TERMO DE REFERÊNCIA COMO ELABORÁ-LO COM EXCELÊNCIA Anna Chrispim Tatiana Camarão C H A Anna Chrispim Tatiana Camarão O QUÊ É TERMO DE REFERÊNCIA? Anna Chrispim Tatiana Camarão COMO SURGIU ESTA EXIGÊNCIA? A LEGISLAÇÃO SEMPRE EXIGIU QUE O OBJETO DA LICITAÇÃO FOSSE MUITO BEM ESPECIFICADO, MAS ATÉ O ADVENTO DO PREGÃO NÃO SE FALAVA EM TERMO DE REFERÊNCIA Anna Chrispim Tatiana Camarão COMO SURGIU ESTA EXIGÊNCIA? LEGISLAÇÃO - COMPRAS Lei 8.666/93 Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. Anna Chrispim Tatiana Camarão LEGISLAÇÃO - OBRAS Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: I - projeto básico;.... § 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso. Anna Chrispim Tatiana Camarão COMO SURGIU ESTA EXIGÊNCIA? LEGISLAÇÃO - PREGÃO Lei nº 10.520/00 – Lei que rege o Pregão – mais técnica Art. 3º, inciso II: “a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas as especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição." Anna Chrispim Tatiana Camarão LEGISLAÇÃO - PREGÃO DECRETO 3.555/2000 Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras: I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência; II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato; Anna Chrispim Tatiana Camarão NORMAS DE REGÊNCIA DO TR DISPOSITIVO LEGAL Lei Geral do Pregão (10.520/02) Art. 3º, I a III. Decreto nº 3.555/00 (pregão presencial) Art. 8º, I a IV Decreto nº 5.450/05 (pregão eletrônico) Art. 9º, I a V, e §§ 1ºe 2º Instrução Normativa nº 2/08, do MPOG Art. 14 Instrução Normativa nº 4/08, do MPOG Arts. 10, V, e 17 Anna Chrispim Tatiana Camarão OS ATORES DO PROCESSO QUEM ESPECIFICA O OBJETO? QUEM ELABORA O TERMO DE REFERÊNCIA? QUEM APROVA O TERMO DE REFERÊNCIA? Anna Chrispim Tatiana Camarão DEVE OU NÃO ACOMPANHAR O EDITAL? [...] 19. Claramente, não há nos normativos mencionados acima (Lei 10.520/02 e Decreto 3.555/00) exigência formal para que o termo de referência, o qual contém o orçamento detalhado, acompanhe o edital, seja na forma de anexo ou não. O que há é disposição expressa para que haja o termo de referência, no qual é necessário constar, entre outros, o orçamento detalhado, conforme transcrição acima. Como não há qualquer vedação expressa em sentido contrário, a interpretação plausível é a de que caberá ao órgão licitante a decisão de fazer constar ou não o termo de referência no edital, e, consequentemente, o orçamento. O TERMO DE REFERÊNCIA É OBRIGATÓRIO? Acórdão TCU 5263/09 Anna Chrispim Tatiana Camarão QUANTO À NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EXISTE MESMO O NECESSIDADE É o que diz expressamente o inc. II doDO art. 9º do Decreto 5.450/05: TERMO DE Art. 9REFERÊNCIA Na fase preparatória do pregão, na forma SER eletrônica, será observado o seguinte: ..................................................................................................... APROVADO? II - aprovação do termo de referência pela autoridade PORcompetente QUEM? o Anna Chrispim Tatiana Camarão TERMO DE REFERÊNCIA X PROJETO BÁSICO MAS AFINAL DE CONTAS QUANDO DEVO USAR QUAL A DIFERENÇA ENTRE UM OU OUTRO? PROJETO BÁSICO E TERMO DE REFERÊNCIA Anna Chrispim Tatiana Camarão COMPRAS EM GERAL OBRAS OU SERVIÇOS DE ENGENHARIA TERMO DE REFERÊNCIA PROJETO BÁSICO SERVIÇOS EM GERAL TERMO DE REFERÊNCIA OU PROJETO BÁSICO* *Vide IN02/2008 Anna Chrispim Tatiana Camarão COMO FAZER UM TERMO DE REFERÊNCIA? ESPECIFICANDO BEM O OBJETO! Identificaçã o da Demanda Adequação da Demanda ao Mercado Adequação da Demanda às Novas Tecnologias Disponíveis Verificação da disponibilidade Orçamentária e