CENTRO UNIVERSITÁRIO DE JOÃO PESSOA-UNIPÊ
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA : DIREITO DO TRABALHO II5° PERÍODO- 3° ESTÁGIO-
Professor Paulo Antonio Maia e Silva
1 - EXTINÇÃO OU TERMINAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho é idêntico, em sua essência, a qualquer outro modelo de
contrato quanto à sua formação, execução e término.Todavia, o princípio trabalhista da
continuidade da relação de emprego guarda em seu conteúdo material o incentivo da
manutenção do contrato de trabalho, privilegiando sua contratação por tempo indeterminado e
tutelando-a distintivamente em relação às demais formas de contratação, bem como restringindo
sua extinção através das limitações impostas aos contratos por tempo determinado, da
estabilidade provisória e das proteções nas suspensões e interrupções.
Por conta disso a extinção do contrato de trabalho se reveste de uma
importância capital no direito do trabalho. Via de regra, nos contratos por tempo determinado a
extinção decorre do cumprimento normal, em uma das situações do art.443, § 1°, da CLT.
Também nestes contratos, a extinção pode decorrer de ato unilateral de um dos sujeitos, quando
ocorre a rescisão antecipada dos contratos.A iniciativa unilateral da rescisão também pode
acontecer nos contrato por tempo indeterminado, constituindo-se no fato mais comum.Outras
situações, inclusive alheias à vontade dos contratantes, como a morte do empregador ou do
empregado, a força maior, o fato do príncipe, a extinção do estabelecimento, igualmente podem
acarretar a extinção do contrato de trabalho.
O direito do trabalho não admite, porém, o distrato como forma de extinção do contrato
de trabalho. Isso se dá em razão de não poder o empregado transacionar de forma a renunciar
supressivamente os direitos trabalhistas que lhes são concedidos pela legislação laboral, como
também pelo fato de que o regime do FGTS imposto pela CF de 1988(art.7°, III) unificou o
regime de garantia de tempo de serviço do empregado e eliminou a possibilidade de opção pelo
regime de indenização por antiguidade existente na vigência da Constituição de 1967(art.158,
XIII) e EC 01/69(art.165, XIII)1. Assim, em caso de acordo informal nos contratos por tempo
indeterminado, as verbas devidas são as de uma despedida sem justa causa.
Para tanto importa distinguir, na ciência trabalhista, a distinção entre DESPEDIDA e
DEMISSÃO.2
A DESPEDIDA é um ato unilateral de rescisão do contratual que parte do empregador,
sendo um ato privativo seu. Não se tem no Brasil a proteção contra a despedida imotivada, que é
aquela, como a própria expressão diz, que se apresenta sem um motivo plausível ou
fundamentada em alguma razão de ordem técnica, econômica ou financeira, que mesmo não
sendo grave, pelo menos explique o ato de despedir o empregado. No Brasil, a despedida
geralmente é imotivada e por isso abrupta, isto é, súbita e inopinada, sem que o empregado
espere aquela ação. A despedida é um ato que, pondo fim ao contrato, traz como conseqüência
lógica a perda do emprego e o agravamento da subsistência do empregado e de sua família. A
despedida sem justa causa imotivada, do ponto de vista jurídico obrigacional, fragiliza a posição
do empregado como sujeito do contrato de trabalho, desequilibrando-o e tornando extremamente
insegura a relação de emprego em seu desfavor.
1
Cf GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho.Rio de Janeiro:Forense, 2002, p.343.
Cf GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho.Rio de Janeiro:Forense, 2002,
p.347-348.
2
2
Por conseguinte, a proteção contra a despedida imotivada do empregado constitui uma
das preocupações do direito do trabalho (e se vê as limitações a ela em alguns casos, como nas
hipóteses de estabilidades provisórias da gestante, do dirigente sindical, do membro da CIPA,
etc).Sua finalidade não é impedir que o empregador perca o poder de rescindir unilateralmente o
contrato de trabalho, mas assegurar ao empregado uma condição mínima de segurança jurídica
e dignidade no contrato, até mesmo em razão do princípio da função social do contrato, disposto
no art.421 do Código Civil Brasileiro3.
A convenção 158 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) regulamenta a
proteção contra tal despedida. Ocorre que, apesar de em um primeiro momento a Convenção ter
sido aprovada pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n. 68, de 16 de
setembro de 1992; o depósito da carta de ratificação ter sido efetuado na RIT (da OIT), em 05 de
janeiro de 1995 e o Decreto de promulgação n. 1.855, ter sido publicado em 11 de abril de 1996,
ou seja, ter obedecido aos trâmites exigidos para sua vigência, posteriormente o Governo
Brasileiro denunciou a Convenção 158 da OIT, mediante o Decreto n. 2.100, de 20 de dezembro
de 1996, publicado em 23 de dezembro de 1996, e tornou pública a denúncia da Convenção,
realizada pelo Governo, em carta enviada à OIT, em 20 de novembro de 1996.Ou seja, a
Convenção 158 deixou de ter eficácia, apesar das controvérsias sobre esta situação.No texto da
Constituição Federal de 1988 há expresso em seu art.7°, I, a proteção contra a despedida
imotivada ou arbitrária4. Todavia, esse dispositivo legal da Constituição foi considerado como
não auto-aplicável pelo fato de remeter à Lei Complementar a regulamentação desta proteção, a
qual ainda não existe. Assim, não temos no Brasil qualquer proteção contra a despedida
imotivada.
Já a DEMISSÃO é um ato unilateral de rescisão do contratual que parte do empregado,
sendo um ato privativo seu. Não há nenhum impedimento legal para que o empregado o exerça
quando ele assim o desejar. Inclusive é válido o pedido de demissão mesmo estando o
empregado no gozo de alguma situação de estabilidade provisória.Quando havia no Brasil a
figura da estabilidade decenal, o pedido de demissão do empregado estável só era válido com a
assistência do sindicato de sua categoria.
Por ocasião da extinção do contrato de trabalho e dependendo da sua modalidade (por
tempo determinado ou indeterminado) e do motivo de sua extinção, cujas hipóteses serão vistas
adiante, o empregado (seu representante legal ou os seus sucessores) terá direito a receber do
empregador os valores referente aos direitos trabalhistas devidos por ocasião da extinção do
contrato de trabalho.Basicamente, estes direitos serão o pagamento do aviso prévio, das férias
mais 1/3, do 13° salário, o recebimento dos depósitos do FGTS com o pagamento da multa
rescisória(quando couber), os dias trabalhados(denominado de saldo de salários).O empregado
poderá ainda ter direito a perceber vários outros direitos trabalhistas por ocasião da extinção
contratual. Todavia, para serem recebidos deverá haver a previsão legal, em convenção ou
acordo coletivo, ou estabelecidos no contrato de trabalho. É importante observar que para o
empregado fazer jus a estes direitos rescisórios específicos será necessária a observância do
tipo do contrato de trabalho e do motivo da extinção.Ao conjunto destes valores e direitos que
são recebidos por ocasião da extinção do contrato de trabalho denomina-se VERBAS
RESCISÓRIAS.
2-AVISO PRÉVIO- No campo do direito civil, o contrato se extingue ou se resolve pelo seu
cumprimento normal (término do prazo, implemento da condição, etc).Contudo, caso uma das
partes deseje rescindir o contrato unilateralmente deve usar do instituto da denúncia(art.473,
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direito
3
4
3
Código Civil Brasileiro)5, também previsto no mesmo código para a rescisão dos contratos de
prestação de serviços(art.599, Código Civil Brasileiro)6
Sendo o contrato de trabalho, de regra, um contrato por tempo indeterminado quanto à
sua extinção, quando uma das partes quiser extingui-lo unilateralmente deve, por não existir data
para o seu encerramento, comunicar previamente à outra parte essa sua intenção.É o aviso
prévio, disciplinado no art.4877 e seguintes da CLT.
2.1-CONCEITO
O aviso prévio é a comunicação unilateral da rescisão do contrato de trabalho
pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada8 e com o dever de
manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de
pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura do contrato. 9
2.2-NATUREZA JURÍDICAO aviso prévio é um direito potestativo da parte que pretende rescindir
unilateralmente o contrato, ou seja, não admite oposição da outra parte.Neste ponto, o aviso
prévio tem caráter meramente receptício quanto à sua comunicação, isto é, cabe a outra parte
apenas receber tal comunicado, não podendo opor-se quanto ao seu conteúdo.
O contrato também se mantém válido e em execução durante o seu prazo.
2.3-CABIMENTOA disciplina do aviso prévio é aplicável apenas aos contratos por tempo
indeterminado, nos casos de despedida sem justa causa, ou seja, nos casos de despedida com
justa causa do empregado, o aviso prévio é incabível. O aviso prévio também é cabível na
hipótese de pedido de demissão pelo empregado e nos de despedida indireta, que vem a ser a
extinção do contrato por justa causa do empregador(art.487, § 4°)10.Nos contratos por tempo
determinado só é cabível na situação descrita no art.481 da CLT, que vem a ser a da previsão
da cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão.
2.4-FORMAS.
Não é exigida pela lei nenhuma forma de comunicação do aviso prévio.
Contudo, em obediência ao princípio da continuidade não se admite a sua manifestação
tácita.Deve ser expresso, sendo por escrito ou verbal.O aviso prévio pode ser trabalhado ou
indenizado.Em ambas as formas, haverá a contagem do seu tempo para todos os efeitos legais.
2.5-EFEITOS DO AVISO PRÉVIO NO CONTRATO DE TRABALHO
Feita a comunicação do aviso prévio, um dos seus efeitos é a integração do
seu prazo na duração do contrato de trabalho.O tempo de duração do aviso prévio é contado
no contrato para todos os efeitos legais(13° salário, férias, etc.).Isso quer dizer que o contrato só
acaba após o transcurso do aviso prévio.Por conta desse efeito, havendo o empregado praticado
no curso do aviso prévio um ato grave que fundamente a despedida por justa causa, este
perderá o direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória (súmula 73 do TST)11.
5 Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante
denúncia notificada à outra parte.
6 Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar,
qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.
7 Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a
outra da sua resolução, com a antecedência mínima de:
8 A CF estabeleceu o prazo mínimo de trinta dias(art.7°, XXI).
9 NASCIMENTO, Amauri Mascaro.Iniciação ao Direito do Trabalho, 29ª ed.rev, São Paulo:Ltr, 2003, p.521.
10 § 4º. É devido o aviso prévio na despedida indireta.
11 Nº 73 - DESPEDIDA. JUSTA CAUSA - NOVA REDAÇÃO A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de
emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às
verbas rescisórias de natureza indenizatória.
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Pelo art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979, caso o empregado seja dispensado,
sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, ele
terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal. A súmula 182 do TST12 diz
que o tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização
deste adicional prevista nesta lei.
Caso o empregado esteja no gozo de alguma das estabilidades provisórias,
também denominadas de garantias de emprego (estabilidade gestante, de dirigente sindical,
empregado cipeiro, etc), a comunicação do aviso prévio é inválida(sumula 348, TST)13. O
prazo, todavia, começa a partir da extinção do prazo da garantia.
O aviso prévio é irrenunciável pelo empregado.Esta proteção existe para os
casos em que o empregado venha a ser coagido a assinar algum pedido de desistência do
cumprimento do aviso prévio, para, consequentemente, dispensar o empregador do pagamento
do aviso.A dispensa do cumprimento do aviso prévio só será possível quando comprovado que o
empregado obteve um novo emprego(súmula 276, TST) 14
Sendo o aviso prévio dado pelo empregador, haverá a redução da jornada de
trabalho.Será de duas horas por dia ou de sete dias corridos(art.488, parágrafo único, CLT)15
É possível a reconsideração do aviso prévio, que deverá se dar durante o seu
curso e submetida a aquiescência da parte contrária, ou seja, da sua concordância.O contrato
volta ao seu curso como se nada tivesse acontecido(art.489, CLT)16
A projeção do aviso prévio no contrato de trabalho, quando indenizado se
limita aquilo que o empregado obteve no período que antecedeu o aviso prévio.Por outro lado,
caso o empregado tenha entrado em gozo de auxilio-doença no curso do aviso, este só se
encerrará após a expiração do benefício previdenciário(súmula 371, TST)17
2.6.AVISO PRÉVIO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE
TRABALHO E ESTABILIDADES PROVISÓRIAS - Quais as conseqüências no caso de
o empregado(a) vir a adquirir a estabilidade provisória ou de o contrato de trabalho vir a sofrer
uma hipótese de suspensão ou interrupção no curso do aviso prévio e após a sua
comunicação?Por exemplo, a empregada que vem a engravidar no curso do aviso prévio ou o
12 Nº 182 - AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 - REDAÇÃO DADA
PELA RES. 5/1983, DJ 09.11.1983
O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei
nº 6.708, de 30.10.1979.
13 Nº 348 - AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE
É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois
institutos.
14 Nº 276 - AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO- O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo
empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo
comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
15 Art. 488. O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido
promovida pelo empregador, será reduzido de duas horas diárias, sem prejuízo do salário integral.
Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias prevista neste
artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso I,
e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do artigo 487 desta Consolidação.)
16 Art. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte
notificante reconsiderar o ato, antes do seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.
Parágrafo único. Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o
contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.
17 Nº 371 - AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO
DESTE. (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 40 E 135 DA SDI-1)
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados
às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso
de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois
de expirado o benefício previdenciário.
5
empregado que é acometido de um acidente de trabalho. Haveria ou não a aquisição da
estabilidade gestante ou da estabilidade acidentária?O TST entende que não.Seu entendimento
está consubstanciado na súmula 37118.Segundo esta súmula, o aviso prévio projeta o contrato
de trabalho para o futuro apenas para os efeitos limitados das vantagens econômicas obtidas no
período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias.Portanto, engravidando a
empregada no curso do aviso prévio, não teria direito à estabilidade gestante, pois “a concepção
poderia se converter em meio de frustrar o exercício do direito potestativo do empregador, de
resilição do contrato de trabalho” (TST – RR 1957/2003-067-15-00.0-15ª R. – 4ª T. – Rel. Min.
Ives Gandra Martins Filho – DJU 10.08.2007)RJ18-2007-C2).
Na hipótese de suspensão ou interrupção, o contrato de trabalho se encerraria ao final
do aviso prévio ou se prorrogaria?Há posições na doutrina e na jurisprudência que entendem por
prorrogar o fim do aviso prévio para até após o fim da hipótese de suspensão ou interrupção,
extinguindo o contrato findo o motivo da suspensão ou interrupção, vetando, inclusive, a
aquisição de possíveis estabilidades provisórias.
Neste sentido, uma questão controvertida atualmente no direito do trabalho é o de
determinar a extensão dos efeitos do aviso prévio indenizado sobre o contrato de trabalho.Há o
entendimento de que o prazo do aviso prévio indenizado tem serventia tão somente para os
efeitos financeiros do contrato, não havendo a extensão deste em relação às demais situações
contratuais, como suspensão e interrupção ou as garantias de emprego.Ou seja, nestes casos o
aviso prévio indenizado não projeta o contrato de trabalho para o futuro.É o que diz a parte inicial
da súmula 371 do TST e decisões neste sentido19.O fundamento é que o aviso prévio se trata de
uma declaração de vontade pela qual as partes exercem o direito potestativo de rescisão do
contrato de trabalho, estabelecido por tempo indeterminado, fixando, assim, o momento exato e
imediato de sua extinção.
Havendo a comunicação do aviso prévio e seu cumprimento de forma indenizada, a
extensão de efeitos posteriores à esta comunicação como acidente de trabalho, gravidez, etc,
frustraria o exercício da vontade da parte que se manifestara pelo fim do contrato de trabalho.
Sua contagem deve ser feita excluindo-se o dia do início e incluindo-se o do
vencimento(súmula 380, TST)20
2.7-EFEITOS DA NÃO- CONCESSÃO
Há conseqüências distintas para as partes em caso de não comunicação do
aviso prévio à outra parte. Caso seja o empregador que despeça o empregado sem dar-lhe o
18
Nº 371 - AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO
DESTE. (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 40 E 135 DA SDI-1)
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados
às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso
de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois
de expirado o benefício previdenciário.
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RECURSO ORDINÁRIO – GARANTIA DE EMPREGO – AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO NO CURSO DO
AVISO PRÉVIO – O auxílio-doença concedido durante o curso do aviso prévio indenizado não confere qualquer
garantia de emprego ao empregado, conforme já pacificado na Súmula nº 371 do C. TST. Recurso ordinário a que
se nega provimento. (TRT 2ª R. – RO-RS 02170-2007-076-02-00-1 – 3ª T. – Relª Juíza Maria Doralice Novaes –
DOE/SP 27.01.2009)
RECURSO ORDINÁRIO – GARANTIA DE EMPREGO – AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO NO CURSO DO AVISO
PRÉVIO – O auxílio-doença concedido durante o curso do aviso prévio indenizado não confere qualquer garantia de
emprego ao empregado, conforme já pacificado na Súmula nº 371 do C. TST. Recurso ordinário a que se nega
provimento. (TRT 2ª R. – RO-RS 02170-2007-076-02-00-1 – 3ª T. – Relª Juíza Maria Doralice Novaes – DOE/SP
27.01.2009)
20 Nº 380 - AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. (CONVERSÃO DA
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 122 DA SDI-1)
Aplica-se a regra prevista no caput do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio,
excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento.
6
aviso prévio, este terá que pagar-lhe o valor do tempo do aviso, como se ele tivesse sido
cumprido pelo empregado, sem prejuízo da contagem do tempo para os efeitos legais(art.487, §
1°, CLT).21Caso seja o empregado quem se omitiu nessa comunicação, o empregador terá o
direito a reter o pagamento correspondente aos dias do aviso prévio não concedido pelo
empregado (art.487, § 2°, CLT)22
3- EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO
Dependendo do motivo causador da extinção, os efeitos rescisórios provocados serão
distintos.Sendo um contrato a termo, o contrato de trabalho por tempo determinado se encerra,
normalmente, com o atingimento do prazo fixado, desde que obviamente, este esteja dentro do
prazo máximo permitido(dois anos ou noventa dias, para os contratos de experiência).Nesse
caso são devidos ao empregado: levantamento dos depósitos do FGTS, sem multa de 40%,
pagamento do 13° salário e férias mais 1/3, todos proporcionais, se for o caso.
Entretanto, no caso de haver a dispensa antecipada do empregado as verbas rescisórias
devidas podem ser acrescidas de outros direitos, dependendo da causa motivadora.Em ambas
deve ser observada se havia a previsão de cláusula assecuratória de direito recíproco de
rescisão antecipada(art.481, CLT)23 ou não.Se não houver previsão, serão devidos ao
empregado as verbas rescisórias decorrentes de uma extinção normal: levantamento dos
depósitos do FGTS, pagamento do 13° salário e férias mais 1/3 proporcionais.Acrescer-se-ia, se
fosse o caso, a indenização prevista no art.479 da CLT24.
Mas caso haja a previsão da cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão
antecipada, há uma mudança substancial na rescisão dessa modalidade de contrato.Pela leitura
do art.481, caput, se deflui que na rescisão dos contratos por tempo determinado que possuírem
esta cláusula, caso ela venha a ser utilizada, se aplicarão as mesmas regras da rescisão dos
contratos por tempo indeterminado, assim entendido como o mesmo conjunto de verbas
rescisórias, mas não as demais garantias(estabilidade-gestante, etc).
São devidos nesta hipótese o aviso prévio e a contagem do seu tempo para os títulos,
levantamento dos depósitos do FGTS mais multa de 40%, pagamento do 13° salário e férias
mais 1/3, integrais ou proporcionais.
Em caso de despedida por justa causa, o empregado recebe apenas as verbas que já
estejam vencidas até o evento causador da rescisão, e não terá direito a mais nenhum título
rescisório.Não recebe aviso prévio e não há contagem do tempo deste, nem recebe verbas
proporcionais(férias e 13°).
4- EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO INDETERMINADO
De idêntica forma, na extinção do contrato por tempo indeterminado, dependendo do
motivo ensejador de sua extinção, decorrerão efeitos rescisórios distintos.Importa esclarecer,
contudo, que independente da motivação do encerramento do contrato(sem justa causa ou com
justa causa), as verbas devidas e vencidas, por ter se consumado o fato aquisitivo, serão
pagas.É o caso das férias vencidas e simples, com 1/3, e saldo de salários.As modalidades mais
comuns de extinção deste tipo de contrato são a despedida sem justa causa, pedido de
demissão e despedida com justa causa.
§ 1º. A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao
prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
22 § 2º. A falta de aviso por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários
correspondentes ao prazo respectivo.
23 Art. 481. Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de
rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os
princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
24 Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado,
será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do
contrato.
21
7
4.1-EXTINÇÃO DO CONTRATO SEM JUSTA CAUSA (DESPEDIDA, DISPENSA
IMOTIVADA)
Nesta modalidade são devidas ao empregado o maior número de verbas rescisórias:
aviso prévio e a integração do seu tempo no contrato, 13° salário integral e proporcional, férias
mais 1/3, vencidas e simples, e também proporcional, liberação do FGTS mais multa rescisória
de 40% (é atualmente de 50%, mas 10% vão para o Fundo Social do FGTS e não para o
empregado, em conseqüência do disposto na lei complementar n° 110/2001, de 29/06/2001).
A despedida sem justa causa não deve ser confundida com despedida arbitrária ou por
motivo fútil, mas sim aquela que tenha como motivação pelo empregador uma razão de ordem
técnica, econômica ou financeira.E isso que as legislações trabalhistas atuais exigem.
Infelizmente, ainda não temos no Brasil um sistema protetivo contra as despedidas arbitrárias.
É também devida a indenização adicional criada pela lei 7.238/84(ver enunciado 314),
quando o empregado for dispensado nos trinta dias anteriores à data-base que reajusta os
salários da categoria econômica ou profissional a qual faça parte.
A CTPS (carteira de trabalho e previdência social) do empregado deve ser anotada com
a baixa no contrato.O empregador deve fornecer as guias do CD/SD(o comunicado de dispensa
e seguro desemprego)para que o empregado possa se habilitar a receber este recurso da
seguridade social.Deve ainda o empregador entregar o TRCT (termo de rescisão do contrato de
trabalho) com o código de saque do FGTS e o depósito dos 40% sobre os depósitos.
Tendo o empregado mais de um ano de trabalho, haverá necessidade de assistência
sindical ou da DRT na homologação da rescisão (art.477, § 1°, da CLT)
4.2-PEDIDO DE DEMISSÃO PELO EMPREGADO
Nesta modalidade de extinção do contrato de trabalho são devidas apenas duas verbas
rescisórias: 13° salário proporcionais e férias proporcionais, estas independente de o contrato ter
menos de doze meses, pois o enunciado 261 teve seu conteúdo neste sentido.Não receberá
aviso prévio, caso não o tenha trabalhado, não terá liberado o FGTS e não receberá os 40%,
perde as proteções ao emprego, caso esteja gozando, não recebe as guias para percepção do
seguro desemprego.
4.3 -DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADO
Aqui o empregado perde o direito ao recebimento de qualquer das parcelas rescisórias
devidas na despedida sem justa causa.Cabe exclusivamente o procedimento de anotação da
baixa na CTPS(carteira de trabalho e previdência social), sem qualquer anotação desabonadora,
em atenção do disposto no art.29, § 4°, da CLT) e entrega do TRCT (termo de rescisão do
contrato de trabalho)com o motivo da despedida.Se houver verbas vencidas(férias, saldo de
salário, 13°, etc)deverão ser pagas na despedida.
4.3.1 DADOS PARA UMA CONCEITUAÇÃO.
A justa causa é uma noção técnica aplicada nas extinções dos contratos de trabalho25,
seja por tempo determinado como indeterminado, cujo fundamento é o descumprimento de um
padrão de conduta ética, econômica ou mesmo de ordem prática por uma das partes, que ao
cometer, pela ação ou omissão, determinado ato infracional grave, torna impossível ou muito
difícil a continuidade ou a execução normal do contrato de trabalho.
Nos casos de justa causa, seja quando cometida pelo empregado, seja pelo
empregador, a rescisão do contrato se dará tendo como causa um dos motivos previamente
elencados pela norma como motivadores de tal circunstância. Se é o empregado quem pratica
um dos casos ele dá ao empregador o direito de despedir-lhe por justa causa.Por outro lado, se
é o empregador quem pratica um dos atos, é o empregado quem pode considerar o contrato
como rescindido sem justa causa e pedir as verbas rescisórias pertinentes.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro.Curso de Direito do Trabalho:História e teoria geral do direito do
trabalho:relações individuais e coletivas do trabalho, 19ª ed.rev. e atual., São Paulo:Saraiva, 2004, p.758.
25
8
4.3.2 CARACTERÍSTICAS
No Brasil, a tipologia das hipóteses de justa causa é definida por um sistema taxativo ou
numerus clausus. Ou seja, no caso brasileiro apenas a lei é quem enumera exaustivamente as
hipóteses de justa causa(o art.482 enumera as situações de justa causa pelo empregado e o
art.483 as do empregador).Não há estipulação de situações de justa causa por meio de
convenções e acordos coletivo, regulamentos de empresa ou diretamente entre empregado e
empregador.Se argumenta que tal sistema permite ao trabalhador maior proteção porque
restringe as hipóteses de justa causa e permite uma apreciação mais criteriosa, rigorosa e
precisa pelos órgãos judiciais
Três características são tradicionalmente abordadas pela doutrina no estudo da justa
causa.
A primeira é a da atualidade da falta.Para que o motivo da justa causa extinga o contrato
de trabalho é preciso que ele seja atual, contemporâneo à extinção, praticado no tempo
imediatamente anterior à tal extinção.
Como conseqüência da atualidade, tem-se a imediatidade da punição, isto é, se o motivo
da justa causa deve ser atual, o ato de despedimento do empregado como punição conseqüente
deve ser imediata a prática deste ato, sob pena de se considerar perdoada a falta(perdão tácito).
