PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N°
I mii mil mil um um mu mu mu m mi
ACÓRDÃO
'02981116*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação n° 990.10.068198-2, da Comarca de São Paulo,
em
que
é
apelante
INSTITUTO
ESPÍRITA NOSSO
LAR -
IELAR sendo apelado CHEFE DO POSTO FISCAL DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7" Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.11, de
conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
Desembargadores
teve
COIMBRA
a
participação
SCHMIDT
(Presidente)
NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 10 de maio de 2010.
MOACIR PERES
RELATOR
dos
e
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N° 17.053
APELAÇÃO CÍVEL N° 990.10.068198-2 de São Paulo
APELANTE: INSTITUTO ESPÍRITA NOSSO LAR - IELAR
APELADO: CHEFE DO POSTO FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
ICMS - ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL — / IMUNIDADE — ICMS — ENERGIA ELÉTRICA — A
imunidade tributária não beneficia o contribuinte
de fato — Precedentes do Colendo STF — Pedido
de reconhecimento do direito líquido e certo de
pagamento do ICMS apenas sobre o valor da
energia elétrica efetivamente consumida,
não
constituindo fato gerador do imposto o contrato
relativo à garantia da demanda reservada de
potência — Matéria complexa que não prescinde
de perícia contábil — Dilação probatória incabível
em sede de mandado de segurança — Segurança
denegada. Recurso improvido.
Instituto Espírita Nosso Lar - IELAR, inconformado com a r.
sentença que denegou a segurança (fls. 164/166), interpôs recurso de
apelação.
Esclarece que é uma sociedade civil beneficente filantrópica
sem fins lucrativos e se encontra imune de todo e qualquer imposto,
conforme determina o artigo 150, inc. VI, letra "c" da Constituição Federal.
Diz que, como contribuinte de fato, acaba suportando encargo relativo ao
pagamento do ICMS, incidente sobre energia elétrica e de comunicação.
Cita julgados favoráveis. Afirma que tem o direito de não pagar o ICMS
sobre o contrato de reserva de demanda de potência de energia elétrica.
Alega que a potência de energia elétrica colocada à disposição não se
confunde com a energia consumida. Assegura que o fato gerador do ICMS
deve incidir apenas sobre o valor do efetivo consumo e não do contrato.
Argumenta que a mera formalização de contrato não caracteriza
K>^
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
circulação de mercadoria. Discorre sobre o fato gerador e a base de cálculo
do ICMS. Argumenta que, sendo o fato gerador do imposto a circulação de
mercadorias, não há como reputar devida a incidência sobre a simples
disposição ao contribuinte de determinada reserva de potência. Cita
jurisprudência na defesa de sua tese. Daí, pretender a reforma da r. sentença
(fls. 191/218).
Com as contrarrazões (fls. 226/238), subiram os autos.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, entendendo carecer de
interesse e legitimidade, deixou de manifestar-se sobre o mérito do recurso
(fls. 248).
É o relatório.
Pretende a impetrante, por meio do presente mandamus, o
reconhecimento de seu direito líquido e certo "à não incidência do ICMS
sobre toda a Fatura de energia elétrica ou caso não seja o entendimento de
Vossa Excelência, requer a não incidência do ICMS ao menos sobre o valor
do contrato de demanda reservada." (fls. 40).
Não assiste razão à recorrente.
Consta dos autos que o impetrante é sociedade civil
beneficente, sem fins lucrativos, que atende aos requisitos estabelecidos no
artigo 14 do Código Tributário Nacional, razão pela qual faz jus à
imunidade tributária estabelecida pelo artigo 150, inciso VI, alínea "c" da
Constituição Federal, relativamente a impostos incidentes sobre seu
patrimônio, rendas e serviços.
Alega que, na busca de suas finalidades sociais, adquire
energia elétrica para seu consumo, relativamente ao qual a Fazenda do
Estado exige da empresa distribuidora de energia o valor do ICMS
supostamente incidente sobre a operação, cujo encargo financeiro ser-lhe-á
Apelação Cível n° 990 10 068198-2 - São Paulo - voto n° 17.053
2
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
transferido, cabendo-lhe suportar economicamente o ônus financeiro do
tributo como consumidor final.
Entende que a referida operação não está sujeita a incidência
do ICMS, justamente porque o respectivo encargo financeiro ser-lhe-á
transferido, e que, por gozar da mencionada imunidade tributária, não pode
ter seu patrimônio onerado por meio da exigência e cobrança de impostos.
