INTENSIVO III/ INTENSINVÃO FEDERAL/ FEDERAL PLENO
Disciplina: Estatuto da Criança e do Adolescente
Tema: Aula 02
Prof.: Luciano Alves
Data: 27/08/2008
MATERIAL DE APOIO
INDICE
1. Jurisprudência
1.1. REsp 283092/SC
1.2. CC 64012/TO
1.3. REsp 740127/SC
2. Material do Professor
1. Jurisprudência
1.1. REsp 283092/SC
DIREITO CIVIL. ADOÇÃO PLENA. DESTITUIÇÃO PRÉVIA DO PÁTRIO-PODER.
NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÓPRIO COM ESSE FIM. OBSERVÂNCIA DO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
I - O deferimento da adoção plena não implica automaticamente na destituição do pátrio-poder,
que deve ser decretada em procedimento próprio autônomo com esse fim, com a observância
da legalidade estrita e da interpretação normativa restritiva, cautela essa imposta não só pela
gravidade da medida a ser tomada, uma vez que importa na perda do vínculo da criança com
sua família natural, como também por força das relevantes repercussões em sua vida sócioafetiva, sob pena de serem ainda desrespeitados os princípios do contraditório e do devido
processo legal (artigos 24, 32, 39 a 52, destacando-se o artigo 45, e ainda, os artigos 155 a 163
do Estatuto da Criança e do Adolescente).
II - Note-se que, no caso, a adoção está sendo deferida contra a vontade da mãe biológica,
como espécie de sanção pela violação de deveres jurídicos preestabelecidos - circunstância
própria do procedimento de jurisdição contenciosa, que somente se aperfeiçoa por ato judicial -,
situação que só vem a reforçar a necessidade de instauração do procedimento autônomo ao fim
almejado, visando até mesmo impedir violação a direitos personalíssimos relativos à
maternidade.
Recurso especial provido, para julgar a autora carecedora do direito à ação, por impossibilidade
jurídica processual do pedido, com a ressalva de que a situação da criança não será alterada,
permanecendo ela na guarda da autora.
(REsp 283092/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/ Acórdão Ministro
CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14.02.2006, DJ 21.08.2006 p. 245)
1.2. CC 64012/TO
Conflito positivo de competência. Justiça Federal. Justiça Estadual.
Guarda de menor.
1. O conflito positivo de competência está caracterizado em razão da existência de duas
demandas, que tratam da guarda da menor, configurada a conexão prevista no artigo 103 do
Código de Processo Civil. De rigor, portanto, a reunião dos feitos (artigo 105 do Código de
Processo Civil). A presença da União Federal como autora de uma das ações impõe a
competência da Justiça Federal para o julgamento das demandas, tendo em vista a
exclusividade do foro, prevista no artigo 109, I, da Constituição Federal.
2. Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária
do Estado de Tocantins para o julgamento das ações.
(CC 64012/TO, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado
em 27.09.2006, DJ 09.11.2006 p. 250)
1.3. REsp 740127/SC
Direito civil e processual civil. Recurso especial. Família. Adoção de menor. Lei vigente.
Aplicabilidade. Sucessão. Ordem de vocação hereditária. Legitimidade dos irmãos.
- Nas questões que versam acerca de direito sucessório, aplica-se a lei vigente ao tempo da
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abertura da sucessão.
- As adoções constituídas sob a égide dos arts. 376 e 378 do CC/16 não afastam o parentesco
natural, resultante da consangüinidade, estabelecendo um novo vínculo de parentesco civil tãosomente entre adotante(s) e adotado.
- Tem, portanto, legitimidade ativa para instaurar procedimento de arrolamento sumário de
bens, o parente consangüíneo em 2º grau na linha colateral (irmão natural), notadamente
quando, pela ordem de vocação hereditária, ausentes descendentes, ascendentes (naturais e
civis), ou cônjuge do falecido.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 740127/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11.10.2005,
DJ 13.02.2006 p. 799)
2. Material do Professor
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A Constituição Federal adotou um sistema especial de proteção dos direitos fundamentais
de crianças e adolescentes, explicitados nos artigos 226/228, sendo dever da família, da
sociedade, da comunidade e do Poder Público zelar, com absoluta prioridade, pela sua
efetivação.