Isso acontece para que aplicação da penalidade pelo empregador não ficasse ao seu critério, ou
seja, no tempo que ele quisesse o que causaria uma situação de instabilidade na execução do
contrato, sem falar que colocaria a parte infratora refém da outra, sob constante ameaça.
A terceira característica exigida para a ocorrência da justa causa é a gravidade.A falta
praticada pelo empregado para ensejar a sua despedida com justa causa deve ser grave, pelo
que acarreta a impossibilidade ou dificuldade em manter a relação jurídica contratual.A
gravidade da falta pode ser a conseqüência da reiteração da prática de vários atos pelo
empregado(por exemplo, chegar constantemente atrasado ao trabalho, mesmo após várias
advertências e suspensões, sem modificar o comportamento)que indicarão um comportamento
por parte do empregado que o fará incorrer na alínea “e” do art.482.Todavia, a prática isolada,
em uma única vez, pelo empregado pode ser grave o suficiente para motivar a despedida por
justa causa, como, por exemplo, a violação de segredo importante da empresa(art.482, “g”, da
CLT) ou um ato de improbidade(art.482, “a”, CLT), seria o suficiente para justificar a despedida
com justa causa do empregado.
Na análise da justa causa haverá critérios distintos de sua apreciação, dependendo de
quem praticou.Em sendo o empregado, por conta do princípio da continuidade e da necessidade
do trabalho como fonte de sua subsistência, a análise será in concreto.Isso quer dizer que o juiz
analisará os motivos(psicológicos, sociais, econômicos, morais, etc) que conduziram o obreiro a
praticar o ato infracional grave e assim vir a perder o emprego.Caso
4.3.3-VERBAS A SEREM RECEBIDAS
Aqui o empregado perde o direito ao recebimento de qualquer das parcelas rescisórias
devidas na despedida sem justa causa.Cabe exclusivamente o procedimento de anotação da
baixa na CTPS(carteira de trabalho e previdência social), sem qualquer anotação desabonadora,
em atenção do disposto no art.29, § 4°, da CLT) e entrega do TRCT (termo de rescisão do
contrato de trabalho)com o motivo da despedida.Se houver verbas vencidas(férias, saldo de
salário, 13°, etc)deverão ser pagas na despedida.
4.3.4 CAUSAS DA DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO-FALTAS
COMETIDAS PELO EMPREGADO(DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA PELO
EMPREGADO-ART.482-CLT)
São hipóteses numerus clausus, ou seja, situações taxativas, onde o direito indica de
maneira fechada as causas da rescisão por justa causa.Nesse caso a lei não exemplifica
apenas, de maneira a admitir outras hipóteses, mas prescreve quais as situações que deverão
9
ser consideradas como justa causa.No direito do trabalho isso tem como principal motivo
restringir a criação das situações de justa causa ao legislador.
Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade-É caracterizada pela jurisprudência como atentado ao patrimônio do
empregador, de terceiros ou de colegas de trabalho.Consiste em atos de má-fé, desonestidade,
abuso ou fraude, visando proveito para si ou para outrem;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento-A incontinência estaria restrita ao campo
do abuso ou desvio da sexualidade, afetando o patamar de moralidade mediana da sociedade,
como atos de obscenidade, falta de pudor, violência a liberdade sexual, etc;O mau
procedimento, por seu lado, seria a conduta culposa do empregado que venha a atingir a moral,
genericamente falando e excluindo a conotação sexual, desde que venha a prejudicar o
ambiente de trabalho. É importante, entretanto, se analisar com bastante segurança e precisão a
real extensão e gravidade da conduta em cada caso concreto, para que na já normal amplitude
que o conceito de moral comporta não haja uma extensão descabida que prejudique a análise e
aplicação da sanção.
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e
quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for
prejudicial ao serviço;-Seria, na primeira parte, quando o empregado trabalhando para outro
empregador vier a caracterizar uma concorrência efetiva e desleal, vindo a diminuir os lucros do
seu empregador.Na segunda parte, o empregado pratica o comércio de produtos próprios no
ambiente de trabalho, em horário de serviço, causando prejuízo ao seu trabalho e dos colegas.É
preciso que seja habitual.
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido
suspensão da execução da pena;- Nesta situação a rescisão por justa causa é imposta pelo
fato de o empregado não poder trabalhar, e assim não cumprir as obrigações contratuais, e não
pela condenação em si, cujo ilícito penal, inclusive, não precisa ter relação com o contrato de
trabalho.Mas a condenação criminal pode acarretar também o mau procedimento do empregado
que por sua vez afeta o ambiente de trabalho.Se houver a prisão temporária ou provisória ou a
suspensão da execução da pena, não há causa para a rescisão, importando em suspensão do
contrato de trabalho(art.472, § 1°, CLT)26.Da mesma maneira, se a pena de privação de
liberdade foi igual ou inferior a 30 dias se desaconselha a rescisão, uma vez que se tratará de
mera suspensão do contrato de trabalho.
e) desídia no desempenho das respectivas funções;-é a falta culposa ligada à negligência,
revelada por ação ou omissão de vários atos, como as faltas, atrasos, produção imperfeita, etc.
f) embriaguez habitual ou em serviço- Em que pese o atual código civil considerar a
embriaguez como incapacidade relativa e a OMS (Organização Mundial da Saúde)classificá-la
como enfermidade, a CLT considera que a embriaguez habitual, fora do serviço ou dentro dele,
como fundamento para rescisão por justa causa.A jurisprudência dos tribunais trabalhistas,
contudo, não vem mais considerando que a embriaguez habitual ou em serviço como fato
motivador da despedida com justa causa.
g) violação de segredo da empresa- Ocorre quando o empregado revela fato, ato ou coisa que
seja de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, que não poderia ter sido levado a
conhecimento público, sob pena de causar-lhe prejuízo remoto, imediato ou potencial.
Art. 472. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público,
não constituirá motivo para a alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. § 1º. Para que
o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigência do serviço militar ou
de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada,
dentro do prazo máximo de trinta dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do
encargo a que estava obrigado.
26
10
h) ato de indisciplina ou de insubordinação- Ocorre a indisciplina quando o empregado
desobedece ou descumpre ordens gerais do empregador, dirigidas impessoalmente não só a
ele, mas a todos empregados(o regulamento da empresa, proibições de entrar em ambientes, de
fumar, etc) .Já a insubordinação se manifesta na desobediência de ordem direta e pessoal feita
ao empregado pelo empregador ou seus prepostos, como, por exemplo, os chefes do
empregado.
i) abandono de emprego- Segundo Carrion27 para que se configure o abandono de emprego é
necessário: a) ausência injustificada; b) mais ou menos longa(por 30 dias28), mas podendo ser
inferior quando se revelar que há outras circunstâncias que evidenciam o abandono, como o
exercício de outro emprego; c)a intenção do abandono em 30 dias se presume e é do
empregado o ônus de provar em contrário.Se o prazo for inferior a 30 dias a presunção é de que
não houve abandono e o ônus da prova é do empregador.A jurisprudência, por seu turno, exige
que "para a caracterização do abandono de emprego são necessários dois elementos: ausência
contínua e ininterrupta do empregado ao trabalho pelo prazo igual ou superior a 30 dias e
intenção do emprego de não retornar mais ao emprego.”29
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou
ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de
outrem;-O empregado promove calúnia, injúria ou difamação contra qualquer pessoa no serviço
mo local da empresa ou onde esta exerce suas atividades, de maneira a conturbar o ambiente
de trabalho, salvo quando esteja se defendendo ou outrem.
k) ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e
superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; Nesta
hipótese o empregado promove calúnia, injúria ou difamação contra o empregador ou superiores
hierárquicos e não contra qualquer pessoa, diferindo, neste aspecto, da hipótese da alínea j.
l) prática constante de jogos de azar.São os jogos como carteado, corridas de cavalo, etc em
que o empregado seja praticante habitual.Contudo, quantias reduzidas aplicadas em loteria
esportiva não são consideradas como suficientes para caracterizar a falta grave.
Além das alíneas do art.483, a CLT também considera como motivo para a despedida
com justa causa a prática de atos atentatórios à segurança nacional, devidamente comprovada
em inquérito administrativo. São os atos de terrorismo ou de subversão. Este parágrafo foi
inserido em plena vigência do regime militar, pelo Decreto-Lei nº 3, de 27.01.1966, estando
atualmente em desuso e totalmente sem sentido.
4.3.5.DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA PELO EMPREGADOR(DESPEDIDA
INDIRETA)-ART.483-CLT
A despedida com justa causa poderá advir da prática de atos do empregador para com a
pessoa do empregado, ou para pessoas de sua família, que impedem a continuidade do contrato
e implicarão juridicamente na sua extinção. Neste caso, o empregado receberá as mesmas
verbas que porventura viria a receber em uma despedida sem justa causa. Daí a denominação,
pela doutrina, de despedida indireta a esta modalidade de extinção do contrato de trabalho. É a
conseqüência apontada pelo art.48330, caput, da CLT, e será necessário que o empregador
pratique uma ou mais das infrações capituladas nas alíneas deste artigo.
27 CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.
372.
28 Súmula nº 32 - ABANDONO DE EMPREGO
Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a
cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.
29 TRT 13ª REGIÃO - PROC. NU.: 00827.2007.001.13.00-3, Pub em 06/04/2008-(HERMINEGILDA LEITE
MACHADO Juíza Relatora)
30 Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
11
“ Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida
indenização quando:”
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons
costumes, ou alheios ao contrato;Superiores às forças físicas(inapropriadas à idade, saúde,
etc), intelectuais ou de habilidades alheias ao contrato.
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor
excessivo;São repreensões ou medidas disciplinares descabidas, desfundamentadas, que
evidenciem perseguição ou intolerância, implicância ao dar ordens ou de exigir anormalmente a
sua execução.
c) correr perigo manifesto de mal considerável;Quando a pessoa do empregado é submetida
a riscos anormais do trabalho, geralmente pela não-adoção de medidas de segurança ou higiene
no ambiente de trabalho.
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;-Sejam as obrigações pactuadas
diretamente, sejam as legais, como o salário(cujo atraso deve ser de três meses consecutivos
para caracterizar-se a hipótese da alínea), falta de recolhimentos do FGTS, etc.
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato
lesivo da honra e boa fama; Como calúnia, injúria ou difamação.
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima
defesa, própria ou de outrem; Tais ofensas podem se dar no âmbito no âmbito da empresa ou
fora dela, diretamente pelo empregador ou por prepostos seus.Também se admite quando for
praticada por companheiro do empregado agindo sob a inércia do empregador ou do chefe.
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar
sensivelmente a importância dos salários.
5-RESCISÃO POR CULPA RECÍPROCA
Ocorre, como se percebe na própria expressão, quando ambas as partes concorrem
para a extinção do contrato de trabalho, praticando, uma contra a outra, ato classificado na
legislação como justa causa contra a execução do contrato de trabalho.É preciso, então, que
empregado e empregador pratiquem um contra o outro, uma das situações previstas nos
arts.482 e 483 da CLT.Nesse caso, os efeitos rescisórios não serão declarados pelas partes,
mas sim decorrentes de decisão judicial e importarão no pagamento das verbas rescisórias na
razão da metade do que for devido ao empregado31.É o que expressa o art.48432 da CLT.A lei
8.036/90, no seu art.18, § 2°, estatui que a multa rescisória nesse caso será de 20% e não de
40%.33
6-EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTOPelo princípio da alteridade, o empregador arca sozinho com os riscos da atividade
econômica(art.2°, da CLT).Assim, em caso de extinção voluntária ou por conta do insucesso do
empreendimento, a extinção do contrato de trabalho será considerada como uma despedida sem
justa causa, com os pagamentos das verbas a ela inerentes.
Quando, entretanto, a extinção do estabelecimento se der por motivo de força maior, o
empregado fará jus a metade da indenização a que teria direito no caso de uma despedida sem
justa causa(art.502, da CLT)34.A força maior vem a ser o evento imprevisto e fortuito ao
31
Nº 14 - CULPA RECÍPROCA
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta
por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
32
Art. 484. Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a
indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.
33 § 2º. Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que
trata o § 1º será de vinte por cento.
34 Art. 502. Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que
trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:
I - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;
12
empregador, que ocasiona a extinção do estabelecimento sem que ele tenha concorrido para
tanto.
“O Código Civil conceitua o caso fortuito ou de força maior como fato necessário, cujos
efeitos não era possível evitar ou impedir (parágrafo único do art. 1.058). Tal definição
abrange tanto os fatos naturais (incêndio, inundação), como os fatos de terceiros ou do
poder público (guerra, ato do governo), desde que caracterizados pela inevitabilidade e
irresistibilidade.No direito brasileiro, o caso fortuito ou a força maior necessita para a sua
prova, que deve ser feita por quem o alega, da existência de dois elementos: um objetivo
- inevitabilidade do evento - e o outro subjetivo - a ausência de culpa...Assim a doutrina
brasileira dominante considera como sinônimos perfeitos o caso fortuito e a força maior,
equiparados pela lei.”35
Já em caso de extinção do estabelecimento por ato do governo, ou o denominado fato
do príncipe (factum principis), assim entendido no direito do trabalho como a paralisação
temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou
federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, a
responsabilidade sobre o pagamento das verbas rescisórias normais devidas em razão de uma
extinção sem justa causa será da pessoa jurídica de direito público causadora da
paralisação(art.486, CLT).36
7-MORTE DO EMPREGADO OU DO EMPREGADOR.
