A LEGALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE
ENERGIA
THE LEGALITY OF THE COLLECTION OF ICMS ON THE DEMAND FOR
ENERGY
Carlos Roberto Martins Rodrigues
Marcio Rodrigues Melo
RESUMO
A exação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS relativo à
demanda de energia é o foco deste artigo. Seu objetivo é analisar se a cobrança do
ICMS sobre a demanda de energia, sendo criticada pela doutrina a referida cobrança,
assim como não existe ainda um posicionamento definitivo por parte da jurisprudência.
Para analisar a questão, fundamenta-se no princípio da legalidade, buscando identificar
o possível do fator gerador do ICMS no faturamento da demanda de energia. Para tanto,
também será discutido a exação do mencionado imposto sobre o consumo de energia
elétrica, tendo em vista que a compreensão desta exação facilita o entendimento sobre a
possibilidade de cobrança do ICMS sobre a parcela de demanda de energia. Adpectos
tecnicos sobre a direferenciação entre consumo e demanda de energia serão abordados
no artigo para o correto esclarecimento das grandezas elétricas. O enfoque
metodológico desta pesquisa pode ser caracterizado como de natureza qualitativa, com
fins descritivos, e do tipo bibliográfico. Como resultado, constatou-se a infringência de
princípios tributários na cobrança mencionada.
PALAVRAS-CHAVES: PALAVRAS-CHAVE: ICMS. DEMANDA DE ENERGIA.
CONSUMO DE ENERGIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
ABSTRACT
The exaction of Tax Movement of Goods and Services - ICMS on the demand for
energy is the focus of this article. Its objective is to examine whether the collection of
ICMS on the demand for energy, being criticized by the doctrine that recovery, as there
is still a definite position by the law. To consider the matter, is based on the principle of
legality, trying to identify the possible factor of the generator of the ICMS billing
demand for energy. For both, will also be discussed the exaction of the said tax on the
consumption of electricity in order that the understanding of this exaction facilitates the
understanding of the possibility of charging the ICMS on the portion of demand for
energy. Adpectos technicians on direferenciação between consumption and demand for
energy will be addressed in the article for the correct explanation of electrical quantities.
The methodological approach of this research can be characterized as qualitative in
nature, with descriptive purposes, and the type bibliography. As a result, it was a
violation of principles mentioned in collecting tax.
5583
KEYWORDS: KEYWORDS: ICMS. DEMAND
CONSUMPTION. PRINCIPLE OF LEGALITY.
FOR
ENERGY.
POWER
INTRODUÇÃO
A tributação é o instrumento de que se vale o Estado para custear as atividades
necessárias ao bom desempenho da Administração Pública, contudo, o poder de tributar
apresenta limites, apresentando-se a regra de que os tributos devem ser cobrados em
obediência aos parâmetros fixados na lei que os instituiu como fundamental no direito
tributário.
Com o objetivo de aumentar a arrecadação, o Estado, muitas vezes, utiliza-se de seu
poder para exigir o pagamento de tributo em situações não expressas em lei como
hipóteses de incidência de determinados impostos, acarretando assim uma oneração
maior do setor privado.
O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações
de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações (ICMS)
consubstancia a maior fonte de receita dos Estados, entretanto a complexa legislação do
ICMS propicia cizânia entre os aplicadores do direito e os fiscos estaduais, tendo em
vista a cobrança do ICMS sobre fatos não descritos na norma tributária.
Em razão do problema exposto, o judiciário torna-se o caminho necessário para a
proteção do contribuinte frente as ilegalidades cometidas pelas Fazendas Públicas no
que concerne à aplicação da legislação do ICMS, sendo que a cobrança de ICMS sobre
a parcela de demanda de energia é um dos pontos divergentes entre as Fazendas
Estaduais e contribuintes que mais têm suscitado a intervenção do poder judiciário.
Embora não tenha o judiciário se manifestado em definitivo sobre a questão, as decisões
prolatadas, em sua maioria, são favoráveis ao contribuinte.
O judiciário fundamenta suas decisões no princípio da legalidade, disposto como
vedação ao poder público, no art. 154, inc. I da Lei Maior, mas também na inexistência
de operação de circulação de mercadoria no contrato de fornecimento de demanda, visto
que o ICMS não pode incidir sobre os valores estabelecidos no contrato.
