de Modelo de lei de Comércio
Eletrônico, que trata da validação de documentos e assinaturas digitais.
De maneira geral, este modelo de lei é considerado bastante genérico,
precisando ser necessariamente adaptado pelo país que o adote, justamente
para adequar-se à sua legislação interna.
Atualmente no Brasil, o Congresso Nacional vem desenvolvendo
trabalhos legislativos nesta área. O Ministério de Ciência e tecnologia
homologou e estão em tramitação três projetos de lei em tramitação, sendo
dois na Câmara e um no Senado. O mais importante é o projeto do Deputado
Luciano Pizzatto, da OAB/SP, inclui a proposta de tornar competência
exclusiva dos atuais cartórios a certificação da autenticidade das chaves
públicas usadas para validar as assinaturas digitais, estendendo desta forma
para o domínio dos documentos eletrônicos o atual monopólio dos cartórios
sobre a legalização dos documentos em papel.
Porém devemos nos lembrar que, quando foi introduzida a
informatização dos serviços dos cartórios, o que consequentemente gerou a
espera da diminuição dos seus custos, ao invés de repassar os benefícios aos
usuários dos seus serviços, de modo geral os cartórios aumentaram seus
preços, com a cobrança de taxas adicionais a título da informatização. Daí
surge o questionamento: “Poderemos esperar algo diferente destes
estabelecimentos se for modernizado o mecanismo de autenticação dos
documentos e assinaturas?”.
Como já dito, na ocorrência de situação de conflito no âmbito comercial
internacional, é possível para as partes escolherem entre a instituição de um
tribunal arbitral ad hoc nesta modalidade as próprias partes determinam as
regras processuais a serem seguidas pelo tribunal durante o procedimento
arbitral) ou de um tribunal arbitral institucional. Mais usualmente, as partes
escolhem por aplicar o referido Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL ou
as regras procedimentais de um tribunal arbitral institucional.
É interessante vislumbrar que nossa atual legislação não diferencia
entre arbitragem interna e internacional, embora haja na Lei de Arbitragem
dispositivos específicos relacionados à homologação e à execução de laudos
arbitrais estrangeiros no país.
Existem diversos Tratados e Convenções internacionais que contribuem
para o conjunto de normas que regulam a questão da arbitragem, tais como a
Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional (de
1975), a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de
Sentenças Arbitrais Estrangeiras e as regras de mediação e de arbitragem da
convenção referente à constituição da MIGA (e:Multilateral Investment
Guarantee Agency).
2.5.3 Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados - CVDT
Veio a ser constituída EM maio de 1969, codificando o direito
internacional consuetudinário referente aos tratados. A Convenção entrou em
vigor em 27 de janeiro de 1980. A Convenção de Viena em questão (pois
existem outras “Convenções de Viena”) foi criada com o objetivo principal de
solucionar controvérsias e estabelecer parâmetros relativos à assinatura,
adesão, formulação e obrigações relativas aos tratados internacionais.
O projeto de Convenção foi preparado pela Comissão de Direito
Internacional (CDI) das Nações Unidas. O projeto foi submetido pela
Assembléia Geral da ONU à apreciação da Conferência de Viena sobre o
Direito dos Tratados, que celebrou a Convenção em 1969.
Até outubro de 2009, 110 Estados haviam ratificado a CVDT. Alguns
juristas entendem que os termos da Convenção seriam aplicáveis até mesmo
aos Estados que não são Partes da mesma, devido ao fato de a CVDT coligir,
na essência, o direito internacional consuetudinário vigente sobre a matéria.
O Brasil é parte da Convenção de Viena desde 25 de outubro de 2009.
Importante se faz ressaltar que esta convenção adotou como princípios
o livre consentimento, a boa-fé, bem como a norma pacta sunt servanda.
Assim, a Convenção de Viena refere-se apenas aos acordos
internacionais por escrito celebrados entre Estados, sendo os casos de
acordos não escritos e acordos firmados por outras instituições de direito
internacional entre si ou com Estados, regidos pelo Direito Internacional e
válidos da mesma forma, como afirma a própria Convenção logo a seguir
(Artigo 3). Fora isso a Convenção abrange qualquer outro ato internacional,
seja ele constituído de um documento único ou de múltiplos documentos.
Entretanto, em seu artigo 3, a Convenção afirma, também, que mesmo
para os casos citados acima suas regras são aplicáveis. Isto porque, as regras
formalizadas pela Convenção já faziam parte do Direito Internacional sendo,
portanto, aplicáveis a qualquer ato internacional independentemente da
Convenção de Viena.
3. ARBITRAGEM: RETORNO ÀS RAÍZES DO DIREITO
O que mais impulsiona nós, os seres humanos ?
Todos após poucos segundos de reflexão, responderíamos: “ a nossa
vontade”.
Ela é a projeção do subconsciente, do inconsciente e da própria alma
juntas. É força criadora de tudo. É a mais profunda manifestação do SER,
capaz de produzir as próprias atitudes humanas. Aqui em nosso assunto,
tomemos como a capacidade de refletir e produzir efeitos no mundo abarcado
pelo jurídico.
