A CONSTITUCIONALIDADE DA ATUAÇÃO DA DEFENSORIA
PÚBLICA NA DEFESA DOS HIPOSSUFICIENTES JURÍDICOS NO
PROCESSO PENAL1.
Pedro Alves Dimas Júnior2
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. As atribuições da Defensoria Pública sob a
ótica constitucional. 2.1. Conceito de necessitado: funções típicas e atípicas da
Defensoria Pública. 2.2. Assistência jurídica X Assistência Judiciária 3. Defesa
no processo penal: garantia do exercício efetivo do contraditório e da ampla
defesa. 4. Perplexidades sobre a atuação da Defensoria Pública no Processo
Penal brasileiro. 4.1. A intimação prévia do réu para constituir novo advogado.
4.2. Atecnia da “nomeação judicial”. 5. Conclusão.
RESUMO: Este artigo expõe uma visão constitucional acerca da atuação da
Defensoria Pública no processo penal. Analisados os equívocos mais comuns,
foi demonstrada a necessidade da releitura (ruptura) de certos paradigmas
clássicos, notadamente no conceito de necessitado. Com o foco na concretização
do direito fundamental de acesso a uma ordem jurídica justa, propõe-se novo
tratamento ao assunto, melhor adequado à consecução dos fins constitucionais.
A interpretação sistemática da Constituição da República é apresentada como
premissa para a resolução de vários – e importantes – questionamentos,
considerada a insuficiência do arcabouço normativo e a escassez doutrinária.
ABSTRACT: This article exposes a constitutional vision about Defensoria
Pública‟s actuation in the penal process. After an analysis of the most common
errors, were demonstrated the need of a rereading (rupture) of certain classical
paradigms, notedly in the concept of needful. Focused on the fundamental right
1
Artigo apresentado ao curso de especialização em CIÊNCIAS PENAIS da Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em
Ciências Penais.
2
Defensor Público Federal de 2ª Categoria - Pós-graduado em Direito Público pela
Anamages/Newton Paiva – Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG –
E-mail: [email protected] . Professor orientador: Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva.
of access to a fair juridical order, it proposes new treatment to the subject, better
appropriate to the attainment of constitutional objectives. The systematic
interpretation of the Republic‟s Constitution is presented as premise for the
resolution of several – and important – questionings, considered the
insufficience of normative structure and the doctrinal scarcity.
PALAVRAS-CHAVE: Defensoria Pública. Funções. Necessitado. Atuação
atípica. Defensor Público. Processo Penal.
1 – INTRODUÇÃO
A Defensoria Pública é a principal via de entrada, às vezes única, dos cidadãos
necessitados à Justiça. Seus préstimos consubstanciam uma proteção real, e não
meramente retórica, aos direitos lhes assegurados pelo ordenamento jurídico. Por isso, é
aliada certa para a concretização da democracia e no combate à desigualdade social,
apresentando-se como verdadeiro “instrumento de concretização dos direitos
humanos”3.
A idéia de sua existência como meio de viabilizar o acesso formal de pessoas carentes
ao Judiciário é difundida e antiga. E indubitavelmente equivocada.
A atuação institucional não se prende – nem poderia – à esfera judicial. Necessitado, por
sua vez, não pode mais ser compreendido unicamente como o hipossuficiente
econômico. Esta visão míope, obsoleta, é baseada na ordem constitucional anterior e no
modelo praticado pela advocacia, absolutamente impróprio para a Defensoria Pública.
Grande parcela da população, e até mesmo de operadores jurídicos, associa a imagem
da instituição Defensoria Pública tão somente à defesa dos “pobres” em juízo.
Desconhecem que esse órgão possui diversas atribuições que não se relacionam
diretamente com a condição econômica dos indivíduos, as chamadas funções atípicas, e
acabam por questionar a constitucionalidade de tal atuação. Referida situação encontra o
seu ápice no processo penal. A assistência jurídica prestada pela Defensoria Pública em
favor de pessoa abastada, que é ré em uma ação penal, gera enormes controvérsias
doutrinárias e jurisprudenciais.
3
Cf. STF, ADI 3819/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, julgado em 02.04.2007, DJ
11.05.2007.
Neste trabalho, buscar-se-à esclarecer algumas das relevantes questões que afligem os
operadores do Direito no que tange à atuação da Defensoria Pública no processo penal
em favor de pessoas não necessitadas economicamente. No ordenamento jurídico, na
doutrina ou na jurisprudência, as respostas geralmente são insuficientes ou
contraditórias. A escassez de estudos ou normas claras é visível. Não bastasse, a atuação
processual da Defensoria Pública é direta e fortemente influenciada por sua finalidade
constitucional; compreendê-la, diante de tal quadro, torna-se indispensável.