Em razão dessas considerações, o presente trabalho buscou analisar a tributação do
ICMS sobre a parcela de demanda de energia, verificando se tal exação contraria a
Constituição Federal e se o contrato de fornecimento de energia constitui fato gerador
do ICMS.
1 DEMANDA DE ENERGIA
Antes de analisar a possibilidade de tributação do ICMS sobre a parcela da
demanda contratada, mister compreender o significado da grandeza demanda de
energia, realizando a distinção entre demanda de energia e consumo de energia elétrica.
Para tanto, utilizam-se os conceitos normatizados pela Agência Nacional de Energia
5584
Elétrica – Aneel, mediante RESOLUÇÃO ANEEL 456, de 29.dez.2000, que apresenta
as seguintes definições:
Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente
disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de
vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja
ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW).
Energia elétrica ativa: energia elétrica que pode ser convertida em outra forma de
energia, expressa em quilowatts-hora (kWh).
Energia elétrica reativa: energia que circula continuamente entre os diversos campos
elétricos e magnéticos de um sistema de corrente alternada, sem produzir trabalho,
expressa em quilovolt-ampére-reativo-hora (kVArh).
Do exposto, o termo demanda de energia associa-se à grandeza potência elétrica,
mensurada kW, enquanto consumo deve estar sempre associado à grandeza energia,
medida em kWh ou MWh. Desta forma, conclui-se que consumo de energia elétrica e
demanda de potência elétrica representam duas grandezas físicas distintas que podem
ser indicadas apenas como consumo e demanda.
Existem equipamentos que medem os valores de demanda da instalação, bem como
aparelhos que mensuram o consumo de energia elétrica, sendo que a classificação
tarifária, segundo parâmetros definidos na RESOLUÇÃO ANEEL 456, determinará
quais equipamentos de medição devem ser instalados na unidade consumidora.
As características de cada unidade consumidora é que determinam o seu enquadramento
em cada categoria tarifária. Na modalidade denominada Tarifa Convencional, estão
enquadrados os consumidores residenciais e as pequenas instalações industriais e
comerciais. São os consumidores atendidos em tensão secundária de distribuição.
Para as instalações consumidoras com potência instalada acima de determinada
potência, o suprimento de energia é feito em média ou alta tensão e é obrigatória a
contratação de potência e energia (demanda e consumo), podendo o consumidor optar
por uma das duas possíveis faixas do segmento horo-sazonal, em que aquele pode optar
por uma das duas possíveis formas de fornecimento de energia: Horo-sazonal Azul ou
Horo-sazonal Verde.
Os grandes consumidores de energia pertencem ao grupo A, caracterizando-se pelo
pagamento de tarifação binômia, em que são considerados para fins de faturamento de
energia os valores mensurados pelos equipamentos de energia e de demanda. Aos
consumidores do grupo A, a RESOLUÇÃO ANEEL 456 determina o ajuste com a
concessionária por meio de contrato de fornecimento nestes termos: “Contrato de
fornecimento: instrumento contratual em que a concessionária e o consumidor
responsável por unidade do Grupo ‘A’ ajustam as características técnicas e as condições
comerciais de fornecimento de energia elétrica”.
Constitui como cláusula essencial do contrato de fornecimento para consumidores do
grupo ‘A’ a informação dada pelo consumidor dos valores referentes à demanda
contratada, uma vez que esta serve de parâmetro para dimensionamento de todo o
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sistema elétrico da concessionária, tendo em vista os investimentos na construção de
linhas e subestações relacionarem-se às projeções de demanda do sistema elétrico da
concessionária.
Por sua vez, a Aneel determina que o consumidor pague na fatura de energia os valores
solicitados de demanda contratada, mesmo que a unidade não tenha utilizado valores
inferiores aos contratuais, tornando-se, a demanda contratada, um componente tarifário
que remunera as concessionárias pelos investimentos realizados, pois quanto maior for a
demanda, maiores serão os investimentos que as concessionárias terão que realizar para
dimensionar o sistema elétrico com linhas de transmissão, subestações etc., com o
intuito de atender a esses consumidores.
Em relação ao presente trabalho, a controvérsia reside na tributação do ICMS sobre os
valores de demanda contratada, uma vez que os consumidores do grupo “A” têm
buscado o judiciário para inibir a exação mencionada sob o argumento de inexistência
do fato gerador do ICMS, assim como que a cobrança afrontaria diretamente o princípio
da legalidade. Por isso, será abordado, em seguida, se o princípio da legalidade
tributária é o fato gerador do ICMS.
