UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
SETOR DE MONOGRAFIA
ADOÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES POR HOMOSSEXUAIS:
uma análise jurídica
Mononografia apresentada como requisito para obtenção
do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale
do Itajaí.
ACADÊMICA: FERNANDA GALLIZA
São José (SC), outubro de 2004.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
SETOR DE MONOGRAFIA
ADOÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES POR HOMOSSEXUAIS:
uma análise jurídica
Mononografia apresentada como requisito para obtenção
do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale
do Itajaí, sob a orientação da professora MSc. Simone
Born de Oliveira.
ACADÊMICA: FERNANDA GALLIZA
São José (SC), outubro de 2004.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
SETOR DE MONOGRAFIA
ADOÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES POR HOMOSSEXUAIS:
uma análise jurídica
FERNANDA GALLIZA
A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em
Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI do Centro de Educação de São José.
São José, 11 de novembro de 2004.
Banca Examinadora:
__________________________________________________
Profa. MSc. Simone Born de Oliveira
__________________________________________________
Prof. Dr. Valcir Gassen
__________________________________________________
Profa. Esp. Eliane Guettky
DEDICATÓRIA
Primeiramente dedico este trabalho aos meus pais,
que são sobre tudo meus melhores amigos, que
acreditaram, incentivaram e confiaram nos meus
sonhos, como se deles fossem, apesar de muitas vezes
eu mesma ter tido dúvidas.
Ao meu irmão e amigo que mesmo sem saber, me
motivou nos momentos mais difíceis.
AGRADECIMENTOS
Inicialmente a Deus, por ter guiado e iluminado o meu caminho.
Aos meus pais Sérgio e Fátima, que são a minha inspiração e o meu caminho, maiores
responsáveis por esta conquista.
Ao meu pai, que mesmo com o passar dos anos, continua sendo o meu herói, o meu
amigo, o meu conselheiro, o meu crítico, e aquele que com muito trabalho e força custeou a
minha empreitada acadêmica.
A minha mãe por esperar-me a cada final do dia, com uma comida deliciosa e uma
caminha arrumadinha e quentinha, a quem confidenciei, chorei, reclamei e ri a cada passo dessa
caminhada.
Ao meu irmão Serginho, meu incentivo, meu orgulho, por acreditar na minha
capacidade.
Ao Hermes e à Magali, pela compreensão e companherismo, inerentes a verdadeiros
amigos, como realmente os são.
A professora Simone, minha orientadora, responsável pela concretização deste trabalho,
sempre disposta a ajudar e indicar o rumo certo, independentemente da hora e do lugar.
Ao meu avô Nelson, que infelizmente não pôde estar aqui para desfrutar deste momento tão
especial, mas tenho certeza que está vibrando comigo neste momento.
Aos meus avós Oscar, Enedina e Hilda, por serem fontes de tanto carinho e amor.
Aos meus familiares, pelo carinho, amor e compreensão que dedicam a mim.
Às minhas amigas, Vanessa, Renata e Fernanda Pamplona, pelo companheirismo e cumplicidade.
À Dra. Haidée Denise Grin, Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública da comarca de São
José, a quem cultivo grande admiração e respeito.
E, principalmente, à minha “chefinha” e amiga Cláudia, pelos puxões de orelha, pelo incentivo
diário, e acima de tudo, por confiar na minha capacidade.
E, finalmente, a todos aqueles que direta ou indiretamente contribuíram para a realização deste
sonho.
A Justiça só é justa quando os seus juízes, sem medo e preconceitos,
adquirem a consciência de que a sua missão é proteger a todos a quem a
sociedade vira o rosto e a lei insiste em não ver.
Maria Berenice Dias
SUMÁRIO
RESUMO...............................................................................................................7
INTRODUÇÃO....................................................................................................8
1 NOÇÕES GERAIS SOBRE ADOÇÃO
1.1 CONCEITO E FINALIDADE.......................................................................10
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO NO BRASIL.............................12
1.3 A FUNÇÃO SOCIAL DO INSTITUTO DA ADOÇÃO...............................16
1.4 EFEITOS DA ADOÇÃO...............................................................................18
2 A ADOÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO E A DISCRIMINAÇÃO
2.1 A ADOÇÃO SOB A ÉGIDE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE.................................................................................................23
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.............................................................28
2.3 A DISCRIMINAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO..........................34
3 A ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS
3.1 CONCEITO DE HOMOSSEXUALIDADE .................................................37
3.2 A LEGISLAÇÃO NACIONAL E A POSSIBILIDADE DA ADOÇÃO POR
HOMOSSEXUAIS...............................................................................................39
3.3 ANÁLISE CRÍTICA DE ALGUNS JULGADOS DE TRIBUNAIS
PÁTRIOS.............................................................................................................45
CONCLUSÃO.....................................................................................................49
REFERÊNCIAS.................................................................................................52
ANEXOS.............................................................................................................57
RESUMO
O presente trabalho tem como finalidade analisar o instituto da adoção, especialmente no que
tange à possibilidade da adoção por indivíduos homossexuais, uma vez que a legislação pátria, o
ECA, é omissa quanto a esta situação, bem como o princípio constitucional da igualdade que
determina expressamente que todos devem ser tratados de forma igualitária, vetando desta forma
qualquer tipo de discriminação quanto à orientação sexual da pessoa. Deve ser respeitado, eis que
princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana, promovendo o bem de todos sem
preconceitos. As crianças são resguardadas pela teoria da proteção integral, que visa um lar e um
ambiente familiar adequado, objetivo principal da adoção. Os adotantes, independente de sua
orientação sexual, devem preencher os requisitos legais, propiciando ao menor estrutura adequada
para sua formação. As relações homossexuais não são reconhecidas juridicamente, no entanto,
não se verifica impedimento legal, principalmente no tocante à adoção, não obstante uma cultura
que vê na relação heterossexual uma referência.
Palavras-chave: adoção; homossexualidade; igualdade.
INTRODUÇÃO
Este trabalho versa sobre a essência do instituto da adoção, que tem como meta
fundamental a proteção dos direitos da criança e do adolescente, frente à juridicidade e viabilidade
dos homossexuais propiciar àqueles um ambiente familiar adequado.
A presente pesquisa possui por escopo analisar se é juridicamente aceitável e viável a
adoção por homossexuais, face às freqüentes mudanças na concepção de entidade familiar, bem
como, as transformações culturais e legislativas.
A adoção tem como meta fundamental a proteção aos direitos da criança e do
adolescente, e não serve a um processo de satisfação pessoal de interesses dos adotantes. Tem o
intuito de sempre buscar uma família adequada a determinada criança, e não de buscar uma
criança para aqueles que querem adotar.
A legislação deve acompanhar a evolução constante da sociedade, quebrando
preconceitos até hoje mantidos por uma sociedade estigmatizada, passando a tratar os
homossexuais da mesma forma que os outros, encarando com naturalidade as nuances de uma
orientação jurídica não convencional. Contemporaneamente, ético e plenamente aceitável.
Trata-se da verificação das omissões e discriminações legislativas, no que tange às
relações homoafetivas, bem como a verificação jurisprudencial e doutrinária frente ao instituto da
adoção.
É utilizada nesta pesquisa método dedutivo, cuja finalidade não é outra senão analisar,
esclarecer, discorrer e transcrever textos legais, conceitos e idéias de diversos autores que se
dedicam ao tema, empregando-se a técnica de documentação indireta, por meio de leis, fontes
estatísticas e documentos jurídicos, bem como em obras e artigos científicos.
A pesquisa está basicamente estruturada em três capítulos, nos quais se desenvolve o
tema proposto da seguinte forma: preliminarmente, aborda-se o instituto da adoção, sob noções,
seus conceitos e previsões legais, discorrendo brevemente sobre a sua origem e seu
desenvolvimento histórico no âmbito nacional, sua função social e os efeitos advindos desta
relação civil.
O segundo capítulo trata da adoção de crianças e adolescentes, sobre a égide da lei que
regula este instituto, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Transcorre ainda sobre alguns dos
princípios constitucionais que norteiam e protegem a pessoa humana: dignidade, igualdade,
privacidade e intimidade. E por fim, aborda-se as discriminações contidas na legislação pátria,
frente aos princípios fundamentais.
As questões acima propostas são de suma relevância para a compreensão do terceiro e
último capítulo, onde é analisado o tema central desta pesquisa que trata da conceituação de
homossexualidade e suas concepções, para finalmente abordar a possibilidade legal da adoção
por homossexuais, posto que estes são protegidos pelos princípios fundamentais que asseguram a
igualdade de tratamento e oportunidades, os mesmos que são proporcionados aos heterossexuais,
não se constatando qualquer dano significativo ao desenvolvimento sadio da criança quando
criadas por homossexuais. E para dar amparo às considerações até então explicitadas são
apresentadas jurisprudências dos Tribunais Nacionais, que deferem adoções, embasadas nos
princípios constitucionais e na teoria da proteção do interesse da criança.
1 NOÇÕES GERAIS SOBRE ADOÇÃO
1.1 CONCEITO E FINALIDADE
A palavra adoção é originária do latim adoptione, aceitação voluntária e
legal de uma criança como filho, que significa “ato ou efeito de adotar
legalmente uma criança. Ato jurídico pelo qual um casal ou uma pessoa aceita
outra como filho” 1.
Adoção é a maneira legal e definitiva de uma pessoa assumir como filho uma criança ou
adolescente nascido de outra pessoa, possibilitando viver e ter uma família, criando laços de
paternidade e filiação entre elas, por meio de um singelo ato jurídico 2.
Antônio Chaves é taxativo ao conceituar o instituto da adoção:
Como um ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, alguém
estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo fictício de paternidade e filiação
legítimas, de efeitos limitados e sem total desligamento do adotando da sua família de
sangue 3.
No tocante à ausência do total desligamento a que se refere Antônio Chaves, é válido
destacar que impossível se faz o rompimento total com a família biológica, em razão da própria
ligação consangüínea, no entanto, excluindo este fator, o adotado em mais nada vincula-se à
família que lhe deu origem, tendo o vínculo civil rompido, não restando assim qualquer tipo de
obrigação de ambas as partes.
De acordo com Sílvio de Salvo Venosa, a adoção nada mais é do que a modalidade
artificial de filiação, que busca criar uma relação análoga àquela decorrente da filiação biológica.
Sendo assim caracterizada como a filiação civil, eis que não resulta de uma relação biológica, mas
da demonstração de vontade de particulares, conforme dispõe o Estatuto da Criança e do
Adolescente4.
Para Maria Helena de Diniz “a adoção é um ato jurídico solene pelo qual, observados os
requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco
1
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Adoção. Dicionário técnico jurídico. São Paulo: Rideel, 1999. p 46.
Cf. SZNICK, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. 3.
ed. rev. e atual. São Paulo: Universitária de Direito, 1999. p 65.
3
CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p 23.
4
Cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 6, p. 315.
2
consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de
filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha”5.
Já, Caio Mário da Silva Pereira, caracteriza a adoção de forma objetiva “como o ato que
dá nascimento a uma relação jurídica de parentesco meramente civil entre adotante e adotado, e
tem a finalidade de propiciar filiação a quem não a tem de seu próprio sangue” 6.
Dos conceitos acima citados, pode-se verificar que cada autor dá ênfase a determinados
aspectos sociais. Não obstante, todos são categóricos ao afirmar que a adoção é uma relação
familiar, com finalidade de criar o vínculo civil.
Na Roma antiga a adoção tinha por finalidade atender a satisfação pessoal do adotante,
seja para resolver algum conflito familiar, seja por questões religiosas, seja pela esterilidade, ou
ainda, para conforto da solidão 7.
Hoje, tem por finalidade proporcionar, à criança ou ao adolescente, desamparado moral e
materialmente, uma filiação civil com a formação de um ambiente familiar, dando-lhe condições
de tornarem-se cidadãos, civilmente respeitados. Em outras palavras, “atender às reais
necessidades da criança, dando-lhe uma família, onde ela se sinta acolhida, protegida, segura e
amada”8.
Conseqüentemente, a visão do instituto da adoção deve ser no sentido de prevalecer
principalmente a proteção e o interesse do adotando, e jamais ter-se como foco principal apenas o
interesse do adotante. Devendo ser realizado o estudo social, para encontrar a família adequada à
uma determinada criança ou adolescente, e não apenas, buscar a criança para satisfazer aos
interesses individualistas dos adotantes.