da Adequação ao Planejamento Anna Chrispim Tatiana Camarão Requisitos e Elementos Intrínsecos (serviço/obra/aquisição) Requisitos e Elementos Extrínsecos Natureza Disponibilidade de Mercado Preço de Mercado Cronogramas, Prazos de Execução e de Composição Entrega Modo de Execução e de Entrega Medidas Local de Execução e de Entrega Quantidade Cumprimento de padrões (ABNT, ISSO, etc) Contratos Acessórios Instalação, Garantias e Assistência Técnica Anna Chrispim Tatiana Camarão ANTES DE FAZER UM TR PERGUNTE SEMPRE O QUE SE QUER? QUEM QUER? PARA QUÊ QUER POR QUÊ QUER? PARA QUANDO QUER? COMO QUER? Anna Chrispim Tatiana Camarão DOIS MODOS DE DEFINIÇÃO DO OBJETO •Definição pelo próprio órgão requisitante do produto ou serviço pretendido. •Prévia definição em catálogo, listagem, tabelas, fornecidas pela administração ao órgão requisitante, cabendo a esse indicar os produtos segundo codificação usual e a quantidade desejada. JACOBY Anna Chrispim Tatiana Camarão POR UM COPO D’AGUA SAUDÁVEL PARA O CIDADÃO E PARA A ADMINISTRAÇÃO COPO (para água???), capacidade (mínima de???), 200 ml, em poliestileno branco, (com frisos???) e saliência na borda. O peso de cada cento* de copos deverá ser igual ou superior a (220 gramas???), e de acordo com norma (ABNT!!!), NBR 14.865. Embalagem em caixa de papelão (ondulado???), na qual os copos deverão estar acondicionados em sacos plásticos (limpos e lacrados???), com 100 unidades cada, contendo nome do fabricante, a referência do produto e a quantidade de copos. Anna Chrispim Tatiana Camarão “Clara é a definição que “Precisa é “Suficiente a definição é a definição CARACTERISTICAS DE BOA por precisaUMA e suficiente que não carece de que delimita não deixa dúvidas ou ESPECIFICAÇÃO explicações adicionais, que exatamente o que é questionamentos.” explica-se por si só; que necessário. Lei Precisão 10.520/00 esgota as características não admite hesitação, necessárias à correta Art.mas 3º, inciso II: “a definição do objeto deverá ser precisa, pode definição admitir do objeto. suficiente e clara, vedadas as especificações que, por excessivas, alternativa.” irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição." Anna Chrispim Tatiana Camarão ALERTA DA SÚMULA 177 do TCU 1 - Definição "precisa" e "suficiente": todos os aspectos fundamentais devem ser contemplados de modo a não ensejar dúvidas aos eventuais interessados. - quantidade demanda. 2 - Formulação imprecisa e insuficiente do objeto afeta não somente os licitantes, mas atinge também os concorrentes potenciais, maculando o pressuposto da igualdade. Anna Chrispim Tatiana Camarão • Princípio da Padronização: (Acórdão 300/98; 64/04; Decisão n.446/95) • Amostras (Decisão n. 1237/02; Decisão n. 197/97) • Laudos (Acórdão n. 445/08) • Licitação de objeto divisível (Sumula 247) • Possibilidade de utilização de catálogos, protótipos • Exigência de ISO (Decisão 1.526/02. Plenário; Acórdão n. 1292/03). • Pré-qualificação de Produto • Indicação de marca (Acórdão n. 1/06; Acórdão n. 17/10; Acórdão n. 636/06) • Expressão “equivalente” ou “de melhor qualidade” (Acórdão n. 887/10;3796/07; Acórdão n. 2300/04; Acórdão n. 2406/06; Acórdão n. 3263/11) • Sujeição às normas técnicas da ABNT • Exigência de Documentação de Habilitação não prevista em Lei • Visita Técnica Obrigatória • Ingerência na Gestão da Empresa Privada • Subcontratação (Acórdão 717/11 – TCU) • Garantia de produto (Revista TCU, Licitações & Contratos, 3ª. Ed., p. 140. • Possibilidade de realizar reuniões com empresas para ajudar na descrição do objeto • Possibilidade