Como será demonstrado, algumas das maiores perplexidades na atuação judicial da
Defensoria Pública já possuem soluções expressamente previstas. O problema aqui,
mais comum do que se poderia supor, é apenas o desconhecimento do texto literal da
lei.
O
presente trabalho tem por escopo, assim, fazer uma análise acerca da
constitucionalidade da assistência jurídica integral e gratuita prestada pela Defensoria
Pública no processo penal em favor de pessoas que não se enquadram no conceito de
economicamente necessitadas.
2 – AS ATRIBUIÇÕES DA DEFENSORIA PÚBLICA SOB A ÓTICA
CONSTITUCIONAL
A Defensoria Pública é essencial à função jurisdicional do Estado, encarregada da
orientação jurídica e da defesa, em todos os graus e em caráter privativo, dos
necessitados, assim considerados os que comprovarem insuficiência de recursos. Tem
origem recente se comparada às demais instituições que formam a “tríade da Justiça”
(completada com o Judiciário e o Ministério Público), pois somente a partir de 1988
passou a constar explicitamente no texto constitucional, na tentativa de conferir real
efetividade aos direitos proclamados no bojo da “Constituição Cidadã”.
A evolução no tratamento jurídico conferido à Defensoria atende ao clamor público,
porque os seus serviços, quando prestados de maneira eficiente, são a principal, às vezes
única, porta de entrada do indivíduo carente ao pleno exercício de sua cidadania. Além
disso, consubstanciam uma proteção real, e não meramente retórica, aos direitos lhe
assegurados pelo ordenamento jurídico, especialmente porque seus préstimos não se
limitam ao âmbito forense.
O regramento constitucional da Defensoria Pública é insuficiente e impropriamente
disposto ao lado da Advocacia, algo que, invariavelmente, agrava a confusão acerca do
tema. Há uma proposta de emenda constitucional (PEC 487/05) em trâmite no
Congresso Nacional que visa, dentre outros objetivos, contornar esta situação, por meio
da criação de dispositivos tecnicamente mais adequados. De qualquer forma, a atual
redação do artigo 134, caput, da Constituição da República, equivocadamente
localizado no mesmo capítulo que trata da Advocacia, estipula:
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os
graus, dos necessitados, na forma do art. 5°, LXXIV. (destaca-se)
Do texto é fácil tirar algumas conclusões importantes:
1°) Ao contrário da Advocacia, indispensável à administração da justiça (art. 133, CR),
a Defensoria Pública é imprescindível à própria função jurisdicional. Forma, destarte, a
“tríade” da Justiça ao lado do Ministério Público e o Judiciário.
Não se olvida da importância de outras instituições em nosso sistema, como, por
exemplo, a Advocacia do Estado, a Polícia Federal e o Tribunal de Contas; cada uma
delas possuindo relevantes funções, porém com abrangência limitada a determinadas
searas. Apenas a Defensoria Pública, o Ministério Público e o Judiciário detêm
contornos de generalidade, e por isso mesmo o trato constitucional é diverso. Parece
cada vez maior o consenso de que a deficiência em nosso sistema de Justiça e,
sobretudo, a falta de credibilidade da população carente nele, provêm em grande parte
do baixíssimo nível de estruturação da carreira da Defensoria Pública e do reduzido
número de seus membros.
2°) Incumbe à Defensoria Pública prestar assistência jurídica, não judiciária (LIMA,
2010). Inovou a atual Constituição: a atividade não mais se limita a garantir o acesso
meramente formal ao Judiciário, como o fazem núcleos de assistência judiciária de
algumas faculdades. É muito mais abrangente, valendo ao defensor o rótulo de “agente
político de transformação social”. Somente a leitura distorcida desta norma e uma visão
ultrapassada do direito fundamental de acesso à Justiça justificam o desacerto habitual
de equiparar esta garantia a um mero ingresso no Poder Judiciário. Acesso à Justiça,
antes de tudo, é acesso a uma ordem jurídica justa. Nos dizeres de Márcia Zollinger
(ZOLLINGER, 2006, p. 124-125) o acesso à justiça é :
“um direito de acesso a uma ordem jurídica justa que permita uma tutela
jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva, considerado as particularidades
das situações de direito substancial e as diferentes posições sociais, que
possibilite também a participação das partes na formação da decisão, bem
como garanta o acesso à informação e à orientação jurídicas.”
3°) Ao referir-se a “necessitados”, o constituinte não limitou a exegese aos
financeiramente carentes, embora seja esta a finalidade precípua da Defensoria Pública
(SILVA, 2007). Em determinados casos, previstos no ordenamento jurídico, a instituição
pode (deve) atuar mesmo sem aferição do estado de carência. É o que ocorre na
curadoria especial, atribuição constitucional exclusiva (art. 4°, VI, da Lei Complementar
80/94), e na hipótese do art. 306 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei
11.449/07.