O fundamental é que a adoção é uma medida de proteção aos direitos da criança e do
adolescente, e não um mecanismo de satisfação de interesses dos adultos. Trata-se,
sempre, de encontrar uma família adequada a uma determinada criança, e não de buscar
uma criança para aqueles que querem adotar 9.
Com isso, cabe destacar que o processo da adoção envolve várias pessoas: iniciando com
os pais biológicos, que independentemente do motivo, não podem ou não querem cuidar de seu
filho; da criança abandonada; dos profissionais que atuam para a concretização deste ato, e por
fim, os pais adotivos, dispostos a propiciar a esta criança uma família.
5
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 5, p. 282.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. v. 5, p. 261.
7
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2003. p. 31.
8
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p. 26.
9
GOBBO, Edenilza. A Adoção por casais homossexuais. Revista Jurídica Consulex, Brasília, v. 1, nº 47, p. 54-55,
30. nov. 2000.
6
No entanto, para chegar a esse processo hoje peculiar, o instituto da adoção sofre uma
evolução histórica que é abordada a seguir.
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO NO BRASIL
O direito origina-se dos fatos sociais e das relações entabuladas entre os seres humanos, e
é por isso que o direito tem o condão de se adaptar às situações e alterações advindas de uma
sociedade.
E é neste contexto, que o homem e a mulher deste os tempos mais remotos possuem a
ânsia de perpetuar sua espécie, dando continuidade à família, e ao seu nome, entretanto, a
natureza biológica nega a alguns indivíduos esta possibilidade de procriação, e é a partir desta
negativa que foi denominado o instituto da adoção, uma nova forma de filiação10.
Antes de adentrar na evolução histórica da adoção no âmbito nacional, faz-se necessária
uma breve análise da sua origem remota, no contexto mundial, eis que encontram diretamente
ligadas.
Historicamente, segundo descreve Fustel de Coulanges, na antigüidade, para os povos da
Grécia e da Roma antiga, a adoção atende aos anseios de ordem religiosa, pois o povoado acredita
que os vivos são protegidos pelos mortos, e que, os mortos dependem dos rituais fúnebres de seus
descendentes para terem tranqüilidade após a morte 11.
Como destaca, Eunice Ferreira Rodrigues Granato, “a religião só podia propagar -se pela
geração. O pai transmitia a vida ao filho e, ao mesmo tempo, a sua crença, o seu culto, o direito de
manter o lar, de oferecer o repasto fúnebre, de pronunciar as fórmulas da oração” 12.
E ainda:
A necessidade de perpetuar o culto doméstico foi o princípio do direito de adoção entre
os antigos. Essa religião, que obrigava o homem a se casar, que facultava o divórcio em
casos de esterelidade, substituindo o marido por algum parente nos casos de impotência
ou de morte prematura, oferece como último recurso à família, um meio de escapar à
desgraça tão temida de sua extinção; esse recurso consistia no direito de adotar um
filho13.
10
Cf. COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Tradução de Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2002. p.
58-59.
11
Cf. COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga, p. 59.
12
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p. 31.
13
COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga, p. 58.
Desta forma, a família que não possuía filhos encontra na adoção uma alternativa para
que a geração propague-se e mantenha suas crenças.
Em Roma, é que a adoção se difunde, ganhando contornos preciosos, servindo para
perpetuação familiar de casais estéreis, deixando de lado o contexto religioso deste instituto 14.
O Código de Hamurabi (1728-1686 a.C), com 282 artigos, dispõe sobre o instituto da
adoção em nove dispositivos, do art. 185 ao 193, revelando mais uma vez a objetivação pela
satisfação do adotante 15.
Após um breve lineamento histórico sobre a origem remota da adoção, cabe referir sobre
a evolução histórica brasileira do instituto da adoção, que entra no direito com as características
que apresenta no direito português, e que resiste ao direito romano 16.
O Código Civil Brasileiro, instituído pela Lei 3.071/191617, sistematiza o instituto da
adoção, nos seus artigos 368 a 378, trazando consigo vários entraves para concretização do
instituto, dentre eles a determinação que apenas os maiores de cinqüenta anos, sem prole legítima
ou legitimada, poderiam adotar (art. 368), bem como, a necessidade de uma diferença de no
mínimo 18 anos entre o adotado e o adotante (art. 369). Destacou ainda, em seu art. 378, que o
legislador deixa claro que o pátrio poder transfere-se do pai biológico para o adotante, porém, os
deveres e obrigações que resultam do parentesco natural permanece, salientando que a adoção
deve ser formalizada por intemédio de escritura pública, não se admitindo condições nem termo
(art. 375).
Depois de quarenta anos da entrada em vigor do Código de 1916, é promulgada a Lei
3.13318, em 8 de maio de 1957, que traz significativas alterações à legislação vigente, na qual o
legislador demonstra a intenção de incentivar a prática da adoção, a redução da idade mínima para
adotar de cinqüenta para trinta anos de idade. Porém, o casal que adotasse deveria estar casado há
pelo menos cinco anos19.
Nesse sentido Lidia Weber esclarece algumas das modificações trazidas pela Lei
supramencionada:
14
Cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, p. 317.
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p. 33-34.
16
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p. 32.
17
BRASIL. Código civil. Lei 3.071/1916, de 1 de janeiro de 1916. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2000. Doravante será
referido tão somente por CC/1916.
15
18
BRASIL. Lei 3.133, de 8 de maio de 1957. Atualiza o instituto da adoção prescrita no código
civil. Diário oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. 8 de maio 1965.
Disponível
em:
<http://wwwt.senado.gov.br/netacgi/nphbrs.exe?sect2=NJURNEWL&s2=@docn&s3=%22003133%22&s4=19
57&s5=19570508&s1=&l=20&u=%2Flegbras%2F&p=1&r=1&f=s&d=NJUR>. Acesso em: 4
out. 2004.
A Lei 3.133/57 trouxe algumas modificações importantes para adoção, mas ainda estava
longe de ser um recurso simples: a idade mínima do adotante foi reduzida para 30 anos e
a diferença de idade entre adotante e adotado também foi diminuída para 16 anos,
permitindo-se a adoção mesmo se o adotante tivesse filhos legítimos, legitimados ou
reconhecidos 20.
Com o advento da Lei 4.655/6521 é criada a legitimação adotiva, que só pode ser deferida
quando o menor, até 7 anos de idade, fosse abandonado (com exceção quando a criança estivesse
sob a guarda dos legitimantes à época que completasse esta idade), ou órfão não reclamado por
qualquer parente por mais de um ano, ou cujos pais tivessem sido destituídos do pátrio poder, ou
ainda, na hipótese do filho natural reconhecido apenas pela mãe, impossibilitando que a mesma
promovesse seu sustento22.
Em 1979, é instituído o Código de Menores (Lei 6.697/7923), que revoga expressamente a
legitimação adotiva da Lei 4.665/65, substituindo-a pela adoção plena, e admitindo ainda, a
adoção simples. Essa lei destinava-se à proteção de menores até 18 anos de idade, que se
encontravam em situação irregular (a própria lei dispunha quem estaria em situação irregular) 24.
Valdemar P. da Luz disciplina que o Código de Menores traz o seguinte objetivo:
Propiciar um lar aos menores com idade até 18 anos, que se encontrassem em situação
irregular, em razão de falta, ação ou omissão dos pais ou responsável, ou manifesta
impossibilidade dos pais ou responsáveis em prover a sua subsistência, previa duas
modalidades de adoção: a adoção simples e a adoção plena 25.
A adoção simples compreende menores, entre sete e dezoito anos, sem conferir ao
adotado a condição de filho, nem sequer efeito sucessório se o adotante possuir mais filhos. A
adoção plena por sua vez, é admitida apenas para os menores de sete anos, com desligamento total
da família biológica, proporcionando a igualdade entre os demais filhos dos adotantes, com a
19
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p. 44.
WEBER, Lidia. Pais e Filhos por Adoção no Brasil : características, expectativa e sentimentos. Curitiba: Juruá,
2001. p. 52.
20
21
BRASIL. Lei 4.655, de 2 de junho de 1965. Dispõe sobre a legitimidade adotiva. Diário oficial
da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 2 de jun. 1965. Disponível em:
<http://wwwt.senado.gov.br/netacgi/nphbrs.exe?sect2=NJURNEWL&s2=@docn&s3=%22004655%22&s4=1965&s5=&s1=&l=20&u=%
2Flegbras%2F&p=1&r=1&f=s&d=NJUR>. Acesso em: 4 out. 2004.
22
23
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p. 45-46.
BRASIL. Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979. Código de menores. Diário oficial da
República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 10 de out.. 19795. Disponível em:
http://wwwt.senado.gov.br/netacgi/nphbrs.exe?sect2=NJURNEWL&s2=@docn&s3=%22006697%22&s4=1979&s5=&s1=&l=20&u=%
2Flegbras%2F&p=1&r=1&f=s&d=NJUR. Acesso em: 4 out. 2004.
24
25
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p. 47.
LUZ, Valdemar P. da. Curso de direito de família. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 211.
condição de que estes sejam casados há mais de cinco anos ou, que comprovem que um deles é
estéril.
A partir deste momento, verifica-se que adoção passou a ter três procedimentos: “a
Adoção Simples e a Adoção Plena regidas pelo Código de Menores e a Adoção do Código Civil,
feita por meio de escritura em cartório, através de um contrato entre as partes, e denominada
também de ‘adoção tradicional’ ou ‘adoção civil’” 26.
Com a entrada em vigor da Constituição da República Federativa do Brasil de 198827,
passa a ser equiparado os direitos de todos os filhos, afastando a desprezível discriminação
existente entre os filhos biológicos e os filhos adotivos, conforme dispõe o art. 227, § 6º:
Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação.
Posteriormente à entrada em vigor da CRFB, é criado o Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei n.º 8.069/1990)28, que dispõe sobre o tema em seus artigos 39 a 52,
determinando que a adoção de crianças e adolescentes passa a ser regida segundo o disposto,
subentendendo-se desta forma, que o Código Civil de 1916 passa a aplicar-se apenas à adoção de
maiores de 18 anos 29.
Segundo Sílvio Rodrigues:
A grande modificação trazida pelo Estatuto da Criança e do adolescente é de que nas
adoções de menores de 18 anos não existe mais adoção simples ou adoção plena, já que
todas passaram a ser plenas. Ou seja, hoje só há adoção, que gera todos os efeitos da
antiga adoção plena 30.
A Lei 10.406 (Código Civil)31, em vigor a partir de 11-1-2003, altera significativamente
o instituto da adoção, tendo destaque principal a obrigatoriedade de todas as adoções serem
resolvidas via processo judicial, inclusive a de maiores de 18 anos, não mais podendo o
interessado se valer de escritura pública, desta forma leciona o autor supracitado: “Ao contrário
do que acontecia com a adoção simples, que se aperfeiçoava por singela escritura pública (CC,
art. 375), a adoção atual envolve a intervenção do Poder Judiciário” 32.
26
WEBER, Lidia. Pais e filhos por adoção no Brasil, p. 54.
BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2000. Doravante será
referido tão somente por CRFB.
28
BRASIL. Estatuto da criança e do adolescente: 12 anos. ed. esp. Brasília: Conselho Nacional dos Direitos das
Crianças e dos Adolescentes, 2002. Doravante será referido tão somente por ECA.
29
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p. 109.
30
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família.27. ed. São Paulo: Saraiva , 2002. v. 6. p. 379.
31
BRASIL. Código civil, São Paulo: Saraiva, 2002. Doravante será referido tão somente por CC/2002.
32
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, p. 388.
27
No entanto, esta legislação, praticamente, apenas reproduziu alguns artigos do ECA, no
intuito de adequar as modificações que por ele foram introduzidas no ordenamento jurídico
brasileiro. Assim, as regras do código civil, somente são aplicáveis no que não for incompatível
com a lei estatutária, em razão desta ser a lei específica para proteção dos interesses das crianças e
adolescentes33 .
Ante a evolução da legislação que regulamenta a adoção, verifica-se a importância desse
instituto no contexto da sociedade brasileira, objeto da análise a seguir.
1.3 A FUNÇÃO SOCIAL DO INSTITUTO DA ADOÇÃO
A família é o fundamento básico para a formação de uma sociedade equilibrada, onde a
criança necessita de atenção especial, de uma educação e criação que a ampare e defenda,
cuidando e resguardando seus interesses34. É no âmbito familiar que ocorre a sociabilização da
criança projetando-a para a sociedade. Para Liborni Siqueira “uma sólida estrutura familiar é o
grande segredo da estrutura social” 35.
