PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DIREITOS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS
LINHA DE PESQUISA CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
Eduardo Ferreira Fischer
HERMENÊUTICA PARA VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES A
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Santa Cruz do Sul / Salerno – Itália, fevereiro de 2006
Eduardo Ferreira Fischer
HERMENÊUTICA PARA VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES A
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Esta Dissertação foi submetida ao Programa de
Pós-Graduação em Direito – Mestrado - Área de
concentração em Direitos Sociais e Políticas
Públicas da linha de pesquisa Constitucionalismo
Contemporâneo, da Universidade de Santa Cruz
do Sul – UNISC, como requisito parcial para
obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Jorge Renato dos Reis
Santa Cruz do Sul / Salerno – Itália, fevereiro de 2006
Eduardo Ferreira Fischer
POSSIBILIDADES HERMENÊUTICAS À VINCULAÇÃO JURÍDICOOBRIGACIONAL DOS PARTICULARES EM FACE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Esta Dissertação foi submetida ao Programa de
Pós-Graduação em Direito – Mestrado - Área de
concentração em Direitos Sociais e Políticas
Públicas da linha de pesquisa Constitucionalismo
Contemporâneo, da Universidade de Santa Cruz
do Sul – UNISC, como requisito parcial para
obtenção do título de Mestre em Direito.
Prof. Dr. Jorge Renato dos Reis
Prof. Orientador
Profª Ph.D. Sandra Regina Martini Vial
Profª Dra. Virginia Zambrano
Universidade de Salerno - Itália
É chegada a hora de agradecer:
Aos meus pais, Milton e Maria Helena, pela Vida e pelos
Valores que me legaram.
À Alessandra, Marina e Sofia, pelo Amor incondicional.
Ao Milton, por tudo que esta jornada já nos trouxe; e, por
ter acreditado em mim.
Ao Max e ao Rafael, pela amizade, mais do que acadêmica.
Ao Prof. Dr. Jorge Reis pelo exemplo.
“Todavia, é possível que me engane e que
talvez seja um pouco de cobre e vidro o que
tomo por ouro e diamantes.” (René Descartes)
RESUMO
No contexto do tema da eficácia dos Direitos Fundamentais nas relações
interprivadas, a pesquisa visa, num primeiro momento, descrever, em linhas gerais,
a evolução histórica dos fundamentos do Direito Civil no Ocidente, da Revolução
Francesa aos dias atuais, a partir do que se pretende demarcar como se constituem
as diretrizes teóricas e principiológicas do Direito Civil Brasileiro e suas novas
feições, à luz da Lei 10.406/2002; em seguida, vai-se problematizar a forma com que
este Direito Civil relacionar-se-á com os Direitos Fundamentais – em especial os
estabelecidos pelo Texto Político de 1988 -
se mediata, imediata ou de forma
híbrida, oportunidade em que se pretende cotejar no sistema brasileiro as
possibilidades hermenêuticas da chamada constitucionalização do direito privado.
Para tanto, vai-se discutir no trabalho a distinção entre normas, regras e princípios, a
(in)existência da supremacia dos princípios sobre as regras, o status da autonomia
privada como princípio constitucional, a lei de colisão de Robert Alexi e a
(des)necessidade de ponderação no conflito de princípios.
Palavras-chave: Constitucionalização do Direito Privado – Direitos fundamentais
– Relações interprivadas – Drittwirkung – Hermenêutica pós-positivista.