2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO TRIBUTÁRIO
O princípio da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ”, é direito fundamental individual
e coletivo, assim consagrado pelo art. 5o, inc. II, da Constituição Federal de 1988. A
legalidade apresenta-se como um dos pilares do Estado de Direito e do próprio regime
jurídico-administrativo.
A administração Pública rege-se pela legalidade, visto que a indisponibilidade
dos interesses públicos, obriga o administrador, em cumprimento ao princípio da
legalidade, "só pode atuar nos termos estabelecidos pela lei". Não pode este por atos
administrativos de qualquer espécie (decreto, portaria, resolução, instrução, circular
etc.) proibir ou impor comportamento a terceiro, se ato legislativo não fornecer, em boa
dimensão jurídica, ampara a essa pretensão . A lei é seu único e definitivo parâmetro.
Sobre o tema, assevera MELLO (2004, p.66) que: “O princípio da legalidade explicita
a subordinação da atividade administrativa à lei e surge como decorrência natural da
indisponibilidade do interesse público, noção, esta que, conforme foi visto, informa o
caráter da relação de administração”.
O princípio da legalidade apresenta-se como um dos fundamentos do direito tributário,
uma vez que, no Estado de Direito, somente os representantes dos cidadãos
(Parlamento) podem consentir que a Fazenda Pública exija certo tributo. Nas palavras
de Aliomar Baleeiro (2007, p. 90), a legalidade é:
O mais universal desses princípios, o da legalidade dos tributos, prende-se à própria
razão de ser dos Parlamentos, desde a penosa e longa luta das Câmaras inglesas para
efetividade da aspiração contida na fórmula ‘no taxation without representation’, enfim,
o direito de os contribuintes consentirem – e só eles - pelo voto de seus representantes
eleitos, na decretação ou majoração de tributos. As Constituições, desde a
Independência Americana e a Revolução Francesa, o trazem expresso, firmando a regra
secular de que o tributo só se pode decretar em lei, como ato privativo dos Parlamentos.
5586
O princípio da legalidade, no direito tributário, determina que atuação do Fisco seja de
acordo com uma lei material, assim, a atuação concreta do Fisco deve ser autorizada por
lei, convencionando-se através de estrita legalidade.
A Constituição Federal de 1988, na seção das limitações ao poder de tributar, dispõe o
citado princípio em primeiro lugar, entre as vedações impostas aos entes tributantes
(União, Estados, Municípios e Distrito Federal), nos seguintes termos: “Art. 150 - Sem
prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municípios: I. exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabeleça;”
Conquanto haja mitigação do princípio da legalidade no texto constitucional em certas
espécies tributárias ou em certas circunstâncias (guerra), em nome da celeridade e da
urgência, visando a permitir certa margem de liberdade à Administração Pública, a
discricionariedade do Executivo restringe-se à modificação de alíquotas de
determinados impostos, permanecendo a exigência de lei para disciplinar os aspectos
material, temporal, espacial, subjetivo e quantitativo do tributo.
Destarte, os impostos de importação, exportação, produtos industrializados e operações
financeiras podem ter suas alíquotas alteradas por decreto ou por outro ato do poder
executivo, conforme o art. 153, § 1o da Lei Maior. Também o art. 155, § 4o, IV da
Constituição Federal determina que as alíquotas do ICMS sobre combustíveis e
lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja sua
finalidade, definidos em lei complementar, serão definidos mediante deliberação dos
Estados e Distrito Federal, nos termos do § 2o, XII, g da Constituição Federal, ou seja,
mediante convênios daquelas unidades da Federação.
No Brasil, onde a carga tributária onera toda a sociedade, a legalidade consubstancia
uma proteção do cidadão contra o voraz apetite do Estado de criar novas espécies
tributárias sem o compromisso de melhoria na qualidade dos gastos públicos. Por isso, a
lei tributária deve descrever com exatidão todos os elementos da relação jurídica por ela
disciplinada, quais sejam, a descrição do fato jurídico tributário, os sujeitos ativo e
passivo, a base de cálculo, a alíquota e os encargos que poderão recair sobre o valor a
ser recolhido.