A função social da adoção está intimamente ligada à função social da família, que tem
por princípio a igualdade entre os cônjuges e os filhos, independentemente da condição de
nascimento. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, têm os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
São atribuídos aos pais a responsabilidade pelo crescimento e amparo de seus filhos, por
intermédio do poder familiar, que segundo Giovane Serra Azul Guimarães:
Compreende as disposições legais reguladoras das faculdades e dos
deveres atribuídos aos pais para que rejam a pessoa e os bens dos filhos
menores. Os atributos do poder familiar, como a guarda, podem ser
parcialmente confiados a outras pessoas que não os pais, mas, em sua
inteireza, é indelegável e irrenunciável. É transferido dos pais biológicos
aos adotivos e, em caso de morte destes, não se restaura o poder daqueles
36
.
Ademais, os pais devem garantir a criança os direitos fundamentais assegurados na
CRFB, cujo qual estabelece os direitos da família, com relação às crianças e aos adolescentes:
33
Cf. GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003. p. 33.
34
Cf. GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda, p. 5.
35
SIQUEIRA, Liborni (coord.). Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. Rio de Janeiro: Forense,
1991. p. 12.
36
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda, p. 9.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
§ 6º Os filhos , havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas a filiação.
Desta maneira, resta evidenciado que não é só pelo casamento que se institui uma
entidade familiar, considerando ainda como tal, a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes e, para efeito de proteção do Estado, também, a união estável entre homem e
mulher (art. 226, § 3º, CRFB).
A norma constitucional é clara quanto ao dever do Estado e da comunidade como um
todo em propiciar aos jovens os direitos básicos e essenciais para seu pleno desenvolvimento,
tendo sua aplicabilidade imediata, garantido-se a igualdade, sem que possa existir qualquer
prejuízo ao filho adotivo. Assim: “O dever de pr estar assistência configura-se um munus imposto
primeiramente à família. Inexistente ou malformada esta, cabe subsidiariamente a sociedade e ao
Estado promover a assistência à infância e à juventude” 37.
Além de propiciar os direitos básicos à família, o Estado também tem participação na
assistência social das crianças e dos adolescentes, inclusive no que tange à adoção, promovendo
programas de incentivo.
O ECA vêm reafirmar os direitos acima mencionados e principalmente os de um
ambiente familiar equilibrado:
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser
criado e educado no seio de sua família e,
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a
convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da
presença de pessoas dependentes de substâncias
entorpecentes.
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação de
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações,
proibidas
quaisquer
designações
discriminatórias relativas á filiação.
Assim, é possível visualizar em síntese a realidade social dos direitos da criança,
devendo ela ser criada e educada no seio familiar e, excepcionalmente, em família substituta, mas
37
LUZ, Valdemar P. da. Curso de direito de família, p. 27.
sempre em família. Ficando evidente que indispensável se faz uma convivência familiar sadia,
pois sua desestruturação e seu abandono são as fontes de grande carência material e emocional da
criança38.
Resta evidente, desta forma, que as crianças afastadas de seus pais naturais, por
quaisquer motivos, possuem todos estes direitos assegurados pela legislação pátria, tendo direito a
uma convivência familiar saudável e digna.
E é por intermédio do instituto da adoção que se objetiva propiciar aos menores um
contexto familiar acolhedor, cujo resultado resolveria grande parte dos problemas das crianças
abandonadas do país, posto que existe um grande contingente destas nas ruas ou em instituições
que não dispõem de uma estrutura adequada para sua proteção e formação 39.
No contexto apresentado, detecta-se as constantes mudanças e transformações sociais,
com um significativo empenho nas formas de tratar os direitos da criança, inclusive no que tange
aos efeitos do instituto da adoção, o qual se passa a apreciar.
1.4 EFEITOS DA ADOÇÃO
São diversos os efeitos decorrentes do instituto da adoção, sendo eles de cunho pessoal e
material. Os de efeito pessoal são aqueles que incidem na constituição do vínculo de filiação, em
cujo qual criam um parentesco com a família do adotante, tendo como conseqüência, o total
desligamento da família biológica, e ainda, a irrevogabilidade e o uso do patronímico do adotante
pela criança. Já os de ordem material, referem-se aos que adquirem o direito sucessório, a
obrigação alimentícia, o usufruto e administração do adotado, pelo adotante 40.
1.4.1 Efeitos Pessoais
a) Desligamento da família biológica e a constituição do vínculo familiar
O primeiro efeito advindo da sentença que defere a adoção é o desligamento total da
família biológica, adquirindo um novo vínculo de filiação com os pais adotivos, bem como, o de
38
Cf. SIQUEIRA, Liborni (coord.). Comentários ao estatuto da criança e do adolescente, p. 13.
Cf. GOBBO, Edenilza. A Adoção por casais homossexuais. Revista Jurídica Consulex, Brasília, v. 1, n. 47, p. 5455, 30. nov. 2000.
40
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p. 89.
39
parentesco com a sua família. Destacando que, nem mesmo com a morte dos pais adotantes é
restabelecido o vínculo originário com os pais biológicos.
Neste condão ensina Valdemar P. da Luz:
Rompimento automático dos vínculos de sangue, eis que desliga o adotado de qualquer
vínculo com os pais e parentes de sangue, salvo no tocante aos impedimentos
matrimoniais (art. 41, ECA; art. 1.626 do novo CC). Tanto é assim, que mesmo na
hipótese de falecimento do adotante, os pais naturais não terão restabelecido o pátrio
poder (art. 49) 41.
A adoção atribui aos adotados a condição de filhos legítimos com os mesmo deveres e
direitos, ressalvados os direitos matrimoniais que são aqueles chamados de absolutamente
dirimentes42, previstos nos incisos do art. 1.521 do CC/2002, que tornam o casamento nulo:
Não podem casar:
I – os descendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
[...]
III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante;
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterias, e demais colaterias, até o terceiro grau inclusive;
V – o adotado com o filho do adotante;
[...]
Assim disciplina Sílvio de Salvo Venosa:
Embora a lei iguale todos os direitos do adotado e insira-o integralmente na família do
adotante, ressalva os impedimentos matrimoniais. O impedimento matrimonial, por força
do parentesco biológico, é irremovível na esteira das razões morais, éticas e genéticas.
Nesse diapasão, os impedimentos atingem o adotado com relação a ambas as famílias, a
adotante e a biológica 43.
b) Irrevogabilidade
Com o trânsito em julgado da sentença que concede a adoção, esta passa a ser
irrevogável, “não podendo ser desconstituído pela tão -só vontade das partes (art.48)” 44, ou seja,
de cunho irreversível.
Nesse diapasão caracteriza-se que:
A adoção passa ser irrevogável, depois do trânsito em julgado, como, aliás, determina o
art. 47, § 6°, do Estatuto, expressamente. E o trânsito em julgado, como é evidente,
ocorre antes da transcrição da sentença judicial, conforme determina o art. 47, caput, do
mesmo Estatuto. Inscrita no Registro Civil, supõe-se o trânsito em julgado, produzindo, a
partir daí, todos os efeitos, inclusive a irrevogabilidade45.
c) Nome e prenome do adotado
41
LUZ, Valdemar P. da. Curso de direito de família, p. 218.
No direito de família, são dirimentes os impedimentos que tornam nulo o casamento com infração de proibição
legal. In: GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dirimentes. Dicionário técnico jurídico, p. 270.
43
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, p. 345.
44
LUZ, Valdemar P. da. Curso de direito de família, p. 219.
45
SZNICK, Valdir. Adoção, p. 398.
42
A sentença que constitui o vínculo de filiação será transcrito no registro civil, mediante
mandado, onde constará o nome dos adotantes como pais, e ainda seus ascendentes, permitindo a
mudança do prenome do adotado. Este registro tem o condão de cancelar o anterior, se o tiver,
conforme determina o art. 47 do ECA, e o art. 227, § 6°, da CFRB. Esta disposição resta
corroborada com o ensinamento de Giovane Serra Azul Guimarães:
A sentença de adoção também deverá, nos termos do art. 47 do ECA e de seus
parágrafos, determinar o cancelamento do assento de nascimento original do adotado;
determinar a inscrição do novo assento de nascimento com o nome dos adotantes como
pais, bem como o nome de seus ascendentes, sendo vedada nas certidões de registro
quaisquer observações acerca da origem do ato, em consônancia com o art. 20, do ECA,
e com o art. 227, § 6°, da Constituição Federal; conferirá ao adotado os apelidos de
família dos adotantes e, a pedido destes, poderá determinar a alteração do prenome,
devendo oportunamente, ser expedidos mandados de cancelamento e de inscrição. O
novo Código Civil prevê apenas, no art. 1.627, que a adoção confere ao adotado o
sobrenome do adotante, admitindo a alteração do prenome, em caso de adotado menor,
atendendo a pedido do interessado46.
No tocante a mudança de prenome, vale atentar que a Lei de Registros Públicos 6.015/73
47
, em seu art. 58, determina que o prenome é imutável, ressalvadas as exceções previstas no
parágrafo único do mesmo artigo, que deverão ser reconhecidas por meio de sentença judicial:
O prenome será imutável:
Parágrafo único. Quando, entretanto, for evidente o erro gráfico do prenome, admite-se a
retificação, bem como a sua mudança mediante sentença do juiz, a requerimento do
interessado, no caso do parágrafo único do art. 55, se o oficial não o houver impugnado.
No entanto, na hipótese da adoção, esta troca é admitida sem quaisquer justificação, a
requerimento do adotante, sendo considerando uma exceção ao dispositivo acima mencionado48.
1.4.2 Efeitos Materiais
a) Direito Sucessório
Com a integração do filho adotivo na família adotante, os direitos sucessórios se igualam
aos de um filho legítimo, como também passam a ser recíprocos entre o adotado e o adotante, com
extensão aos parentes destes, até o quarto grau, observados a ordem de vocação hereditária.
Ficando desta forma banida qualquer forma de discriminação da criança adotada, como se dá
anteriormente à CRFB49. Assim dita o art. 41, do ECA:
A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres,
inclusive sucessório, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os
impedimentos patrimoniais.
46
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda, p. 44.
BRASIL. Código civil e legislação em vigor. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
48
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p 91.
49
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p 91-92.
47
E ainda, o art. 1626 do Código Civil:
A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os
pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.
[...]
Assim: “C onforme previsto nos arts. 41 do ECA e 1.626 do novo Código Civil, a adoção
atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessório,
desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos” 50.
b) Obrigação alimentícia
Da mesma forma que na sucessão hereditária, a obrigação de prestar alimentos é
recíproca entre o adotante e o adotado, tendo estes o mesmo grau de obrigatoriedade, salientando
que não se entende por alimentos apenas a alimentação, mas também “o que é indispensável ao
sustento, habitação, vestuário, atendimento médico e, no caso dos menores, instrução e educação”
51
.
Nesse diapasão, Sílvio Rodrigues define: “quando se fala em alimentos fala -se no direito
de exigi-lo e na obrigação de prestá-los, marcando, deste modo, o caráter assistencial do
instituto” 52.
Desta maneira, uma fez concretizada a adoção, rompido estão os laços de parentesco com
a família biológica, sendo ocupado este âmbito pelos adotantes e seus parentes, inclusive no que
tange a obrigação alimentar.
c) Usufruto e administração de bens do adotado
Como efeito da constituição da filiação gerada pela sentença de adoção, na qual o filho
adotado passa a ter os mesmos direitos que um filho biológico, tornando-se desta maneira filho
legítimo, fica evidente que aos pais cabe administrar e usufruir dos bens do adotado (filho), como
disciplinam os incisos do art. 1.689 do Código Civil53:
O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I – são usufrutuários dos bens dos filhos;
II – têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
50
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda, p. 37.
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p 93.
52
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, p. 419.
53
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p 94.
51
Do mesmo modo: “O adotante, com a adoção, assume a administração dos bens do
adotado. E, para perfeita administração dos bens, mister se faz que tenha ele o uso desses próprios
bens” 54.
Desta forma, os efeitos advindos da adoção consolidam-se de forma igualitária com o
advento da CRFB em 1988, todavia de forma muito mais intensa com o chegada do ECA, sendo
que este ressalta os direitos especiais e específicos das crianças e adolescentes.
54
SZNICK, Valdir. Adoção, p. 136.
2 A ADOÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO E A
DISCRIMINAÇÃO
2.1 A ADOÇÃO SOB A ÉGIDE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A Lei 8.069, de 13-7-1990 (ECA), em vigor a partir de 12-10-1990, elaborada em
decorrência da modificação da visão social, prevendo o reconhecimento de direitos para as
crianças e adolescentes, transforma-se em um marco na legislação e no sistema jurídico
brasileiro55.