Por fim, note-se que a disciplina constitucional sobre Defensoria Pública é totalmente
insatisfatória, a começar pela sua localização topográfica (inserta na mesma seção da
advocacia, atividade privada com a qual não guarda relação). A proposta de emenda à
Constituição 487/2005, ao alterar o art. 134 da Constituição Federal, visa retificar a
distorção e, de forma mais coerente, define a instituição como:
“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente e essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, fundamentalmente, como expressão
e instrumento do regime democrático, a promoção dos direitos humanos, a
orientação jurídica e a tutela em todos os graus e instâncias, judicial e
extrajudicialmente, de forma integral e gratuita, dos direitos e interesses
individuais e coletivos dos necessitados, na forma da lei.”
2.1– Conceito de necessitado: Funções típicas e atípicas da Defensoria Pública
“Orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados”. É este o mister da
Defensoria, conforme determina a Constituição da República em art. 134, caput. Mas
quem são os necessitados? Como identificá-los? A necessidade é tão somente
econômica? Há uma regra geral, uma definição conclusiva? Não, não há. A análise é
realmente casuística: incumbe ao Defensor Público, no exercício de sua independência
funcional, a partir dos critérios previstos em Lei e em atos normativos, e sobretudo,
tendo como norte a Constituição Federal, verificar se aquele acontecimento demanda ou
não sua atuação.
A mencionada norma constitucional faz referência ao art. 5°, inciso LXXIV, que garante
assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Uma leitura apressada pode conduzir à errônea impressão de que a Defensoria Pública
deveria, portanto, limitar-se a promover a defesa e orientação de pessoas carentes
economicamente. Não obstante seja a razão de ser da instituição, sua finalidade
primeira, trata-se somente da função típica. Outras funções (atípicas) existem,
destinadas
aos
“necessitados
jurídicos”,
também
denominados
“carentes
organizacionais”4.
A função típica da Defensoria Pública pressupõe a hipossuficiência financeira. É este o
requisito que a guia. Portanto, para que se faça jus à assistência integral e gratuita, sob o
viés da função típica, é suficiente apenas que exista a carência econômica.
A função atípica da Defensoria Pública, por sua vez, é aquela que ocorre
independentemente da condição financeira do beneficiário. Sucede ainda que o assistido
seja pessoa abastada, vez que o socorro jurídico da Instituição se impõe por razões de
interesse público, lastreadas na vulnerabilidade a que está sujeito o beneficiário da
assistência jurídica.
As funções atípicas ganharam considerável reforço após a entrada em vigor da Lei
Complementar 132/09. Além de uma descrição mais pormenorizada, deixou-se claro
que a Defensoria Pública deve atuar em benefício de todas as pessoas que enfrentem
alguma espécie de vulnerabilidade, seja de ordem jurídica, organizacional ou social.
A divisão entre funções típicas – assim consideradas o auxílio ao hipossuficiente
econômico – e atípicas é tradicional na doutrina. Esta, conquanto escassa, dá ares de
unanimidade ao refutar a correlação direta feita antigamente entre necessitado e pobre.
Agora a carência não se limita ao aspecto financeiro, abraça também outras
4
A PEC 487/2005, dentre outras providências, visa facilitar a compreensão da matéria ao detalhar
o texto do art. 134 da Constituição.
necessidades que obstaculizem o acesso à justiça. Assim, não há mesmo sentido em
referir-se apenas ao espectro de funções da Defensoria como se fossem uma só (defesa
do hipossuficiente econômico) ou todas de idêntica importância.
Mesmo assim, há quem critique a divisão. Raphael Manhães Martins, em defesa de
uma visão que reflita o conceito hodierno de necessitado e tenha em vista as finalidades
da instituição, propõe sejam as funções classificadas em tutelares clássicas (atuação
contenciosa por direitos individuais, inclusive os homogêneos, sem prender-se
necessariamente à questão econômica), extrajudiciais e supra-individuais (coletivos lato
sensu). Com a devida vênia, não se vislumbra necessidade prática de refazer a
construção tradicional, o que poderia inclusive aprofundar a confusão existente. Basta a
mudança de paradigma e releitura dos institutos clássicos.
A atuação para os necessitados econômicos (que não se limita ao âmbito judicial),
portanto, é atividade típica da Defensoria, e corresponde, sim, à maior parte das
atividades desenvolvidas pela instituição. Entretanto, há uma nítida tendência legislativa
de ampliar as suas funções atípicas, para abranger outros tipos específicos de
necessitados. No início de 2007, por exemplo, foi publicada a Lei 11.449, que determina
o envio à instituição dos autos de prisão em flagrante caso o autuado não informe o
nome de seu advogado, como garantia do contraditório5. A Lei de Violência Doméstica
(“Maria da Penha”- Lei 11.340/06) também trouxe algumas inovações.