Entretanto, os contribuintes do ICMS incidente sobre as
operações com energia e telecomunicações são as concessionárias.
No caso, a impetrante é mera consumidora desses serviços e
não participa da relação jurídica tributária; portanto, não tem legitimidade
para questionar a obrigação de recolher o ICMS na espécie, nem para
postular eventuais créditos existentes.
Neste sentido, é o entendimento do Colendo Supremo
Tribunal Federal:
"RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
DIREITO
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA
SOCIAL. IMUNIDADE. ART.
150, INC. VI, ALÍNEA
C, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ABRANGÊNCIA DO IMPOSTO
SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.
PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
"Relatório
1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc.
III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
'APELAÇÃO
CÍVEL.
TRIBUTÁRIO.
AÇÃO
DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
ENTIDADE
SEM
FINS
LUCRATIVOS.
ICMS.
IMUNIDADE.
Apelação Cível n° 990 10 068198-2 - São Paulo - voto n° 17 053
3
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DESCABIMENTO. A imunidade das entidades de assistência social sem
fins lucrativos não exclui o imposto sobre a circulação de mercadorias
(ICMS) relativo aos bens que adquirem e isto por uma única razão: não são
contribuintes do tributo, são consumidoras; contribuinte é o industrial, o
comerciante ou o produtor que promove a saída da mercadoria (CTN - art.
121, parágrafo único, inciso I). Apelo provido. Unânime' (fl. 128).
"Tem-se no voto condutor do julgado recorrido:
'A imunidade das entidades de assistência social sem fins
lucrativos não exclui o imposto sobre a circulação de mercadorias (ICMS)
relativo aos bens que adquirem e isto por uma única razão: não são
contribuintes do tributo, são consumidoras; contribuinte é o industrial, o
comerciante ou o produtor que promove a saída da mercadoria (CTN - art.
121, parágrafo único, inciso I).
'Para além disso, é metajurídico o argumento de que o tributo
não poderia incidir na saída de mercadorias que o industrial, comerciante ou
produtor lhes vende porque o ônus financeiro sobre elas recai.
'Com efeito, entre a entidade que compra a mercadoria e o
industrial, comerciante ou produtor que a fornece, estabelece-se relação
jurídica diversa, de natureza estritamente contratual, não tributária; é que,
quando compram, pagam preço e não tributo, ainda que naquele esteja
embutido este, como certamente estão todos os demais custos (matériaprima, mão-de-obra, e, por que não, outros tributos que tanto solapam a
economia nacional - IR, IPI, COFINS - PIS - PASEP - etc). Tais
circunstâncias, portanto, têm relevo no âmbito da Ciência das Finanças, não
no campo do Direito Tributário. Nessas operações, é de dizer, a relação
jurídica tributária instaura-se entre a Fazenda Pública, credora do tributo, e
Apelação Cível n° 990.10.068198-2 - São Paulo - voto n° 17 053
4
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
o produtor, o industrial ou o comerciante que vendem e assumem a
condição de contribuintes, e não entre aquela e o consumidor' (fl. 130).
"2. A Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado
o art. 150, inc. VI, alínea c, da Constituição da República.
"Assevera que 'o tributo em questão [ICMS], a despeito de ter
como fato gerador a circulação de mercadorias e serviços, incide sobre o
patrimônio, pois a relação tributária é eminentemente patrimonial' (fl. 140).
"Requer 'seja o presente recurso extraordinário conhecido e
provido, reformado o r. acórdão atacado, para o efeito de determinar a
inexigibilidade do ICMS incidente sobre as aquisições de bens móveis e
serviços de telefonia e energia elétrica' (fl. 142).
"Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
"3. Razão jurídica assiste à Recorrente.
"4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se
no sentido de que a imunidade tributária prevista no art. 150, inc. VI, alínea
c, da Constituição da República abrange o Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços incidente na importação de mercadorias utilizadas
na prestação de serviços específicos.
"Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:
'TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE. OPERAÇÕES DE
IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA REALIZADA POR ENTIDADE DE
ASSISTÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência da
Corte é no sentido de que a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da
Constituição Federal abrange o ICMS incidente sobre a importação de
mercadorias utilizadas na prestação de seus serviços específicos. II - Agravo
improvido' (AI 669.257-AgR, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira
Turma, DJe 17.4.2009).