O caráter de absoluta prioridade deriva da Doutrina da Proteção Integral, sustentada pela
Convenção de New York sobre os Direitos da Criança, de 1990. Refere-se a uma primazia,
precedência e preferência no atendimento das necessidades das crianças e adolescentes. A
CF/88 utilizou tal expressão apenas uma vez, ao tratar dos interesses daqueles no art. 227.
Desse modo, tem-se um exemplo de prioridade das prioridades.
Além disso, atribuiu um caráter de especialidade a esses direitos, tanto sob o aspecto
quantitativo, quanto no aspecto qualitativo.
Sob o aspecto quantitativo, porque crianças e adolescentes gozam de uma maior gama
de direitos fundamentais que os adultos. Em suma: gozam de toda a proteção estendida aos
adultos, mais um plus, como, por exemplo, o direito à convivência familiar.
Sob o aspecto qualitativo, porque o ECA trata de forma mais especificada alguns dos
direitos, encampando explicitamente o princípio da ABSOLUTA PRIORIDADE.
Esses direitos – direitos humanos – sob a ótica da criança – podem ser identificados
como homogêneos e heterogêneos.
São identificados como homogêneos aqueles que têm aptidão para ser direitos de todos
os membros da espécie humana, mas que são reafirmados em relação às crianças de uma
forma específica. Exemplo: direito de liberdade.
E, são identificados como heterogêneos, aqueles que não pertencem a todos os seres
humanos, mas a uma gama deles, como os específicos da criança e do adolescente. Nada
impede, porém, que pertençam também a outros grupos: exemplo clássico: direito à
convivência familiar e comunitária.
Ao se falar em direito de liberdade, refere-se, primeiramente, ao direito de ir, vir e estar.
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Interessa ao estudo de hoje o problema derivado da restrição da liberdade de locomoção
da criança quando da subtração de seu contato com um dos genitores por imposição unilateral
do outro. Por exemplo: quando a criança vem passar suas férias no território brasileiro, em
companhia do pai, que a proíbe de retornar à Itália.
Qual providência a mãe italiana pode adotar? Qual será a Justiça competente?
A situação é prevista no Direito Internacional e é amparada pelos termos da Convenção
de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro (Subtração) Internacional de Crianças, de 1.980,
promulgada no Brasil pelo Decreto-Presidencial n.º 3.341/2000.
A expressão “seqüestro” foi adotada de forma sem rigor semântico. Não se trata de seqüestro, mas sim, de transferência ilegal da criança ou de sua retenção indevida.
Quando a Convenção foi aprovada, em 1980, a maioria dos casos de subtração dos menores era cometida pelos pais, descontentes com a atribuição da guarda à mãe. Não era incomum que eles, em represália ou em autodefesa, levassem os filhos para o exterior, onde acreditavam poder viver sossegadamente, ao lado dos seus rebentos. O quadro hoje em dia é outro. A
mãe se tornou o sujeito ativo dessa conduta e foge com o filho por motivos profissionais, familiares, violência doméstica ou até por vingança, para impedir o contato com o pai.
- O compromisso assumido pelos Estados-partes, nesse tratado multilateral, foi estabelecer um
regime internacional de cooperação, envolvendo autoridades judiciais e administrativas,
com o objetivo de localizar a criança, avaliar a situação em que se encontra e, só então, restituí-la, se for o caso, ao seu país de origem. Busca-se, a todas as luzes, apenas e
tão-somente atender ao bem-estar e ao interesse do menor.
A incidência dessa Convenção independe de decisão judicial anterior proferida por tribunal estrangeiro, e decorre da subtração de menor de seu domicílio originário;
Ou seja, a efetivação da Convenção não tem qualquer relação com eventual sentença
judicial.
Desse modo, NÃO HÁ NECESSIDADE DE PRÉVIA HOMOLOGAÇÃO DE EVENTUAL SENTENÇA ESTRANGEIRO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
A hipótese decorre de cooperação internacional judiciária direta.
É sabido que a doutrina classifica a cooperação internacional judiciária em DIRETA e em
INDIRETA.