Não obstante, o operador do Direito deve ser cauteloso na interpretação do conceito de
necessitado. Uma abertura excessiva poderá desviar o Defensor Público de suas reais
atribuições constitucionais – sob a falsa aparência de “função atípica”, o órgão de
execução não pode descurar da população carente nem adentrar o campo de outras
instituições (Ministério Público, p. ex.) ou ramos privados (como a advocacia).
Por sua vez, não se pode fazer uma interpretação restritiva que exclua a atuação da
Defensoria Pública em favor de pessoas que se encontram em uma situação de
vulnerabilidade que não seja econômica.
O conceito de necessitado não se limita aos pobres, isto é certo. Mas a figura do
5
Nesta fase, apenas, não se perquire a situação financeira da pessoa. Ultrapassada ela, em regra a
Defensoria deixará de atuar no feito se a pessoa detiver boa condição.
necessitado jurídico não pode flutuar conforme os interesses envolvidos. Ao revés,
decorre de expressa disposição legal (como a que trata da curadoria especial – art. 4º,
VI, da Lei Complementar 80/94) ou interpretação sistemática6 que vise assegurar o
direito fundamental de acesso à justiça de certos agrupamentos previstos na
Constituição da República (v.g., criança e adolescente ou consumidor).
2.2 – Assistência Jurídica x Assistência Judiciária
A assistência judiciária esteve presente nas Constituições de 1934, 1946, 1967. A
Constituição de 1988 ampliou o preceito para assistência jurídica. O mestre José Carlos
Barbosa Moreira, com sua usual clareza, ensina-nos:
“a grande novidade trazida pela Carta de 1988 consiste em que, para ambas as
ordens de providências, o campo de atuação já não se delimita em função do
atributo „judiciário‟, mas passa a compreender tudo o que seja „jurídico‟. A
mudança do adjetivo qualificador da „assistência‟, reforçada pelo acréscimo
„integral‟, importa notável ampliação do universo que se quer cobrir. Os
necessitados fazem jus agora à dispensa de pagamento e à prestação de
serviços não apenas na esfera judicial, mas em todo o campo dos atos
jurídicos. Incluem-se também na franquia: a instauração e movimentação de
processos administrativos, perante quaisquer órgãos públicos, em todos os
níveis; os atos notariais e quaisquer outros de natureza jurídica, praticados
extrajudicialmente; a prestação de serviços de consultoria, ou seja, de
informação e aconselhamento em assuntos jurídicos”. (BARBOSA
MOREIRA, 2007, p.463).
Pode-se simplificar a questão e dizer que o defensor tem como finalidade primordial
garantir o acesso à ordem jurídica justa. E o que seria isto? É uma remodelagem do
acesso à Justiça tradicional (entendida, até pouco tempo, como mero ingresso no
Judiciário), o qual passou a ser entendido como
“(i) um direito de acesso a uma ordem jurídica justa (ii) que permita uma
tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva, (iii) considerado as
particularidades das situações de direito substancial (iv) e as diferentes
posições sociais, (v) que possibilite também a participação das partes na
formação da decisão, (vi) bem como garanta o acesso à informação e à
orientação jurídicas.” (ZOLLINGER, 2006, p. 124-125).
Como se vê, acesso à justiça não é acesso ao Judiciário. Assistência jurídica também
abrange inúmeras outras atividades, sobretudo extraprocessuais. Não por acaso, a
presença dos defensores públicos em penitenciárias, escolas/faculdades (para
esclarecimentos), centros de internação de menores ou mesmo nos debates comunitários
6
Não há necessidade de assegurar o acesso à justiça de quem possua advogado ou meios de obtêlo, por exemplo. A interpretação não pode ignorar o art. 134, caput, tampouco a figura do necessitado.
(que visem os direitos à moradia, lazer ou saúde, por exemplo) é tão importante7.
A alteração na forma de prestar assistência aos pobres (de simplesmente “judiciária”
para uma ótica bem mais abrangente) deu-se em conformidade com o desenvolvimento
da ciência processual no Brasil, que paulatinamente tenta libertar-se da filosofia liberal
individualista e patrimonialista (muito forte, por exemplo, no Código Civil de 1916). O
direito processual ensaia nova aproximação com o direito material e retoma seu papel
de instrumento para efetivação deste, até então ofuscado.
