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O acesso ao
conhecimento como
fundamento da
propriedade intelectual
Denis Borges Barbosa
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Propriedade Intelectual:
Uma escolha social
• O pensamento não pode ser objeto de
propriedade, como as coisas corpóreas.
Produto da inteligência, participa da
natureza dela, é um atributo da
personalidade garantido pela liberdade da
manifestação, direito pessoal. Uma vez
manifestado, ele entra na comunhão
intelectual da humanidade, não é suscetível
de apropriação exclusiva.O
pensamento não se transfere, comunica-se.
. . chamo a atenção da Comissão sobre a
necessidade do harmonizar os direitos do
autor com a sociedade..." (Ata sessões
Comiss. Org. Proj. Cód. Civ. 1889 Rev. Inst.
Hist., vol. 68, lª parte, 33). D. Pedro II (1889)
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Antes de tudo, o direito de
acesso
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DECRETO N° 591, DE 6 DE JULHO DE 1992
Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
•
Artigo 15
• 1. Os Estados Signatários do presente Pacto reconhecem o direito de
toda pessoa a:
• Participar na vida cultural;
• Gozar dos benefícios do progresso cientifico e de suas aplicações;
• c) Beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais que lhe
corresponda em virtude das produções cientificas, literárias ou
artísticas de que seja autora.
•
•
•
2. Entre as medidas que os Estados Signatários do presente Pacto deverão adotar para
assegurar o pleno exercício deste direito, figuraram as necessárias para a
conservação, o desenvolvimento e a difusão da ciência e da cultura.
3. Os Estados Signatários do presente Pacto se comprometem a respeitar a liberdade
indispensável à investigação cientifica e à atividade criadora.
4. Os Estados Signatários do presente Pacto reconhecem os benefícios que derivam
do fomento e desenvolvimento da cooperação técnica e das relações internacionais em
questões cientificas e culturais.
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DECRETO N° 591, DE 6 DE JULHO DE 1992
Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
• Emenda 45:
• "[o]s tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais." (art. 5º, § 3º).
STJ. Habeas Corpus 18.799-RS. Rel. Min. José Delgado.
Julgamento de 09 de maio de 2006. Primeira Turma. DJ de
08.06.2006. p. 120.
• A regra emanada pelo dispositivo em apreço é clara no sentido que os
tratados internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o
Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurídica do país
como normas hierarquia constitucional.
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O conhecimento tecnológico
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A Propriedade Intelectual na Construção dos Tribunais
Constitucionais
• A construção da Propriedade Intelectual
como um discurso natural e
essencialmente constitucional
O primeiro caso inglês de monopólio Darcy v. Allin, 77 Eng. Rep. 1260 (King's
Bench, 1603) fixou a questão do que
viria a ser a propriedade intelectual –
uma exclusividade concorrencial –
matéria de conflito entre o poder real e
as liberdades públicas.
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Propriedade Intelectual na Construção dos Tribunais
Constitucionais
• O estatuto dos Monopólios de 1624
• “Todos os monopólios e todas as
comissões, outorgas, licenças, privilégios e
cartas patentes feitos ou outorgados até
agora, ou que o sejam no futuro a qualquer
pessoa ou pessoas, corpos políticos ou
societários que sejam, para exclusividade
de compras, vendas, fabricações, trabalhos
ou usos neste Reino ou quaisquer outros
monopólios, sejam de poder, liberdade ou
faculdade… são totalmente contrários às
leis deste Reino, e serão tidos como nulos
e sem efeito e de forma alguma deverão
ser postos em uso ou executados.
