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Seminário de Direito Tributário Brasileiro
PEQUENAS OBSERVAÇÕES SOBRE CERTOS ASPECTOS
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRIBUINTE
Elaborado em 01.2009
Alberto Nogueira Júnior
Juiz Federal da 10a. Vara/RJ; ex-Juiz Federal da 1a. Turma Recursal
dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro; Professor Adjunto
da Faculdade de Direito da UFF/RJ e da SESPA/UniverCidade; exProfessor Substituto da Faculdade Nacional de Direito/UFRJ; exProfessor Assistente da Universidade Veiga de Almeida; ex-Juiz
Federal Convocado da 2a. Turma Especializada do TRF-2a. Regiáo;
Especialista (UFF/RJ), Mestre e Doutor em Direito (UGF/RJ); autor de
três livros publicados - (Medidas Cautelares Inominadas Satisfativas,
ou Justiça Cautelar - LTr, 1998; Cidadania e Direito de Acesso aos
Documentos Administrativos - Renovar, 2003; Segurança - Nacional,
Pública e Nuclear - e o Direito à Informação, Ed. UniverCidade,
2006); dezenas de artigos publicados em revistas especializadas,
impressas e eletrônicas; dezenas de cursos "lato sensu" realizados;
participação em Bancas Examinadoras de Concurso Público para
Cargos de Professor Adjunto na UFF; membro do Corpo Editoria da
Revista "Ab Initio" da Faculdade de Direito da UFF; associado ao
IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual; ao IBCCrim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais; ao IBRAJUS - Instituto
Brasileiro de Administração da Justiça; à AJUFE - Associação dos
Juízes Federais; à AJUFERJES - Associação dos Juízes Federais dos
Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo.
RESUMO
O artigo aborda resumidamente a existência e a extensão dos
direitos fundamentais do contribuinte ao silêncio, à inviolabilidade de
seu domicílio, e do escritório de seu advogado. Discute-se, assim, se
a fiscalização tributária, quando de sua atividade externa, precisa
forçosamente valer-se de autorização judicial prévia, à semelhança
do que se dá com as diligências policiais; se, acompanhada ou não da
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polícia de segurança pública, ou judiciária, pode invadir seu domicílio,
ou o do advogado constituído pelo contribuinte para a defesa dos
seus direitos e interesses; se o contribuinte pode ser legitimamente
multado ao recusar-se a colaborar com a fiscalização tributária; se os
contribuintes pessoas jurídicas têm os mesmos direitos fundamentais
tributários que os contribuintes pessoas físicas; se é lícito instaurarse procedimento administrativo tributário contra o sujeito passivo,
embora inexistente qualquer indício de irregularidade; e quando é
possível realizar-se diligência de busca e apreensão de equipamentos,
documentos e outros elementos probatórios em escritórios de
advocacia.
Para
tanto,
usa-se
comentários
da
doutrina,
da
jurisprudência dos Tribunais Superiores, considera-se a legislação
primária e secundária em vigor, e a INTERNET, quanto à repercussão
que o advento da Lei no. 11.767/2008 está a provocar entre os
profissionais do Direito.
SUMMARY
The article briefly approaches the existence and the extension
of the basic rights of the taxpayer to silence, the inviolability of his
domicile, and of his lawyers’office. It is argued, thus, if the
fiscalization tax, when its external activity, it forcibly needs to use
itself previous judicial authorization, as similarly as security police
agents when of criminal proceedings; if, followed or not of the
security police agents, it can invade its domicile, or of the lawyer’s
office taxpayer; if the contributor can legitimately be fined when
opposing to collaborate it with the tax fiscalization; if the contributing
legal people have the same fiscal basic rights that the contributing
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physical
people;
if
it
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is
constitutionaly
legitimate
to
restore
administrative procedure against taxpayer, even when inexistent any
indication of irregularity; and when it is possible to become fullfilled
diligence of search and apprehension of equipment, documents and
other evidences in law offices. For in such a way, it is used doctrinary
commentaries, Superior Courts jurisprudence, and it is considered
primary and secondary legislation, as well as INTERNET, how much to
the controversies that the advent of the Law in. 11.767/2008 is to
provoke among the Law professionals.