Ora, no Direito, é propagada a consciência e a razão plena e filosófica
do uso da liberdade enquanto auto possibilidade de ser determinar-se, então o
homem é tido por “sujeito de direitos e obrigações”, porque no mundo real e no
mundo jurídico, temos nós (quando do uso pleno da razão), essa
materialização que vem justamente da vontade.
Como conscientes, sempre antevemos, até certo ponto, reflexivamente,
os efeitos que todas as atitudes advindas desta autonomia de vontade
acarretarão. O direito analisa a previsibilidade dos comportamentos humanos,
então previamente também coordena-os em articulações e conjecturas fáticas
já vivenciadas, contemporaneamente em situações diárias e hipoteticamente
futuramente a serem resguardadas. Ou seja, é
fundamentalmente e
temporalmente e também atemporalmente, baseada em contextos passados,
presentes e futuros.
O direito coloca-os em estatutos separados e condizente com os temas
humanos: sociais, civil, penais, administrativos, financeiros, estatais, etc. São
elaborados e aprovados, diga-se de passagem que nem sempre tão
democraticamente o quanto poderia ser é claro, pelo Estado, mas advindo
primordialmente e historicamente de convenções trazidas a debate e
delimitadas, de acordo com o direcionamento das vontades de onde são
emanadas e para as quais servirão de balizamento.
O “ciclo” é , hipoteticamente perfeito: existe a vontade de vivermos
tranquila e pacificamente seguros em nossa sociedade da maneira mais
civilizada e tranquila possível. Mas existem as barreiras do canibalismo
predatório advindo de “nosso” capitalismo. Selvagem. São criadas guarnições
jurídicas que devem ser plenamente capazes de dar total segurança, em todas
as suas formas a cada um de nós e de nosso direitos.
Mas o que vem em seguida é fulminantemente cruel.
Existem mazelas varridas para debaixo dos tapetes dos olhos da própria
sociedade. Não necessariamente nesta ordem, mas ligadas visceralmente.
miséria, fome, desemprego, nenhuma educação, nenhuma saúde pública,
nenhuma, segurança pública por parte do Estado, etc. Porque “nenhuma” ?
Por que não devem ser consideradas deficitária, se nem sequer existem.
Como falar que existe segurança depois de já ocorrido um temível assalto ?
Poderia a educação pública ser chamada de “deficitária”, se alguns
poucos alunos deixassem de ingressarem nas universidades públicas, aí sim,
haveriam falhas. Mas quando 5% somente têm este acesso, procuram-se os
outros 95% restantes que são o quê ? os “fracos”, os “deficientes de
aprendizagem” .
Vêm diretamente da falta das bases de se ter um verdadeiro sistema
eficiente educacional as consequências. A primeira e mais terrível delas é a
falta de preparação dos jovens para o mercado de trabalho, a subsequente
marginalização profissional e é claro e óbvio, o desespero pela sobrevivência
neste bulling psicológico e social que é a imposição da pseudo-filosofia: “ter,
possuir materialmente falando, alguma coisa, para ser alguém”. Aqui estamos
diante da raiz do mal. Sem estrutura para suportar tamanha pressão social,
aqueles jovens, recorrem aos tempos das cavernas e tomam para si o que
acham que lhes bem convém.
A ganância traz seus prodígios: as corrupções, as fraudes, os furtos, os
roubos, os latrocínios,etc.
A “Lei de Talião” ficou na antiguidade ? Os olhos enganam, pois não
ensinaram como deveria que ver é diferente de enxergar. Muitos veem e
desejam o que não lhes é propriedade, ou compram em poderem(a fatia da
sociedade que endivida-se para manter status), ou então furtam , roubam,
sequestram... somente para satisfazerem suas vontades.
“Dente por dente” ? Não, agora é dentadura por votos: “desejo ser eleito
para realizar a vontade do povo”, do povo? A própria vontade de alguns, faz
por outros surgirem as limitações legais penais para a tentativa do controle de
massa. Então o “círculo” completando-se, demonstrando o frágil e dificílimo
ponto de equilíbrio de se viver em sociedade.
Muitos tem a vontade de estudar e crescer; a vontade de evoluir como
ser humano e como pessoa que é bom e útil ao seus pares. Mas a balança
pesa também para o outro lado e outros muitos também deixam explodirem as
suas vontades de furtarem, roubarem; a vontade de terem, de usarem, de
venderem o que não lhes pertencem e ganharem cada vez mais e mais
dinheiro dos outros.
O Direito têm a sua gênese na busca pela mediação das vontades
humanas, entre uns e outros, entre vários e somente um, entre todos. Mas aqui
chega-se ao ponto crucial, até que limite a “autonomia de vontade”, criadora de
comportamentos, de leis e da organização da sociedade e do próprio Estado
na qual aquela esta inserida, deve ser limitada? Até que ponto o Poder Estatal
deve se “infiltrar” no negócios privados?
No mundo em vivemos a globalização cria parâmetros que por serem
“universalizadores”, nem sempre, respeitam os contextos de cada país com as
suas particularidades. É bem verdade que as negociações tanto à níveis
internos quanto internacionais exigem amplo dinamismo e efetividade, mas
sempre pautados por limitadores.