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A Propriedade Intelectual na Construção dos Tribunais
Constitucionais
• O estatuto dos Monopólios de 1624
• 1.Considerando, não obstante, e que isso seja declarado e
promulgado, que qualquer declaração supra mencionada
não se aplicará a quaisquer cartas patentes e outorgas de
privilégio com o prazo de quatorze anos, ou menos,
efetuadas para produção ou fabricação, de qualquer forma,
de uma nova manufatura neste Reino, ao(s) primeiro(s)
real(is) inventor ou inventores de tais manufaturas, não
utilizadas por outros à época da expedição de tais outorgas
de cartas patentes, de forma que estas não sejam
contrárias a lei, nem daninhas ao Estado, pelo aumento de
preços de mercadorias no território, ou por prejudicarem o
comércio ou serem, no geral, inconvenientes.
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A Propriedade Intelectual na Construção dos
Tribunais Constitucionais
• “(um) monopólio é uma instituição ou
permissão do rei, por sua outorga,
comissão ou de outra forma para
qual(is)quer pessoa ou pessoas, corpos
políticos ou societários de ou para a
exclusividade de compra, venda, produção,
trabalho ou uso de qualquer coisa, pelo
qual qualquer [outra] pessoa ou pessoas,
corpos políticos ou societários devam ser
restritos em qualquer liberdade que antes
tinham¸ ou que venham a ser coarctados
em sua atividade lícita.
• Edward Coke, 3 Institutes of The Laws of
England (London 1644).
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Acesso ao mercado versus acesso ao
conhecimento
•
•
•
O Poder Executivo não pode retirar, pela constituição de uma exclusiva da
Propriedade Intelectual, o acesso livre às criações resultantes do processo de
produção intelectual, que já estivessem no domínio comum da sociedade, de
forma a coibir tal liberdade. (...)
Pode-se, como fizeram as leis do séc. XIX, e ainda fazem leis hoje, definir
qual o alcance da “sociedade” em questão. Se a patente tem efeito territorial,
a liberdade pode ser apurada naquele território, como fizeram a prática
britânica desde o séc. XVI até o séc. XIX; ou o Alvará brasileiro de 1809.
Se a função da exclusiva é trazer a produção industrial para um território, o
acesso em questão não é ao conhecimento, mas às utilidades industriais. Se
o conhecimento não é suscetível de transmissão como informação incorpórea
(como no caso dos cultivares) a novidade é do acesso ao próprio corpus
mechanicum,
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Um requisito de devido
processo legal
•
O sistema inglês inicial só previa a novidade de indústria.
•
A partir do momento em que a decisão das ações de violação de patentes
passa à justiça comum no UK(meados do sec. XVIII), os tribunais passam a
exigir que haja descrição do invento no título, como meio de assegurar o
devido processo legal.
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Um requisito de devido
processo legal
• A partir daí, na avaliação de constitucionalidade
do instituto passa a ser apurado – além da nova
utilidade – o novo conhecimento.
• Assim, para se determinar inclusive a validade de
uma patente, apura-se a suficiência descritiva, ou
seja, que no momento da publicidade do pedido,
se divulgue a totalidade do conhecimento
necessário à reprodução quando o monopólio
perece.
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O Cânone do acesso ao
conhecimento
• Como indicado, o parâmetro constitucional de suficiência descritiva é
de que só cabe a concessão de um direito de exclusiva sobre um
conhecimento tecnológico quando, no relatório descritivo, o requerente
exponha a sua solução técnica de tal forma que – ao fim ou nas
limitações da proteção – a sociedade possa total e efetivamente copiar
em sua integridade.
• Como disse a Suprema Corte Americana:
• (...)" quando a patente expira o monopólio criado por ela expira
também, e o direito de fabricar o artigo - inclusive o direito a fazer