de Realizar Diligência Anna Chrispim Tatiana Camarão DOS PROBLEMAS REINCIDENTES 1) Ausência de especificação de prazos: Toda obrigação atribuída às partes contratantes deve conter estipulação de prazo para seu cumprimento, sob pena de tornar-se inócua. A expressão “imediatamente” não é um prazo. O prazo deve ser definido em horas ou dias (úteis ou corridos, conforme a conveniência do setor requisitante e a necessidade do objeto demandado), e a sua estipulação deverá levar em conta o interesse da Administração sem, contudo, perder de vista a plausibilidade de seu cumprimento pela empresa contratada. Indefinição ou omissão quanto às consequências pelo descumprimento do prazo de entrega do produto ou da prestação do serviço 2) O setor requisitante deve sempre explicitar, no termo de referência ou projeto básico, qual será a possibilidade e qual será a consequência de receber o produto/serviço demandado fora do prazo. (Devolução do produto ou apenas a aplicação da penalidade, por ex.) 3) Utilização de expressões genéricas ou de caráter subjetivo: O quantitativo deve ser apresentado de forma objetiva, sem, contudo, limitar as medidas. Deve-se colocar, por ex.: uma variação para cima ou para baixo, ou dependendo do objeto, solicitar o produto por m², por ex. em flanela: ___ metros², em rolos de 30 ou 40 metros, especialmente nas licitações por Registro de Preços. Falta de justificativa técnica para que o fornecimento de todos os itens solicitados ou a instalação dos equipamentos seja realizado por uma única empresa. Exigir-se o fornecimento de todos os equipamentos (no caso de uma demanda com vários itens) sejam fornecidos pela mesma empresa limita a concorrência. O mesmo no caso de se exigir que a instalação e o treinamento se dê pela mesma empresa que fornecer o material, (apesar de haver certa lógica neste raciocínio). Portanto, deve haver no processo (ou no PB/TR, ou na informação do setor requisitante), justificativa de ordem técnica quando houver esta necessidade. Por ex.: compatibilidade técnica entre os equipamentos, manutenção da garantia, etc). Caso contrário, na falta desta justificativa, o Edital de licitação deixará clara a possibilidade de mais de cada item ser adjudicado a empresas diferentes. - Programar entregas: Ex. aquisição de cadeiras ergonômicas. Pode ser que a entrega, montagem e instalação tenha que se dar em locais distintos, em horários pós-expediente, em finais de semana, para não prejudicar os trabalhos da repartição pública. Este procedimento deve estar previsto no TR. PRODUTOS COM PADRÕES DE SUSTENTABILIDADE Foi incluído no art. 3º da Lei n. 8.666/93, pela Lei n. 12.349/2010, um novo propósito do procedimento licitatório, que é a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Em âmbito federal foi baixado nesse mês o Decreto n. 7.746, que estabelece critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal. Anna Chrispim Tatiana Camarão A título de exemplo indicamos algumas normas que contem padrão de sustentabilidade que devem ser observadas na produção do termo de referência: a) A Administração vai adquirir Máquinas e aparelhos que precisam para funcionar de energia elétrica. Deve ser inserido no termo de referência ou que esses equipamentos e aparelhos devem possuir a Etiqueta Nacional de Conservação de Energia – ENCE, nos termos da Portaria IMETRO n. 215/2009. Essa exigência serve para que seja estipulado o nível máximo de consumo e mínimo de eficiência por aparelho (Dec. 4131/02). Anna Chrispim Tatiana Camarão b) Outro exemplo, se a Administração vai