A cooperação internacional judiciária indireta se caracteriza pelo cumprimento de decisões judiciais provenientes do estrangeiro, as quais devem ser referendadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Exemplo: carta rogatória e sentenças estrangeiras que devem ser homologadas.
Cooperação internacional judiciária direta: a adoção, pelo país signatário, de providência
(como a propositura de uma ação), tendentes a efetivar obrigações assumidas com outros países. Por isso, dispensa-se ato judicial prévio.
Trata-se de um expediente cada vez mais utilizado em Direito Internacional, e que se
utiliza de Autoridades Centrais indicadas por cada um dos países signatários.
No âmbito do direito de família, há dois exemplos que podem ser citados: a Convenção
de Nova York sobre execução e cumprimento de obrigações alimentares. Nesse caso, a Autoridade Central é o Ministério Público Federal, que ingressará com a ação, que correrá perante a
Justiça Federal. Outro exemplo, é a Convenção de Haia sobre os aspectos civis do seqüestro
internacional de crianças. Aqui, também existe uma Autoridade Central, a quem é encaminhado
o requerimento de providência.
A incidência da Convenção poderá ocorrer pela transferência ou retenção ilícita de uma
criança, que assim é considerada, nos termos do art. 3º da Convenção;
O direito de guarda, segundo a Convenção, engloba o direito de decidir o lugar da residência do menor;
A incidência da Convenção cessa quando ela atingir dezesseis anos;
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O retorno da criança, contudo, deverá atender aos seus interesses, não sendo a autoridade judicial obrigada a determinar o seu retorno (art. 13). Trata-se de exceção à regra da imediata devolução do menor subtraído, hipótese excepcional;
Art. 6º - O Brasil não utilizou a prerrogativa de designar mais de uma autoridade central,
embora seja um estado federal. Isso decorre apenas do fato de a União responder, no plano
internacional, pelas obrigações oriundas dos tratados e convenções internacionais. A Autoridade Central brasileira é a Secretaria Especial de Direitos Humanos, como previsto no
Decreto no. 3951/2000.
O art. 16 é considerado de fundamental importância para a aplicação da Convenção e
não deve ser por outro motivo que ele, juntamente com o art. 13, formam o par de artigos que
têm sido alvo das maiores discussões nos foros internacionais. Segundo o art. 16, é vedado às
autoridades do país requisitado decidirem sobre o mérito do direito de guarda, após terem sido
informadas da transferência ou retenção ilícitas de uma criança, nos termos do art. 3º.
Direito à convivência familiar e comunitária: o direito à convivência familiar e comunitária
constitui direito essencial de crianças e adolescentes, um dos direitos da personalidade
infanto-juvenil. Algo semelhante, atualmente, foi reconhecido aos idosos, inclusive com a
cláusula de absoluta prioridade (art. 3º, caput, e parágrafo único, inciso V, da Lei nº
10.741/2003).
De fato, a família é o lugar normal e natural de se educar a criança e o adolescente. Essa
relação íntima existente somente poderá ser rompida em hipóteses excepcionais.
Mas, sob o ponto de vista jurídico, o que é a família? Poderia o legislador tipificá-las?
É verdade que a Constituição Federal de 1988 (art. 226) representou um verdadeiro
divisor de águas, pois aduziu que a família não decorre exclusivamente do casamento. Nesse
passo, reconheceu o Texto Fundamental não só a família casamentária (advinda do casamento),
mas também a família proveniente de união estável entre pessoas de sexos diferentes e
também a família monoparental, na qual não se leva em conta a orientação sexual adotada.
Família biparental “aquele grupo familiar que conta com a participação de pelo menos três
indivíduos, os quais exercem as funções de pai, mãe e filho(a). Como é cediço, nem a função
paterna nem a função materna precisam ser exercidas obrigatoriamente pelo pai e pela mãe da
criança, respectivamente. O que importa é que as funções de autoridade e de cuidado sejam
cumpridas”.
Família monoparental grupo familiar formado “por apenas um de seus ascendentes e
eventuais irmãos, o que pode ocorrer desde a origem da família, ou decorrer de evento
posterior.