O ECA vem reforçar e regulamentar o que já prevê a CFRB, estabelecendo “regras de
caráter substantivo definindo os novos rumos da adoção e de ordem formal, dirigida ao
procedimento para sua persecução” 56.
O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê o procedimento da adoção em seus artigos
39 a 52, cujo qual, regula a adoção em uma única forma, em toda sua plenitude, visando acabar
com as formas até então existentes (adoção plena e adoção simples).
Primeiramente cabe destacar a importância da família, que deve propiciar o ambiente
ideal para a criação e educação da criança e do adolescente, eis que é justamente em companhia
dos pais e demais membros que eles vão ter condições de um melhor desenvolvimento 57.
Como já mencionado anteriormente, os pais são os principais responsáveis pela formação
e pelo crescimento das crianças e adolescentes, assim como define Paulo Lúcio Nogueira:
Os pais são os maiores responsáveis pela formação e proteção dos filhos, tendo não só o
pátrio poder sobre eles, mas também o pátrio dever de lhes garantir os direitos
fundamentais, mormente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, bem como
os demais direitos previstos na Constituição. 58
A norma estatutária, regulamenta no art. 28, a possibilidade de colocação da criança ou
adolescente em família substituta, como uma medida de proteção às crianças e aos adolescentes,
55
Cf. GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda, p. 3.
RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. A Adoção na Constituição Federal o ECA e os estrangeiros.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p 23.
57
Cf. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da criança e do adolescente comentado. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 32.
58
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da criança e do adolescente comentado, p. 32.
56
cujos direitos fundamentais encontram-se ameaçados ou já violados. Essa inserção, da criança em
família substituta, dá-se pela guarda, tutela ou adoção, que são as formas previstas na lei59.
2.1.1 Diferença entre criança e adolescente
O ECA em seu art. 2º, menciona uma diferença técnica entre criança e adolescente,
considerando criança o menor entre 0 e 12 anos, e adolescente, o menor entre 12 e 18 anos:
“Considera -se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e
adolescentes aquela entre doze e dezoito anos de idade”.
Esta distinção é essencial, pois em vários casos “o tratamento dispensado às crianças pela
lei é diferente do relativo aos adolescentes. Assim, por exemplo, o adolescente deve ser sempre
ouvido no caso de adoção que só será deferida com sua anuência (art. 45, § 2º)”60.
2.1.2 Competência para processar e julgar o pedido de adoção
A competência para processar e julgar os pedidos de adoção de crianças e adolescentes,
se houver um foro especializado, é da Justiça da Infância e da Juventude competente61; na sua
ausência deve-se proceder estes na Vara da Família, na qual é defesa a possibilidade do pedido de
adoção ser firmado por intermédio de procuração, e com fundamento, em face da especialidade do
instituto, do estudo social da situação, a afetividade e demais circunstâncias que exigem a
presença dos adotantes e adotados62.
2.1.3 Quem pode ser adotado
Pode ser adotado, de acordo com o art. 40 do ECA, aquele que possuir no máximo
dezoito anos à data do pedido de adoção, exceto quando comprovado que já exista a guarda ou
tutela do adotando antes de completar a maioridade, ou seja, quando o adotando já se encontra na
guarda ou tutela dos adotantes não há idade máxima para ser adotado 63.
59
Cf. GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda, p. 12.
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda, p. 4.
61
Cf. SANTA CATARINA, Comissão Estadual Judiciária de Adoção - CEJA. Corregedoria –Geral da Justiça.
Adoção em Santa Catarina. Florianópolis. 2002. p. 99.
62
Cf. SIQUEIRA, Liborni (coord.). Comentários ao estatuto da criança e do adolescente, p. 11.
63
Cf. FELIPE, J. Franklin Alves. Adoção, guarda, investigação de paternidade e concubinato. 9. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1998. p. 87.
60
2.1.4 A possibilidade de adoção por cônjuge ou companheiro
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 41, § 1º, traz uma inovação: a adoção
unilateral. Nesta passa-se a permitir que um dos cônjuges ou um companheiro possa adotar o filho
do outro, sendo que os vínculos de filiação do cônjuge ou do companheiro com seu filho
biológico ficam mantidos, não perdendo o pátrio poder ou poder familiar:
Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de
filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.
Salienta-se que esta inovação, é uma conseqüência direta do disposto no art. 226, § 3º,
da CRFB, que reconhece a união estável como entidade familiar, de modo que os conviventes
adquirem direitos e deveres entre si.
2.1.5 Legitimidade para adotar
A idade estabelecida para que se possa adotar é a de no mínimo 18 anos, independente do
estado civil (art. 42, caput, do ECA), observando que deve haver uma diferença mínima de
dezesseis anos entre o adotante e o adotado (§ 3º):
Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independente de estado civil.
[...]
§3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
Cabe destacar que com o advento do CC/2002 passou-se a permitir que a pessoa maior
de dezoito anos possa adotar (art. 1618), tendo ocorrido esta alteração em função da mudança da
maioridade, que passou de 21 para 18 anos.
Diante de tal fato Giovane Serra Azul Guimarães afirma:
A idade mínima de 18 anos para o adotante não fere os princípios contidos no Estatuto da
Criança e do Adolescente, sendo com ele compatível. Com efeito, sendo apto à prática de
todos os atos da vida civil, inclusive quanto ao casamento, não há qualquer razão para
não se admitir que possa também o jovem de 18 anos de idade adotar uma criança, como,
aliás, já era admitido pelo ECA, com relação a um dos cônjuges ou companheiros (art.42,
§ 2º) 64.
Os adotantes deverão comprovar a estabilidade da família a ser formada, o que denota a
“harmonia, respeito e princípios morais sólidos, elementos que serão aquilatados por meio de
estudos sociais e psicológicos a cargo da equipe de técnicos que assessoram o juízo, e à qual este
se vincula” 65.
64
65
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda, p. 39.
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda, p. 39.
É vedada no art. 42, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção pelos
ascendentes e irmãos do adotado, eis que a intenção é o rompimento dos vínculos naturais de
filiação e parentesco66: “Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando”.
De acordo com o § 4º, os divorciados e separados judicialmente podem adotar
conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, bem como, que o
estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. De acordo com
Sílvio de Salvo Venosa: “Essa situação permitida na lei é excepc ional e busca estabilizar o menor
que já estivesse convivendo com o casal antes do desenlace” 67.
A legislação permite, que seja deferida a adoção, no caso do adotante vir a falecer no
curso do procedimento, tendo demonstrado manifestação de vontade inequívoca, antes da
prolatação da sentença, sendo esta caracterizada como adoção póstuma. Os efeitos decorrentes
desta adoção, retroagem à data do óbito, coincidindo com a abertura da sucessão, como reza o § 6º
do art. 47 do ECA68:
A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto na
hipóteses prevista no art. 42, § 5º, caso em que terá força retroativa à data do óbito”.
O art. 44 do ECA, em consonância com o Código Civil, veda ao curador ou tutor a
adoção dos seus curatelados ou pupilos, respectivamente, enquanto estes não prestarem contas de
sua administração e as tiverem aprovadas. Assim, “a proibição, de origem histórica muito antiga,
é intuitiva: visa impedir que, com a adoção, o administrador de bens alheios se locuplete
indevidamente” 69.
2.1.6 Vantagens ao adotado
A adoção deverá sempre ter por fim a assistência ao adotando no propósito de melhorar
sua condição familiar, evitando procedimentos discriminatórios, ou seja, a adoção só será deferida
quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos, constituindo
um benefício seguro ao adotado, como dispõe o art. 43 do ECA 70:
A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se
em motivos legítimos.
As reais vantagens a que refere o art. 43, representam:
66
Cf. ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente – doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas,
1998. p. 90.
67
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, p. 345.
68
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p. 88.
69
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, p. 338.
Tudo o que vier a acrescentar, de bom, ao menor, quer seja no campo material – físico e
econômico -, como melhores condições de vida, melhor padrão econômico, quer seja
também no psíquico e social, que possa influir na sua formação, como nível intelectual
dos adotantes e, mesmo, sua conduta social71.
No tocante aos motivos legítimos, deve o adotante manifestar o seu interesse em adotar a
criança e indicar os seus motivos, visando garantir um lar adequado para a formação do menor72.
2.1.7 Consentimento dos pais ou representante legal
É necessário que haja o consentimento dos pais ou representantes legais do adotando
para ocorrer a adoção, ou seja, em regra, ninguém pode adotar menor sem consentimento
daqueles, salvo quando os pais forem desconhecidos ou que tenham sido destituídos do poder
familiar.
E ainda, tratando-se de adotando maior de 12 anos, deve este ser ouvido, sendo que
também se faz necessário o seu consentimento, como dita o ECA no seu art. 45, § 2º:
Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu
consentimento.
Já Eunice Ferreira Rodrigues Granato tem posição diversa: “melhor teria andado o
legislador se, ao invés de ‘consentimento’, tivesse se referido apenas à oit iva obrigatória do
adotado” 73.
2.1.8 Estágio de convivência
Conforme disposto no art. 46 e seus parágrafos, do ECA, a adoção precisa ser precedida
de estágio de convivência com a criança ou o adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária
fixar, observadas as peculiaridades do caso, salvo quando o adotando não tiver mais de um ano de
idade ou quando já estiver na companhia do adotante por tempo suficiente para avaliar a
convivência.
Para Giovane Serra Azul Guimarães:
A finalidade do estágio de convivência é observar se há adaptação conveniente no
relacionamento familiar entre o adotante e o adotado para que se efetive a adoção, que é
instituto deveras importante, pois estabelece filiação irrevogável, acarretando a
70
Cf. GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda, p. 36-37.
SZNICK, Valdir. Adoção, p. 335.
72
Cf. SZNICK, Valdir. Adoção, p. 335.
73
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p 75.
71
necessidade da verificação prévia da adaptação, para que se possa decidir com maior
possibilidade de êxito sobre a medida74.
2.1.9 Cadastro de pretendentes e de crianças e adolescentes aptos para adoção
Deve ser mantido, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e
adolescentes em condições de serem adotados, e outro de pessoas interessadas na adoção, como
dispõe o art. 50, caput, do ECA:
A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de
crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas
na adoção.
As inscrições devem passar por uma prévia consulta de um órgão técnico do juizado,
ouvido o órgão Ministerial, “e não será deferida se o interessado não satisfizer os requisitos legais
ou se presente qualquer das hipóteses do art. 29, do ECA, ou seja, se o interessado revelar
qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não oferecer ambiente familiar
adequado” 75.
Desta forma, a inscrição do interessado passa por processo verificatório, com o objetivo
de efetivamente inserir a criança em um ambiente familiar adequado, propiciando que esta
desfrute dos direitos básicos e essenciais para seu perfeito desenvolvimento.
Deixa-se de analisar a adoção por estrangeiros, eis que não é objeto desta pesquisa
monográfica.
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princípios constitucionais fazem parte de um sistema jurídico que se baseia na idéia de
harmonia, traçando diretrizes fundamentais na Carta Magna, indicando o caminho correto pelo
qual o Estado deve seguir.
Nesse diapasão:
Em verdade os princípios são o oxigênio das Constituições na época do pós-positivismo. É graças aos
princípios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valoração de sua ordem
normativa. Os princípios, enquanto valores fundamentais, governam a Constituição, o regime, a ordem jurídica. Não
são apenas a lei, mas o Direito em toda sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência76.
74
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda, p. 43.
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda, p. 45.
76
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
p. 288-289.
75
Desta forma, na Constituição da República Federativa do Brasil estão previstos e
assegurados os direitos fundamentais à existência e desenvolvimento da pessoa humana, na qual a
análise de alguns deles são indispensáveis ao se questionar os direitos de orientação sexual 77.
São eles o princípio da dignidade humana, princípio da igualdade, princípio da privacidade e
o princípio da intimidade, elementos estes indispensáveis para o reconhecimento dos direitos hoje
negados aos homossexuais.
2.2.1 Princípio da dignidade humana
O princípio constitucional de proteção a dignidade da pessoa humana é previsto no seu art.
1º, inciso III, da CRFB, o qual vislumbra resguardar a dignidade da pessoa humana como valor
fundamental na estrutura do ordenamento jurídico, promovendo o bem de todos, sem distinção e
sem qualquer discriminação.
Trata-se de um princípio abrangente, eis que a “dignidade da pessoa humana é um valor
supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à
vida” 78.