Em razão do princípio da legalidade, o Fisco não possui o poder de decidir, no caso
concreto, se o tributo é devido ou quanto é devido. A obrigação tributária decorre da
incidência da norma sobre o fato gerador, cuja existência é suficiente para o nascimento
da obrigação, conforme se deduz do art. 114 do Código Tributário Nacional, que
dispõe: “Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como
necessária e suficiente à sua ocorrência.”
3 FATO GERADOR DO ICMS
O fato gerador cuida de explicitar as situações de fato que, se ocorridas, submetem o
contribuinte à obrigação de cumprir a exigência do sujeito ativo (titular da
competência) em pagar o imposto devido.Em relação à competência do ICMS, a Carta
Magna, em seu art.155, inc. II, fundamenta sua cobrança pelos Estados e pelo Distrito
Federal ao prever que:
5587
Artigo 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:
[...]
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior.
A incidência do ICMS sobre o produto, desde sua produção até o consumidor de fato,
que é o contribuinte, ocorre nos seguintes aspectos: sobre operações relativas à
circulação de mercadorias, ainda que se iniciem no exterior; prestação sobre serviços de
transporte interestadual e intermunicipal; prestações de serviços de comunicações, ainda
que se iniciem no exterior.
No plano infraconstitucional, a Lei Complementar nº 87/96, alterada pela LC nº
102/2000, define o fato gerador do imposto nos seguintes termos:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro
estabelecimento do mesmo titular;
[...]
Art. 13 – A base de cálculo do imposto é:
I – na saída da mercadoria prevista nos incisos I, II, e IV do art. 12, e o valor da
operação;
Da norma transcrita, percebe-se que o ICMS incide sobre a realização de operações
relativas à circulação de mercadorias, sendo necessário esclarecer que a circulação deva
ser jurídica, e não meramente física, visto que aquela pressupõe a transferência (de uma
pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.
Com relação ao fato gerador do imposto, segundo a regra constitucional a ênfase se dá
na operação de circulação física e econômica com transferência de titularidade. Por isso,
torna-se pertinente a definição de operação por Paulo de Barros Carvalho(apud
BALLEIRO, 2007, p. 1070): “Operações, no contexto, exprime o sentido de atos ou
negócios hábeis para provocar a circulação de mercadorias. Adquire, neste momento, a
acepção de toda e qualquer atividade, regulada pelo Direito, e que tenha a virtude de
realizar aquele evento.”
Sendo assim, o fato gerador não exige a circulação física de mercadoria, mas sim a
operação que enseja a transferência de sua titularidade. Isso pode ser confirmado pelo
entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, conforme súmula 166, que dispõe:
“ Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um
para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
Em relação ao Estado do Ceará, as situações, que possibilitam a cobrança do ICMS,
dispostas no art. 3o do Dec. 24569/1997, a seguir:
5588
I.
Saída da mercadoria, mesmo que em transferência a uma
filial.
II.
Fornecimento de alimentação.
III.
Transmissão de terceiro de mercadoria depositada, ou título que
a represente, mesmo quando a mercadoria não transite pelo estabelecimento depositante
ou transmitente.
IV.
V.
VI.
Fornecimento de mercadoria com prestação de serviço.
Desembaraço aduaneiro.
Leilão de mercadorias apreendidas ou abandonadas.
VII.
Entrada neste Estado de Energia Elétrica, Petróleo e seus
derivados (para consumo final).
VIII.
Início da prestação de serviços de transporte.
IX.
Recebimento de serviços e final do serviço de transportes
prestado ou iniciado no exterior.
X.
Prestação onerosa de serviços de comunicação.
XI.
Entrada de mercadorias ou bens oriundos de outras unidades da
Federação, destinados a consumo ou ativo permanente.
XII.
Entrada de mercadorias sujeitas ao pagamento antecipado do
XIII.
Estoque final quando encerradas atividade econômica da
ICMS.
empresa.
4 INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA
A Lei Maior autoriza a exação do ICMS sobre energia elétrica nos termos do art. 155,
§§ 2o, X , “b” e 3o, que dispõem:
Artigo 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:
[...]
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior.
[...]
§§ 2o- O imposto previsto no inciso atenderá ao seguinte:
5589
[...]
X – não incidirá:
[...]
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes,
combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;
[...]
§§ 3o – À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art.
153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia
elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais
do País.