adquirir aparelhos eletrodomésticos, como aspiradores, liquidificadores, que produzem ruídos, deve prever no termo de referência que o produto possua selo Ruído, indicativo do nível de potência sonora, nos termos da Resolução CONAMA n. 20. O Estado de São Paulo e a FGV produziram um catálogo socioambiental que poderão ser consultados pelo site (www.bec.sp.gov.br). Anna Chrispim Tatiana Camarão Produção dos valores referenciais mercadológicos A não realização da pesquisa ou a sua realização inadequada propiciará contratação a preço inexequível ou com sobrepreço, abalará a credibilidade dos negócios públicos perante a sociedade e atrairá a responsabilização dos agentes envolvidos. Procedimentos que podem ser adotados: • consultar os preços praticados no âmbito da Administração Pública, que vem sendo denominado pela doutrina e jurisprudência de mercado legal. • verificar os valores das últimas contratações formalizadas pelo próprio órgão ou entidade responsável pela licitação; Anna Chrispim Tatiana Camarão • consultar os preços praticados por lojas do ramo. Essa consulta poderá ser feita por meio de fac-símile, internet e pelo telefone. No caso da consulta por telefone, alguns cuidados devem ser tomados, por exemplo, registrar a data da consulta, a razão social da empresa consultada, o nome do funcionário que prestou a informação, o preço ofertado, pois os órgãos de controle externo têm adotado o procedimento da amostragem, em que escolhem uma das consultas para confirmar se a pesquisa foi realmente realizada. • verificar os preços divulgados em revistas especializadas e fixados por órgãos oficiais. • consultar os valores registrados em atas de Sistema de Registro de Preços. Anna Chrispim Tatiana Camarão Fontes de Consultas de Preços na Inernet - Comprasnet (www.comprasnet.gov.br), do governo federal; - Bolsa Eletrônica de Compras do Estado de São Paulo (www.bec.sp.gov.br e www.cadterc.sp.gov.br); - TCE/RJ (www.tce.rj.gov.br); - Licitações-BB do Banco do Brasil (www.bb.com.br); - entidades especializadas (www.fgv.br); - sites de comparação de preços no mercado interno (www.buscape.com.br; - www.bondfaro.com.br; www.boadica.com.br; www.jacotei.com.br; - www.precosbrasil.com.br; www.bancodeprecos.com.br e outros). Anna Chrispim Tatiana Camarão - Cesta de Preços Aceitáveis (Acórdão n. 819/2009, TCU). - Preço aceitável é aquele que não representa claro viés em relação ao contexto do mercado, ou seja, abaixo do limite inferior ou acima do valor constante da faixa identificada para o produto ou serviço (Acórdão n. 2.170/07)f Anna Chrispim Tatiana Camarão Ilícitos Concorrenciais (Portaria da Secretaria de Direito Econômico SDE nº 51, de 03.07.09, e Editada pelo Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE)) Propostas Fictícias ou de Cobertura. Supressão de propostas. Propostas Rotativas ou Rodízio. Divisão do Mercado. Anna Chrispim Tatiana Camarão Jogo de Planilhas Bloqueio no Pregão Estes procedimentos importam na fraude a Licitação e podem ser qualificados tanto como ilícito concorrencial da ordem econômica, como o conluio previsto no art. art. 90 da Lei nº 8.666/93: “Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter, para si ou Estes procedimentos importam na fraude a Licitação e podem ser qualificados tanto como ilícito concorrencial da ordem econômica, como o conluio previsto no art. art. 90 da Lei nº 8.666/93: Anna Chrispim Tatiana Camarão MODELO PARA ELABORAR O TERMO DE REFERÊNCIA Anna Chrispim Tatiana Camarão OBRIGADA! Tatiana Camarão [email protected] Telefone: (31) 9951-1075