Segundo Roger Raupp Rios o princípio da dignidade humana compõe o comportamento
humano:
O princípio da proteção da dignidade da pessoa humana tem como núcleo essencial a idéia de que a pessoa
humana é um fim em si mesma, não podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características que
lhe conferem individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal. O ser humano, em virtude de sua dignidade, não
pode ser visto como meio para realização de outros fins79.
Como já mencionado a dignidade humana é um elemento que compreende os direitos que se
reportam às condições básicas de vida do indivíduo e de sua família, não devendo ignorar as
peculiaridades de cada um, inclusive no que tange à orientação sexual, salientando que “a
dignidade humana é algo que compete aos seres humanos sem nenhuma distinção pelo simples
fato de pertencerem ao gênero humano” 80.
Torna-se evidente, a importância da dignidade da pessoa humana no âmbito do Estado
Democrático:
A valorização da dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do Estado Democrático de Direito
revela-se, simultaneamente, postulado da consciência geral no atual estágio do desenvolvimento histórico da
humanidade e, particularmente, do ordenamento jurídico brasileiro, bem como dado normativo central da
compreensão e o equacionamento dos problemas jurídicos81.
De modo, que a ordem econômica estatal deva assegurar uma vida digna ao homem, a
ordem social a realização da justiça social, e a educação e o desenvolvimento do indivíduo para o
real exercício da cidadania, para que então a pessoa possua indicadores para uma vida
efetivamente digna 82.
2.2.2 Princípio da igualdade
77
Identidade atribuída a alguém em função da direção do seu desejo e/ou condutas sexuais, seja para outra pessoa do
mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexualidade) ou de ambos os sexos (bissexualidade). In:
RIOS, Roger Raupp. A Hossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001. p. 89.
78
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2001. p.
109.
79
RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no direito, p. 89.
80
OLIVEIRA, Simone Born. Da Bioética ao direito: manipulação genética e dignidade humana. Curitiba: Juruá,
2003. p. 54.
81
RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no direito, p. 92.
82
Cf. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 109.
Da Constituição da República Federativa do Brasil provém o princípio da igualdade, que
trata de uma igualdade formal, isto é, da igualdade diante da lei e da sociedade, no qual “a lei e
sua aplicação tratam a todos igualmente, sem levar em conta as distinções de grupos” 83:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (...).
Nesse diapasão Roger Raupp Rios é taxativo:
O princípio da igualdade, em sua dimensão formal, objetiva a superação das desigualdades entre as pessoas,
por intermédio da aplicação da mesma lei a todos, vale dizer, mediante a universalidade das normas jurídicas
em face de todos os sujeitos de direito84.
Posteriormente nos incisos do art. 7º da CRFB, são traçadas regras da igualdade no sentido
material, vedando as distinções em determinados aspectos, tais como diferenças de idade, cor e
estado civil, ou seja, um fator que tem por condão estabelecer uma visão de vida liberal85:
XXX- proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de
sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI- proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador
portador de deficiência.
Diante desta distinção entra a isonomia formal e material Roger Raupp Rios define:
Enquanto a igualdade perante a lei (igualdade formal) diz respeito à aplicação do direito vigente sem distinção
com base no destinatário da norma jurídica, sujeito aos efeitos jurídicos decorrentes da normatividade existente, a
igualdade na lei (igualdade material) exige a igualdade de tratamento pelo direito vigente dos casos iguais, bem como
a diferenciação no regime normativo em face das hipóteses distintas 86.
Desta maneira, deve o Estado propiciar aos indivíduos a igualdade, tanto no sentido formal,
como o material, obrigando este, “a prestações positivas; a prover meios, se necessário, para
concretizar comandos normativos de isonomia” 87.
Importante destacar o ensinamento de José Joaquim Gomes Canotilho, quando se refere ao
dever do próprio legislador ater-se ao tratamento igualitário: “ser igual perante a lei não significa
apenas aplicação igual da lei. A lei, ela própria, deve tratar por igual todos os cidadãos. O
princípio da igualdade dirige-se ao próprio legislador, vinculando-se à criação de um direito igual
para todos os cidadãos” 88.
Assim, deve haver sempre o respeito às peculiaridades de cada indivíduo, compreendendo o
direito desde à sociedade como um todo, até às pequenas comunidades, especialmente no que
tange à orientação sexual de cada um, não estigmatizando o heterossexual como o sujeito padrão
ou ideal.
2.2.3 Princípio da privacidade
O direito à privacidade é previsto no art. 5º, X, da CRFB, que declara invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, valores estes individuais, que são
considerados direitos conexos ao direito à vida 89:
83
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 217.
RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no direito, p. 70.
85
Cf. RIOS, Roger Raupp. O Princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a
homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 34.
86
RIOS, Roger Raupp. A Hossexualidade no direito, p. 74.
87
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 378.
88
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 399.
89
Cf. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 217.
84
São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Utiliza-se a terminologia “privacidade”, de modo a compreender os direitos acima
mencionados, manifestações de esfera íntima, caracterizando um “conjunto de informação acerca
do indivíduo que ele pode decidir, manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a
quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito” 90.
José Adércio Leite Sampaio é claro ao indicar as características básicas do princípio da
privacidade: “Como direito fundamental de personalidade, o direito à vida privada, em suas
múltiplas faces, é absoluto, indisponível, imprescritível e intransmissível” 91.
O princípio da privacidade é absoluto, posto que este compreende a toda e qualquer pessoa
em situação de sujeição, obtendo assim uma indeterminação do sujeito passivo, gerando efeito
“erga omnes” 92.
No tocante a esta pesquisa, é importante destacar que em toda vida privada encontra-se a
identidade sexual de cada um, a livre escolha de seus parceiros, que não deve ser violada e
exposta se não por opção do indivíduo93.
Assim, o indivíduo deve ter garantido o seu direito a uma vida privada, com a liberdade de
se resguardar nas suas escolhas e opiniões, sem a intervenção e ataques a sua privacidade, imagem
e honra.
2.2.4 Princípio da intimidade
O direito à intimidade é muitas vezes considerado como sinônimo ao direito à privacidade,
todavia o próprio texto constitucional separa a intimidade das outras manifestações da privacidade
94
:
Art. 5º. [...]
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Neste sentido, José Adércio Leite Sampaio é categórico ao conceituar e classificar que o
direito a intimidade é um gênero da vida privada: “em síntese, direito à intimidade, espécie do
gênero vida privada, constitui-se num conjunto de faculdades, consistentes na seletividade de
informações que ingressam no campo de percepção individual e de controle sobre aquelas que
dela partam” 95 .
Desta forma, o princípio da intimidade relaciona-se diretamente à faculdade que o indivíduo
possui de controlar as informações sobre a sua pessoa, resolvendo quando, como, porque, e em
que grau deve fornecer estas informações a terceiras pessoas.
Segundo José Afonso da Silva, o princípio da intimidade, no sentido mais restrito,
compreende a inviolabilidade do domicílio, o sigilo da correspondência e o segredo profissional96.
A inviolabilidade do domicílio comporta no direito que o cidadão possui de ter em sua casa
um asilo inviolável, cujo qual ninguém pode adentrar sem o consentimento do morador, salvo nos
90
PEREIRA. J. Matos. Direito de informação. Lisboa: Associação Portuguesa de Informática. p. 15. Apud: SILVA,
José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 209.
91
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada: uma visão jurídica da sexualidade, da
família, as comunicação e informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Delrey, 1998. p. 258.
92
Cf. SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada, p. 358.
93
Cf. SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada, p. 277.
94
Cf. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 202.
95
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada, p. 375.
96
Cf. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 202.
casos que a lei expressamente permite. A casa é uma esfera íntima, que constitui informação de
cunho pessoal, que deve ser protegida pela intimidade 97.
No que tange ao sigilo de correspondência, esta compreende os direitos de expressão e
comunicação, que abrange ainda, a livre manifestação do pensamento. É no sigilo da
correspondência que se encontram a proteção dos segredos pessoais, eis que a correspondência
em si já é considerada um âmbito reservado, onde nela pode conter interesses maiores, opiniões, e
até mesmo preferências sexuais98.
O segredo profissional assegura aos profissionais regulamentados, em razão da função,
ofício ou ministério, a tutela ao direito à intimidade, posto que estes são detentores de
confidências e informações relativas à intimidade da pessoa, no exercício de seu mister, não
podendo deliberar sobre este segredo, sob pena de sanções civis e penais99.
Desta maneira, o Estado de uma forma democrática e justa deve respeitar seus princípios
norteadores, para obtenção de uma sociedade cada vez mais justa e menos discriminatória.
2.3 A DISCRIMINAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
A discriminação a que se refere este tópico da pesquisa, trata das situações em que existem
regimes jurídicos distintos, em razão da identidade da pessoa, principalmente voltado ao que
tange à orientação sexual100.
Como já visto anteriormente, as normas jurídicas devem ser aplicadas a todas as pessoas de
uma forma igualitária, sendo defeso quaisquer discriminação e distinção, contudo, estas normas
na vida prática são normalmente usufruídas apenas por aqueles indivíduos que se enquadram em
um padrão pré estabelecido pela sociedade.
Nesse diapasão, Ronald Dworkin aduz que a conservação destes padrões pré estabelecidos,
na tentativa de induzir pessoas a seguirem estes pontos de vista, significa o favorecimento de um
conjunto de valores em detrimento de outros 101.
Sociedade esta que é repleta de tabus, onde um indivíduo que tenha interesse sexual por uma
pessoa do mesmo sexo é alvo de um tratamento jurídico diferenciado, de rejeição e discriminação,
eis que designam este como possuidor de um desvio de conduta e um estigma de identidade
marginal, ao contrário do indivíduo heterossexual que é tido como um padrão legítimo e normal
de conduta 102.
Roger Raupp Rios sustenta que a origem da proibição de discriminação encontra-se no
princípio da igualdade:
As proibições de diferenciação têm sua raiz na enunciação geral do princípio da igualdade, cujo aspecto formal
se reforça mediante a enumeração destes critérios. Este dado corrobora, ainda mais, a não obrigatoriedade da expressa
enunciação da proibição de discriminação, além de revelar o equívoco do raciocínio que sustenta a taxatividade dos
critérios proibitivos de diferenciação 103.
97
Cf. SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada, p. 473.
Cf. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 203.
99
Cf. SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada, p. 412-413.
100
Cf. RIOS, Roger Raupp. A Hossexualidade no direito, p. 26.
101
Cf. DWORKIN, Ronald. Domínio da vida. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes,
2003. p. 245.
102
Cf. RIOS, Roger Raupp. A Hossexualidade no direito, p. 26.
103
RIOS, Roger Raupp. O Princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual, p. 132.
98
Não há como reconhecer a viabilidade de conviver com normas que escolham a orientação
sexual como fator discriminante para ser amparado pela proteção estatal, como ocorre no art. 226,
§ 3º, da CRFB, que reconhece a união estável somente entre homem e mulher, afrontando o
princípio da igualdade e da vedação da discriminação, que a própria Constituição consagra como
fundamental:
Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Assim, Maria Berenice Dias faz uma análise crítica a este dispositivo:
Segundo a clara dicção de tal dispositivo, para que a convivência seja digna da proteção do Estado, impõe-se a
diferenciação de sexos do casal, previsão que ignora a existência de entidades familiares formadas por pessoas do
mesmo sexo. Assim, não se pode deixar de ter por nitidamente discriminatória a indigitada norma, que fez uma
distinção odiosa, contrariando o princípio da igualdade, que, desde o frontispício da Constituição, veda diferenciar
pessoas em razão de seu sexo 104.
As discriminações não estão ausentes nas relações sociais brasileiras, em muito se vê ainda
o preconceito quanto a raça, a origem, a cor, e também quanto à orientação sexual, as vezes de
forma mascarada, outras de forma ostensiva, mas sempre presentes.
José Afonso Silva comenta:
Tentou-se introduzir uma norma que a vedasse claramente, mas não se encontrou uma expressão nítida e
devidamente definida que não gerasse extrapolações inconvenientes. Uma delas fora conceder igualdade, sem
discriminação de orientação sexual, reconhecendo assim, na verdade, não apenas à igualdade, mas igualdade a
liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientação sexual que quizessem. Teve-se receio de que essa
expressão albergasse deformações prejudiciais a terceiros. Daí optar-se por vedar distinções de qualquer natureza e
qualquer forma de discriminação, que são suficientemente abrangentes para recolher também aqueles fatores, que têm
servido de base para desequiparações e preconceitos 105.