precisamente na forma em que foi patenteada - passa ao público .
• Graham v. John Deere Co. of Kansas City, 383 U.S. 1, 6 (1966).
Disponível em http://www.justia.us/us/383/1/case.html> acesso em
02.02.06
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Acesso à utilidade sem acesso ao
conhecimento
• O sistema da PI se construiu historicamente através dessa
distinção entre o acesso à utilidade e o acesso ao
conhecimento.
• No entanto, novas formas tecnológicas permitem o acesso
à utilidade sem acesso ao conhecimento:
• Cultivares
• Várias outras formas biotecnológicas
• O software
• Todas outras formas de objeto suscetível de reprodução
digital
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Um requisito de devido processo
legal
•
DA Propriedade Intelectual, U. Campinas, 1989
•
No caso das tecnologias autoduplicáveis, no entanto, a simples descrição da solução
técnica nem sempre é suficiente. O relatório pode ser inútil para demarcar o direito, afetar
o estado da arte ou propiciar o acesso ao conhecimento . Nestes casos, há,
freqüentemente, a alternativa do depósito do próprio objeto protegido numa instituição
adequada - que terá provavelmente os mecanismos necessários de proteção biológica.
As características deste tipo de tecnologia fazem com que o acesso às inovações possa
estar segregado do conhecimento da tecnologia. Como se disse, a mutação na
capacidade técnica da indústria não corresponde necessariamente a uma mudança no
estado da arte. O acesso à tecnologia implica repetibilidade da solução técnica, mas não
da capacidade intelectual de reprodução dos passos de tal solução.
Também no caso do software, que não tem (ao menos por enquanto) caráter de produto
biotecnológico, geralmente há possibilidade de autoduplicação, pois o acesso a uma
cópia do programa permite, à falta de proteção artificial, a repetição ilimitada do mesmo .
•
•
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Acesso à utilidade sem acesso ao
conhecimento
•
•
O que há que diferencie essa solução da de patentes? O princípio
constitucional sistemático das patentes requer que, em todos os casos,
só se defira a exclusiva na presença de uma descrição da nova solução
técnica, que capacite qualquer técnico a conhecer o objeto, de forma a
aperfeiçoá-lo, se quiser, e a usá-lo livremente ao fim da proteção ou no
caso de licença compulsória. O aumento do conhecimento tecnológico
da sociedade é um dos elementos básicos do equilíbrio constitucional
de interesse quanto às patentes.
No caso dos cultivares, não há descrição possível. O acesso público à
tecnologia se faz com depósito à própria planta. Assim, a novidade
pertinente é apurada quando há a disponibilidade da variedade ao
público . Mantêm-se o princípio fundamental da novidade (Princípio da
Inderrogabilidade do Domínio Público), adequando-se ao objeto
tecnológico específico.
Coisa similar ocorre com patentes de
microorganismos, objeto de norma própria”.
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O conhecimento
genético
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Acesso ao conhecimento genético
•
A Convenção da Biodiversidade (art.15 e 16 ) suscitou
– pela primeira vez na escala normativa internacional o eventual conflito entre a titularidade dos recursos
genéticos, que a Convenção atribui ao Estado em que
são obtidos, e a titularidade das patentes ou
cultivares nascidos da elaboração sobre tais recursos.
•
A Medida Provisória 2.186-16 assim dispõe:
•
Art. 31. A concessão de direito de propriedade
industrial pelos órgãos competentes, sobre processo
ou produto obtido a partir de amostra de componente
do patrimônio genético, fica condicionada à
observância desta Medida Provisória, devendo o
requerente informar a origem do material genético e do
conhecimento tradicional associado, quando for o
caso.
.
Acesso ao conhecimento
genético