Não obstante, a Constituição Federal não excluiu a existência de outros tipos familiares.
Pudera, porque não compete ao Constituinte dizer o que é família, mas sim, a “complexa
dinâmica social, que tem na aproximação decorrente de afetividade mútua e desejo comum de
convivência o tronco principal da composição familiar”.1 Pelo contrário, apenas exemplificou
alguns tipos de entidades familiares, não excluindo outras possíveis, pois o caput do art. 226
encerra cláusula de proteção geral, e não de exclusão. Por esse motivo, cada vez mais o
Judiciário vem reconhecendo efeito jurídico às uniões homoafetivas.
Examinado o aspecto constitucional da família, examina-se o que diz o Estatuto a seu
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respeito.
E, de acordo com o Estatuto, toda criança e adolescente tem o direito de ser criado e
educado, ordinariamente, no seio de sua família natural e, excepcionalmente, em família
substituta, “esta considerada como estruturação psíquica, em que as funções de filho e pais não
têm de ser necessariamente fruto de uma relação biológica”2.
A família natural é aquela formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes
(art. 25 do ECA), cujo relacionamento contínuo é tutelado pelo Estado, e rompimento somente
poderá ocorrer em hipóteses excepcionais. Importante notar que a família formada pelos avós e
netos, por exemplo, não constituirão família natural, mas sim, família substituta.
O Estatuto faz menção às formas de reconhecimento de paternidade, direito esse
personalíssimo, indisponível e imprescritível, e que pode ser exercido contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer distinção (art.....). Segundo o Código Civil (art. 1.609), o
reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
-no próprio registro de nascimento: oportunidade em que tanto o pai, quanto a mãe,
declaram o nascimento e assumem espontaneamente a paternidade e maternidade
respectivamente;
-por escritura pública ou escrito particular: uma vez lavrado o registro de nascimento,
constando nele somente os dados maternos, para que haja a respectiva indicação da
paternidade, quando espontânea, mister a lavratura de escritura pública ou de escrito particular,
na qual o pai reconhece a condição de filho do registrado, requerendo a sua competente
averbação à margem do assento de nascimento (artigo 102, item 4º, da Lei dos Registros
Públicos). De praxe, o expediente é autuado pelo Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais,
sobre ele manifestar-se-á o Ministério Público e, posteriormente, o juiz determinará a requerida
averbação. Recorde-se que antes da Lei n.º 8.560/92, o reconhecimento de paternidade exigia a
lavratura de escritura pública, não sendo possível a sua realização por escrito particular;
-por testamento: poderá o testador, em qualquer tipo de testamento admitido,
reconhecer a paternidade de pessoa;
-por manifestação expressa e direta ao juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o
objeto único e principal do ato que o contém. Assim, por exemplo, em ação para apuração de
ato infracional praticado por adolescente, este poderá manifestar-se perante o Juiz acerca do
reconhecimento da paternidade, devendo o magistrado encaminhar tal expediente para a
autoridade judiciária competente, que determinará a averbação no registro de nascimento.
Se acaso não houver o reconhecimento espontâneo, poderá ele decorrer de sentença
judicial, que produzirá os mesmos efeitos jurídicos.
O poder familiar será exercido em igualdade de condições entre o pai e a mãe,
competindo-lhes o sustento, a guarda e a educação dos filhos. Eventual carência de recursos
materiais não constituirá motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar, quando
então a família deve ser incluída em programas oficiais de auxílio.
A perda ou a suspensão do poder familiar decorrerão de sentença judicial.
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Não sendo possível a manutenção da criança ou do adolescente nessa entidade familiar,
a família natural dará lugar à substituta. Portanto, família substituta é aquela que, de forma
excepcional e necessária, assumiu o lugar da original.
É possibilitada através dos institutos jurídicos da guarda, tutela ou adoção, cada qual com suas
características próprias e inconfundíveis, que não podem ser mescladas para formação de
institutos diferenciados. É deferida, via de regra, a famílias nacionais, salvo no caso de adoção,
em que é permitida a famílias estrangeiras excepcionalmente (princípio da excepcionalidade da
adoção internacional – a adoção nacional é prioritária).