Em caso de falecimento de uma das partes do contrato de trabalho, os efeitos
serão distintos. Se o falecimento for do empregado, esse fato acarretará necessariamente o fim
do contrato por conta da pessoalidade do trabalho. Os seus sucessores farão jus ao recebimento
do saldo de salários, verbas vencidas e as proporcionais e o recebimento do FGTS.Não será
devido aviso prévio ou aplicação da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS e nem seguro
desemprego, por razões óbvias:Não houve uma despedida sem justa causa.
Entretanto, caso a morte do empregado tenha se dado por ação dolosa ou culposa do
empregador, este poderá responder civilmente por isso (indenizações por danos morais e/ou
materiais).No tocante à extinção do contrato de trabalho, a ação dolosa ou culposa do
empregador poderá ser considerada como sendo sem justa causa nas hipóteses em que a vida
e a integridade do trabalhador eram submetidas a riscos anormais do trabalho, geralmente pela
não-adoção de medidas de segurança ou higiene.Esse é um caso típico de despedida indireta,
pois se amolda ao caso do art.483, “c”, da CLT.
Nas situações nas quais seja o empregador que venha a falecer, sendo ele apenas sócio
de uma pessoa jurídica sua morte não afetará a continuidade do contrato de trabalho, pois a
existência da pessoa jurídica não depende da existência física dos seus sócios.A atividade da
pessoa jurídica é continuada pelos herdeiros ou por pessoas indicadas nos atos constitutivos da
empresa. Sendo o empregador pessoa natural ou empresa individual, pode acontecer o
seguinte: havendo a continuidade da atividade e do contrato pelos herdeiros ou por outras
pessoas, se dará a sucessão de empregadores (art.448, CLT) e nenhuma alteração ocorrerá no
contrato, salientando que nessa hipótese a CLT permite ao empregado considerar rescindido o
contrato de trabalho em caso de morte do empregador pessoa física(art.483, § 2°, CLT)37. Na
situação em que há a extinção da empresa individual por conta do falecimento do seu titular, os
35
WALD, Arnoldo apud FURTADO, Emmanuel Teófilo. Formas de terminação do contrato de trabalho, Juris Síntese nº 38 ,
nov/dez 2002.
Art. 486. No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal,
estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade,
prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.
37 § 2º. No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o
contrato de trabalho.
36
13
efeitos dessa extinção sobre os contratos de trabalho serão os mesmos de uma despedida sem
justa causa, como prevê o art.485, CLT.38
8- APOSENTADORIA DO EMPREGADO – O art.453, § § 1° e 2° da CLT39 diz que a
aposentadoria espontânea é motivo de extinção do contrato de trabalho.O Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1770-4., declarou
inconstitucionais os , § § 1° e 2° do art.453 da CLT, declarando que a aposentadoria espontânea
não é mais causa automática do término do contrato de trabalho, desde que haja a continuidade
na prestação de serviços.O empregado aposentando-se espontaneamente e continuando a
trabalhar não terá alterado o prazo prescricional, nem mesmo haverá a criação de um novo
marco inicial de contagem do prazo. Entretanto, caso o empregado decida não mais prestar os
serviços para o empregador por conta da aposentadoria espontânea, a conseqüência natural
será a extinção do contrato de trabalho, cujos efeitos serão o de um pedido de demissão.Caso
após a aposentadoria espontânea do empregado seja o empregador quem considere rompido o
contrato de trabalho, este ato considerar-se-á como uma despedida sem justa causa, como
entende a OJ 361 da SDI-1 do TST.40
9- HOMOLOGAÇÃO E ASSISTÊNCIA NA RESCISÃO –
A assistência ao trabalhador na rescisão do contrato foi criada originalmente pela lei
4066/62, cuja redação do art 1° era similar a redação do § 1° do art.477 da CLT.41O surgimento
da assistência, que também recebe a denominação de homologação, pela necessidade de
serem coibidas algumas práticas abusivas feitas pelo empregador no momento do pagamento
das verbas rescisórias, posto que quando o empregado viesse a ser despedido com mais de um
ano de emprego, suas verbas rescisórias seriam maiores e passíveis de serem fraudadas por
ato do empregador.
Posteriormente a lei 5472/68 acrescentou um parágrafo ao art.1° da lei 4066/62, que é
similar à redação do atual § 2° do art.477 da CLT42.Os dois dispositivos acima citados foram
alterados pela lei 5584/72 e inseridos na CLT, compondo os parágrafos 1° e 2° do art.477.
O objetivo do parágrafo inserido pela lei 5472/68 foi o de eliminar a prática do
empregador de pagar valores globais, sem discriminar especificamente o que estava sendo pago
ao empregado.Este assinava um recibo dando quitação geral.A partir daquele momento, foi
necessária a discriminação da natureza da parcela que estava sendo paga na rescisão e o seu
respectivo valor.
De acordo com o § 1° do art.477 da CLT, o pedido de demissão do empregado com
mais de um ano de trabalho só será válido com assistência do respectivo sindicato ou um
Art. 485. Quando cessar a atividade da empresa por morte do empregador, os empregados terão direito,
conforme o caso, à indenização a que se referem os artigos 477 e 497.
38
39
§ 1º. Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua
readmissão, desde que atendidos aos requisitos constantes do artigo 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação
de concurso público. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997, DOU 11.12.1997, conversão da Medida
Provisória nº 1.596-14, de 23.10.1997, DOU 24.10.1997)
§ 2º. O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço, se homem,
ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.
40
361 -Aposentadoria Espontânea. Unicidade do Contrato de Trabalho. Multa de 40% do FGTS sobre todo o
Período. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece
prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado
tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.
41 § 1º. O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado
com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou
perante a autoridade do Ministério do Trabalho. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 5.584, de 26.06.1970)
42 § 2º. O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do
contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo
válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 5.584, de
26.06.1970).
14
autoridade do Ministério do Trabalho.Isto não acontecia antes desta regulamentação, e o
empregado recebia as verbas rescisórias na própria empresa, muitas vezes fraudulentamente,
passava um recibo de quitação geral e ficava impossibilitado de reclamar posteriormente alguma
diferença.Esta regra, porém, sofre algumas ressalvas dentro da própria CLT.O menor de 18 anos
não pode dar quitação das verbas rescisórias por conta própria, carecendo, por ser relativamente
incapaz, de assistência neste ato, conforme reza o art.439 da CLT.43Por outro lado, o pedido de
demissão do empregado detentor de estabilidade e conseqüentemente o pagamento das suas
verbas rescisórias só será válido, segundo o art.500 da CLT44, com a assistência do seu
sindicato ou de uma autoridade do Ministério do trabalho ou da Justiça do Trabalho.
O instrumento rescisório deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao
empregado e discriminado o seu valor (art.477, § 2°, da CLT).Entretanto, mesmo com a
assistência de terceiros, e atendidos os pressupostos do art.477, a quitação dada pelo
empregado no termo de rescisão, em relação aos títulos apostos neste instrumento não é
absoluta.A jurisprudência, por meio do enunciado 330 do TST, diz que a eficácia liberatória da
quitação dada no termo de rescisão abrange apenas às parcelas expressamente consignadas no
termo, salvo se houver a ressalva expressa e especificada ao valor dado
a(s)parcela(s)impugnada.De outro lado, mesmo o § 2° do art.477 prescrevendo que a quitação
abrange tão somente as parcelas apostas no termo, o enunciado 330 entende que esta quitação
abrange também parcelas que deveriam ter sido satisfeitas na vigência do contrato.Eis o teor do
enunciado:
Nº 330 - QUITAÇÃO - VALIDADE
A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao
empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem
eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se
oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.
I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e,
conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que essas constem desse recibo.
II - Quanto a direitos que deveriam ter sidos satisfeitos durante a vigência do contrato de
trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de
quitação.
O § 4° do art.47745 exige que o pagamento a que fizer jus o empregado seja efetuado no
ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, de
acordo com as partes. Mas se o empregado for analfabeto, o pagamento somente poderá ser
feito em dinheiro.
Pelo § 5° do art.47746 qualquer compensação que o empregador queira fazer no
pagamento das verbas rescisórias do empregado não poderá exceder o equivalente a um mês
de remuneração do empregado.Ou seja, qualquer divida que o empregado tenha para com o
empregador só pode ser compensada no valor a ser recebido de suas verbas rescisórias até o
limite definido neste parágrafo.O valor da dívida que exceder este limite o empregador pode
receber movendo uma ação de cobrança contra o empregado ou recebe por outras vias lícitas e
legítimas.
43 Art. 439. É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato
de trabalho, é vedado ao menor de 18 anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao
empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.
44 Art. 500. O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do
respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da
Justiça do Trabalho.
45 § 4º. O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de
trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto,
quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro
46 § 5º. Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a
um mês de remuneração do empregado.
15
9.1-PRAZO PARA PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS E MULTA PELO
DESCUMPRIMENTO- O pagamento das verbas rescisórias tem prazo estabelecido na
CLT.Quando o aviso prévio é trabalhado, o pagamento deve ser feito no primeiro dia útil seguinte
e imediato ao término do aviso prévio, que será o fim do contrato.Entretanto, quando o aviso
prévio tiver sido indenizado, não tiver tido aviso prévio, ou tiver havido a dispensa do seu
cumprimento, na forma prevista na súmula 276 do TST) 47, isto é, quando comprovado que o
empregado obteve um novo emprego, o prazo para o pagamento das verbas rescisórias será de
dez dias, contados a partir da notificação da demissão.O uso da expressão “demissão” não deve
ser entendido aqui como o pedido de demissão do empregado.O legislador quis mencionar a
circunstância que envolveu o ato de comunicação do aviso prévio pela parte que o fez, ou
empregado ou empregador.Quando esse pagamento não é feito no prazo estabelecido no § 6°,
sem que o empregado tenha sido o causador pela mora, o empregador deverá pagar-lhe ainda
mais uma multa equivalente a um salário.É o que está definido no § 8° do art.47748
9.2-A RESCISÃO PELAS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
A CLT também prevê a possibilidade de haver a rescisão do contrato de trabalho
perante as comissões de conciliação prévia. Apesar de ser um instituto criado para conciliar os
conflitos individuais de trabalho, a CLT em seu art 625-E, parágrafo único 49, acrescentado pela
Lei nº 9.958, de 12.01.2000, reza que havendo a conciliação perante as comissões de
conciliação prévia, como também junto aos núcleos intersindicais(art.625-H), o termo de
conciliação será título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às
parcelas expressamente ressalvadas.
A doutrina entende que os poderes das comissões de conciliação prévia de atribuir
eficácia liberatória geral às verbas rescisórias individuais extrapolariam os limites impostos pela
Constituição (art.8, VI), que só conferiu poderes para a conciliação extrajudicial de direitos
trabalhistas no plano da negociação coletiva.
A arbitragem ou mediação de direitos laborais, extrajudicialmente, não é admitida no
tocante a direitos individuais dos trabalhadores, mas apenas no âmbito coletivo, porque “
somente nesse plano é que podem existir garantias grupais necessárias para uma equânime
distribuição de poder no âmbito dos sujeitos em conflito”(Delgado, 2004, 1146).
10- ESTABILIDADE – No Brasil, todo empregado que viesse a completar 10 anos de
emprego em uma mesma empresa adquiria a estabilidade e não poderia ser despedido sem
justa causa, salvo na ocorrência de justa causa ou força maior.
Com o advento da CF de 1988, a estabilidade decenal foi revogada.Por conseguinte, as
disposições da CLT que dispunham sobre essa modalidade também o foram (arts.492, 496 e
499, § 3°).
10.1-ESTABILIDADES EM VIGOR NO BRASIL(GARANTIAS DE EMPREGO) – A
estabilidade geral foi revogada, mas permaneceram ainda certas situações no contrato de
trabalho em que o empregado não poderá ser despedido sem justa causa.A essas situações se
denomina de estabilidade especial ou provisória, também chamada de garantias de emprego,
pois ela dura apenas enquanto perdurar a situação (caso do cipeiro, do empregado afastado por
acidente de trabalho e em gozo de benefício previdenciário, do membro da comissão de
47 Nº 276 - AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO- O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo
empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo
comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
48 § 8º. A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador,
bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente
corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora
49 Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto
quanto às parcelas expressamente ressalvadas.
16
conciliação prévia ou do dirigente sindical) ou durante o prazo fixado(estabilidade da empregada
gestante).