Convém mencionar excerto da interessante dissertação da professora Márcia Zollinger,
quando, na linha do pensamento de Marinoni e Barbosa Moreira, afirma:
“Ocorre que essa tentativa de demonstrar a autonomia do direito processual
acabou por acarretar um completo distanciamento da ação em relação ao
direito material e, também, da realidade social. (...)
Dessa forma, e diante das considerações tecidas acerca da doutrina da
efetividade e instrumentalidade do processo, o direito de ação não pode mais
ser compreendido como um direito formal e completamente desvinculado do
direito material. O direito de ação, na perspectiva da efetividade, deve ser
entendido como um direito de acesso à justiça qualificado, uma vez que não
basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a tutela do
direito; „é necessário adjetivar esta prestação estatal que há de ser rápida,
efetiva e adequada “. (ZOLLINGER, 2006, p.123-124).
Visto sob o enfoque da assistência meramente judiciária, são limitadas as possibilidades
de transformação social, mormente se comparadas à idéia de assistência jurídica. Presta
este serviço aquele Defensor Público que, consciente de seu papel, evita a solução fácil
do ingresso de inúmeras ações repetidas em juízo e prioriza a mediação, busca
alternativas fora do Judiciário e trabalha para evitar litígios assemelhados no futuro8.
7
Algumas das outras atribuições já foram mencionadas. Por fugirem aos escopos deste trabalho,
evitar-se-à estender o assunto. Maiores detalhes, conferir JUNKES, Sérgio Luiz. Defensoria Pública e o
Princípio da Justiça Social - Atualizado de acordo com a Emenda Constitucional 45,
de 31/12/2004. Curitiba: Juruá, 2005.
8
Esta premissa inclui, além da idéia de “pacificação social”, alternativa para desafogar o
Judiciário. Dentre o universo de possibilidades, são exemplos de como prestar assistência jurídica: a)
promover encontro do assistido com a ex adversa para mediar possível acordo, ajuizando ação consensual
ao invés de litigiosa – neste contexto, núcleos de conciliação são bem vindos; b) buscar contatos diretos
com o Poder Público para agilizar o desfecho de alguns litígios, individuais (como o fornecimento de
remédios) ou não (saneamento básico para certa localidade); c) sobretudo na esfera cível, priorizar o
diálogo com os demais interessados (formalizando termos de ajustamento de conduta, sempre que
possível) como principal tentativa de solução; d) manter íntima relação com entidades do terceiro setor; e)
buscar formas de prevenir novas demandas (atuação paradigmática); f) encaminhar, atuando
conjuntamente com assistentes sociais, dependentes para clínicas de recuperação ou grupos de apoio etc.
3 – DEFESA NO PROCESSO PENAL: GARANTIA DO EXERCÍCIO EFETIVO
DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
A defesa no processo criminal se afigura como uma das principais hipóteses de
exercício de atribuição atípica pela Defensoria Pública. As imposições constitucionais
de que a defesa técnica é indisponível, oriundas do princípio do contraditório e da ampla
defesa, impõem que o Estado cumpra esse mister, promovendo a defesa do acusado.
O réu hipossuficiente, e que, portanto, não possui recursos para constituir advogado
particular, está naturalmente protegido pela assistência jurídica gratuita prestada pela
Defensoria Pública. Da mesma forma o denunciado que tem patrimônio que o habilita a
constituir advogado, desde que se encontre em estado de vulnerabilidade. Neste caso, a
razão do patrocínio judicial não será a sua incapacidade econômica, mas sim a
necessidade de se assegurar o exercício efetivo e real do direito de defesa.
Um dos fundamentos normativos para a defesa obrigatória no processo penal brasileiro
decorre da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto
de San José da Costa Rica. A convenção se incorporou ao ordenamento jurídico
nacional por meio do Decreto Presidencial nº. 678, de 6 de novembro de 1992. O seu
artigo 8º, item 2, alínea “e”, estabelece:
Art. 8º. Garantias judiciais:
2- Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas:
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo
Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se
defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido na
lei.
A Constituição Federal de 1988 garante a defesa efetiva do acusado no processo penal,
quando discorre acerca do princípio do contraditório e da ampla defesa, componentes
do devido processo legal:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
LX – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
No plano infraconstitucional, o Código de Processo Penal também adverte que o
processo reclama a participação compulsória de defensor quando o réu não o constitui
espontaneamente. É o que se destaca da redação dos arts. 261 e 263:
Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado
ou julgado sem defensor.
Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-à nomeado defensor pelo juiz,
ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou
a sim mesmo, defender-se, caso tenha habilitação.
O exercício do direito de defesa é um imperativo constitucional. O art. 5, LV, da
Constituição, aplica-se tanto à esfera processual penal como ao plano processual civil.