A Carta Magna considerou, pra fins de tributação, a energia elétrica como mercadoria,
de acordo com o art. 34, §9 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias –
ADCT, que dispõe:
Art. 34 – O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do
quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da
Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda no 1, de 1969, e pelas
posteriores.
[...]
§ 9 – Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de
energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão os
responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que
destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações
relativas à circulação de mercadorias incidentes sobre energia elétrica, desde a produção
ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado
na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal,
conforme o local onde deva ocorrer essa operação.
Conquanto tenha sido equiparada a operação de energia elétrica a operações mercantis,
o consumo de energia elétrica apresenta características específicas, dentre as quais:
I. O consumo de energia elétrica pressupõe sua produção (por usinas
hidroelétricas, termelétricas, eólicas, nuclear, etc.), transmissão e, por fim, distribuição
realizadas pelas concessionárias de energia.
II. As fases de geração e transmissão não são dotadas de autonomia
suficiente para incidência de ICMS sobre energia.
III. A energia elétrica é insuscetível de estocagem por parte da empresa
distribuidora, desta forma, não se pode equiparar a distribuidora a um comerciante
atacadista.
5590
IV. Considera-se operação jurídica em relação à circulação de energia elétrica
no momento em que o usuário consome essa energia, que é medida em kWh. Sobre as
peculiaridades da cobrança de ICMS sobre energia elétrica, Roque Carraza (2007, p.
931) aduz:
A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é – e nem pode vir a ser –
contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação
mercantil, mas, apenas, a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a
distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando
consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a
fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação
tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de
fato.
A base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorra a entrega da energia
elétrica (mercadoria) ao consumidor, sendo o preço da energia elétrica efetivamente
consumida, ou seja, o valor da operação da qual decorra a entrega da mercadoria ao
consumidor final. Na dicção da Resolução Aneel 456, o ponto de entrega é “o ponto de
conexão do sistema elétrico da concessionária com as instalações elétricas da unidade
consumidora, caracterizando-se como limite de responsabilidade do fornecimento”.
Em relação à energia elétrica, a Lei estadual nº 12.670, de 27.dez.1996, dispõe que a
“base de cálculo do ICMS é devido pelas empresas distribuidoras de energia
elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações
anteriores e posteriores, na condição de contribuinte substituto, é o valor da
operação da qual decorra a entrega ao consumidor. ”
A alíquota possível deste ICMS é um percentual do valor do fornecimento de energia
elétrica, fixado pela lei de cada pessoa política tributante, observados os tetos de
resolução do Senado.
5 INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE DEMANDA DE ENERGIA
Nos contratos de fornecimento de energia, é comum que as empresas contratarem
determinada quantidade de quilowatts, tecnicamente denominado demanda contratada.
A demanda contratada estará à disposição da empresa contratante, não sendo
disponibilizada para outro usuário, fato que justifica a cobrança por parte da empresa
distribuidora de energia, independente da energia ter sido efetivamente consumida.
Diferentemente do consumo de energia elétrica, a demanda de energia representa os
custos auferidos pela concessionária para disponibilizar em seu sistema elétrico a
demanda contratada pelo consumidor. Destarte, não há de se falar em incidência de
ICMS sobre a demanda contratada, tendo em vista que a energia não passou da rede de
transmissão para o estabelecimento consumidor.
O ICMS tem como fundamento o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, segundo
o qual compete aos Estados instituir imposto sobre as operações relativas à circulação
de mercadorias, circulação esta de caráter físico ou jurídico (mudança de propriedade).
Conforme se depreende do referido dispositivo, resta evidente que um dos requisitos
5591
para a caracterização do fato gerador do ICMS é a ocorrência da circulação de
mercadoria, o que não acontece no contrato de fornecimento de demanda.
O princípio da legalidade, no direito tributário, garante ao contribuinte o direito de
somente ser obrigado a pagar tributo caso este seja instituído por lei. Desta forma, não
pode o Estado tributar o que não lhe foi permitido pela lei, uma vez que a cobrança de
tributo é atividade vinculada.
O constituinte tratou de maneira específica a grandeza energia elétrica para que a
incidência de ICMS sobre o consumo de energia torne-se possível, uma vez que a ficção
legal a equipare à mercadoria. Entretanto, em relação à demanda de energia,
formalizada por contrato, não induz à transferência do bem adquirido, porque não se dá
a tradição.