10.2-CASOS MAIS COMUNS DAS GARANTIAS DE EMPREGO
DIRIGENTE SINDICAL – A CF em seu art.8, VII, fixa a estabilidade para o empregado
sindicalizado que se candidata a cargo de direção ou representação sindical: “VIII - é vedada a
dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou
representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato,
salvo se cometer falta grave nos termos da lei. “A CLT já previa esta estabilidade no art.543.
REPRESENTANTE DA CIPA – O art.10, II, do ADCT, estende ao empregado eleito para
cargo de direção nas comissões internas de prevenção de acidentes e também o seu suplente,
estabilidade igual a do dirigente sindical: “II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa
causa:a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de
acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;”
ACIDENTADO – O empregado que sofre acidente de trabalho possui estabilidade na forma
do art.118 da lei 8213/91: “ O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo
prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a
cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.”
REPRESENTANTE NO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA – O art.3°, §
7°, da lei 8.213/91 garante a mesma estabilidade ao empregado que se tornar representante dos
trabalhadores no Conselho Nacional de Previdência: § 7º. Aos membros do CNPS, enquanto
representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a
estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de
representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente
comprovada através de processo judicial.”
GESTANTE –O art.10, II, B, do ADCT fixa a estabilidade da empregada gestante nos
seguintes termos II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:b) da empregada
gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.50O objetivo dessa
estabilidade ou a finalidade social do instituto, visa tutelar a subsistência do nascituro através
da garantia de emprego dada à mãe(TRT 9ª R. – RO 10382-2001 – (08353-2002) – 4ª T. – Rel.
Juiz Sergio Murilo Rodrigues Lemos – DJPR 19.04.2002).
O marco inicial para a delimitação da estabilidade gestante é a confirmação da gravidez,
como mencionado na Constituição. É importante esclarecer que a confirmação da gravidez não
pode ser entendida como a ciência, o conhecimento, do estado gravídico pela empregada ou
pelo empregador. Caso se admitisse esta hipótese, nas circunstâncias em que houvesse a
despedida sem justa causa da empregada, sem que esta ou o empregador soubesse do seu
estado, a estabilidade estaria prejudicada. Para o fim de se estabelecer o início do período
estabilitário, a confirmação da gravidez é o momento da concepção da criança, até então o feto,
50
GESTANTE DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO - ESTABILIDADE PROVISÓRIA PERÍODO DA
GARANTIA ULTRAPASSADO DIREITO À INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE SÚMULA 244, I E II, DO TST. 1.
Consoante a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstan-ciada na Súmula 244, I e II, o
desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização
decorrente da estabilidade, sendo que a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der
durante o período de estabilidade, pois do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. 2. Na hipótese vertente, o 4º Regional consignou que o contrato de trabalho
havido entre as Partes transcorreu entre 20/04/04 a 18/01/05, sendo que, ao tempo da dispensa, a Reclamante
encontrava-se com dois meses de gestação, tendo o filho da Autora nascido em 05/08/05. Assim sendo, era
irrelevante o ajuizamento da ação sete meses após a rescisão contratual (02/08/05), pois o direito a ser resguardado
era do nascituro, razão pela qual a Obreira fazia jus ao pagamento de uma indenização no valor correspondente aos
salários e demais verbas devidas da despedida até o fim do prazo de estabilidade, em face de que a reintegração
restou prejudicada ante o decurso do prazo de garantia no emprego ao momento da prolação da sentença.( AIRR 2214/2005-404-04-40- Relator – GMIGM- DJ - 31/08/2007)
17
constituindo-se um evento biológico, independendo do conhecimento prévio da empregada ou do
empregador para seu início.
10.3-ESTABILIDADES PROVISÓRIAS E AVISO PRÉVIO- Quais as conseqüências
no caso de o empregado(a) vir a adquirir a estabilidade provisória no curso do aviso prévio e
após a sua comunicação?Por exemplo, a empregada que vem a engravidar no curso do aviso
prévio.Haveria ou não a aquisição da estabilidade gestante?O TST entende que não.Seu
entendimento está consubstanciado na súmula 37151.Segundo esta súmula, o aviso prévio
projeta o contrato de trabalho para o futuro apenas para os efeitos limitados das vantagens
econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas
rescisórias.Portanto, engravidando a empregada no curso do aviso prévio, não teria direito à
estabilidade gestante, pois “a concepção poderia se converter em meio de frustrar o exercício do
direito potestativo do empregador, de resilição do contrato de trabalho” (TST – RR 1957/2003067-15-00.0-15ª R. – 4ª T. – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – DJU 10.08.2007)RJ18-2007C2)
10.4-GESTANTE –DOMÉSTICA- A lei 11.324, de 19 de julho de 2006 alterou alguns
artigos da lei 5859/72, passando a atribuir ao doméstico alguns direitos que até então inexistiam.
Uma das conquista da categoria dos empregados domésticos é que agora ficou assegurado às
empregadas domésticas a estabilidade provisória dada às empregadas gestantes no art.10, II,
“a”, do ADCT.Por esta nova forma de tutela, as empregadas domésticas gestantes têm proteção
contra a despedida arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco)
meses após o parto(art.4°).
11-FGTS
O FGTS(Fundo de Garantia por tempo de serviço) consiste no recolhimento em dinheiro,
de forma compulsória e mensal, efetuado em conta bancária vinculada em nome do trabalhador,
com base em parâmetro estipulado por lei, podendo ser sacado pelo empregado em situações
previamente definidas na legislação.
O FGTS, entretanto, foi concebido inicialmente para servir de alternativa ao regime da
estabilidade decenal previsto no art.492 da CLT. Em sua primeira regulamentação legislativa
procedida pela lei 5.107/66, a adesão do empregado ao FGTS era optativa, podendo este
escolher entre o regime do FGTS e o da estabilidade decenal e da indenização progressiva
oferecidas pela CLT no art.492 e 478.
A Constituição Federal de 1988, contudo, tornou obrigatória a vinculação dos
empregados ao FGTS, extinguindo as disposições da CLT acerca da estabilidade decenal e da
indenização do art.478. Foram excepcionados deste regime os empregados domésticos, sendo
facultativa aos empregadores domésticos a adesão ao fundo. Com esta mudança trazida pela
Constituição passou a ser obrigatória para os empregadores a realização do depósito mensal na
conta do empregado vinculada ao FGTS, que atualmente só pode ser aberta na Caixa
Econômica Federal, em razão desta ser a agente centralizadora e operadora do fundo.Pela
Constituição Federal os trabalhadores avulsos tem direito ao regime do FGTS.
É devido o depósito do FGTS nos casos em que o contrato de trabalho seja declarado
nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, que vem ser a contratação
de empregado público pela administração pública sem a submissão prévia a concurso público,
quando tenha havido o pagamento do salário (súmula 363 do TST).
51
Nº 371 - AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO
DESTE. (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 40 E 135 DA SDI-1)
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados
às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso
de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois
de expirado o benefício previdenciário.
18
11.1-BASE DE CÁLCULO.
Pelo art.15 da Lei 8.036/90, o depósito mensal do FGTS é de 8%(oito por cento) de
todas as parcelas salariais que o empregador venha a receber no mês, inclusive gorjetas, salário
utilidade e 13° salário52Pela súmula 305 do TST, O pagamento relativo ao período de aviso
prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.
11.2-MULTA RESCISÓRIAApenas na hipótese em que o empregado é despedido sem justa causa, o empregador
deverá depositar, a título de multa, a importância referente a 40%(quarenta por cento)do valor de
todos os depósitos realizados na conta bancária do empregado durante o contrato de
trabalho(art.10, I, do ADCT e art.18, § 1°, da lei 8.036/90)
Porém, em caso de culpa recíproca ou de força maior, reconhecidos judicialmente, esta
multa será de 20%(vinte por cento)(art.18, § 2° da lei 8.036/90)
Nos contratos por tempo determinado o empregado procede ao levantamento dos
depósitos do FGTS sem a multa de 40%.
11.3-HIPOTESES DE LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS
Pela lei 8.036/90, nos arts.18 a 21, constam as situações em que o trabalhador poderá
sacar os valores depositados na sua conta de FGTS
Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na
conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao
imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. (Redação dada
ao caput pela Lei nº 9.491, de 09.09.1997)
§ 1º. Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do
trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados
na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos
respectivos juros. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.491, de 09.09.1997)
§ 2º. Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o
percentual de que trata o § 1º será de vinte por cento.
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado
nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:
I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; (Redação dada ao inciso
pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)
II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de
parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda
falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de
trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada
em julgado; (Redação dada ao inciso pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001, em vigor
conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)
III - aposentadoria concedida pela Previdência Social;
52 Art. 15. Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia sete de
cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a oito por cento da remuneração paga ou
devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457
e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as
modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.(grifo nosso)
19
IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a
Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes,
farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará
judicial, expedido e requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;
V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema
Financeiro da Habitação - SFH, desde que:
a) o mutuário conte com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em
empresas diferentes;
b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de doze meses;
c) o valor do abatimento atinja, no máximo, oitenta por cento do montante da prestação;
VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as
condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do
SFH e haja interstício mínimo de dois anos para cada movimentação;
VII - pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições:
a) o mutuário deverá contar com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou
empresas diferentes;
b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;
VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do
FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta. (Redação dada
pela Lei nº 8.678/93)
IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3
de janeiro de 1979;
X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a noventa dias, comprovada por declaração do
sindicato representativo da categoria profissional.
XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna. (Inciso
acrescentado pela Lei nº 8.922, de 25.07.1994)
XII - aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de
1976, permitida a utilização máxima de 50% (cinqüenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta
vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção. (Inciso acrescentado pela
Lei nº 9.491, de 09.09.1997)
XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV; (Inciso acrescentado pela
Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)
XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença
grave, nos termos do regulamento; (Inciso acrescentado pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001, DOU
27.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)
XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos; (NR) (Inciso acrescentado pela Medida
Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)
XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em
regulamento, observadas as seguintes condições:
a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em
situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal;
20
b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato
de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e
c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento.
Art. 21. Os saldos das contas não individualizadas e das contas vinculadas que se conservem ininterruptamente
sem créditos de depósitos por mais de cinco anos, a partir de 1º de junho de 1990, em razão de o seu titular ter
estado fora do regime do FGTS, serão incorporados ao patrimônio do Fundo, resguardado o direito do beneficiário
reclamar, a qualquer tempo, a reposição do valor transferido.
Parágrafo único. O valor, quando reclamado, será pago ao trabalhador acrescido da remuneração prevista no
§ 2º do artigo 13 desta Lei. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 8.678, de 1993)
12- CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO
12.1-NEGOCIAÇÃO COLETIVA – No direito coletivo do trabalho, que tem como finalidade
a regulação de interesses trabalhistas dos grupos diretamente interessados, considerando as
suas particularidades(categoria econômica, condições de trabalho, etc), a negociação coletiva é
o processo democrático de autocomposição destes interesses pelos próprios
interessados(empregados e empregadores), com a finalidade de, nesta negociação, fixarem
condições de trabalho aplicáveis à uma coletividade de empregados de uma determinada
empresa ou de toda uma categoria econômica e a regulação entre as entidades estipulantes.
Os dois instrumentos utilizados pelos trabalhadores e empregadores na negociação
coletiva são o Acordo Coletivo de Trabalho(ACT) e a Convenção Coletiva de
Trabalho(CCT).Quando as condições de trabalho são reguladas apenas para os empregados de
uma ou mais empresas, e logicamente, para estas empresas, o instrumento utilizado é o Acordo
Coletivo de Trabalho(ACT), que é de âmbito mais restrito, e quando as condições de trabalho
são reguladas para todo o grupo econômico(p.ex, para todos os empregados da construção civil
e construtoras), o instrumento utilizando é a Convenção Coletiva de Trabalho(CCT), de âmbito
mais amplo, e muitas vezes chamada, erroneamente, de dissídio.
A Constituição Federal(art.7°, XXVI), procurando atribuir força aos mecanismos de
negociação coletiva, democratizando-a, reconheceu as convenções e acordos coletivos de
trabalho( e os seus conteúdos regulatórios das condições de trabalho).
12.2-PRINCÍPIOS DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA
a)Princípio da boa-fé – a boa-fé na negociação coletiva deve estar presente em todos os
momentos, revelando-se na disposição da parte para negociar, analisar as propostas
formuladas e no modo pelo qual o acordo ou a convenção são redigidos, ou seja, sem
contradições ou ambigüidades.
b)Direito de informação- Para que o sindicato de trabalhadores possa formular a pauta de
reivindições, a fim de iniciar a negociação, é necessário conhecer as reais condições da
empresa e a capacidade desta de assumir determinados pleitos que a categoria julga cabíveis,
nem se admite a ocultação de informações com o fundamento de serem secretas, nem
tampouco se pode colocar informações estratégicas em risco.
c)Princípio da razoabilidade – As reivindicações formuladas a serem negociadas devem estar
situadas dentro da razoabilidade, ou seja, compromete a eficácia do acordo a formulação de
pleitos que não podem ser atendidos
d)Princípio da paz social – Consiste em as partes manterem uma trégua, implicitamente
assumida, ao assinarem o instrumento coletivo, vez que este instrumento compõe os interesses
transacionados na negociação coletiva.Durante a sua vigência tem o caráter de um tratado de
paz.