O processo, em qualquer de suas modalidades, somente é válido se respeitar este
mandamento, garantido-se ao litigante o desfrute do direito ao contraditório e à ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A distinção entre o processo civil e o
processo penal ocorre com relação ao exercício deste direito. Neste ponto, os processos
penal e civil se separam.
Enquanto no processo civil o Poder Judiciário deve assegurar à parte ré o direito ao
contraditório e à ampla defesa, conferindo-lhe a oportunidade para que possa exercê-la,
no processo penal o papel do julgador é o de garantir que o contraditório e a ampla
defesa sejam efetivamente exercidos.
Esta obrigatoriedade do exercício efetivo do princípio do contraditório e, por extensão,
do princípio da ampla defesa, no processo penal, é muito bem descrita por Antônio
Scarance Fernandes:
“ No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de
reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige a
observância do contraditório durante todo o desenrolar da causa, até seu
encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar à parte a possibilidade
formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível
proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los.
Liga-se, aqui, o contraditório ao princípio da paridade de armas, sendo mister,
para um contraditório efetivo, estarem as partes munidas de forças similares.
Enquanto no processo penal, em virtude da necessidade de ser pleno e
efetivo, o contraditório deve ser atendido durante todo desenvolvimento da
causa, mesmo quando haja revelia, em relação ao processo civil não sucede o
mesmo. Admite-se, em caso de revelia, o seguimento da causa sem ciência do
réu dos atos e termos realizados no processo após a declaração de
contumácia.
Por isso, a doutrina em geral afirma que, no processo civil, deve também ser
observado o contraditório, mas para isto basta a oportunidade de reação
proporcionada pela citação, garantindo-se ao réu o direito de, se quiser,
comparecer ao processo, respondendo aos atos da parte contrária e se
defendendo.” (FERNANDES, 2002, p. 58-59).
No processo penal a defesa deve ser obrigatoriamente exercida. A revelia e o
desinteresse do réu não autorizam que o processo tramite sem que haja o exercício do
direito de defesa. Cabe ao juiz, nestes casos, fiscalizar o cumprimento do mandamento
dos artigos 261 e 263 do Código de Processo Penal. O réu omisso jamais ficará
indefeso, ainda que o queira e ainda que se insurja contra a designação de defensor
público para assisti-lo. O processo penal é inválido caso o acusado não esteja sendo
defendido.
4- PERPLEXIDADES SOBRE A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO
PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Um conhecimento básico do que já foi exposto bastaria para suavizar a enorme gama de
controvérsias verificadas no exercício das atribuições judiciais dos Defensores Públicos
no processo penal brasileiro.
Como dito alhures, a atribuição atípica da Defensoria Pública surge quando o réu se
encontra indefeso. Verificando-se tal condição, torna-se necessária a participação do
órgão na defesa técnica do acusado, pois, caso contrário, restarão violados os princípios
do contraditório e da ampla defesa.
Deve ser salientado que a condição de indefeso pode advir em qualquer fase do
processo e em qualquer instância. A partir do momento que o denunciado se encontra
desprotegido, seja logo no início, seja no curso do processo, impõe-se que o patrocínio
profissional seja conferido à Defensoria Pública.
Mas, embora o pressuposto da atuação da Defensoria Pública decorra do desamparo do
réu (vulnerabilidade jurídica), o que, em tese, pode acontecer a qualquer momento,
vislumbra-se que há momentos chaves no processo penal em que a importância da
defesa técnica (e, portanto, da atuação da Defensoria Pública) se mostra imprescindível.
A Lei 11.719/08 alterou profundamente o procedimento do processo penal. Agora, o réu
não é mais citado para participar do interrogatório, mas sim para responder à acusação,
por escrito, no prazo de 10 (dez) dias (art. 396 do Código de Processo Penal). Esta
resposta assume especial importância porque, de acordo com o art. 397 do Código de
Processo Penal, poderá levar à absolvição sumária do réu.
A constatação de que o réu não se encontra protegido pelo patrocínio profissional, que
antes era averiguada no ato de interrogatório, acontecerá atualmente pela ausência da
apresentação de resposta à denúncia. A apresentação desta peça se afigura em
importante instrumento de defesa técnica, de modo que a sua ausência irá
inevitavelmente conduzir ao chamamento da Defensoria Pública ao processo.
É importante destacar, mais uma vez, que apesar da resposta ser o momento culminante
do início da participação da Defensoria Pública na elaboração da defesa técnica do réu,
não se pode descurar do fato que, em qualquer outro momento, o ingresso da Instituição
pode se mostrar necessário. Basta que se verifique que o réu se encontra indefeso.
A partir de agora serão destacadas algumas situações que, por serem relativamente
comuns ou consistirem inovações legislativas, geram dificuldades no cotidiano forense.