A exação citada vem sendo analisada pelo Poder Judiciário e, especificamente, a 1a
turma do Superior Tribunal de Justiça tem decido pela procedência da questão para os
contribuintes. Por isso, transcrevemos a decisão prolatada no AgRg 933678 / SC, com o
intuito de apresentar as ilegalidades suscitadas pelo judiciário ao analisar um caso de
cobrança de demanda.
Processo
AgRg no Ag 933678 / SC.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2007/0163247-6
Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 13/11/2007
Data da Publicação/Fonte DJ 29/11/2007 p. 233
Ementa "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. DEMANDA
RESERVADA DE POTÊNCIA.
FATO GERADOR. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de
forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está
obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os
fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
2. É cediço em sede doutrinária que, in verbis: "Embora as operações de consumo de
energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de
algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétrica
5592
pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição
(por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma
energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia
elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao
varejista ou ao consumidor final mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica
não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados.
Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de
energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o
interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz,
calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).Logo, o ICMS Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o
consumo de energia elétrica.
Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar
incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor
final.
A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação
mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a
distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando
consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a
fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação
tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de
fato.
[...]
A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a
condição de "responsável" pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no
caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade,
o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque
integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato
(porque suporta a carga econômica do tributo)."(Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª
ed., Ed. Malheiros, p. 213/215)
3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de
incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo
energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, "b". Embora equiparadas às
operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas
peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em
que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente
consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as
de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à
prestação desse serviço público.
4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a
entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação
final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há falar
em incidência da exação sobre demanda reservada ou contratada junto à concessionária,
5593
porquanto se faz mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo suficiente a
sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes: REsp 840285 / MT, 1ª
Turma, Rel.
Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp 855929 / SC, 1ª Turma, Rel. Min.
Francisco Falcão, DJ 16/10/2006; REsp 343952 / MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 17/06/2002).
5. Agravo Regimental desprovido."
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do
Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki
(Presidente), Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Notas
Veja os Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento EDcl no AgRg no Ag 933678-SC, que foram acolhidos.
O acórdão transcrito demonstra a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre demanda de
energia, pois o contrato de demanda não se constitui como fato gerador da exação do
ICMS. Por outro lado, o mesmo acórdão esclarece que o tratamento dispensado pelo
constituinte a grandeza física energia elétrica possibilita, sem qualquer dúvida, a
tributação sobre a parcela consumo de energia.
CONCLUSÃO
A busca por novas receitas não desobriga os estados federados de descumprirem
as garantias do contribuinte expressas na Carta Magna, pois, se assim pudesse, o Estado
Democrático de Direito tornar-se-ia uma mera utopia jurídica.
A demanda de energia constitui-se grandeza física distinta da energia elétrica
consumida. A demanda refere-se à parcela de energia disponibilizada pela
concessionária ao consumidor, estabelecida por meio de contrato de fornecimento,
enquanto a energia de consumida relaciona-se com a energia entregue à unidade
consumidora.
A Constituição Federal tratou a grandeza energia de forma especial, equiparando-a à
mercadoria, desta forma, possibilitando que os Estados realizassem a cobrança de ICMS
sobre a energia consumida por cada unidade.
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O direito tributário rege-se pelo princípio da legalidade e a Lei maior vedou
expressamente a exigência de tributo não instituído por lei. Também o CTN, no art.
114, define que o fator gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como
necessária e suficiente à sua ocorrência.
A base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorra a entrega da energia
elétrica (mercadoria) ao consumidor, sendo o preço da energia elétrica efetivamente
consumida, ou seja, o valor da operação da qual decorra a entrega da mercadoria ao
consumidor final. Na dicção da Resolução Aneel 456, o ponto de entrega é “o ponto de
conexão do sistema elétrico da concessionária com as instalações elétricas da unidade
consumidora, caracterizando-se como limite de responsabilidade do fornecimento”.
A incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica consubstancia
uma tributação indevida em razão da inexistência de fato gerador, assim como a exação
afronta o princípio constitucional de legalidade.
O contribuinte, tributado injustamente, tem o direito de promover Ação de Repetição
do Indébito, exigindo o reembolso do pagamento, ou, alternativamente, a compensação
do tributo pelo Fisco Estadual, sendo o prazo prescricional de cinco anos, nos termos do
art. 168 do CTN.
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