PALAVRAS – CHAVE
CONTRIBUINTE..
INVIOLABILIDADE.
DOMICÍLIO.
SIGILO
PROFISSIONAL. ADVOGADO. BUSCA. APREENSÃO.
KEYWORDS
TAXPAYER.
INVIOLABILITY.
DOMICILE.
PROFESSIONAL
SECRECY. LAWYER. SEACH. APPREHENSION.
I - A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA TEM SUA ATIVIDADE
EXTERNA CONDICIONADA A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL,
À SEMELHANÇA DO QUE SE DÁ COM A POLÍCIA JUDICIÁRIA?
A polícia de segurança pública não pode invadir a casa do
indivíduo sem que esteja a ocorrer flagrante, desastre, ou para
prestar socorro; de dia, somente poderá invadir a casa com prévia
ordem judicial; à noite, nem assim. (art. 5o., XI da CF/88)
A polícia, quando atua em cumprimento a uma ordem judicial,
por razões de inquérito ou ação criminal, é judiciária – significa isso
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que, embora exercendo atividade administrativa, e, quando em
investigações em inquérito criminal, de modo inquisitorial, somente
pode agir depois de controlada pela autoridade judicial competente –
esta a radical inovação da Constituição Federal de 1988 em relação à
nossa tradição constitucional positiva e ao CPP de 1940, os quais
tinham como autoridade competente para expedir a ordem de
invasão aquela que presidia o inquérito criminal, ou seja, o Delegado
de Polícia.
Chamo aqui a atenção para este fato: a polícia, quando no
exercício de suas funções e atribuições em inquérito ou ação penal,
não estará dotada da prerrogativa da auto – executoriedade dos atos
estatais, exatamente em razão da necessidade do prévio controle
judicial.
Trata-se, como facilmente se percebe, de uma exceção a
princípio geral de direito público, e que existe como tal por se ter o
Estado como entidade central do sistema jurídico, o ponto de
convergência das limitações às liberdades públicas, em prol do
interesse público, esta a concepção clássica do Estado de Polícia.
Em matéria de polícia da segurança pública, desta forma, o
Estado é, por princípio, suspeito.
As razões para essa suspeição são históricas – torturas,
desrespeitos os mais variados aos direitos humanos, corrupção do
aparato de segurança, coisas que ainda se encontram na pauta das
organizações de defesa dos direitos humanos nos dias de hoje,
embora o regime Democrático de Direito anunciado pela Constituição
Federal de 1988 – o que mostra que a construção das liberdades
democráticas é um projeto diário e infindável, talvez uma utopia, mas
que deve ser buscada e efetivada.
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Em sede de fiscalização tributária (1), no entanto, o quadro
histórico não é exatamente aquele da área da polícia de segurança
pública, embora o sistema de administração tributária, desde sempre,
conte também com suas doses generosas de violência, explícita ou
simbólica (2), contra o contribuinte. (3)
Em relação à autoridade administrativa de fiscalização tributária
não há que se partir da presunção de que o Estado, enquanto
Administração Tributária, é suspeito e, por esse motivo, deve
também ser sujeito de um prévio controle judicial – vale, aqui, o
princípio geral de direito administrativo que reconhece ao Estado,
quando no exercício de seu poder geral de polícia – no caso, política
tributária -, a prerrogativa de auto-executar seus atos – no caso, de
fiscalização tributária.
É a própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 145 que
confere ao Estado a competência tributária.
Ora, toda competência é instituída para o atingimento de uma
finalidade, e daí porque quem tem a competência tem, também, os
meios para atingir aquela finalidade, dentre os quais insere-se o
poder – dever de fiscalizar o correto adimplemento das suas
obrigações tributárias pelos contribuintes. (4)
Não há que se condicionar o exercício do poder de fiscalização
tributária, assim, a um prévio controle judicial.
II - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRIBUINTE
PESSOA
FÍSICA
DEVEM
SER
RESPEITADOS
PELA
FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA
Todavia, e como decorrência do caráter Democrático do Estado
de Direito que a República Federativa do Brasil estabeleceu ser
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princípio fundamental seu, os direitos e garantias individuais, ora
compreendidos como os direitos humanos, ora como liberdades
públicas (5), deverão ser respeitados pelo Estado e pelos órgãos e
entidades da Administração Pública, em todos os seus atos, durante
toda a sua atuação, pouco importando que os atos praticados sejam
materiais, que tenham como local um procedimento administrativo ou
um processo judicial. (6)
Esta a razão pela qual a fiscalização tributária não poderá
invadir a casa do contribuinte, embora a atividade de fiscalização
tenha sido legitimamente autorizada pelo superior hierárquico do
auditor fiscal, e não pelo juiz.
Para essa invasão, da casa do indivíduo, haverá que se valer de
ordem judicial prévia. (7)
Mas o que se deverá entender por "invasão" e por "casa" ?
A doutrina é tranqüila ao caracterizar a invasão como a entrada
na casa, sem a permissão do morador, ou contra expressa proibição
de entrada na casa feita pelo morador. (8)
Mas a posição dos Tribunais a respeito da extensão do direito à
inviolabilidade do domicílio profissional do contribuinte tem sido
conflitante; de um lado, capitaneado pelo STF, em posição inovadora
em relação à jurisprudência da própria Corte, os que alargam a
garantia ao máximo extremo, mediante interpretação do art. 5o., XI
da CF/88; do outro, os que entendem que o art. 5o., XI da CF/88 não
se estende à empresa e reconhecendo a aplicabilidade do disposto
nos arts. 194 e 200 do CTN. (9)
E o que se deve entender por "casa" ?
O "lar"; a "residência"; a "moradia"; a "habitação" individual ou
coletiva; o "local não destinado ao público". (10)
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Todos esses significados sempre tendo em foco o indivíduo,
referência neste sentido feita pelo art. 5o., XI da CF/88.
III
-
PROTEÇÃO
AS
PESSOAS
AOS
JURÍDICAS
DIREITOS
GOZAM
DA
FUNDAMENTAIS
MESMA
QUE
OS
CONTRIBUINTES PESSOAS FÍSICAS ?
Igual proteção pode ser reconhecida às pessoas jurídicas?
Na medida em que representarem verdadeiro desdobramento
da personalidade e da vida privada do indivíduo, legítima será essa
extensão.
É o caso dos pequenos escritórios e consultórios de profissionais
liberais, as pequenas oficinas mecânicas, as microempresas de "fundo
de quintal".
Mas seria ir demais além da conta, a meu ver, reconhecer-se a
pessoas jurídicas de maior porte, médias e grandes empresas,
multinacionais e transnacionais, aquela proteção historicamente
destinada a proteger a pessoa humana, e assim também a
coletividade
organizada
para
exercício
das
suas
liberdades
fundamentais. (11)
IV
–
PODE
SER
INDEFINIDAMENTE,
REINSTAURADO,
PROCEDIMENTO
OU
PRORROGADO
ADMINISTRATIVO
DE
FISCALIZAÇÃO CONTRA O CONTRIBUINTE, SEM QUALQUER
INDÍCIO DE IRREGULARIDADE?
O exercício do poder de polícia tributária pela fiscalização
haverá que respeitar os direitos fundamentais do contribuinte.
Poderá
reinstaurar-se,
ou
prorrogar-se
indefinidamente,
procedimento administrativo de fiscalização contra o contribuinte,
sem qualquer indício de irregularidade?
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A meu ver, e por princípio, não.