Apelação Cível n° 990 10.068198-2 - São Paulo - voto n° 17.053
KJ^-
5
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
'AGRAVO
EXTRAORDINÁRIO.
REGIMENTAL
TRIBUTÁRIO.
NO
ICMS.
RECURSO
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 150,
VI, 'c'. O Supremo fixou jurisprudência no sentido de que a imunidade de
que trata o artigo 150, VI, 'c', da CB/88, não se submete a critérios de
classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais.
Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento' (RE 540.725AgR, Rei. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 13.3.2009).
'ICMS. IMUNIDADE. (ART.
150, VI, C, DA CF).
AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS NO MERCADO
INTERNO. ENTIDADE BENEFICENTE. 1. A imunidade tributária
prevista no art. 150, VI, c, da Constituição, compreende as aquisições de
produtos no mercado interno, desde que os bens adquiridos integrem o
patrimônio dessas entidades beneficentes. 2. Agravo regimental improvido'
(AI 535.922, Rei. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 14.11.2008).
'Recurso
extraordinário.
Embargos
de Divergência. 2.
Imunidade tributária. Art. 150, VI, V , da Constituição Federal. 3. Entidades
beneficentes. Preservação, proteção e estímulo às instituições beneficiadas.
4. Embargos de divergência rejeitados' (RE 210.251-EDv, Relator para o
acórdão o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 28.11.2003).
"Confira-se o voto condutor desse último julgado:
'Sr. Presidente, estou em que os embargos não devem ser
acolhidos. Embora reconheça a seriedade da posição dos que defendem que
se cuida de ICMS, que, pela própria natureza, não incidiria diretamente
sobre o patrimônio, a renda ou serviços da entidade, entendo que essa
distinção não se afigura suficiente para afastar a aplicação da imunidade na
espécie. A propósito, continua atual, a meu ver, a lição de Baleeiro: ' A
^
Apelação Cível n° 990.10 068198-2 - São Paulo - voto n° 17 053
6
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
imunidade, para alcançar os efeitos de preservação, proteção e estímulo,
inspiradores do constituinte, pelo fato de serem os fins das instituições
beneficiadas, também atribuições, interesses e deveres do Estado, deve
abranger os impostos que, por seus efeitos econômicos, segundo as
circunstâncias, desfalcariam o patrimônio, diminuiriam a eficácia dos
serviços ou a integral aplicação das rendas aos objetivos específicos
daquelas entidades presumidamente desinteressadas por sua própria
natureza.' (Baleeiro, Aliomar. Limitações ao poder de tributar. 7. ed. Ver. e
compl. à luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional n.
10/1996. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 313).
"É claro, não se pode ignorar que se cuida de imposto que,
pela repercussão econômica e eventual, poderia não onerar o contribuinte de
direito, mas, sim, o contribuinte de fato.
"A despeito da possibilidade de se transferir ao comprador o
pagamento efetivo do imposto, o reconhecimento da imunidade tem
relevância jurídico-econômica para o vendedor, quanto mais não seja, como
reconheceu o Ministro Sepúlveda Pertence, para fins de concorrência, e por
conseguinte, para ampliar a eficiência dos serviços prestados pela entidade
beneficente.
"Assim, antes de recomendar a adoção de uma interpretação
que enfatize a necessidade de uma redução teleológica do art. 150, VI, c, da
Constituição, a própria teleologia da disposição parece recomendar uma
interpretação compreensiva do dispositivo, na linha enfatizada por Baleeiro
e, mais recentemente, pelos Ministros Oscar Corrêa, Sepúlveda Pertence,
Carlos Velloso, Sydney Sanches e Nelson Jobim.
Apelação Cível n° 990.10.068198-2- São Paulo - voto n° 17 053
Kp
7
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
"Trago, aqui, a jurisprudência desta Corte, sobre a imunidade
tributária de entidades beneficentes, especificamente em relação ao Imposto
sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS.
"Em reiterados julgamentos, a 2a Turma decidiu que 'não há
invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de
classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais,
mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que
este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é
se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da
entidade abrangida pela imunidade' (RE 203.755/ES, DJ 08.11.96; RE
193.969/SP, DJ 06.12.96; RE 186175, DJ 13.12.96; RE 225.671/SP, DJ
23.10.98 e AI 389.118/SP, Rei. Carlos Velloso; AgRg no RE 141.670/SP,
DJ 02.02.01 e AgRg no RE 237.497/SP, DJ 18.10.02, Rei. Nelson Jobim).