21
12.3- CONCEITO- A Convenção coletiva é considerada como um ato legislativo elaborado
por entidades sindicais distintas(de empregados e de empregadores)e por via de convenção,
visando regular e estipular as condições para as relações individuais de trabalho.
.
Mesmo não sendo uma lei em sentido estrito, a Convenção Coletiva de trabalho (e
também o Acordo Coletivo de Trabalho) possui a força de uma norma jurídica positiva e as
mesmas características (coercibilidade, imperatividade, etc), mesmo não sendo resultado de um
processo legislativo como o que a lei é submetida nas respectivas casas legislativas.
Neste aspecto, uma vez observadas as exigências legais para a sua elaboração, tanto a
Convenção Coletiva de trabalho como também o Acordo Coletivo de Trabalho, produzem direitos
subjetivos para os empregados e para os empregadores, como salário mínimo daquela
categoria, tempo de aviso prévio e férias, condições de trabalho específicos, etc.,Mesmo que a
duração desses direitos seja limitada a um certo período de tempo, eles devem ser respeitados e
observados por todos os membros daquele grupo, sejam empregados como empregadores,
podendo, em não acontecendo isso, ser exigido judicialmente, como qualquer direito.
12.4-REQUISITOS DE VALIDADEI-Que as entidades sindicais estejam devidamente registradas no órgão competente(art.8°, I, da
CF e IN n° 03/94 do MTPs); II-Que visem estipular condições de trabalho no âmbito das
respectivas representações; III-Que os representantes das entidades que firmarem o pacto
tenham mandato legal para fazê-lo; IV-Que a deliberação tenha sido tomada em assembléia
geral convocada para esse fim; V-O instrumento escrito deve atender as exigências
legais(art.613/CLT); VI-O depósito de uma das vias, para fins de registro e arquivo, no órgão do
MTb(art.614/CLT);
12.5- NULIDADE – É preciso que, além de observar os requisitos do art.613 da CLT, o
instrumento de convenção coletiva não possua cláusula que contrarie direta ou indiretamente
proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do governo ou da política
salarial vigente, sob pena de nulidade(art.623/CLT).
12.6-VIGÊNCIA – As convenções e os acordos não podem ter vigência por mais de dois
anos(art.614, § 3°, da CLT).
12.7-PUBLICIDADE – É condição imprescindível para a vigência dos acordos e convenções,
que tenham a publicidade para o conhecimento dos interessados, na forma prevista no art.614, §
2°, da CLT.Ou seja, a publicidade da convenção ou acordo coletivo exigida pela lei é apenas a
afixação de cópias autênticas do acordo ou da convenção, após o seu depósito no órgão
competente do Ministério do Trabalho, nas empresas pertencentes a categoria econômica que
será disciplinada pela norma convencional.
Assim, não há a exigência de publicação em Diário Oficial, como ocorre com as leis, ou
em jornais de grande publicação.
12.8-CONTEÚDO – O conteúdo da convenção coletiva de trabalho é a série de cláusulas ou
condições que contém o instrumento celebrado entre as entidades sindicais, atendidas as
exigências dos arts. 613 e seguintes da CLT.
12.9-ACORDO COLETIVO E CONVENÇÃO COLETIVA-HIERARQUIA- O art.620
da CLT53 estabelece a prevalência das normas da convenção coletiva sobre as do acordo
coletivo, desde que mais benéficas.Apesar do acordo coletivo ser mais específico, prevalece a
valorização dada no Direito do Trabalho aos instrumentos de negociação coletiva mais amplos,
pelo fato deles conterem mais garantias aos trabalhadores, considerados como uma categoria.
Contudo, caso a Convenção Coletiva autorize em seu texto a celebração de acordo em
separado, esta permissão autoriza que as normas do acordo coletivo de trabalho prevaleçam
sobre as da Convenção, inclusive se menos favoráveis.
Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas
em Acordo.
53
22
12.10-TEORIAS DO CONGLOBAMENTO E DA ACUMULAÇÃO - A regra do art.620
da CLT espelha o subprincípio da norma mais favorável, pelo qual prevalece a norma que
estabelecer um direito mais favorável ao empregado, independente de sua posição hierárquica.
Todavia, quando tanto uma convenção quanto um acordo trouxerem, igualmente, condições
mais benéficas aos empregados surge o problema: qual dos dois instrumentos será aplicado?
Pela Teoria do conglobamento será aplicado o instrumento jurídico que, no
conjunto das normas, seja mais favorável ao empregado, isto em relação às matérias que forem
disciplinadas no instrumento. Já pela teoria da acumulação, os dois instrumentos seriam
aplicados ao mesmo tempo, só que extraindo-se de cada um, isoladamente, as normas mais
favoráveis ao empregado e as aplicando também isoladamente aos contratos de trabalho.
12.11- O QUE PODE SER NEGOCIADO (EM FACE DO QUE ESTÁ
LEGISLADO)?
Um dos princípios da negociação coletiva é o da adequação setorial negociada que
estabelece a circunstância de que as normas autônomas coletivas podem prevalecer sobre as
normas positivas desde que respeitem dois critérios:
a)Quando as normas autônomas coletivas implementarem direitos trabalhistas em
condições mais favoráveis que os das normas positivas; ou
b)Quando transacionarem normas trabalhistas de indisponibilidade relativa, como é o
caso das que estabelecem a forma de pagamento do salário, o tipo de jornada, o
fornecimento ou não de salário utilidade, etc, bem como as normas expressamente
autorizadas pela CF(art.7°, VI54, XIII55 e XIV56)
O QUE NÃO PODE SER NEGOCIADO
O que não pode ser motivo de negociação coletiva seja em convenção ou em acordo
coletivo são as chamadas normas de indisponibilidade absoluta. Essas normas visam proteger o
trabalhador em situações consideradas pela lei como de observância obrigatória nos conteúdos
mínimos por ela definidos, pois estas normas lhes conferem condições de cidadania e
preservação de sua dignidade enquanto pessoa humana.
Estas normas são os direitos trabalhistas sociais inseridos na Constituição Federal (com exceção
das situações em que ela autoriza expressamente a negociação coletiva, que são os casos do
art.7°, VI, XII e XIII) e as demais normas constitucionais em geral.São também as normas de
tratados e convenções internacionais vigentes, as normas ordinárias referentes às bases
salariais mínimas, identificação profissional, saúde, segurança e medicina do trabalho.
12.12- EFEITOS – Quanto aos efeitos causados aos contratos individuais de trabalho que
foram modificados por cláusulas contidas em uma convenção, acordo coletivo ou sentença
normativa, quando da vigência de um destes instrumentos, mas após a sua extinção, duas
correntes defendem pontos de vista opostos.
A primeira corrente, composta por Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão, Segadas Viana,
Mozart Victor Russomano, José Martins Catarino, entre outros, defende a incorporação do
conteúdo das cláusulas normativas—das convenções e acordos coletivos— aos contratos de
trabalho, sustentando que o contrato de trabalho não poderia ser alterado para voltar às
condições anteriores ao que foi estabelecido nas cláusulas das convenções e dos acordos, pois
estas se incorporariam ao contrato de trabalho, não podendo este ser alterado para prejudicar o
operário(como preceitua o art.468 da CLT, e também o subprincípio da condição mais benéfica)
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
56 XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação
coletiva.
54
55
23
bem como pelo fato de a convenção coletiva ter caráter normativo(art.611/CLT).Estas
circunstâncias confeririam à norma convencional a característica da ultratividade, peculiar às leis
em sentido positivo, e que expressa a garantia do direito adquirido. Portanto, as condições e
direitos que foram usufruídas pelos empregados na vigência das convenções e acordos coletivos
não poderiam ser retiradas nas convenções e acordos coletivos posteriores em relação a estes
empregados, valendo apenas para os novos empregados, contratados na vigência da nova
convenção, a qual tenha suprimido o direito ou vantagem.
Esta corrente diz ainda que as vantagens individuais concedidas aos trabalhadores com
habitualidade se integram ao seu contrato e não podem mais ser suprimidas, como as horas
extras, gratificações, etc.(ver enunciados 45,60,63,76,94,151,172,241 do TST)`.Em socorro ao
pensamento desta corrente, o TST emitiu a súmula 51 que diz: “as cláusulas regulamentares ,
que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores
admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”.Vale salientar que cláusulas
regulamentares são as decorrentes de regulamento da empresa, ou seja, uma norma que vigora
apenas no âmbito interno da empresa e vale, também, apenas para os seus
empregados.Contudo, sempre se viu nessa súmula a aplicação do direito adquirido no direito do
trabalho em relação ao que foi implementado beneficamente no contrato de trabalho.
A segunda corrente, posicionando-se em sentido contrário e defendida por Wilson de
Souza Batalha, Antonio Álvares da Silva, entre outros, diz que as cláusulas normativas tem
prazo definido de vigência(o da convenção)(art.613,II e art.614 § 3°), como também que a
validade das normas se restringe ao período de vigência da convenção(art.613, IV,).
.
Neste aspecto, o TST emitiu a súmula 277 que diz : “as condições de trabalho
alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de
forma definitiva, os contratos”.Apesar da redação da súmula ser dirigida às sentenças
normativas, o seu conteúdo também foi estendido ao que é disciplinado nas convenções
coletivas e acordos coletivos.
A adoção pelo TST de uma nova súmula sobre a matéria buscou regulamentar sobre os
efeitos da concessão de direitos coletivos em sentença normativa, proferida pelo Poder
Judiciário Trabalhista, mas também sobre direitos que seriam, em si mesmo, provisórios e que,
por isso, não faria sentido a sua incorporação definitiva aos contratos de trabalho.Entretanto, ela
veio apenas aumentar a controvérsia acerca da discussão sobre a possibilidade ou não da
incorporação de direitos concedidos em convenções, acordos, sentença normativa e
regulamentos de empresa aos contratos de trabalho.Há críticas da doutrina a esta súmula, por
conta de sua redação genérica, o que teria contribuído para a continuidade da discussão. 57
13-GREVEA origem do direito de greve está associada ao próprio nome.Na França havia uma
praça denominada Place de Grève, onde as pessoas tornavam públicos seus inconformismos
com alguma situação.Elas faziam contratações de empregados e muitos eventos eram ali
realizados, inclusive execuções de penas de morte.
Consoante a lição de Rinaldo Guedes Rapassi:
A palavra GREVE deriva do latim vulgar grava, que significa praia de areia. Sua
utilização com o sentido similar ao que contém hoje, remonta ao quartel do século XIX,
quando, na França, os desempregados ou os inconformados com as condições de
PINTO, Raymundo Antonio Carneiro.Enunciados do TST comentados .7° ed.rev e atual.Ltr:São Paulo:LTR, 2004,
p.230
57
24
trabalho costumavam reunir-se com freqüência na Place de Grève, areal vizinho ao rio
Sena. (2005, p. 22).58
Assim, o direito de greve tem sua origem direta no nome Place de Grève, que vinha a
ser um lugar em que os trabalhadores faziam protestos relativos aos interesses que lhe eram
afetos a esta condição.
13.1-CONCEITO- Assegurado seu exercício pela Constituição Federal (art.9°59), a Lei de
greve( n° 7783/89) em seu art. 2º, o define como sendo a suspensão coletiva, temporária e
pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador.Se pode acrescentar
ainda que o seu objetivo é o de pressionar o empregador, com a finalidade de defender ou
conquistar interesses coletivos ou sociais de amplitude maior.
13.2-REQUISITOS- Para que o exercício do direito de greve seja legítimo, e assim não ser
considerado como abusivo, é necessário que observe alguns requisitos ou pressupostos, sendo
o primeiro e indispensável a tentativa frustrada da negociação coletiva ou a impossibilidade de
recurso via arbitral.Em seguida a este requisito(art.3°, caput) seguem-se: 2)Aprovação da greve
por assembléia dos trabalhadores, na forma prevista em seus estatutos(art.4°); 3)Comunicação
da paralisação à entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente
interessados serão notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas.(art.3°,
parágrafo único).Em caso de atividades essenciais a antecedência deve ser de 72 horas(art.13)
e 4)Observância e respeito ao atendimento das necessidades básicas e inadiáveis da
comunidade, nos serviços ou atividades essenciais (arts.10 a 12).
13.3.ABUSIVIDADE DA GREVEA abusividade da greve consiste em os empregados extrapolarem ou usarem de forma
inconveniente o direito do qual são titulares, no caso o de greve. O art. 14 da lei de Greve
menciona que constitui abuso do direito de greve a não observância das normas nela contida,
bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da
Justiça do Trabalho.