Para a apreciação do pedido, o juiz levará em conta o grau de parentesco e a relação de
afinidade ou de afetividade, como meio de minorar as conseqüências da medida.
A guarda é o instituto pelo qual se transfere ao guardião, a título precário, os atributos do art.
1634, I, II, VI e VII, do Código Civil. Obriga à assistência material, moral e educacional à
criança ou adolescente. É necessário o procedimento contraditório quando houver discordância
dos genitores (art. 166 ECA). Tem como característica a provisoriedade, de modo que pode ser
revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado (art. 35). Tal regra é possível
porque a decisão sobre a guarda não faz coisa julgada material ou substancial, mas tão somente
formal.
Pode ser concedida incidentalmente (nos casos de ação de tutela e adoção – art. 33, § 1º),
como também pode ser o pedido principal da ação (§ 2º). Neste último caso, identificam-se
duas hipóteses, previstas no § 2º do art. 33: a chamada guarda satisfativa, que atende a
situações peculiares (exemplo – maus tratos dos pais); e a chamada guarda especial, destinada
a suprir a ausência momentânea dos pais.
- PEDIDO INCIDENTALMENTE.
GUARDA
SATISFATIVA
- PEDIDO PRINCIPAL
ESPECIAL.
Tutela constitui o conjunto de direitos e obrigações conferidas a um terceiro (tutor), para que
proteja a pessoa de uma criança ou adolescente que não se acha sob o poder familiar. Poderá o
tutor administrar os bens do tutelado, bem como representá-lo ou assisti-lo nos atos da vida
civil.
A tutela pressupõe a extinção do poder familiar, o que pode ocorrer em virtude da morte dos
pais ou a decretação de sua perda (art. 1638 do CC) ou suspensão (art. 1637 do CC), em razão
de sentença judicial proferida em procedimento próprio.
LEGISLAÇÃO RELATIVA À ADOÇÃO. Evolução.
Código Civil de 1916: disciplinava a adoção, tanto de maiores, quanto de menores. Inicialmente,
tinha por requisitos: idade mínima de 50 anos; 18 anos mais velho; não possuírem os adotantes
prole legítima ou legitimada. Percebe-se que a adoção era concedida tão somente para atender
aos interesses dos adotantes.
Em 1957, houve alteração, com diminuição da idade para trinta anos. Aqui, foi registrado que o
parentesco tinha efeito somente entre adotante e adotado, com exceção do poder familiar.
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Código de Menores de 1979: com o advento do Código de Menores, a situação passou a ser da
seguinte maneira:
- Adultos – adoção regida pelo Código Civil.
- Menores: o Código de Menores distinguiu a adoção plena e a adoção simples.
- Adoção Plena: extinguia todos os vínculos do adotado com a sua família biológica.
- Adoção Simples: assemelhava-se à adoção do Código Civil – não rompia o vínculo.
Estatuto da Criança e do Adolescente: A adoção de adultos continua sendo regida pelo Código
Civil. Segundo esse diploma, a adoção faz nascer uma relação de parentesco civil (não havia o
rompimento do vínculo natural). Apenas se alterava a titularidade do poder familiar. Segundo o
ECA (adolescentes e crianças), a adoção rompia todos os laços.
Código Civil de 2002: tencionou regrar de maneira unificada a adoção, impondo novo e
completo vínculo familiar, com efetiva participação do Poder Público. Continua sendo aplicado o
Eca naquilo que não contraria o Código Civil.
crianças e
Anteriormente ao novo Código Civil, a adoção era regida pelo ECA para
adolescentes e pelo Código Civil de 1916 para maiores de dezoito anos. O novo Código, por sua
vez, unificou as formas de adoção, disciplinando tanto a adoção de maiores quanto de crianças e
adolescentes. Para ambas, passou-se a exigir sentença constitutiva e efetiva assistência do
Poder Público. Não se admite mais a adoção por escritura pública, por meio da qual, procuravase, primeiramente, um tabelião, e, posteriormente, de posse do escrito, o registrador civil
competente para os procedimentos de praxe (de modo que o art. 10, III, do Código Civil,
contém equívoco no sentido de possibilitar a averbação no registro civil dos atos extrajudiciais
de adoção).