Seja
por
informações
imprecisão,
omitidas
pelo
incompletude
contribuinte,
ou
descoberta
de
resultado
do
como
cruzamento de variadas declarações prestadas pelo contribuinte e por
terceiros, a intervenção da Administração Tributária na esfera da
liberdade do contribuinte terá que ser razoável ou proporcional, logo,
com justa causa, sob pena de ferimento do princípio do devido
processo legal – art. 5o., LIV da CF/88. (12)
V – É CONSTITUCIONALMENTE LÍCITO O CONTRIBUINTE
SOFRER SANÇÕES PECUNIÁRIAS EM CASO DE RECUSA EM
COLABORAR COM A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA?
Será lícito à Administração Tributária sancionar o contribuinte
com multas mais elevadas (multa de ofício) na hipótese de ele não
colaborar com a fiscalização, recusando-se a exibir livros, registros,
dados e outros elementos de informação?
Aqui poder-se-ia estar diante de um possível conflito entre um
dever
(obrigação)
de
colaboração
do
contribuinte
com
a
Administração Tributária, especialmente em caso de lançamento por
homologação, e o direito ao silêncio por parte do contribuinte, como
exercício
do
seu
direito
de
defesa
(passiva)
já
em
âmbito
administrativo inquisitorial, como é o caso do procedimento de
fiscalização tributária ?
Desde logo, deve ser admitida a possibilidade de ser necessário
ao sujeito passivo omitir-se, não prestando a informação desejada,
uma vez que, não raro, o ilícito tributário poderá também constituirse, a um só e mesmo tempo, em ilícito penal – sendo exemplo a
existência de contabilidade paralela ("caixa dois"), a demonstrar a
existência de sonegação fiscal?
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Penso que o sujeito passivo, regra geral, não poderá valer-se
do silêncio como estratégia de defesa – não por não ser admissível a
existência
do
direito
fundamental
à
defesa
em
procedimento
administrativo inquisitorial, entendido, no mínimo, como direito à
participação
do
sujeito
passivo
no
procedimento,
atuando
ou
quedando-se inerte, voluntariamente -, mas sim porque, ao contrário
do que se dá na esfera do direito penal, onde a realização do tipo
importa no descumprimento de uma obrigação negativa – não
cometer o crime -, em se tratando de obrigação tributária, o Estado é
parte dessa relação jurídica e, como parte, tem o direito de exigir que
a parte co-obrigada preste contas do regular adimplemento de sua
prestação.
Dentro desta perspectiva, a imposição de multa de ofício e a
aplicação de outras espécies de sanções ao contribuinte pela
Administração Tributária, como a sujeição daquele a um regime
tributário especial, afigura-se legítima.
A questão, não obstante, está a despertar acesa polêmica (13),
inclusive no Direito Comparado.
Assim é que, por exemplo, informa Juan Manuel Alvarez
Echagüe que o Tribunal Constitucional espanhol entende que "el
aportar
datos
o
acompañar
documentos
no
constituye
una
declaración contra si mismo, sino que ello se configuraría cuando
existiere
una
declaración
del
contribuyente
donde
admite
su
culpabilidad." (14)
E, na Argentina, Gastón Armando Miani diz que "la exigência
constitucional que manda que nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo ha sido considerada por la doctrina judicial de la
Corte Suprema de la Nación aplicable exclusivamente en materia
penal, por lo tanto en materia tributaria el principio de imunidad de
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declaración no puede ser opuesto al deber de colaboración de los
contribuyentes y terceros en la tarea de fiscalización a cargo de los
organismos recaudadores.." (15).
VI
–
BUSCA
E
APREENSÃO
DE
EQUIPAMENTOS,
DOCUMENTOS, E OUTROS ELEMENTOS, PELA FISCALIZAÇÃO
TRIBUTÁRIA,
ACOMPANHADA
OU
NÃO
DA
POLÍCIA
JUDICIÁRIA, EM ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA.
É lícito à fiscalização tributária, acompanhada ou não de
policiais da segurança pública, adentrar em escritórios de advocacia e
buscar e apreender documentos, papéis, CDs, computadores e outros
arquivos, manuais ou eletrônicos, com a finalidade de investigar a
existência de infração penal tributária e/ou crime penal tributário?