4.1 – A intimação prévia do réu para constituir novo advogado
A função da Defensoria Pública de assumir a defesa técnica do réu indefeso pode
ocorrer logo após o início do processo, quando se constata que não houve apresentação
de resposta à denúncia; como também pode nascer quando, em qualquer outro momento
do processo, o acusado se encontre indefeso por não estar mais representado pelo
advogado que de início constituiu.
Neste último caso, quando o réu era assessorado por advogado, mas por alguma razão,
deixou de ter essa representação, a necessidade jurídica que justifica a participação da
Defensoria Pública não incide automaticamente. Por outras palavras, não basta que o
acusado deixe de ser representado para que, logo em seguida, a Defensoria Pública
passe a atuar em seu favor. Isto porque o réu possui o direito irrenunciável de escolher o
defensor de sua preferência, como se vislumbra, a título de exemplo, da leitura do art. 8,
n.2, “e”, do Pacto de San José da Costa Rica. Se o advogado que o representava no
processo renuncia ao mandato, o acusado deve primeiramente ser intimado para
constituir novo patrono. Não é possível que haja a designação forçada sem que antes lhe
seja dada a oportunidade de constituir um advogado de sua confiança. Somente se o
acusado permanece omisso mesmo após ser instado para que adote esta providência é
que se torna possível a designação pelo Poder Judiciário de um novo defensor para
assisti-lo.
Antes de constatar o desamparo real e efetivo do acusado, é fundamental que ele seja
intimado para que possa exercer o direito de escolha de um novo defensor de sua
preferência. Se a designação recair imediatamente sobre a Defensoria Pública, haverá
evidente violação à prerrogativa do réu. É esta a intelecção que se projeta da Súmula n.
707 do Supremo Tribunal Federal, que reza:
“Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a
nomeação de defensor dativo”.
A intimação do denunciado é fundamental para que ele possa exercer o direito de
escolha do defensor de sua preferência. A nomeação de defensor dativo ou a atuação da
Defensoria Pública, sem que se confira ao denunciado a possibilidade prévia de escolha,
causa a nulidade do processo, pois há cerceamento de defesa. Retira-se do denunciado a
chance de fazer a opção de constituir advogado que, na sua ótica, melhor exercerá a
defesa. Como se percebe, a defesa técnica por defensor dativo ou defensor público, por
si só, não garante a validade do processo.
Situação ligeiramente diferente é a retratada pela Súmula n. 708 do Supremo Tribunal
Federal:
“ É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da
renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para
constituir outro”.
Neste caso, o réu se encontra indefeso, pois a renúncia do único defensor o deixou sem
assistência jurídica. Numa palavra, ele está completamente desprotegido. Não obstante,
houve a continuação do processo, sem que houvesse a intimação do acusado para
constituir um novo patrono e também sem que se tenha lhe sido nomeado um defensor
dativo ou intimada a Defensoria Pública. O julgamento da apelação transcorreu em
momento em que o réu (recorrente ou recorrido) não se encontrava com representação
no processo. A ofensa ao contraditório e à ampla defesa, aqui, é evidente.
Em resumo, antes que a Defensoria Pública possa assumir a defesa técnica do
denunciado, no caso em que o defensor por ele constituído deixou de representá-lo, é
imprescindível que o réu seja ouvido previamente, para que possa exercer o seu direito
de escolha. Se a Defensoria Pública for instada a assumir a defesa técnica antes deste
procedimento, a conduta que deve ser adotada pelo órgão é a de provocar o Poder
Judiciário para que corrija a nulidade. Somente após, quando o réu permanecer omisso –
portanto, necessitado jurídico - , é que o patrocínio da Defensoria Pública se torna
válido.
4.2 -Atecnia da “Nomeação Judicial”
É comum no ambiente forense a “nomeação” indiscriminada de Defensores Públicos
para atuar em favor de parte desamparada. Essa prática, tão nociva quanto ilegal, reflete
o desconhecimento generalizado sobre a instituição, seus escopos e arcabouço
normativo.
Talvez o erro seja induzido pela falta de necessidade do mandato – exceto quando a lei
exija poderes especiais – para o Defensor representar o seu assistido em feitos
administrativos ou judiciais (art. 128, XI, da LC 80/94). Afinal, esta prerrogativa soa
conveniente ao magistrado que pretenda conferir solução fácil à exigência de impulso
formal ao processo (leia-se: evitar nulidade pela falta da adequada assistência jurídica,
indiferente às reais necessidades dos jurisdicionados).
A bem da verdade, quando se depara com pessoa carente, ou sendo hipótese legal de
atuação da Defensoria Pública (curadoria especial, por exemplo), o magistrado deve
abrir vista dos autos para que o órgão de execução da Defensoria Pública verifique se é,
ou não, caso de sua intervenção. Não se trata de simples modificação de nomenclatura.