A adoção implica no desligamento completo dos vínculos entre adotado e pais biológicos, salvo
os impedimentos matrimoniais (art. 1626 do CC).
Por adoção unilateral – geralmente requerida pelo marido ou companheiro da genitora da
criança – entende-se aquela em que o adotando mantém os vínculos com o pai ou mãe
biológicos. Opõe-se à adoção bilateral, em que há o total rompimento dos vínculos biológicos,
quer em relação ao pai, quer em relação à mãe biológicos.
A adoção unilateral poderá ocorrer em três hipóteses, quais sejam: a) quando no registro de
nascimento constar tão somente o nome do pai ou da mãe; b) quando no registro de
nascimento constar também o nome do outro pai ou mãe; e, c) adoção pelo cônjuge ou
companheiro, quando o pai/mãe for falecido.
No primeiro caso – registro de nascimento conste somente o nome do pai ou da mãe – faz-se
necessária tão somente a concordância do pai ou mãe indicado no registro.
Já no segundo, além dessa concordância, necessária também a comprovação de que houve
descumprimento das obrigações decorrentes do poder familiar.
No terceiro caso, por sua vez, como houve a morte do genitor e, conseqüentemente, a extinção
do poder familiar, há necessidade apenas do consentimento do genitor sobrevivente.
Podem adotar os maiores de dezoito anos – segundo o novo Código – havendo a necessidade de
que entre o adotante e adotado haja diferença mínima de dezesseis anos. Ninguém poderá ser
adotado por duas pessoas, salvo se marido e mulher ou se viverem em união estável. O ECA e o
Código Civil de 2002 não admitiram, literalmente, a possibilidade da adoção por duas pessoas
do mesmo sexo (não existe previsão legal para a união homoerótica, como espécie de união
estável).
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Não obstante, já se vem reconhecendo a possibilidade de adoção por casais do mesmo sexo –
adoção homoafetiva biparental – desde que tal união possa ser reconhecida como entidade
família, com suas características próprias (estabilidade, ostensibilidade e traços afetivos
sólidos).
Identifica-se o caso da menina Teodora, na cidade de Catanduva, interior de São Paulo. Lá, o
Poder Judiciário deferiu que dois homens entrassem para a fila de pais de pais adotivos e,
posteriormente, lhes concedeu a adoção da criança.
A tese tem fundamento principalmente no reconhecimento de que a união entre pessoas do
mesmo pode dar origem a uma entidade familiar, conforme já exposto. Além disso,
notadamente no caso da criança Teodora, o Juiz baseou-se na Resolução n.º 01/99 do Conselho
Federal de Psicologia, que veda qualquer tipo de discriminação dos profissionais da área com
relação aos homossexuais e aduz que a homossexualidade não se trata de doença, desvio ou
distorção. Ou seja, não há cura para a homossexualidade, até porque não há o que se curar.
Afora esse caso, existe outro oriundo da cidade de Bagé, RS, quando foi deferida a adoção de
duas crianças a duas mulheres, as quais conviviam juntas, em união afetiva sólida, há tempo
considerável (oito anos). Aqui, há duas particularidades: uma das companheiras já havia
conseguido a adoção das crianças, sendo que o Juiz estendeu o vínculo de maternidade para a
sua companheira; a outra, é que o Ministério Público não concordou com a situação, recorrendo
da decisão, não tendo sucesso, no entanto.
(Proc. nº 70013801592 – TJ/RS): "Reconhecida como entidade familiar, merecedora de proteção
estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração,
publicidade, continuidade e intenção de constituir família, tem como decorrência inafastável a
possibilidade de que seus componentes possam adotar".
"Partindo, então, do pressuposto de que o tratamento a ser dado, às uniões entre pessoas do
mesmo sexo, que convivem de modo durável (sendo esta convivência pública, contínua e com o
objetivo de constituir família), deve ser o mesmo que é atribuído, em nosso ordenamento, às
uniões estáveis, resta concluir que é possível reconhecer, em tese, a estas pessoas, o direito de
adotarem em conjunto".