Quando a paralisação, contudo, tiver por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou
condição ou seja motivada pela superveniência de um fato novo ou acontecimento imprevisto
que altere substancialmente a relação de trabalho, esta não será considerada como
abusiva(art.14, parágrafo único)
13.4.GREVE NOS SERVIÇOS ESSENCIAISConsiste uma limitação ao exercício do direito de greve pelo movimento paredista a
observância e o respeito ao atendimento das necessidades básicas e inadiáveis da comunidade
nos serviços e atividades considerados pela Lei de greve como sendo essenciais. Esta limitação
tutela um patrimônio jurídico maior do que o exercício do direito de greve que é o direito da
população não ser exposta a perigo iminente que atente contra a sua sobrevivência, a saúde ou
a segurança(art.11, parágrafo único), concebidas pela lei de greve como necessidades
inadiáveis da comunidade. O Art. 10 define quais são considerados serviços ou atividades
essenciais:I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica,
gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de
medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de
esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas,
58
RAPASSI, Rinaldo Guedes apud SILVA. Wesley Adileu Gomes e. Concretização judicial do direito de greve
dos servidores públicos civis na Constituição da República Federativa do Brasil.<
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9812> acesso em 14/05/2010.
59 Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo
e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º. A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis
da comunidade.
§ 2º. Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
25
equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X - controle de tráfego aéreo e XI - compensação bancária.
Durante a greve, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de
comum acordo, a garantir a prestação dos serviços essenciais(art.11, caput).
13.5- GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO- O Direito de greve foi estendido aos servidores
públicos civis por aplicação do art.37, VII, da CF60.Foi, todavia, vedado aos militares(art.142, IV,
CF).61O problema é que como o direito de greve do servidor público necessitava de lei
infraconstitucional para possibilitar o seu exercício(o texto original da Constituição exigia Lei
Complementar, o que foi alterado pela EC 19/98, que passou a exigir lei específica).
Por este motivo, enquanto não houvesse no ordenamento jurídico brasileiro lei que
regulamentasse o exercício do direito de greve do servidor público civil, havia o entendimento
nos tribunais brasileiros, inclusive no STF, que era ilegal o exercício de greve por esta categoria
de trabalhadores, ou seja, os servidores só poderiam exercer o direito de greve após a edição de
lei que o regulamentasse.Em 25 de outubro de 2007, o Plenário do STF, por unanimidade,
declarou, nos autos dos mandados de injunção n° 670, 708 e 712, a omissão legislativa do dever
constitucional de editar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público, e
decidiu, por maioria, aplicar ao setor, no que for cabível, a lei de greve n° 7783/89.
13.6- NATUREZA JURÍDICA DA GREVE- O direito de greve é considerado como sendo
um direito fundamental de caráter coletivo, resultante da autonomia privada coletiva inerente às
sociedades democráticas62, consoante previsto no art.9°, da CF.
13.7-EFEITO DA GREVE SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO- O período de
greve, e da conseqüente paralisação dos trabalhos dos empregados, caracteriza modalidade de
suspensão do contrato de trabalho(art.7°, Lei 7783/89).Por este motivo, o empregado deixa de
receber salário referente aos dias parados e estes também não são computados para nenhum
efeito, como 13° salário, férias, etc.
Por outro lado, durante a greve o empregador também não pode despedir o trabalhador
durante o afastamento, nem alegar justa causa pela mera adesão à greve. É proibido ao
empregador a contratação de trabalhadores substitutos durante o movimento paredista, salvo
nos casos de greve em serviços essenciais, quando não mantida sua prestação(art.9.parágrafo
único) e para a finalidade de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo
irreparável à sua atividade, no caso de deterioração irreversível de seus bens, máquinas e
equipamentos, bem como na manutenção dos equipamentos essenciais à retomada das
atividades da empresa quando da cessação da greve(art.14).
13.8-A QUEM COMPETE DECIDIR SOBRE A GREVE?-O exercício do direito de
greve é um direito que compete aos trabalhadores, como preleciona a Constituição em seu
art.9°, caput, da CF.
13.9-CONDUTAS PRÓXIMAS OU ASSOCIADAS DA GREVE- Além da greve, que
consiste na paralisação total ou parcial dos serviços, a ordem jurídica admite como licitas outras
condutas por parte da coletividade dos trabalhadores.O piquete, enquanto meio pacífico
tendente a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem a greve(art.6°, I, Lei 7783/89)é
admitido.Esta modalidade, porém, não pode usar de violência, formas de agressão física ou
moralmente ofensivas, constrangendo direitos e garantias fundamentais de outrem(art.6°, §§ 1°
e 2°, da lei 7783/89).
60Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica;
61 IV- ao militar são proibidas a sindicalização e a greve.
62 DELGADO, Maurício Godinho.Curso de Direito do Trabalho. 3ª. ed. São Paulo: Ltr, 2004, p. 1434.
26
Da mesma maneira, as condutas denominadas de operação tartaruga e/ou excesso de
zelo também são consideradas modalidades lícitas de redução da produção que são utilizadas
como instrumentos de pressão para reivindicação imediata ou como ameaça para um futuro
movimento paredista.A ocupação de estabelecimento ou lock-in é também considerada como
uma maneira de realização de greve, desde que não provoque danos ao patrimônio empresarial
(art.9°, § 2°, CF).
13.10. CONDUTAS ÍLICITAS DOS EMPREGADOS E EMPREGADORES
DURANTE A GREVE-O direito de greve é reconhecido pelo ordenamento jurídico como
legítimo, e lícito, instrumento de pressão e até mesmo de coerção dirigido pelos trabalhadores
sobre o patronato. Todavia, o exercício deste direito não comporta a sabotagem, conduta
intencionalmente depredadora do patrimônio da empresa como instrumento de pressão para se
alcançar os objetivos do movimento paredista.
A Lei de greve diz que o lockout, consistente na paralisação das atividades, por iniciativa
do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de
reivindicações dos respectivos empregadores é conduta vedada e ilícita(art.17).Neste caso, há
interrupção do contrato de trabalho, vez que é assegurado aos empregados o direito à
percepção dos salários durante o período de paralisação.
13.11-LIMITAÇÕES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE- A Constituição
Federal limita o exercício do direito de greve nos serviços e atividades considerados essenciais,
bem como sujeitam os responsáveis às penas da lei pelos abusos cometidos durante a greve.
Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação é obrigada a manter em
atividade equipes de empregados com o propósito de garantir os serviços do empregador cuja
paralisação resulte em prejuízo irreparável, por conta da deterioração irreversível de seus bens,
máquinas e equipamentos.O sindicato ou a comissão de negociação é obrigada ainda à
manutenção dos serviços considerados essenciais à retomada das atividades da empresa
quando do fim da greve(art.9°, caput).
Por outro lado, é vedado ao empregador adotar meios para constranger o empregado ao
comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento(art.6°, §
2°).
Analisando-se conjugadamente os dispositivos dos §§ 1º e 3º do art.6° da lei 7783/89,
(“Em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou
constrager os direitos e garantias fundamentais de outrem” e “As manifestações e atos de
persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar
ameaça ou dano à propriedade ou pessoa) se pode extrair a proteção que é dada ao trabalhador
que insiste em trabalhar, não obstante seja discutida a constitucionalidade deste dispositivo em
confronto com o direito de greve, que é um direito fundamental coletivo.
Deste modo, a insistência de apenas um empregado em trabalhar, ato individual,
portanto, bate de frente com o direito de greve, que além de coletivo, também é garantido pela
Constituição.Delgado63 sustenta que desde que os piquetes não pratiquem atos de violência
moral e física, o impedimento do acesso ao trabalho para outros trabalhadores é lícito.
14- SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHOUma das principais preocupações que motivaram a pressão da classe trabalhadora
sobre o estado liberal à época da primeira revolução industrial no século XIX, na Inglaterra, e
que fez surgir o direito do trabalho enquanto ramo do direito e ciência jurídica, foi o da proteção à
saúde dos trabalhadores das fábricas.As péssimas condições de segurança, higiene e
salubridade, aliadas à falta de distinção e proteção em relação ao trabalho das mulheres e
crianças, provocaram inúmeras mortes e acarretaram sérias enfermidades e/ou mutilações nos
trabalhadores da época.
63
DELGADO, Maurício Godinho.Curso de Direito do Trabalho. 3ª. ed. São Paulo: Ltr, 2004, p. 1424.
27
Podemos dizer que a segurança e medicina do trabalho, que compõe o capítulo V do
titulo II da CLT, o qual trata das normas gerais de tutela dos empregados, sempre foi e sempre
será uma das preocupações das normas trabalhistas, pois a história das relações de trabalho
comprova que o item relativo à proteção da saúde e integridade do trabalhador é
constantemente relegado, ema uma escala de prioridades, a um segundo plano.
14.1-CONCEITO-A segurança e medicina do trabalho constitui a parte do direito do trabalho
que tem por objetivo regulamentar a tutela da saúde do empregado no local de serviço, seja
preventivamente, oferecendo meios de proteção, ou corretivamente, promovendo a recuperação
da sua saúde quando não possuir condições de trabalhar para o empregador.
Nesta parte do direito trabalhista, procura-se estabelecer condições mínimas de
proteção à saúde dos empregados que devem ser observadas pelo empregador, sendo ele
passível da aplicação de sanções e sofrendo fiscalizações para verificação do cumprimento
destas normas, o que é feito pelas Delegacias Regionais do Trabalho(art.156, CLT)64.
14.2-REGRAS GERAIS DE OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DE SEGURANÇA E
MEDICINA DO TRABALHOPara que as normas de segurança e medicina do trabalho possam surtir o efeito
desejado na tutela da saúde do empregado, a CLT estabelece normas a serem observadas tanto
pelos empregadores como pelos empregados. São as normas gerais, que servem de introdução
ao capítulo da regulamentação da saúde e medicina do trabalho.
Os empregadores (art.157, CLT) são obrigados a I - cumprir e fazer cumprir as normas
de segurança e medicina do trabalho; II - instruir os empregados, através de ordens de serviço,
quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças
ocupacionais; III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional
competente e IV - facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.
Os empregados, por seu turno, devem (art. 158, CLT): I - observar as normas de
segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior;
II - colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos do Capítulo referente à segurança e
medicina do trabalho. Pelo parágrafo único do art.158 fica preconizado que constitui ato faltoso
do empregado a recusa injustificada à observância das instruções expedidas pelo empregador
no sentido de instruir-lhes, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no
sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais e ao uso dos equipamentos de
proteção individual fornecidos pela empresa.
Neste caso, sendo considerado ato faltoso significa que o empregado poderá vir a ser
despedido por justa causa na ocorrência de tais hipóteses.
14.3-MEDIDAS PREVENTIVAS
Constituem medidas preventivas da segurança e medicina do trabalho os exames
admissional, demissional e periódico65, os quais correm por conta do empregador e que devem
ser apresentados sempre que solicitados pela fiscalização.O exame admissional deve ser
realizado antes que o empregado comece a desempenhar as suas atividades laborais para o
empregador.
Art. 156. Compete especialmente às Delegacias Regionais do Trabalho, nos limites de sua jurisdição:
I - promover a fiscalização do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho;
II - adotar as medidas que se tornem exigíveis, em virtude das disposições deste Capítulo, determinando as obras e
reparos que, em qualquer local de trabalho, se façam necessárias;
III - impor as penalidades cabíveis por descumprimento das normas constantes deste Capítulo, nos termos do artigo
201.
65 Art. 168. Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e
nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho: I - na admissão; II - na demissão; III
- periodicamente.
64
28
Os exames médicos são disciplinados pela NR 7 da portaria n° 3214/78,
compreendendo uma avaliação clínica, composta de anamnese ocupacional e exame físico e
mental.Quando porém, os empregados trabalhem em condições que possibilitem o início ou o
agravamento de doenças ocupacionais bem como sejam portadores de doenças crônicas a
periodicidade dos exames serão menores.
Por esta NR os exames médicos devem ser guardados por um período mínimo de 20
anos.As microempresas estão dispensadas da obrigatoriedade de realização de exames
médicos, conforme prevê o decreto 90.880/85.
14.4-CIPA- COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES
A CIPA tem como objetivo a prevenção de acidentes e doenças profissionais,
possibilitando a compatibilização do trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde
do trabalhador. A CLT estabelece a obrigatoriedade da Comissão Interna de Prevenção de
Acidentes (art.163)66,conforme instruções do Ministério do Trabalho.As instruções para a
constituição, composição, atribuições e outras disposições sobre a CIPA foram regulamentadas
por meio da NR 5 do decreto 3214/78, do Ministério do Trabalho, que a estabeleceu como
obrigatória para as empresas privadas, públicas, sociedades de economia mista, órgãos da
administração direta e indireta, instituições beneficentes, associações recreativas, cooperativas,
e outras instituições que contratem trabalhadores como empregados e que possuam a partir de
20(vinte)empregados por estabelecimento.
14.4.1- COMPOSIÇÃO
A CIPA será composta de representantes do empregador e dos empregados, de acordo
com o dimensionamento previsto no Quadro I desta NR, ressalvadas as alterações disciplinadas
em atos normativos para setores econômicos específicos. A NR 5 impõe que partir de 20
empregados por estabelecimento se torna obrigatória a existência de CIPA. Nesta hipótese, a
CIPA será composta de, no mínimo, 2 representantes dos empregados e 2 representantes dos
empregadores variando o número de membros componentes em relação ao número de
empregados do estabelecimento e do grau de risco de acidentes.
Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes serão por eles designados, e
os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do
qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados
interessados. Pela NR (art. 5.11) o empregador designará entre seus representantes o
Presidente da CIPA, e os representantes dos empregados escolherão entre os titulares o vicepresidente.
14.4.2-ESTABILIDADE DO MEMBRO DA CIPA
Os
representantes
dos
empregados na CIPA são detentores de estabilidade contra despedida arbitrária do empregador,
entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou
financeiro.Tal proteção está disposta na CLT(art..165)67 e na CF(art.10, II, a, ADCT), e declina o
período da estabilidade igual à do dirigente sindical: desde o registro da candidatura até um ano
após o final do mandato.68A súmula 339 do TST69 esclarece que a estabilidade em questão
Art. 163. Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de
conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas
especificadas
67 Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária,
entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.
68 Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o artigo 7º, I, da Constituição:
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro
de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.
69 Nº 339 - CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988.
I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da
Constituição Federal de 1988.
66
29
alcança também o suplente e que extinto o estabelecimento cessa a estabilidade provisória do
cipeiro.
14.4.3- ATRIBUIÇÕES DA CIPA - A CIPA terá por atribuição:
a) identificar os riscos do processo de trabalho e elaborar o mapa de riscos, com a participação
do maior número de trabalhadores, com assessoria do SESMT, onde houver;
b) elaborar plano de trabalho que possibilite a ação preventiva na solução de problemas de
segurança e saúde no trabalho;
c) participar da implementação e do controle da qualidade das medidas de prevenção
necessárias, bem como da avaliação das prioridades de ação nos locais de trabalho;
d) realizar, periodicamente, verificações nos ambientes e das condições de trabalho, visando à
identificação de situações que venham a trazer riscos para a segurança e a saúde dos
trabalhadores;
e) realizar, a cada reunião, avaliação do cumprimento das metas fixadas em seu plano de
trabalho e discutir as situações de risco que foram identificadas;
f) divulgar aos trabalhadores informações relativas à segurança e à saúde no trabalho;
14.7-INSALUBRIDADE – Atividades ou operações insalubres são aquelas que, por sua
natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem os empregados a agentes nocivos à
saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente
e do tempo de exposição aos seus efeitos (art.189, CLT)70, em quadro a ser regulado pelo
Ministério do Trabalho que definirá as atividades e operações insalubres e adotará normas sobre
os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos,
meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes(art.190,
CLT)71
A definição do quadro de atividades consideradas insalubres pelo Ministério do Trabalho
tem fundamental importância para fins do recebimento do adicional de insalubridade (súmula
248, TST72 e OJ 04, SDI-1, TST.73)Se pode dizer que as hipóteses de insalubridade são
taxativas ou numerus clausus, ou seja, apenas serão consideradas insalubres as atividades
previamente inseridas no quadro do Ministério do Trabalho.Pode ocorrer que o empregado
labore em uma condição que lhe seja insalubre(portanto agressiva à sua saúde) mas que por tal
atividade não estar enquadrada no respectivo rol ele não faça jus á percepção do adicional de
insalubridade.É o que verificamos na redação da OJ n° 04, da SDI-1, do TST. A caracterização e
a classificação do trabalho insalubre requerem uma perícia, a ser executada por médico ou
II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos
membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não
se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.
70 Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou
métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados
em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
71 Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas
sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de
proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.
72 Nº 248 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO- A reclassificação ou a descaracterização da
insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a
direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.
73 04. Adicional de Insalubridade. Lixo Urbano. Inserida em 25.11.96. I - Não basta a constatação da insalubridade
por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a
classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II - A limpeza em
residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que
constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do
Ministério do Trabalho.
30
engenheiro do trabalho, a qual (art.196, CLT)74 irá determinar se há ou não o trabalho insalubre
e, caso seja afirmativa, em que condições.
A regulamentação das atividades consideradas insalubres foi feita pelo Ministério do
Trabalho por meio da Portaria MTb nº 3.214, de 8 de junho de 1978, publicada no DOU de
06.07.1978, onde constam em seus anexos as Normas Regulamentadoras (NR).Na NR-15
consta o rol de Atividades e operações insalubres e na NR-16 as Atividades e operações
perigosas.Pelo art. 191 da CLT, a eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá com a
adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância e
com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a
intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.Comprovado que o fornecimento do EPI
elimina a insalubridade há a exclusão do pagamento do adicional de insalubridade.75
Contudo, o TST entende que o mero fornecimento do EPI não elide a empresa do
pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe ainda tomar as medidas que conduzam à
diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do
equipamento pelo empregado (súmula 289)76.
14.7.1- A QUESTÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DO
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE –
Pela CLT(art.192), o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de
tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, garante ao empregado a percepção de
adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por
cento) do salário mínimo( e não sobre o salário do empregado), segundo se classifique o
trabalho insalubre nos graus máximo, médio e mínimo
Sempre houve sérias divergências no âmbito dos Tribunais Superiores (STF e TST)
acerca da utilização do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade.
O STF entendia que a parte final do artigo 7º, inciso IV, da Constituição, proíbe expressamente a
vinculação do salário mínimo para qualquer fim.
Recentemente, o STF adotou essa posição, ou seja, o de entender que a Constituição
proíbe utilizar o salário mínimo como fator de indexação, e editou a sua súmula vinculante n° 4,
publicada no DOU em 09 de maio de 2008, que assim diz:
Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não
pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de
servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão
judicial."
Com essa súmula, abria-se a possibilidade de se aplicar ao adicional de insalubridade o
salário do empregado como sua base de cálculo, o que lhe é mais benéfico. Foi neste sentido
que o TST alterou a redação da súmula 228: “Nº 228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE BASE DE CÁLCULO - A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante
nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário
básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”
O então Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, atendendo pedido liminar
formulado em Medida Cautelar de Reclamação ajuizada pela Confederação Nacional da
74
Art. 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do
Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do
Trabalho
Nº 80 – INSALUBRIDADE -A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores
aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.
76INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO- O simples
fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade.
Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao
uso efetivo do equipamento pelo empregado.
75
31
Indústria, concedeu, monocraticamente, medida liminar para suspender a aplicação da súmula
228 na parte em que permite a utilização do salário básico como base de cálculo para o adicional
de insalubridade.
O entendimento do Ministro foi o de que a decisão do STF na súmula vinculante n° 4
não permitia que o salário mínimo fosse substituído como base de cálculo ou indexador, antes
da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.Na
decisão, ele diz que o salário mínimo deve continuar sendo utilizado como base de cálculo para
o adicional de insalubridade, enquanto não for superada a inconstitucionalidade por meio de lei
ou de norma coletiva.Não há, entretanto, consenso no meio trabalhista sobre qual será a base
de cálculo do adicional de insalubridade.O TST, por seu lado, voltou a aplicar o salário mínimo,
como se percebe desta decisão: “1 - RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (ART. 192 DA CLT) SÚMULA 228 DO TST E SÚMULA
VINCULANTE N.º 4 DO STF O Tribunal Pleno desta Corte, com o intuito de adequar-se aos termos da
Súmula Vinculante n.º 4 do STF, conferiu nova redação à Súmula n.º 228/TST para, adotando, por
analogia, a base de cálculo prevista na Súmula n.º 191/TST (adicional de periculosidade), definir como
base de cálculo do adicional de insalubridade o salário básico. Mais recentemente, contudo, o Presidente
do Excelso Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação Constitucional n.º 6.266/DF, suspendeu
em caráter liminar a aplicação de parte da Súmula 228/TST. Diante dos contornos jurisprudenciais que
animam o debate, há que se concluir que o salário mínimo continua sendo a base de cálculo do adicional
de insalubridade. Afinal, apesar de declarar a inconstitucionalidade desta medida, o STF não pronunciou
a sua nulidade, permitindo, com isso, que a norma inscrita no art. 192 da CLT continue a reger as
relações obrigacionais existentes, uma vez que ao Poder Judiciário é impossível substituir o legislador
para definir novos parâmetros de apuração da parcela. Processo: RR - 152700-71.2007.5.09.0411 Data
de Julgamento: 07/10/2009, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 6ª Turma, Data de
Divulgação: DEJT 16/10/2009”.
O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com
a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física (Art. 194.CLT).
15-PERICULOSIDADE- As atividades ou operações consideradas perigosas são as que por
sua natureza ou condições de trabalho impliquem em contato permanente com material
explosivo ou inflamável com risco acentuado (art.193, CLT).77
A lei 7369/85 considerou como trabalho perigoso, concedendo o respectivo adicional,
aos empregados que laborem com energia elétrica.78Os empregados que operam bomba de
gasolina têm direito ao adicional de periculosidade(súmula 39, TST).79
O trabalho perigoso, diferente do insalubre, não decorre da exposição do empregado a
um determinado agente ou condição prejudiciais à sua saúde, e nem do tempo desta exposição,
mas sim do risco proporcionado por esta exposição à vida ou à integridade física do
trabalhador.É este o bem jurídico tutelado no caso da regulamentação do trabalho perigoso.
Esta exposição, para fins do risco, pode ser continuada ou intermitente. Todavia, será
indevido o adicional de periculosidade, porque o trabalho não será considerado perigoso, apenas
quando o contato se der de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo
habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido, como prevê a súmula 364 do TST.80
77
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo
Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente
com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado
78 Art. 1º. O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem
direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que receber
79 PERICULOSIDADE - Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de
periculosidade (Lei nº 2.573, de 15.08.1955).
80 Nº 364 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente,
sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o
fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.
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Desta maneira, o fornecimento de EPI não elimina e nem atenua, como pode acontecer
no trabalho insalubre, o risco do trabalho perigoso.
Para o empregado que trabalha em condições perigosas, é devido um adicional na
ordem de 30%(trinta por cento)sobre o seu salário básico(art.193, § 1°, CLT e súmula 191,
TST)81, não incidindo sobre as demais vantagens porventura recebidas junto com o
salário(outros adicionais, gratificações, horas extras, etc).
15.1-INACUMULABILIDADE COM O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Caso o
trabalhador labore em condição insalubre e perigosa ao mesmo tempo, ele não poderá receber
os dois adicionais, devendo optar por um deles (art.193, § 2°, CLT).82
O adicional de periculosidade, bem como o de insalubridade, tem como característica
ser vantagem propter laborem, ou seja, é recebida em razão da condição especial do trabalho,
sendo devido o seu recebimento apenas enquanto o empregado exercer a atividade específica,
não podendo se incorporar ao salário.Não há, por conseguinte, direito adquirido ao recebimento
do adicional de periculosidade.Cessado o risco à saúde ou integridade física do empregado,
cessa igualmente o pagamento do adicional.
O trabalho perigoso, quando haja dúvidas sobre a sua caracterização, só pode ser
definido por meio de perícia.
16- PENOSIDADE -O trabalho penoso é o executado em minas de carvão, seu transporte e
entrega, limpezas de chaminés, limpeza de caldeiras, trabalho em matadouros, com cola, grafite,
fertilizantes(no seu preparo), trabalho em pedreiras, e até o trabalho de telefonista, para fins de
aposentadoria.A CF prevê o adicional para atividades penosas(art.7°, XXII), entretanto83, remete
para a lei ordinária a regulamentação deste adicional a qual não houve até o presente
momento.Portanto, apesar de existir o adicional de penosidade no Brasil, ele não é aplicado, por
ausência da norma regulamentadora.
REFERENCIAS
CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29ª. ed. São
Paulo: Saraiva, 2004.
DELGADO, Maurício Godinho.Curso de Direito do Trabalho. 3ª. ed. São Paulo: Ltr, 2004,
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho.Rio de
Janeiro:Forense, 2002
NASCIMENTO, Amauri Mascaro.Curso de Direito do Trabalho:História e teoria geral do
direito do trabalho:relações individuais e coletivas do trabalho, 19ª ed.rev. e atual., São
Paulo:Saraiva, 2004.
________ Iniciação ao Direito do Trabalho, 29ª ed.rev, São Paulo:Ltr, 2003.
PINTO, Raymundo Antonio Carneiro.Enunciados do TST comentados .7° ed.rev e
atual.Ltr:São Paulo:LTR, 2004.
RAPASSI, Rinaldo Guedes apud SILVA. Wesley Adileu Gomes e. Concretização judicial
do direito de greve dos servidores públicos civis na Constituição da República Federativa do
Brasil.< http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9812> acesso em 14/05/2010.
WALD, Arnoldo apud FURTADO, Emmanuel Teófilo. Formas de terminação do contrato
de trabalho, Juris Síntese nº 38 , nov/dez 2002.
81§ 1º. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento)
sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Nº
191 - ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA - NOVA REDAÇÃO- O adicional de periculosidade incide
apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o
cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
82 § 2º. O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
83 XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;