Segundo Luiz Carlos de Barros Figueirêdo, com base em fontes estatísticas, um dos grupos
das minorias que sofrem o maior tipo perseguição e discriminação são dos homossexuais106, como
se estes significassem uma grande ameaça à sociedade e à família 107.
A proibição da discriminação em razão da orientação sexual, compreendida pelo princípio
fundamental da proteção da dignidade da pessoa humana, determina que preconceito,
intransigência e desrespeito não predominam sobre o direito da igualdade, alicerce para um
convívio social ideal, para a dignidade de cada pessoa108.
Como conseqüente, das discriminações e omissões da legislação, pondera Edenilza Gobbo:
O preconceito entretanto faz com que a sociedade pereça, e muitas crianças sejam privadas de ter um lar, afeto,
carinho, atenção. Precisamos romper a barreira da discriminação e permitir que o desejo da adoção, seja por casais
homossexuais ou não, torne-se um instrumento efetivo na resolução dos problemas das crianças que não têm lar nem
identidade 109.
No entanto, existem os princípios norteadores de uma sociedade, que vedam a discriminação
e o preconceito, amparando e protegendo os indivíduos independentemente de sua classe, cor e,
principalmente, de sua orientação sexual.
104
DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001. p. 79.
105
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 227.
106
Relativo à afinidade, atração e/ou comportamento sexual entre indivíduos do mesmo sexo. In: FERREIRA,
Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
p. 905.
107
Cf. FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para homossexuais. Curitiba: Juruá, 2002. p. 22-23.
108
Cf. RIOS, Roger Raupp. O Princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual, p. 178.
109
GOBBO, Edenilza. A Adoção por casais homossexuais. Revista Jurídica Consulex, Brasília, v. 1, n. 47, p. 54-55,
30. nov. 2000.
Cabe agora, passar à análise pontual da questão tema deste trabalho, a fim de verificar sobre
a possibilidade ou impossibilidade da adoção por homossexuais.
3 ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS
3.1 CONCEITO DE HOMOSSEXUALIDADE
A palavra “homossexualidade” é empregada pela primeira vez em meados do século XIX
(1869), pelo médico húngaro Karoly Benkert, em uma carta dirigida ao Ministério da Justiça da
Alemanha em prol dos homens homossexuais que são perseguidos por razões políticas110. Em qual
a princípio se obteve uma conotação clínica, e posteriormente “passou a significar a realidade
humana total das pessoas cuja pulsão111 sexual se orienta para indivíduos do mesmo sexo” 112.
O termo homossexualidade é originário de prefixo grego adicionado a uma palavra latina:
Homossexualidade” vem do prefixo grego hómos e significa “o mesmo/semelhante”, e
não da palavra latina homo, que significa “homem”. “Sexual”, vem do latim sexu e
significa “relativo ou pertencente ao sexo”, donde se conclui “pertencente ao mesmo
sexo 113.
Inúmeras são as definições acerca da homossexualidade ou homoafetividade, como Maria
Berenice Dias prefere denominar, eis que segundo ela “o uso do vocábulo 'homoafetividade' busca
114
afastar a carga de preconceito que a expressão 'homossexualidade' contém”
.
A condição de ser um indivíduo homossexual é cercada de sigilo e censura, em função de
uma visão conservadora e preconceituosa, que com o decorrer do tempo e amadurecimento da
sociedade vêm sendo cada vez mais discutido.
Os atos homossexuais, em um passado recente, são vistos como doença mental, um mal
que acomete o indivíduo, uma enfermidade que acarreta a diminuição das faculdades mentais, um
mal contagioso decorrente de uma imperfeição genética, cujos aspectos o definem como
homossexual, em oposição a uma condição normal, compreendida como benéfica e saudável,
designada como heterossexualidade115.
A concepção da homossexualidade ser uma doença que acomete o indivíduo, hoje, é
inadequado. Nesse contexto modificativo, dita a classificação estatística de doenças e problemas
relacionas à saúde (CID - 10), da Organização Mundial de Saúde116:
A CID n. 9 era de 1975 e nela o homossexualismo aparecia como um diagnóstico
psiquiátrico, no capítulo “Das doenças mentais” e no subcapítulo “Dos desvios e
transtornos sexuais”, sob o n. 302.0. Após dez anos, em 1985, numa das revisões
periódicas, a OMS publicou uma circular em que esclarecia que o homossexualismo
estava deixando de ser considerado uma doença por si só. Do capítulo “Das doenças
mentais” deveria passar para o dos “Sintomas decorrentes de circunstâncias
psicossociais”. Ou seja, passou a ser considerado um desajustamento social decorrente de
discriminação política, religiosa ou sexual. Em 1995, na última revisão da CID, o
110
Cf. VIDAL, Marciano. Ética na sexualidade. São Paulo: Loyola, 2002. p. 117.
Tendência permanente, e em geral inconsciente, que dirige e incita a atividade do indivíduo. In: FERREIRA,
Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da Língua Portuguesa, p. 1417.
112
VIDAL, Marciano. Ética na sexualidade, p. 117.
113
BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 15.
114
DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 72.
115
Cf. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no direito, p. 38.
116
ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE, Classificação estatística de doenças e problemas relacionas à
saúde. 10 rev.: Ebusp. 1998.
111
homossexualismo, que era considerado desde 1985 como sintoma decorrente de
circunstâncias psicossociais, deixou de constar nos diagnósticos 117.
Ademais, a homossexualidade é tida pela religião católica como um pecado, assegurando
que se trata de uma aberração da natureza, uma transgressão à ordem natural, uma perversão, eis
que o sexo na visão da Igreja destina-se fundamentalmente à procriação 118.
A homossexualidade não se trata de uma inclinação que resulta de uma escolha livre, pois
se assim o fosse muitos optariam por não ser, assim a homossexualidade não deve e não pode ser
encarada como uma doença, nem uma opção consciente do indivíduo, e sim como uma condição
sexual da pessoa119.
Nesse contexto, o Conselho Federal de Psicologia, em março de 1999, por intermédio da
Resolução CFD 001/99, determinou normas de atuação para os psicólogos, a respeito de
orientação sexual. Nesta é estabelecida que os psicólogos não podem propor serviços que
objetivem a cura e tratamento da homossexualidade, eis que da mesma maneira não podem
favorecer a “patologização de comportamentos ou práticas homoeróticas” 120. Na mesma resolução,
é previsto que estes profissionais, por meio de seus conhecimentos, corroborem para o
desaparecimento da discriminação121.
Nesse diapasão, Marciano Vidal é categórico ao afirmar que a homossexualidade deve ser
interpretada:
Como a condição social (não doença) de uma pessoa que se deteve no processo de diferenciação; instalado
em sua condição sexual diferenciada, o homossexual não pode viver sua sexualidade a partir da diferença
homem/mulher (condição da heterossexualidade), mas o faz a partir de outra situação que chamamos de
homossexual122.
Enfim, a homossexualidade refere-se a uma “condição humana de um ser pessoal que, ao
nível da sexualidade, caracteriza-se pela peculiaridade de sentir-se constitutivamente instalado na
forma de expressão exclusiva com um parceiro do mesmo sexo” 123.
Débora Vanessa Caús Brandão caracteriza de maneira ainda mais clara o que vem a ser
um indivíduo homossexual, diferenciando da bissexualidade, que é uma espécie diversa:
A homossexualidade apresenta-se como gênero; especificando, a homossexualidade, em
sentindo estrito, vem a ser aquela em que a pessoa inclina sua atividade sexual
exclusivamente para pessoas do mesmo sexo que o seu; e a bissexualidade não tem
como característica a exclusividade, mas sim a pluralidade124 (grifo nosso).
Desta maneira, a homossexualidade indica simplesmente a orientação sexual do indivíduo,
que busca a satisfação sexual por meio de pessoas do mesmo sexo, não rejeitando sua própria
sexualidade.
Importante conceituar o que vem a ser a orientação sexual, em razão da homossexualidade
estar diretamente ligada a ela. Deste modo, a orientação sexual nada mais é do que “a identidade
atribuída a alguém em função da direção do seu desejo e/ou condutas sexuais, seja para outra
117
BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais, p. 20.
Cf. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade, p. 87.
119
Cf. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade, p. 89.
120
BOCK, Ana Mercês Bahia. Orientação sexual: um avanço na regulamentação da psicologia. Jornal da redesaúde,
n. 24, p. 10-12, 24. dez. 2001.
121
Cf. BOCK, Ana Mercês Bahia. Orientação sexual: um avanço na regulamentação da psicologia. Jornal da
redesaúde, p. 10-12.
122
VIDAL, Marciano. Ética na sexualidade, p. 121.
123
VIDAL, Marciano et al. Homossexualidade: ciência e consciência . 3. ed. São Paulo: Loyola, 1998. p. 8.
124
BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais, p. 16.
118
pessoa do mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexualidade) ou de ambos os
sexos (bissexualidade)” 125.
O homossexual, assim como todos os outros seres humanos, deve ter protegido seus
direitos fundamentais, norteado pelos princípios constitucionais, o que é visto a seguir.
3.2
A
LEGISLAÇÃO
NACIONAL
E
A
POSSIBILIDADE
DA
ADOÇÃO
POR
HOMOSSEXUAIS
Frente a análise do instituto da adoção e a caracterização de um indivíduo que tem por
orientação sexual a homossexualidade, passa-se agora a examinar a possibilidade jurídica deles
adotarem crianças e adolescentes.
Primeiramente, cabe destacar que o ECA objetiva o desenvolvimento sadio da criança e do
adolescente, consagrando o que a CFRB já prevê, que é a proteção integral aos direitos
fundamentais, assim dita o art. 3º do ECA126:
A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por
lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de
dignidade.
Diante desta proteção, que propicia facilidades e oportunidades, com o intuito de
proporcionar à criança um bom desenvolvimento, embasado pelo princípio da dignidade humana,
é adotada a teoria da proteção integral à criança 127.
Corroborando com àquela teoria, o legislador dispôs sobre a impossibilidade de colocação
da criança em família substituta, quando se verificar qualquer tipo de incompatibilidade com a
natureza da medida ou quando não oferecer este um ambiente familiar favorável. Salientando que
as possibilidades de colocação em família substituta só se dão por intermédio da guarda, tutela ou
adoção. Assim rezam os arts. 28 e 29 do ECA128:
A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção,
independente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
[...]
Não se deferirá colocação em família substituta à pessoa que revele, por qualquer modo,
incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.
As regras do art. 29 do ECA, acima mencionadas, são normas genéricas, que em momento
algum tem por objetivo vedar a possibilidade de um indivíduo homossexual adotar uma criança
ou um adolescente129. Mesmo porque a questão pontual, da adoção por homossexuais, é a falta de
referência comportamental de ambos os sexos, fundado nos fatos de que a criança pode ter
seqüelas psicológicas, ser alvo de repúdio da sociedade, e ainda correr o risco de torna-se um
homossexual. No entanto estas questões são comprovadamente inverídicas, de acordo com
estudos desenvolvidos em famílias homossexuais130:
As evidências trazidas pelas pesquisas não permitem vislumbrar a possibilidade de
ocorrência de distúrbio ou desvios de conduta pelo fato de alguém ter dois pais ou duas
125
RIOS, Roger Raupp. A hossexualidade no direito, p. 89.
Cf. BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias Homossexuais, p. 90.
127
Cf. BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias Homossexuais, p. 90.
128
Cf. FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção por homossexuais, p. 78.
129
Cf. FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção por homossexuais, p. 83.
130
Cf. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade, p. 124.
126
mães. Não foram constatados quaisquer efeitos danosos ao normal desenvolvimento ou à
estabilidade emocional decorrentes do convívio das crianças com pais do mesmo sexo.
Também não há registro de dano sequer potencial ou risco ao sadio estabelecimento dos
vínculos afetivos. Igualmente nada comprova que a falta do modelo heterossexual
acarreta perda de referenciais a tornar confusa a identidade de gênero. Diante de tais
resultados, não há como prevalecer o mito de que a homossexualidade dos genitores gere
patologias nos filhos 131.
Assim, não se verifica indício algum que prejudique o bem-estar da criança e seu bom
desenvolvimento, bem como, a caracterização da homossexualidade não é revestida de desvios
ou anormalidades132.
Cabe observar, que não há vedação no Estatuto da Criança e do Adolescente à
possibilidade de adotar a quem quer que seja, permitindo a qualquer pessoa pleitear a adoção,
obedecidos os requisitos dispostos na Lei, salientando que não existe menção alguma a respeito da
orientação sexual:
Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independente de estado civil.