Os divorciados e os separados poderão adotar conjuntamente, desde que, concordes com
relação à guarda e regime de visitas, tenham iniciado o estágio de convivência na constância da
sociedade conjugal.
A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando,
dispensado, porém, em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou
tenham sido destituídos do poder familiar. O novo Código Civil incluiu entre as hipóteses de
dispensa os casos em que provado que se trata de infante exposto (abandonado) ou de órfão
não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano.
Ou seja: o consentimento será dispensado em casos de pais desconhecidos ou destituídos do
poder familiar. É oportuno lembrar que a destituição do poder familiar poderá ser feita
incidentalmente nos autos da adoção, muito embora não haja previsão específica no ECA a esse
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respeito.
Com efeito, o art. 152 do ECA autoriza a aplicação subsidiária das normas processuais, sendo
possível a cumulação de pedidos compatíveis, de competência do mesmo juízo e com o mesmo
tipo de procedimento (ver artigo 292, § 1º, I a III, do CPC).
Os efeitos da decisão começam a partir do trânsito em julgado da decisão, salvo se o adotante
vier a falecer no curso do processo, quando ocorrerá a adoção nuncupativa ou post mortem,
sendo que os efeitos da sentença retroagirão à data do óbito do adotante.
Em todos os casos, a opinião do adolescente deve ser levada em conta (art. 1.621 - decorrência
do princípio da proteção integral, em que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, e não
objeto de proteção), o qual é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção
(art. 1621, § 2º).
Não poderão adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. Art. 46, § 2º, ECA. Tios podem?
Avós podem?
Em resumo - REQUISITOS PARA A ADOÇÃO:
a)
IDADE MÍNIMA DO ADOTANTE;
b)
DIFERENÇA DE IDADE ENTRE ADOTANTE E ADOTADO;
c)
ESTABILIDADE FAMILIAR;
d)
ADOTANTES NÃO REVELAREM INCOMPATIBILIDADE COM A MEDIDA;
e)
PEDIDO SE FUNDE EM MOTIVOS LEGÍTIMOS;
f)
QUE A ADOÇÃO REPRESENTE REAL VANTAGEM PARA O ADOTADO;
g)
NÃO SER O ADOTANTE IRMÃO OU ASCENDENTE DO ADOTADO;
h)
CONSENTIMENTO DOS PAIS E DO ADOTADO (MAIOR DE DOZE ANOS), SENDO AQUELE
DISPENSADO NO CASO DE PAIS DESCONHECIDOS OU DESTITUÍDOS DO PODER FAMILIAR
(nestes casos, é possível o requerimento da desconstituição do poder familiar nos próprios autos
da adoção);
i)
CADASTRO JUNTO À VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – cadastro de pessoas aptas a
adotar, QUE PRESUME COMPATIBILIDADE COM A NATUREZA DA MEDIDA E AMBIENTE FAMILIAR
ADEQUADO;
j)
ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA: f.1.: Obrigatório; f.2.Dispensável se o adotado não tiver
mais de um ano de idade, ou se já tiver em companhia do adotante por tempo considerável;
f.3.: Obrigatório no caso de adoção estrangeira, com prazo mínimo de 15 dias para crianças até
dois anos e de 30 dias quando acima dessa idade.
ESTÁGIO NA ADOÇÃO POR ESTRANGEIROS
OBRIGATÓRIO
PRAZOS MÍNIMOS:
ATÉ DOIS ANOS
15 dias.
ACIMA DE DOIS ANOS
30 dias.
A Constituição Federal autoriza a adoção por estrangeiros, a qual será regulada por lei especial.
Em atenção a tal determinação, o ECA trata especificamente da matéria nos seus artigos 31, 51
e 52.
A adoção por estrangeiros – ou adoção internacional, ou ainda intercultural – é medida
excepcional, devendo ser dada preferência em favor dos nacionais (excepcionalidade da
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INTENSIVO III/ INTENSINVÃO FEDERAL/ FEDERAL PLENO
Disciplina: Estatuto da Criança e do Adolescente
Tema: Aula 02
Prof.: Luciano Alves
Data: 27/08/2008
excepcionalidade).