Constituição Federal
Art. 225, §1º, inciso II: “Incumbe ao Poder Público: (...) preservar a
diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as
entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético”


Medida Provisória nº 2.052, de 29 de junho de 2000
redenominada
MP
nº
2.186-16/2001
(Emenda
Constitucional nº 32/2001)
Decretos no 3.945/2001 e 4.946/2003
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Objeto da MP

Acesso a componente do patrimônio genético

Acesso e proteção ao conhecimento tradicional associado

Repartição dos benefícios “justa e eqüitativa”.
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Acesso ao patrimônio genético

a atividade realizada sobre o patrimônio
genético com o objetivo de isolar, identificar
ou utilizar informação de origem genética
ou moléculas e substâncias provenientes do
metabolismo dos seres vivos e de extratos
obtidos destes organismos (Orientação
Técnica nº 01/2003)
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Acesso ao conhecimento tradicional
associado

É a obtenção de informação sobre
conhecimento ou prática individual ou
coletiva, associada ao patrimônio genético,
de
comunidade
indígena
ou
de
comunidade local (MP, art. 7º, inciso V)
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Controle do conhecimento
• Há uma cesura lógica entre a fonte da tecnologia que dá origem a
solução do problema técnico, cuja resolução é o objeto de uma
patente, e o bem intelectual protegido.
• Um sistema jurídico – que é o da Propriedade Intelectual - visa
promover uma atividade específica, que é a criação intelectual, e a
lógica desse sistema expele de sua causalidade interna outras
considerações, tais como
•
•
a propriedade dos imóveis em que o esforço criativo é realizado,
como também expele a regulação jurídica das relações familiares dos criadores,
• por mais relevantes que sejam tais considerações sobre o processo
criativo.
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Controle do conhecimento
• A concepção oriunda da Convenção da Biodiversidade é que os
elementos pré-criativos – recursos genéticos e conhecimentos
tradicionais – também merecem valoração econômica em pé
semelhante ao da criação intelectual.
• Como um reconhecimento da contribuição de elementos estranhos
ao sistema da Propriedade Intelectual, introduziu-se a noção do
controle dos titulares (Estados ou comunidades) sobre os recursos
genéticos ou conhecimentos tradicionais.
• Nada se pode argüir, quanto à sistemática dos direitos, do
reconhecimento de tais valores. Mas é um novo problema que não
se ajusta à noção de novidade como pressuposto da proteção.
A Propriedade Intelectual se volta
para a criação e inovação e não para
a manutenção do status quo
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A Propriedade Intelectual se volta para a
criação e inovação
• Tribunal Constitucional alemão, acórdão no caso
“Klinik-Versuch” (BVerfG, 1 BvR 1864/95, de
10.5.2000)
• Até onde se tem conhecimento não se discute
na jurisprudência ou na literatura que o
“privilégio de pesquisa” (Versuchsprivileg)
previsto no § 11 Nr. 2 da Lei de Patentes
(PatG) é, em conformidade com essas
estipulações, uma parte necessária do
conteúdo constitucional do Direito de Patente.
• A pesquisa e desenvolvimento da ciência e da
técnica só são possíveis por meio de
experiências que, por sua vez, são construídas
a partir de novos resultados de pesquisas. Não
há o que criticar frente a Constituição quando o
legislador permite que os interesses do titular
da patente recuem frente a esses interesses.
(...)”
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A Propriedade Intelectual se volta para a
criação e inovação
• Decisão do Tribunal Constitucional
alemão no caso “Germania 3 - ”
(BVerfG, 1 BvR 825/98 vom 29.6.2000)
• O interesse do titular do direito de
autor, de não ver sua obra explorada
sem a sua autorização para fins
comerciais de terceiros, é confrontado
com o interesse protegidos pela
liberdade artística de outros artistas,
sem que com isso, e por meio de um
diálogo artístico e processo criativo em
relação a obras já existentes, possa
surgir o risco de violações de natureza
financeira ou de conteúdo.
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A Propriedade Intelectual se volta para a
criação e inovação
• Decisão do Tribunal Constitucional alemão
no caso “Germania 3 - ” (BVerfG, 1 BvR
825/98 vom 29.6.2000)
• Quando, como no caso em questão ocorre,
partindo-se da consideração da liberdade
de expansão artística [künstlerischen
Entfaltungsfreiheit], uma pequena
intervenção nos direitos de autor que não
comporta em si um risco de desvantagem
economica perceptível (por exemplo
redução de vendas) então os interesses de
exploração do titular do direito de autor
devem ceder frente aos interesses de
aproveitamento (da obra) para possibilitar
a discussão artística.”
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Mas o que deve prevalecer é
o equilíbrio
Manoel J. Pereira dos Santos:
Ao mesmo resultado dever-se-ia chegar no nosso
sistema jurídico. Nosso Supremo Tribunal Federal teve a
oportunidade de abordar problemática similar a esta na
questão das antologias, chegando a conclusão análoga.
Tratava-se da interpretação do permissivo constante do
inciso I do Artigo 666 do Código Civil em confronto com
a garantia constitucional inserta no Artigo 153, § 25 da
Constituição de 1969. A controvérsia centrou-se na
fixação do “sentido técnico da ‘utilização’ da obra
literária, artística ou científica, da qual o autor tem direito
exclusivo”.
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Mas o que deve
prevalecer é o equilíbrio
Manoel J. Pereira dos Santos:
O Pretório Excelso entendeu que o “direito exclusivo conferido aos autores de
obras literárias de utilizá-las não permitiria que o legislador ordinário
considerasse que as compilações, qualquer que fosse seu fim, não seriam
ofensivas dos direitos do autor”, razão pela qual a norma infraconstitucional havia
sido derrogada pelo preceito constitucional do parágrafo 25 do Artigo 153 da
Constituição de 1969 “por contrariar explicitamente a regra de que aos autores
das obras literárias pertence o direito exclusivo de utilizá-las”.
Recurso Extraordinário n° 83.294-RJ, Primeira Turma do S.T.F., Rel. Ministro
Bilac Pinto, j. 31.5.1977.
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