[...]
§3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
[...].
Desta forma, cabe tanto à mulher quanto ao homem a faculdade de adotar uma criança ou
adolescente, isoladamente ou conjuntamente, não interferindo na orientação sexual de quem vai
adotar, sendo suficiente o preenchimento das condições que a lei estabelece133.
Como mencionado, a adoção passa por um processo verificatório que analisa o
preenchimento de certos requisitos objetivos e subjetivos, previstos no ECA, contando com a
colaboração de uma equipe de profissionais habilitados, que elabora um estudo sobre as
possibilidades dos requerentes (adotantes)134:
Art. 151. Compete à equipe interprofissional, dentre outras atribuições que lhe forem
reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou
verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento,
orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a imediata subordinação à
autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico.
Dentre estes estudos feitos verifica-se a vida social do requerente, sua estrutura
emocional, por meio de visitas domiciliares, avaliações, acompanhamentos, que posteriormente
serão analisados pelo juiz, com a devida manifestação Ministerial135.
Assim, o caminho a ser seguido em um processo adotivo, em cujo qual figuram como
requerentes indivíduos heterossexuais ou homossexuais, é o mesmo, sendo que ambos devem
passar pelo mesmo crivo da lei, na qual a autoridade judiciária detecta se o requerente pode
propiciar ou não uma vida digna e sadia à criança.
Nessa tangente:
O princípio da igualdade exige que homossexuais e heterossexuais tenham avaliadas,
objetivamente, as condições que oferecem para propiciar o melhor desenvolvimento
possível para a personalidade das crianças; para tanto, como visto, não se pode
considerar, por si só nem isoladamente, a orientação sexual do adotante136.
131
DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade, p. 124.
Cf. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no direito, p. 139.
133
Cf. DIAS, Maria Berenice. União homossexual, p. 111.
134
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p. 144.
132
135
136
Cf. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, p. 144.
RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no direito, p. 140.
A lei é omissa quanto à concessão de juridicidade às relações homoafetivas, não dispondo
também de norma que autorize ou vede a adoção, todavia deve-se ponderar os princípios
fundamentais, como o da igualdade, da intimidade, da proteção integral da criança137, eis que o
“princípio significa “verdades pr imeiras” e, no sentido jurídico, é regra fundamental contendo
verdade universal sobre questão de direito” 138.
Nesse sentido, na órbita constitucional:
Não é possível excluir o direito individual da guarda, tutela e adoção – garantindo a todo
cidadão – face a sua preferência sexual, sob pena de infringir-se o mais sagrado cânone
do respeito à dignidade humana, que se sintetiza no princípio da igualdade e na vedação
de tratamento discriminatório de qualquer ordem139.
Como já visto no capítulo anterior, deve ser despendido tratamento idêntico a todos os
cidadãos como iguais, ou seja, “como tendo direitos iguais a interesse e respeito” 140, adotando
critérios que proíbem a discriminação.
Por isso, a ausência de previsão legal do critério orientação sexual não é impedimento para
o seu reconhecimento141.
Nesse sentido:
O princípio da igualdade, em sua dimensão formal, objetiva a superação das
desigualdades entre as pessoas, por intermédio da aplicação da mesma lei a todos, vale
dizer, mediante a universalização das normas jurídicas em face de todos os sujeitos de
direito142.
O princípio da igualdade deve alcançar a todos, inclusive às relações homossexuais, que a
sociedade persiste em discriminar e marginalizar, pois todas as pessoas são consideradas iguais e
goza dos mesmos direitos, liberdades, oportunidades, sem discriminação inclusive em razão da
orientação sexual143.
Neste diapasão, a adoção não deve estar condicionada à orientação sexual do requerente,
mas a idoneidade moral deste à adoção. Ao atacar a homossexualidade está-se ferindo norma
constitucional:
A adoção não pode estar condicionada à preferência sexual ou à realidade familiar do
adotante, sob pena de infringir-se o mais sagrado cânone do respeito à dignidade humana,
que se sintetiza no princípio da igualdade e na vedação de tratamento discriminatório de
qualquer ordem144.
Com fulcro nos princípios fundamentais da intimidade, da privacidade, e da dignidade da
pessoa humana o homem tem direito a um ambiente em que, só ou com sua família goza de um
âmbito jurídico privado e íntimo, que tem que ser respeitado. E segundo José Afonso da Silva
estes princípios devem ser compreendidos às relações homossexuais 145:
A casa como asilo inviolável comporta o direito de vida doméstica livre de intromissão
estranha, o que caracteriza a liberdade das relações familiares (a liberdade de viver junto
sob o mesmo teto), as relações entre pais e seus filhos menores, a relação entre os dois
sexos (a intimidade sexual). Tem-se perguntado se está compreendida também a
liberdade das relações homossexuais. Não temos dúvida em responder que sim 146.
137
Cf. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no direito, p. 132.
IBIAS, Delma Silveira. In: Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas. IDEF - Intituto
interdisciplinar de direito de família (coord.). Curitiba: Juruá, 2001. p. 77-78.
139
DIAS, Maria Berenice. União homossexual, p. 110.
140
DWORKIN, Ronald. Uma Questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes,
2001. p. 124.
141
Cf. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no direito, p. 71.
142
RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no direito, p. 71.
143
Cf. RIOS, Roger Raupp. O Princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual, p. 138-139.
144
DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade, p. 127.
145
Cf. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 203.
146
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 203.
138
No que tange à proteção integral da criança, é basilar a busca por melhores condições em
favor da criança na adoção, sendo que este instituto visa propiciar reais vantagens ao adotado,
assim como saúde, educação, amor, carinho, afeto, assistência socio-econômica, afastando-o
sobretudo da marginalidade, dos vícios e dos infortúnios da vida. Cumpridos os objetivos
essenciais para a concessão da adoção, não há óbice a sua concessão, assim dita o art. 43 do
ECA147:
A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotado e fundar-se em
motivos legítimos.
Salutar, o comprometimento do Estado, frente ao dever de assegurar a criança a proteção
integral de seus direitos, assim caracteriza Maria Berenice Dias:
O art. 227 da Constituição Federal, que atribui ao Estado o dever de assegurar à criança,
além de outros, o direito à dignidade, ao respeito e à liberdade, direitos que certamente os
meninos e meninas não encontraram na rua, quando são largados à própria sorte, ou
depositados em alguma instituição 148.
É vital que se leve em conta se a medida (a efetividade da adoção) traz benefícios para o
destinatário primário da norma, o adotado, e não objetivar o atendimento de interesses,
realizações pessoais e anseios dos adotandos, posto que a essência do instituto da adoção é a
proteção do interesse integral da criança, visando proporcionar a esta uma convivência familiar
harmoniosa, como prevê a norma constitucional149.
Desta forma, verifica-se a previsão do instituto da adoção na legislação pátria, que se
encontra corroborado de formalidades e pressupostos para sua concretização, permitindo a
qualquer pessoa pleitear a adoção, obedecidos os requisitos da lei.
Ante a todo o processo de adoção, um indivíduo ao adotar uma criança não está
formalizando um ato meramente civil, mas um ato de amor e dedicação.
Constata-se, ainda, a proteção aos direitos fundamentais, principalmente no que se refere
ao princípio da igualdade, o qual assegura às pessoas distintas um tratamento igualitário, indo de
encontro à vedação da discriminação, eis que é inconstitucional o ato que discrimine pessoas em
situação de igualdade, inclusive no que tange à orientação sexual150.
Embora pareça óbvio, é preciso que se registre que não existe nenhuma lei no país que vede ou restrinja que
alguém possa adotar por ser homossexual, até porque seria ela inconstitucional, sem se falar que materializaria erro de
percepção da realidade, na medida em que homens ou mulheres homossexuais também podem gerar filhos biológicos
151
.
Não há qualquer vedação no deferimento da adoção em virtude de orientação sexual,
observado o preenchimento dos requisitos legais, bem como não há de ser infringida qualquer
norma fundamental, especialmente no que diz respeito à discriminação.
Deste modo, deve ser despendido tratamento idêntico ao de quaisquer outra pessoa,
quando se tratar de adoção por homossexuais, eis que, com fulcro no princípio da igualdade, não
se pode empregar tratamento diverso às situações semelhantes. Observando ainda, que se fundada
a adoção em discriminação por orientação sexual, ela está sujeita à decretação de nulidade
jurídica, por lesar diretamente uma norma fundamental 152.
O direito e a sociedade têm de evoluir junto às constantes alterações sofridas, revendo
valores e se dispondo a abrir novas discussões, no intuito de vislumbrar uma situação regular e
147
Cf. BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias Homossexuais, p. 97.
DIAS, Maria Berenice. União homossexual, 2001. p. 110-111.
149
Cf. FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção por homossexuais, p. 91.
150
Cf. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros,
1995. p. 223.
151
FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção por homossexuais, p. 71.
152
Cf. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no direito, p. 143.
148
sadia para as crianças, que muitas vezes encontram-se desamparadas e marginalizadas, em razão
da resistência injustificável aos homossexuais 153.
3.3 ANÁLISE CRÍTICA DE ALGUNS JULGADOS DE TRIBUNAIS PÁTRIOS
Diante da omissão da lei no que se refere às relações homoafetivas, existem construções
jurisprudenciais de grande relevância social, que protegem esta falta legislativa.
Nesse sentido:
Estar à margem da lei não significa ser desprovido de proteção nem impede a busca de tutela jurídica.
Assim, ainda quando o direito se encontre envolto em uma auréola de preconceito, o juiz não pode ter medo de
cumprir sua função de assegurar direitos pelo simples fato de determinadas posturas se afastarem do que se
convencionou chamar de “normal” 154.
Primeiramente cabe observar, que apesar das relações homoafetivas não serem
reconhecidas como entidade familiar, em função dos valores pré estabelecidos e de legislações
ultrapassadas, estes preconceitos estão sendo quebrados por alguns julgadores.
RELAÇÃO HOMOERÓTICA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. VISÃO ABRANGENTE DAS ENTIDADES
FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO
PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CÓDIGO CIVIL DE
2002. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui união estável a relação fática entre duas
mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo
de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência.
Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da
dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da
contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de
inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime
da comunhão parcial. Apelações desprovidas 155.
A partir da análise do julgado acima mencionado, verifica-se que é aceito um novo tipo de
formação familiar, e desta formação é essencial o acompanhamento da legislação e
principalmente do reconhecimento de novos valores, quebrando mitos e tabus relacionados à
orientação sexual dos indivíduos.
As relações homoafetivas, por intermédio dos princípios constitucionais estão sendo
reconhecidas, eis que a omissão legislativa não pode dar ensejo à negativa de direitos e à
permissão de discriminações 156.
De acordo com análise jurisprudencial em Tribunais pátrios, verifica-se que conforme a
região pesquisada a tendência à aceitação desta relações tende a ser maior ou menor.
ADOÇÃO - Pedido efetuado por pessoa solteira com a concordância da mãe natural Possibilidade - Hipótese onde os relatórios social e psicológico comprovam condições morais e
materiais da requerente para assumir o mister, a despeito de ser homossexual - Circunstância que,
153
154
155
Cf. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade, p. 128.
DIAS, Maria Berenice. União homossexual, 2001. p. 145.
SÃO PAULO, Tribunal de Justiça. Apelação cível n. 51.111-0/99. Rel. Des.: Oetterer
Guedes. J.: 11.nov.1999. Disponível em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 08. out. 2004.
156
Cf. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade, p. 86.
por si só, não impede a adoção que, no caso presente, constitui medida que atende aos superiores
interesses da criança, que já se encontra sob os cuidados da adotante - Recurso não provido 157.
Segundo o inequívoco julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, é de suma relevância o
estudo e análise feito por profissionais habilitados junto à família adotante, eis que a partir do
relatório destas pesquisas verifica-se se os requerentes à adoção são aptos a propiciar à criança um
lar adequado.
Salutar ainda, a proteção integral a criança, posto que a ela é proporcionado um ambiente
familiar, que não é encontrado nas ruas e nas instituições de amparo.
No mesmo sentido, é o julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que segue
abaixo, corroborado com os pareceres de apoio defere a adoção a homossexual, salientando que a
orientação sexual do requerente não pode servir de óbice à adoção, posto que confirmado o
decoro e a capacidade para criar o menor:
Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o
adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Publico. 1. Havendo os
pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora
com dez anos sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos
genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o
adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são
rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também e a adoção, a ele entregue,
fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de
homossexualidade do adotante, preferencia individual constitucionalmente garantida, não
pode servir de empecilho a adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer
manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a
cuja atuação e também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens.