Trata-se da adoção internacional ou adoção intercultural, que se caracteriza por dois elementos:
nacionalidade estrangeira do adotante e domicílio ou residência fora do Brasil.
Com efeito, tratando-se de estrangeiro residente no país, como detentor dos mesmos direitos e
garantias que os nacionais, salvo as exceções constitucionais, a adoção não será considerada
internacional, mas seguirá as regras comuns da adoção nacional.
O ECA faz referência à adoção internacional em quatro artigos: 31, 46, § 2º, 51, 52 e 198, VI.
O artigo 31 fala da excepcionalidade da adoção por estrangeiro. Revela-se, assim, o princípio da
subsidiariedade da adoção internacional, com um reflexo importante: não mais basta que o
estrangeiro preencha os requisitos formais e materiais para a adoção internacional, há de se
exaurir as possibilidades de solução nacional, em respeito aos direitos humanos da criança.
Pelo art. 46, § 2º, estabelece-se um mínimo de estágio de convivência, que ocorrerá depois de
todo um percurso já percorrido.
Segundo o art. 51, o adotante estrangeiro deverá comprovar, mediante documento expedido
pela autoridade de seu país (país de acolhida), que se encontra habilitado a adotar, bem como
laudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem. Todos
os documentos deverão estar devidamente traduzidos. A permissão de saída da criança ou
adolescente ocorrerá somente após consumada a adoção.
PAÍS DE ORIGEM ONDE SE ENCONTRA O ADOTANDO.
PAÍS DE ACOLHIDA DOMICÍLIO DO ADOTANTE.
Com o objetivo de garantir proteção à criança e cooperação em matéria de adoção
internacional, foi criada uma normativa internacional para a questão da adoção internacional,
denominada CONVENÇÃO DE HAIA, de 1993 – CONVENÇÃO RELATIVA À PROTEÇÃO DAS
CRIANÇAS E À COOPERAÇÃO EM MATÉRIA DE ADOÇÃO INTERNACIONAL. Trata-se da primeira
convenção verdadeiramente internacional a regular a adoção.
Dentre os princípios principais adotados, destacam-se: a) o de que a adoção será feita
por meio das autoridades competentes; b) a adoção será admitida como último recurso; c)
proibi-se a adoção com fins lucrativos, garantindo-se a idoneidade e filantropia das agências
credenciadas de adoção.
Nesse passo, representa a Convenção um instrumento disciplinador e garantidor do
tratamento igualitário entre os países de origem e os de acolhida, respeitando ao máximo os
direitos das crianças.
Três são as palavras chaves da convenção: centralização das adoções internacionais em
autoridades centrais e autoridades competentes, colaboração entre as autoridades centrais nas
suas decisões e controle através da troca de informações.
Existe uma autoridade central federal, sendo que a convenção facultou a criação de autoridades
estaduais. O ECA, por sua vez, determinou a existência de autoridades judiciárias estaduais
(CEJAIS).
Segundo o ECA, o Código Civil e a Convenção de Haia de 1993, pode-se dizer que a adoção
internacional deve obedecer às seguintes fases:
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FASE PREPARATÓRIA: Cumprimento das etapas perante as autoridades
competentes dos Estados de origem e de acolhida.
FASE DE HABILITAÇÃO: Comprovação da capacidade dos adotantes
estrangeiros para adotar e apresentação através da Autoridade Central de seu país (PAÍS DE
ACOLHIDA). Recebido o relatório, a Autoridade Central do país de origem elaborará outro, dizendo se a criança é adotável ou não. Em suma: a palavra final caberá às autoridades centrais.
E aqui existe a crítica de que essa autoridade funcionaria como função de segundo grau, sobrepondo-se à decisão do juiz.
FASE DO PROCEDIMENTO DE ADOÇÃO: o procedimento de adoção
continua no exclusivo âmbito do Judiciário. Deve o juiz, ao despachar a inicial: fixar período de
estágio de convivência, nomear intérprete, determinar relatório do estágio, marcar audiência
para oitiva dos adotantes, ouvir o MP e prolatar a sentença. Após o trânsito em julgado, expedir
mandado de cancelamento e registro e alvará de viagem.
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