Se o próprio escritório de advocacia for o contribuinte sujeito à
diligência de fiscalização, nenhum problema, evidentemente. Mas, e
se o advogado, ou o escritório de advogados houver sido constituído
para defender os direitos e interesses do contribuinte, inclusive para
estudar medidas que favoreçam a regularização de sua situação
tributária, quando não também penal?
Mais que abordar-se o tema reportando-se à legislação, à
doutrina e à jurisprudência, haverá que se extrair dos fatos ocorridos
na vida cotidiana o significado valorativo do impacto que aquelas
medidas podem vir a representar para uma sociedade democrática.
(16)
Vários foram os protestos e as declarações divulgados pelo
Conselho Federal da OAB contra as invasões de escritórios de
advocacia, não raro seguidas da prisão de advogados com forte
aparato policial e transmissão de imagens em canais de televisão,
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busca e apreensão de papéis, documentos, arquivos manuais e
eletrônicos, microcomputadores, e também contra a freqüência cada
vez maior de interceptações de comunicações telefônicas e de dados
entre os advogados e seus clientes; não deixou a Ordem, contudo, de
também denunciar, com veemência, o abuso das interceptações e
escutas
telefônicas
autorizadas
judicialmente,
ou
clandestinas,
abusos estes que mereceram até reportagens internacionais. (17)
A reação da OAB levou o Ministro da Justiça a baixar as
Portarias nos. 1287 e 1288, ambas de 30.6.2005, estabelecendo
normas de procedimento a serem observadas pela Polícia Federal
quando de cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão
em escritórios de advocacia.
Houve, sem dúvida, avanços no que diz respeito à defesa dos
direitos e das prerrogativas que os advogados devem ter, em
benefício do direito de defesa de seus constituintes.
Assim, por exemplo, o art. 2o., "caput" e inciso I da Portaria no.
1288/2005 determina que "as diligências de busca e apreensão em
escritórios de advocacia só poderão ser requeridas à autoridade
judicial quando houver, alternativamente": "I – provas ou fortes
indícios da participação de advogado na prática delituosa sob
investigação".
A jurisprudência é pacífica no sentido de que o advogado que
ultrapassar a fronteira que o separa de tornar-se cúmplice de seu
cliente não poderá esperar contar com a proteção da imunidade do
seu
sigilo
profissional,
logo,
poderá
sofrer
todas
as
medidas
preventivas de natureza penal que o próprio cliente poderia vir a
sofrer. (18)
Fora de situação em que o advogado tenha se tornado
cúmplice, o art. 7o., II da Lei no. 8.906/94 garante a inviolabilidade
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do seu escritório ou do seu local de trabalho, salvo em caso de busca
e apreensão determinada por magistrado. (19)
Mas o inciso II daquele artigo 2o. poderá causar alguma
repercussão prejudicial ao direito à defesa técnica pelo investigado,
indiciado ou réu.
De fato, o citado dispositivo estabelece que, alternativamente,
a autoridade policial poderá requerer ao juiz a expedição de mandado
de busca e apreensão quando houver:
"Fundados indícios de que em poder de advogado há
objeto que constitua instrumento ou produto do crime
ou que constitua elemento do corpo de delito, ou,
ainda, documentos ou dados imprescindíveis à
elucidação do fato em questão".
Basta imaginar-se a hipótese de um empresário, de qualquer
porte econômico, que haja descontado contribuição previdenciária na
folha de pagamento de seus empregados, mas que não haja
repassado o montante à Previdência Social, por absoluta falta de
recursos financeiros, ou seja, o desconto das contribuições deu-se
apenas virtualmente, e que busque consultar um advogado para que
este o oriente sobre como poderá regularizar a sua situação, para
tanto entregando-lhe todos os documentos comprobatórios daquele
não – recolhimento.