158
Apelo improvido .
O caso do filho da cantora Cássia Eller, Francisco Ribeiro Eller, “Chicão”, de oito anos de
idade é alvo da mídia em virtude do falecimento da cantora159.
Após a morte desta, um entrave judicial é iniciado entre a companheira da cantora, Maria
Eugênia Vieira Martins e o avô paterno de Francisco, posto que ambos objetivam obter a guarda.
O pleito corre perante a 1ª Vara da Infância e da Juventude do Rio de Janeiro, na qual o Juiz
Leonardo de Castro Gomes concede a Maria Eugênia a guarda de Francisco, embasado no
Estatuto da Criança e do Adolescente, que visa o bem-estar da criança, bem como a sua proteção
integral, posto que no presente caso o menor detinha um vínculo afetivo com Maria Eugênia 160.
Maria Berenice Dias, a partir da situação supramencionada afirma:
A Justiça serve para definir as coisas da melhor maneira e visa ao teu melhor interesse. É
o que está na lei, essa é a obrigação de qualquer juiz. Hoje, cada vez mais se está
emprestando relevância ao que se chama “filiação socioafetiva”, mais do que ao “vínculo
biológico”, e ninguém pode negar que a Eugênia é a mãe do teu coração 161.
157
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Apelação cível n. 70005488812. Rel. Des.:
José Carlos Teixeira Giorgis. J.: 25.jun.2003. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso
em: 08. out. 2004.
158
RIO DE JANEIRO, Tribunal de Justiça. Apelação cível n. 14.332/98. Rel. Des.: Jorge
Magalhães. J.: 23.mar.1999. Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 08. out. 2004.
159
Cf. PENA, Paula. Justiça entrega guarda de Chicão à parceira de Cássia. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 09. jan.
2002.
160
Cf. PENA, Paula. Justiça entrega guarda de Chicão à parceira de Cássia. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 09. jan.
2002.
161
DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade, p. 123.
No entanto, cabe observar que a ideologia conservadora de muitos julgadores ainda
persiste, eis que muitas vezes deixam de propiciar à criança um ambiente familiar, deixando de
atender ao princípio norteador de proteção integral da criança.
Mas não ver a realidade é usar o mecanismo da invisibilidade para negar direitos, o que
revela nítido caráter punitivo. Posturas pessoais ou convicções de ordem moral de caráter
subjetivo não podem impedir que se reconheça que uma criança, sem pais nem lar, terá
uma melhor formação se integrada a uma família, seja esta formada por pessoas de sexos
iguais ou distintos 162.
Desta forma, verifica-se que a partir da construção legal, é viável a adoção por
homossexuais, posto que deve ser dispensando tratamento idêntico aos candidatos à adoção, com
fulcro no princípio fundamental da igualdade, sendo defeso quaisquer tipo de discriminação em
razão da orientação sexual 163.
Constata-se, ainda, que de acordo com estudos feitos com crianças criadas por
homossexuais, àquelas tem seu desenvolvimento plenamente normal, não possuindo qualquer
desvio de comportamento ou orientação sexual homossexual164.
Assim: “É errônea a idéia que uma criança ou um adolescente criado e educado por um
homossexual tenha a mesma orientação sexual de seu ascendente” 165, eis que a partir do resultados
de estudos realizados com homossexuais e sua prole, não são constatados quaisquer efeitos
danosos ao desenvolvimento da criança, bem como não é detectada diferença alguma na
identidade do gênero ou no comportamento sexual da prole 166.
Para Edenilza Gobbo, esse é um direito não só do homossexual, mais principalmente da
criança e do adolescente:
É evidente que a adoção por homossexuais é posível e também justa. Não se pode negar,
principalmente àqueles que são órfãos, o direito de fazer parte de uma família, de receber
proteção e amor. E esses atributos são inerentes a qualquer ser humano, seja ele hetero ou
homossexual 167.
Assim, o objetivo principal do instituto da adoção é a proteção dos direitos da criança e do
adolescente, e não a realização pessoal dos adotantes. Com a colocação da criança em uma família
adequada, que proporcione um lar, amor, carinho, educação, atenção e saúde, a adoção passa a ser
nada mais do que ato de amor, que independe de conservadorismos ou preconceitos.
162
DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade, p. 126.
Cf. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no direito, p. 143.
164
Cf. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no direito, p. 143.
165
PEREIRA, Mauro Bley Júnior. Adoção por homossexuais. Revista da assessoria de apoio aos juizados da
infância e da juventude, Curitiba, Juruá, n. 1, 1999. p. 23.
166
Cf. DIAS, Maria Berenice. União homossexual, p. 116.
163
CONCLUSÃO
Adotar uma criança é um dos mais bonitos atos de amor. Significa assumir, criar, educar
e amar o bebê nascido de outra pessoa. Afinal, toda criança tem o direito de se sentir filho, de
viver em família perante sua sociedade
A adoção na visão de muitos doutrinadores é uma relação familiar, com finalidade de
criar o vínculo civil, proporcionando à criança ou ao adolescente, desamparado moral e
materialmente, uma filiação civil com a formação de um ambiente familiar, dando-lhe condições
de tornarem-se cidadãos, civilmente respeitados.
No entanto, no processo da adoção deve prevalecer a proteção e o interesse do adotado, e
jamais ter-se como foco principal apenas o interesse do adotante, ou seja, não apenas buscar a
criança para satisfazer aos seus anseios individuais, por isso se faz necessário a realização de um
estudo social eficaz, para encontrar a família adequada à uma determinada criança ou adolescente.
O instituto da adoção tem sua função social intimamente ligada à função social da
família, que tem por princípio a igualdade entre os cônjuges e os filhos, independentemente da
condição de nascimento. E conforme norma constitucional, os filhos, havidos ou não da relação
do casamento, ou por adoção, têm os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.
Os efeitos decorrentes do instituto da adoção são diversos, sendo eles de cunho pessoal,
entre eles o vínculo familiar, o nome e prenome do adotado, a irrevogabilidade e material, como
por exemplo a alimentação, o direito sucessório e a moradia.
Por isso, os pais são os principais responsáveis pela formação e pelo desenvolvimento
das crianças e adolescentes.
O Estatuto da Criança e do Adolescente regulamenta, no art. 28, a possibilidade de
colocação da criança ou adolescente em família substituta, como uma medida de proteção às
crianças e aos adolescentes, cujos direitos fundamentais encontram-se ameaçados ou já violados,
e uma das formas de inserção é por meio da adoção, que está prevista no mesmo ordenamento
jurídico, nos artigos 39 a 52.
Os princípios constitucionais estão correlacionados com o instituto em estudo, pois
fazem parte de um sistema jurídico que se baseia na idéia de harmonia, traçando diretrizes
fundamentais na Carta Magna, indicando o caminho correto pelo qual o Estado deve seguir.
167
GOBBO, Edenilza. A Adoção por casais homossexuais. Revista Jurídica Consulex, Brasília, v. 1, nº 47, p. 5455, 30. nov. 2000.
Na Constituição da República Federativa do Brasil estão previstos e assegurados os
direitos fundamentais à existência e desenvolvimento da pessoa humana, protegendo os direitos
de orientação sexual de cada pessoa.
São eles: o princípio da dignidade humana, o princípio da igualdade, o princípio da
privacidade e o princípio da intimidade, elementos estes indispensáveis para o reconhecimento
dos direitos hoje negados aos homossexuais e assegurados pela nossa Lei Maior desde do ano de
1988.
A dignidade humana é um elemento que compreende os direitos que se reportam às
condições básicas de vida do indivíduo e de sua família, não devendo ignorar as peculiaridades de
cada um, inclusive no que tange à orientação sexual, devendo haver sempre o respeito às
peculiaridades de cada indivíduo, compreendendo o seu direito desde a sociedade como um todo,
até às pequenas comunidades, especialmente no que tange à orientação sexual de cada um, não
estigmatizando o heterossexual como o sujeito padrão ou ideal.
Infelizmente, a nossa sociedade tem sustentado nas suas raízes o estereótipo de que a
família é composta por um homem e uma mulher, com seus filhos, não admitindo que a família
seja integrada por pessoas do mesmo sexo, ou seja, um homem e um homem, uma mulher e uma
mulher. Esse pré-conceito existente nas mentes humanas trazem barreiras para a concretização
″da família″ por pessoas do mesmo sexo, afrontando a sua dignidade humana de ser livre em optar
por sua orientação sexual e poder pelos meios legais cuidar de uma criança ou adolescente como
filhos, por meio da adoção, preenchendo todos os requisitos necessários, como uma família
heterossexual.
As normas jurídicas devem ser aplicadas a todas as pessoas de uma forma igualitária,
sendo defesa quaisquer discriminação e distinção, contudo, estas normas na vida prática são
normalmente usufruídas apenas por aqueles indivíduos que se enquadram em um padrão pré
estabelecido pela sociedade.
Deve o indivíduo ter garantido o seu direito a uma vida privada, com a liberdade de se
resguardar em suas escolhas e opiniões, sem a intervenção e ataques à privacidade, imagem e
honra, bem como deve ser resguardada sua intimidade, que representa a faculdade que o indivíduo
possui de controlar as informações sobre a sua pessoa.
É inadmissível conviver com normas que escolham a orientação sexual como fator
discriminante, como ocorre no art. 226, § 3º, da Constituição Federal, que reconhece a união
estável somente entre homem e mulher como entidade familiar, afrontando o princípio da
igualdade e da vedação à discriminação, que a própria Constituição consagra como fundamental.
A homossexualidade indica simplesmente a orientação sexual do indivíduo, que busca a
sua satisfação por intermédio de pessoas do mesmo sexo, não rejeitando sua própria sexualidade,
e ainda, tal condição não é modificar sua vida social.
Importante destacar que na disposição do Estatuto da Criança e do Adolescente não há
qualquer proibição quanto a possibilidade de adotar a quem quer que seja, permitindo a quaisquer
pessoa pleitear a adoção, obedecidos os requisitos dispostos na Lei.
Nesse sentido, as etapas a serem seguidas em um processo adotivo, na qual figuram
como requerentes indivíduos heterossexuais ou homossexuais, é o mesmo, sendo que ambos
devem passar pelos mesmos crivos da lei, na qual compete à autoridade judiciária constatar se o
requerente pode propiciar uma vida sadia ao adotado.
Assim, a adoção não deve estar vinculada a orientação sexual do requerente, mas à
idoneidade moral deste, eis que ao atacar a homossexualidade se está ferindo norma
constitucional.
A legislação pátria prevê o instituto da adoção, que dispõe de algumas formalidades para
sua concretização, a lei permite a qualquer pessoa pleitear por este instituto, verificando-se que ao
adotar uma criança não se está formalizando um ato meramente civil, mas um ato de entrega,
amor, carinho e dedicação.
O direito e a sociedade tem que evoluir junto as constantes alterações sofridas, revendo
valores e se dispondo a abrir novas discussões, no intuito de vislumbrar uma situação regular e
sadia para as crianças, que muitas vezes encontram-se desamparadas e marginalizadas, em razão
da resistência injustificável aos homossexuais.
Após essa explanação pode-se afirmar que o objetivo principal do instituto da adoção é a
proteção dos direitos da criança e do adolescente, e não uma forma de realização pessoal dos
adotantes, visando a colocação da criança em uma família adequada, que proporcione um lar,
amor, carinho, educação, atenção e saúde, ou seja, a adoção nada mais é do que um ato de amor,
que independe de quaisquer conservadorismo ou preconceito.
Por fim, cabe ressaltar que os princípios trazem consigo idéias e valores que
fundamentam todo o sistema jurídico, justificando a sua existência nas leis que o constituem,
tornando-se indispensáveis para uma justa e correta forma de balisar a adoção ao caso concreto.
REFERÊNCIAS
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Jornal da redesaúde, n. 24, p. 10-12, 24. dez. 2001.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. ver. e atual. São Paulo: Melheiros
Editores, 2003.859 p.
BRANDÃO, Debora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos. São Paulo:
Revistas dos Tribunais, 2002. 149 p.
BRASIL. Código civil. Lei 3.071/1916, de 1 de janeiro de 1916. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2000.
______. Código civil. São Paulo: Saraiva, 2002.
______. Código civil e legislação em vigor. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
______. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2000.
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