A garantias jurídicas vem seguidas de responsabilidades jurídicas e a
boa-fé e a autonomia de vontade , bases de praticamente todas as relações
humanas em todas as áreas são convergentes no sentido de apontarem a
arbitragem como instrumento moderno, sofisticado e atual que corresponda à
todas estas expectativas e demandas.
A arbitragem como instrumento jurídico, chega em hora mais do que
necessariamente oportuna, já dando um caráter mais pessoal ao próprio poder
judiciário, pois além do povo delegar-lhe seus poderes, também tem mais esta
opção como instrumento posto em suas mãos para agilizarem aquele.
CONCLUSÃO
Culturalmente a arbitragem, nas negociações sobre direitos patrimoniais,
não é tão difundida no dia-a-dia. Seja por falta de divulgação de sua
aplicabilidade, por temerosidade quanto à sua validação ou por falta de busca
de conhecimento por este instrumento tão prático e eficaz.
Na américa latina e aqui no Brasil somente nesta última década veio a
difundir-se mais especificamente nas áreas comerciais e negociais,
principalmente pelas necessidades e transformações que a globalização de
negociação mercadológica vem requerendo.
A história deste instrumento vem datando toda a própria história da
humanidade, veja-se que sua base principal é a autonomia na vontade de
primeiramente ao invés de escolher-se o Poder Judiciário Estatal, recorre-se
ao instituto da arbitragem, levando-se em consideração a consciência da boafé, ou seja, a confiança recíproca de que as partes cumprirão aquilo que foi
feito de comum acordo em todo o procedimento arbitral.
Mesmo tendo sido legalmente estabelecida em nosso país deste nossa
primeira Constituição em 1824, o instituto da arbitragem, historicamente não
desenvolveu-se como referência de amplo conhecimento pela grande massa.
A arbitragem veio a valorizar-se e sedimentar-se, no desenvolvimento
das negociações mercantis advindos das necessidades histórico-contextuais
de cada época da própria história humana. Somente com os acordos firmados
a partir das décadas de 60 e 70 e com o MERCOSUL.
As negociações trazendo investimentos financeiros recíprocos, a
demanda por garantias jurídicas que permitissem, a nível internacional, a
vinculação da obrigatoriedade do cumprimento dos acordos efetivados,
reconheceu amplamente o dinamismo e praticidade da arbitragem como meio
de solução de litígios e acordos com cláusulas negociais futuras.
A Lei de Arbitragem , mais do que justificadamente, trouxe o
reconhecimento de instrumento do Poder Judiciário e por estar acompanhando
plenamente as tendências mercadológicas de negociações com a necessária
instrumentalidade, dinamismo e eficiência, vem adquirindo também cada vez
mais credibilidade e reconhecimento na sociedade civil, comercial-financeira e
principalmente jurídica no qual a consciência do valor de mercado do brasil no
mundo inteiro, hoje vem impondo cabalmente.
ABSTRACT:
This article brings the relevance of knowing the arbitration, a legal instrument
dynamic and effective. Since the beginning of the history of human societies, it
is known that negotiations are engendered by typical details of each context
each time. The social life always needed and need means of conflict resolution
emerged naturally from class differences, economic and political as well as the
increasing demands of the developing world. The arbitration based on the
principles of autonomy of will and good faith, it also has these, the manifestation
of the essence of us human beings, thinking beings, hungry and greedy
development course for guarantees in their gatherings and negotiations. The
judiciary has its power delegated by the people, then nothing fairer than the
autonomy to choose arbitration as a means of conflict resolution of property
rights, to demonstrate that people can also freely choose this instrument and
get out the cast and lengthy legal power of the state for answers solutions that
meet the massive demands that the modern world requires of all. The reasoning
is
the
law
and
legal
doctrine
homeland
and laws and international guidelines to global levels. In analyzes of eminent
jurists and scholars of both the law and in related areas such as commercial
market
domestically
and
internationally;
Keywords:
Law, Arbitration, Conflict Resolution, Autonomy of the Will, Good Faith, History,
return the roots of the right.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Carmona, Carlos Alberto; Arbitragem e processo: um comentário à Lei n
9.307/96 / Carlos Alberto Carmona.-3.ed.rev.,atual. e ampl. – São Paulo :
Atlas, 2009.
Franceschini, Luiz Fernando Franceschini da rosa; Direito Internacional
Privado.- São Paulo.;Juruá
Guilherme, Luiz Fernando do vale de Almeida ; Manual de Arbitragem :
doutrina – Legislação – Jurisprudência / Luiz Fernando do vale de Almeida. 2.
ed. São Paulo: Método, 2007.
João Alberto de Almeida; Processo arbitral/ – Belo Horizonte: Del Rey,2002.
Paulo B.Casella coordenador; Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional /
apresentação Marco Maciel; prefácio de Fábio Nusdeo. – São Paulo : LTr,
1999.
Strenger, Irineu; Direito Internacional Privado. - São Paulo ; LTr, 2003.