Tais
documentos
constituiriam,
penso,
"documentos
imprescindíveis à elucidação do fato em apuração", e, buscados e
apreendidos, poderiam vir a servir de fundamento para a decretação
de prisão temporária ou definitiva do empresário, não obstante
estivesse ele a buscar ser orientado sobre como proceder para
legalizar sua situação.
O art. 4o., "caput" e inciso IV da referida Portaria no.
1288/2005 é enfático e explícito ao vedar a busca e apreensão dos
objetos ali relacionados, "salvo expressa determinação em contrário",
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ou seja, "cartas, fac – símiles, correspondência eletrônica (e-mail) ou
outras formas de comunicação entre advogado e cliente protegidas
pelo sigilo profissional".
Aqui a Portaria se houve melhor do que a decisão proferida
quando do julgamento do RHC no. 13274-RS, STJ, 5a. Turma, Rel.
Min. Gilson Dipp, dec. un. pub. DJU 29.9.2003, p. 276, quando se
entendeu que não teria havido "quebra do sigilo do advogado em
nenhum momento, ocorrendo apenas gravações e transcrições
automáticas de algumas ligações recebidas do advogado pelos
investigados".
Ora, se as ligações foram feitas para o telefone do escritório do
advogado, ou do seu local de trabalho, sem o conhecimento dos
interlocutores, interceptação de comunicação telefônica houve.
E se "não foi determinada a quebra do sigilo do advogado em
nenhum momento", aí então é que a interceptação telefônica
constituiu-se em prova ilícita e inválida.
O Relator acolheu as razões expostas pelo juiz monocrático, no
sentido de que o advogado que teve gravada sua conversa telefônica
com os investigados ainda não os estava defendendo naquele
processo, e seu nome não fora citado e nem constou dos respectivos
autos.
Mas, se o advogado estava a conversar sobre as condições em
que aceitaria defender o possível cliente naquele processo criminal,
ou em qualquer outra espécie de processo, ou dando alguma espécie
de consultoria ou orientação técnica, a relação profissional entre
cliente e advogado já estava a existir, e tanto é assim que o
advogado, ainda que sem receber instrumento de mandato ou sem
celebrar contrato de honorários, não poderia dar a conhecer a
terceiros as informações que recebera daquele interlocutor. (20)
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Corretamente, a meu ver, a decisão proferida quando do
julgamento do ROMS no. 11627-SP, STJ, 1a. Turma, Rel. Min. Garcia
Vieira, dec. un. pub. DJU 24.6.2002, p. 184, ao declarar que:
"(...) a inviolabilidade do advogado, no exercício de sua
profissão, abrange os meios utilizados em sua atuação,
nestes incluídos seu escritório e locais de trabalho,
correspondência, formas de comunicação, a exemplo da
telefônica, todos protegidos pelo sigilo profissional.
Nesta
última
hipótese
há
de
se
entender,
evidentemente, a inadmissibilidade de interceptação
telefônica do local de trabalho do advogado e, por
óbvio, de sua própria residência."
Nessa mesma linha, o art. 161 do Projeto de Código Processual
Penal – Tipo para Ibero – América:
"Art. 161 – Coisas não sujeitas a seqüestro. Não
estarão sujeitas a seqüestro:
1.As comunicações escritas sobre o imputado e as
pessoas que possam abster-se de depor como
testemunhas em razão de parentesco ou segredo
particular (arts. 171 e 172);
2. as anotações feitas pelas pessoas referidas no item
1, sobre relatos confiados pelo imputado ou sob
qualquer circunstância, às quais estende-se o direito de
abster-se de depor;
3. outras coisas, inclusive os resultados de exames ou
diagnósticos relativos a arte de curar, aos quais
estende-se o direito de abster-se a depor.