SINTESI
Nel contesto del tema dell'efficacia dei Diritti Fondamentali nelle relazioni
interprivate¹ la ricerca propone, alla prima giunta, descrivere, in linee generali,
l'evoluzione storica dei fondamenti del Diritto Civile nell’Ocidente, dalla Rivoluzione
Francese ai giorni attuali, dalla qualle si conta di demarcare come si costituiscono le
direttrici teoriche e
principiologiche del Diritto Civile Brasiliano e sue nuove
sembianze, alla luce della legge 10.406/2002; in seguito, ci si va problematizzare la
forma come questo Diritto Civile ci si rapporterà con i Diritti Fondamentali – in
speciale
gli
stabiliti
dal
Testo
Politico
di
1988
–
se
a
media
scadenza,immediatamente oppure di forma ibrida , opportunità in cui si conta di
paragonare nel sistema brasiliano le possibilità ermeneutiche dalla chiamata
costituzionalizzazione del diritto privato. Per tanto ci si va discutere nel lavoro la
distinzione tra norme, regole e principi, la (in) esistenza della supremazia dei principi
sopra le regole, lo status dell'autonomia privata come principio costituzionale, la
legge di collisione di Robert Alexi e la necessità , o non, di ponderazione nel conflito
di principi.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 11
1 FUNDAMENTOS HISTÓRICO-CONTEMPORÂNEOS DO DIREITO PRIVADO ..... 14
1.1 Evolução histórica ................................................................................................. 15
1.2 Diretrizes teóricas do Novo Código Civil ............................................................... 18
1.2.1 Culturalismo ........................................................................................................ 19
1.2.2 Sistematicidade ................................................................................................... 22
1.2.3 Operabilidade ou efetividade ............................................................................... 23
1.2.4 Eticidade ............................................................................................................. 25
1.2.5 Sociabilidade ....................................................................................................... 26
1.3 A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais: primeiras notas/contextualização ................................................................................................................28
1.4 Constitucionalização do Direito Privado: primeiras notas/contextualização ...........29
1.5 Princípios informativos das obrigações .................................................................. 30
1.5.1 Princípio da autonomia privada ........................................................................... 32
1.5.2 Princípio da função social .................................................................................... 34
1.5.3 Princípio da boa-fé objetiva ................................................................................. 35
1.5.4 Princípio do equilíbrio das relações obrigacionais ............................................... 36
2 DIREITO PRIVADO, SUAS INTERAÇÕES FENOMENOLÓGICAS COM O DIREITO
PÚBLICO E A VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES A DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 38
2.1 Direito Privado e suas interações fenomenológicas com Direito Público ............... 38
2.2 Dicotomia: Direito Público x Direito Privado .......................................................... 40
2.3 Da publicização do Direito Privado à força normativa da Constituição .................. 42
2.4 Fontes normativas do Direito Privado .................................................................... 44
2.4.1 Fontes normativas tradicionais ............................................................................ 45
2.4.2 Fontes normativas contemporâneas ................................................................... 45
2.5 Interações fenomenológicas ................................................................................... 48
2.5.1 Direito Privado/Civil x Constituição ..................................................................... 48
2.5.2 Direito Privado/Civil Constitucionalizado ............................................................. 50
2.5.3 Direitos Humanos e Relações Privadas .............................................................. 51
2.6 Vinculação dos particulares a direitos fundamentais .............................................. 53
2.7 Formas de eficácia dos direitos fundamentais em relação aos particulares .......... 55
2.7.1 Teoria de negação da eficácia dos direitos fundamentais entre particulares
e a teoria da “State Action” ........................................................................................... 55
2.7.2 Eficácia direta (imediata) ..................................................................................... 59
2.7.3 Eficácia indireta (mediata) ................................................................................... 62
2.7.4 Teoria dos deveres de proteção (imperativos de tutela) ..................................... 65
2.7.5 Teoria da convergência estatista ou de imputação ao Estado ............................ 68
2.7.6 Teoria integradora (Modelo de três níveis de Robert Alexy) ................................ 69
3 HERMENÊUTICA PARA VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES A DIREITOS
FUNDAMENTAIS ......................................................................................................... 74
3.1 Pós-positivismo e a ascensão dos princípios ......................................................... 79
3.1.1 Distinção entre normas, regras e princípios ........................................................ 81
3.1.2 Supremacia - princípios > < regras? ................................................................ 83
3.1.3 Conflitos – regra vs. regra e princípio vs. princípio ............................................ 84
3.1.4 Reconhecendo os direitos fundamentais como princípios ................................... 86
3.1.5 Status da autonomia privada vs. direitos fundamentais ...................................... 87
3.1.6 Relações interprivadas contratuais e extracontratuais ........................................ 90
3.2 Teoria da ponderação e sua aplicabilidade nas relações interprivadas ................. 91
3.2.1 Lei de colisão (Robert Alexy) ............................................................................... 91
3.2.2 Estabelecendo precedências prima facie na ordem brasileira (Wilson Steinmetz) .. 95
3.2.3 Refutação da aplicabilidade do método de ponderação nas relações
interprivadas. (Virgílio Afonso da Silva) ........................................................................ 97
3.2.4 Relação de princípios vs. regra ...........................................................................98
CONCLUSÃO ...............................................................................................................103
REFERÊNCIAS ............................................................................................................108
11
INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988 legou mais do que uma carta política, pois sua
orientação permeou os mais variados campos do tecido social. Nesse contexto, um
tema de profunda relevância, dadas as implicações sociais dele resultantes é o da
eficácia dos Direitos Fundamentais sobre as relações interprivadas, que se
apresenta como tema do presente estudo.