A Defensoria Pública não está subordinada nem sofre ingerência de qualquer outra
instituição ou Poder do Estado. Por isso, a aferição do estado de carência de seus
assistidos é direito conferido aos membros da instituição no exercício de sua
independência funcional (princípio garantido pelo art. 3° da Lei Complementar Federal
80/94)9. Os Defensores Públicos submetem-se, portanto, apenas à sua própria
consciência e aos ditames legais. Têm a prerrogativa de, inclusive, “deixar de patrocinar
ação, quando ela for manifestamente incabível ou inconveniente aos interesses da parte
sob seu patrocínio”.
Trata-se, como visto, de instituição autônoma, essencial à função jurisdicional,
constitucionalmente encarregada da orientação jurídica e da defesa, em todos os graus e
em caráter privativo, dos necessitados.
Havendo renúncia do advogado constituído pela parte, ou mesmo quando esteja
desacompanhada, é vedado ao membro da Defensoria Pública atuar desautorizadamente
em seu nome. Inobstante atue independentemente de mandato, ao membro da instituição
é vedado agir em desconformidade ao interesse da parte sob seu patrocínio; afinal,
integra o direito à ampla defesa, assegurado no art. 5°, inciso LV, da Constituição da
República, a liberdade de escolha do advogado.
5 – CONCLUSÃO
Quando o cidadão fica privado do acesso à ordem jurídica justa, perpetuam-se
iniqüidades. Os sentimentos de impunidade e injustiça que abarrotam os noticiários são,
muitas vezes, causados pelo desconhecimento completo de nosso sistema jurídico. E tal
impressão pode fazer com que a pessoa sinta-se desobrigada de, ela própria, seguir as
normas de conduta. A Defensoria destina-se aos necessitados, sejam econômicos ou
jurídicos, e configura verdadeiro instrumento de redução da desigualdade social, sem
dúvida, mas é benéfica para a sociedade como um todo porque minimiza os efeitos
deletérios da nossa má educação.
A sua atuação no processo penal não se limita apenas a defesa dos necessitados
econômicos, mas também a dos necessitados jurídicos, que em determinados momentos
se encontram em posição de vulnerabilidade.
É inconcebível que a população fique à mercê de advogados dativos, cuja atuação
ocasional, desregulada, sem fiscalização e praticada por profissionais com qualificação
9
Em Minas Gerais, há disposição expressa no art. 4°, §2°, da Lei Complementar Estadual 65/03,
apesar de tal afirmação ser corolário lógico de sua autonomia funcional e de uma interpretação
sistemática relativamente simples das normas que regem a Defensoria Pública.
duvidosa e não dedicados à causa é muitas vezes justificada pelo falacioso argumento
do custo gerado pela Defensoria Pública. Já se afirmou que São Paulo gastava o dobro
com o pagamento de dativos do que o Rio de Janeiro, que dispunha de Defensoria
estruturada10. Como se vê, é o advogado dativo quem onera o erário.
Mas pior do que isso é criar óbices infundados ao regular desenvolvimento de trabalhos
dos Defensores por um inaceitável desconhecimento de sua missão constitucional.
Normalmente a população necessitada acata sem reservas a opinião dos profissionais da
área jurídica, sobretudo Juízes e Promotores em comarcas interioranas, seja pelo baixo
nível educacional ou pela complexidade do ordenamento brasileiro. Então, um simples
engano do operador do Direito transmuda-se em grave restrição de um importante
direito fundamental. É imprescindível, pois, compreender a Defensoria Pública e suas
atribuições, propiciando-lhe uma utilização adequada das poucas ferramentas que tem a
seu dispor.
A legislação, de modo geral, é obsoleta e insuficiente. A produção intelectual, escassa.
Mas apesar de tentativas isoladas de retrocesso (o irresponsável ajuizamento da ADI
3953 é uma delas), a evolução é nítida e irreversível. O Judiciário tem se mostrado
sensível na resolução de alguns óbices na atuação processual da Defensoria Pública.
Neste pequeno estudo, buscou-se demonstrar como podem ser transpostos alguns dos
principais questionamentos a respeito da atuação da Defensoria no processo penal em
defesa dos não necessitados econômicos, como, por exemplo, pela simples interpretação
sistemática da Constituição que nos permita conhecer seus fins.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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ordenamento brasileiro de nosso tempo, Repro 67/130.
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de acordo com a Emenda Constitucional 45, de 31/12/2004. Curitiba: Juruá, 2005.
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ZOLLINGER, Márcia Brandão. Proteção Processual dos Direitos Fundamentais.
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