A limitação somente terá aplicação quando as
comunicações ou coisas estejam em poder daquelas
pessoas autorizadas de abster-se de depor ou, no caso
de advogados e profissionais médicos, arquivadas ou
aos cuidados do escritório de advocacia ou do
estabelecimento hospitalar, e não se aplica a limitação
se o autorizado de abster-se a depor como testemunha
é suspeito de ter participado da infração penal ou é
considerado como encobridor, ou quando se tratar de
coisas submetidas ao confisco porque proveniente de
uma infração punível ou servem, em geral, para a
prática de uma infração penal, apenas." (21)
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A Lei no. 11.767, de 07.08.2008, deu nova redação ao art. 7º.
da Lei no. 8.906/94, o qual passou a dispor que:
"Art. 7º. – (...)
"II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de
trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho,
de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e
telemática, desde que relativas ao exercício da
advocacia;
"§ 6º. – Presentes indícios de autoria e materialidade
da prática de crime por parte de advogado, a
autoridade judiciária competente poderá decretar a
quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do
caput deste artigo, em decisão motiva, expedindo
mandado de busca e apreensão, específico e
pormenorizado, a ser cumprido na presença de
representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese,
vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos
objetos
pertencentes
a
clientes
do
advogado
averiguado, bem como dos demais instrumentos de
trabalho que contenham informações sobre clientes.
"§ 7º. – A ressalva constante do § 6º. deste artigo não
se estende a clientes do advogado averiguado que
estejam sendo formalmente investigados como seus
partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime
que deu causa à quebra da inviolabilidade."
A redação é mais pormenorizada do que a sugerida no art. 161
do Código de Processo Penal – Tipo para Ibero-América, mas,
essencialmente, chega ao mesmo resultado: a defesa do sigilo
profissional
do
advogado
perante
o
interesse
na
investigação
processual penal, admitindo-se que este último prevaleça desde que
motivadamente, e somente se o advogado e seus clientes estiverem
sendo formalmente investigados, logo, em inquérito criminal sob
controle e direção da autoridade judiciária competente.
Entretanto,
houve
discordância
por
parte
de
juízes
e
promotores de justiça, no sentido de que a nova redação não teria
sido expressa quanto a proibir que a busca e apreensão de
documentos,
equipamentos,
etc., em
escritórios
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mediante prévia ordem judicial, possa ter outra fundamentação, que
não aquela descrita, ou seja, outras situações nas quais o advogado,
ou o escritório de advogados, não estiverem a ser, eles mesmos,
formalmente investigados por algum crime. (22)
VII - CONCLUSÕES
O exercício da atividade de fiscalização tributária externa não
está condicionado a prévia autorização judicial, contudo, na hipótese
de invasão de domicílio do contribuinte pessoa física, haverá que se
observar as mesmas limitações constitucionalmente impostas à
polícia
judiciária,
contribuinte
e
isso
devem
ser
porque
os
respeitados
direitos
fundamentais
também
pela
do
fiscalização
tributária;
Igual proteção é de ser estendida às micro e pequenas
empresas,
por
se
tratarem
de
verdadeiro
desdobramento
da
personalidade do indivíduo;
Não se poderá reinstaurar-se, ou prorrogar-se indefinidamente,
procedimento administrativo de fiscalização contra o contribuinte,
sem existência de qualquer indício de irregularidade, sob pena de
violação do princípio constitucional do devido processo legal;
Defende-se a licitude da imposição de multa de ofício ao
contribuinte que recusar-se a colaborar com a fiscalização tributária,
no sentido de prestar as informações exigidas, uma vez que o sujeito
ativo, por integrar a relação jurídica tributária com o sujeito passivo,
tem direito de controlar as suas legalidade e regularidade; a questão,
porém, é controversa, inclusive no Direito Comparado;
A aplicação do art. 2º., II da Portaria no. 1.288/2005 do
Ministro
de
Justiça,
que
autoriza
a
busca
e
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apreensão
de
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"documentos imprescindíveis à elucidação do fato em apuração"
poderá resultar em prejuízo à defesa técnica do contribuinte;
Defende-se
a
constitucionalidade
da
Lei
no.
11.767,
de
07.08.2008, e que as medidas ali estabelecidas, por si sós, não
impedem a devida investigação criminal.
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