"Nesses termos, o meu voto é pela rejeição dos embargos
(grifos nossos).
"Confira-se, ainda, a decisão monocrática confirmada no
julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 540.725:
'Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou
seguimento ao recurso extraordinário. 2. A recorrente alega que 'como vem
sendo decidido no Pretório Excelso a interpretação da imunidade tributária
deve ser extensiva, não restritiva, como prevê o RE n° 115.096 do Min.
Otávio Gallotti' [fl. 794]. 3. Assiste razão à agravante. 4. Torno sem efeito a
decisão de fl. 753 e julgo prejudicado o presente agravo regimental. Passo à
análise do recurso extraordinário. 5. A controvérsia que fundamenta a
interposição deste recurso extraordinário reside em saber se as entidades de
assistência social são imunes ao ICMS incidente sobre a comercialização de
mercadorias por elas adquiridas. 6. O Tribunal de Justiça do Estado
JX
Apelação Cível n°990 10.068198-2- São Paulo - voto n° 17 053
8
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Santa Catarina prolatou acórdão afirmando que "[à] entidade beneficiada
pela imunidade tributária não assiste o direito de restituição dos impostos
cujo custo é agregado ao valor dos produtos que consuma. Assim, não há
direito a restituição do custo do ICMS nas faturas de energia" [fl. 607]. 7. O
Supremo fixou o seguinte entendimento ao julgar o RE 225.778, Relator o
Ministro
Carlos
Velloso,
DJ
de
10.10.03:
'CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE
ASSISTÊNCIA SOCIAL. CF., art. 150, VI, c. I. - Não há invocar, para o
fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação
dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não
é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do
conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido,
no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida
pela imunidade. II. - Precedentes do STF. III. - Agravo não provido'. Dou
provimento ao recurso, com fundamento no disposto no artigo 557, § Io-A,
do CPC'(grifos nossos).
"Dessa
orientação jurisprudencial
divergiu
o
acórdão
recorrido.
"5. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário
(art. 557, § 1°-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2o, do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal), invertidos os ônus da sucumbência."
(RE 549407/RS, Rela. Mina. Carmen Lúcia, j . 2.2.2010).
No tocante ao pedido subsidiário de não incidência do ICMS
sobre o valor do contrato de demanda reservada, também não assiste razão
ao impetrante.
Apelação Cível n° 990.10.068198-2 - São Paulo - voto n° 17.053
VJ^
9
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A evidência, cuida-se de matéria complexa que não prescinde
de perícia contábil, exigindo dilação probatória o que é incabível em sede de
mandado de segurança.
Releva notar, neste passo, que o Poder Judiciário não pode
antecipar o poder regular de fiscalização da impetrada.
Neste sentido, já assentou o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça:
" 1 . 0 mandado de segurança, previsto no art. 5o, LXIX, da
Constituição Federal, com procedimento regulado pela Lei 1.533/51, é ação
de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo
ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser
comprovado de plano, não se permitindo dilação probatória. Com efeito,
todos os fatos devem estar documentalmente comprovados no momento da
impetração, ou seja, devem estar presentes os elementos necessários para o
exame das alegações apresentadas na petição inicial, a fim de que o julgador
possa analisar a existência do pretendido direito líquido e certo.
"2. Na hipótese em exame, os impetrantes do mandado de
segurança requereram a concessão da ordem para que fosse exigido 1CMS
sobre as parcelas de demanda contratada de energia elétrica, demanda
ultrapassada e encargo de capacidade emergencial (seguro-apagão), bem
como que fosse reconhecido o dever das autoridades impetradas de
compensarem os valores indevidamente recolhidos, abstendo-se da prática
de qualquer ato tendente a restringir o direito à compensação de tais
indébitos.
"No
entanto,
não
apresentaram
prova
pré-constituída
suficiente para demonstrar a existência de seu direito líquido e certo, na
medida em que não há elementos suficientes acostados ao mandamus
KNN
Apelação Cíveln°990 10.068198-2- São Paulo- voto n° 17053
IO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
demonstrem a efetiva cobrança de ICMS sobre o total da demanda
contratada de energia elétrica não consumida." (RMS 28457/MT, Primeira
Turma, rei. Min. Benedito Gonçalves, j . a 03.09.09).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, para que
subsista a r. sentença.
..
/v
/ MOACIR PERES
Relator
Apelação Cível n° 990 10 068198-2 - São Paulo - voto n° 17 053
li