Todavia, como sói acontecer em todo o trabalho acadêmico, mormente em
nível de pós-graduação stricto sensu, há evidente necessidade de se delimitar o
tema sob pena de sua abrangência comprometer a pesquisa, razão pela qual o corte
epistemológico restringiu a temática a investigar a existência de uma formulação
hermenêutica para vinculação horizontal (entre particulares – relações interprivadas)
aos Direitos Fundamentais no Direito Brasileiro.
Nesse âmbito cognitivo, o problema que se apresenta para solução, é o
seguinte questionamento: Existe um método hermenêutico próprio capaz de
interpretar as relações jurídicas de direito material entre particulares (privadas),
tendo como pressuposto a incidência dos Direitos Fundamentais?
12
Dessa premissa interrogativa, surgem as seguintes hipóteses: Há um método
hermenêutico capaz de interpretar as relações interprivadas sob a regência dos
Direitos Fundamentais. Considerando os modelos hermenêuticos tradicionais
poderia ser este método um modelo híbrido ou caso não exista um método
hermenêutico, mesmo que híbrido, capaz de interpretar as relações interprivadas
vinculadas aos Direitos Fundamentais, a hermenêutica deve ser feita pelos métodos
tradicionais.
Objetiva-se, assim, identificar a existência de um método interpretativo para
vinculação das relações entre particulares aos Direitos Fundamentais que seja
capaz de responder a conflitos concretos das relações interprivadas vinculadas aos
Direitos Fundamentais e, consolidada a hipótese de (in)existência desse método,
apontar o método interpretativo que deve ser adotado.
Justificam a pesquisa a incipiência do tema no Direito Brasileiro, em que pese
tratar-se de tema debatido há mais de 50 anos no Direito Europeu, bem como a
necessidade inolvidável de uma pesquisa científica que identifique a (in)existência
de uma hermenêutica para vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais,
na exata medida em que, inexistindo elementos teóricos identificáveis, a resolução
de casos concretos, envolvendo o tema, tende a desencadear um processo de
elucubrações simplesmente pragmáticas e,
por conseqüência,
sem a devida
fundamentação teórica, elementos fomentadores de irriquietação social.
13
Logo, a identificação de um método hermenêutico, capaz de dar substrato
teórico para resolução de casos concretos, justifica a necessidade da pesquisa
científica.
Como metodologia, foi utilizado o método hipotético-dedutivo1 e como técnica a
pesquisa
bibliográfica
e
jurisprudencial,
contemplando
doutrina
nacional
e
estrangeira.
O desenvolvimento do trabalho foi gerado em três capítulos: o primeiro a
contemplar os fundamentos histórico-contemporâneos do Direito Privado; o segundo
de forma a descrever as interações fenomenológicas entre o Direito Público e o
Direito Privado, com ênfase no exame das Teorias, envolvendo a vinculação dos
particulares aos Direitos Fundamentais; e, por fim, o terceiro capítulo que, a par dos
elementos anteriores, busca responder a questão central, qual seja: aquela
relacionada à existência de hermenêutica adequada para vinculação dos
particulares aos Direitos Fundamentais, seguindo-se algumas notas conclusivas.
1
MEZZAROBA, Orides. MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no
Direito. 2ª ed. Revista. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 68.
14
1 FUNDAMENTOS HISTÓRICO-CONTEMPORÂNEOS DO DIREITO PRIVADO2
Na mesma esteira das transformações sociais, transmudou-se o Direito,
tentando, a todo tempo, adequar-se às novas realidades sociais, nem que isso
implicasse, muitas vezes, lutar contra elas num verdadeiro esforço conservador.
Assim como se operaram as transformações sociais e no direito como um
todo, o direito privado, em especial,
como parte desse fenômeno empreendeu
grandes transformações, mais perceptíveis em nosso ordenamento na última
década do século XX e começo do século XXI.
Mais do que uma mudança técnica, houve e ainda está em desdobramento
uma revolução nas bases (fundamentos) teóricos e éticos que devem ser
compreendidos (abordados) como premissa cognitiva do tema central.
2
Uma primeira versão desse capítulo, aqui modificada, foi apresentada como trabalho de conclusão
da disciplina de Constitucionalização do Direito Privado, do presente programa de Mestrado,
ministrada pelo Prof. Dr. Jorge Renato dos Reis, tendo sido posteriormente editada: FISCHER,
Eduardo Ferreira. REIS, Jorge Renato dos. Direito fundamentais nas relações interprivadas:
Construindo um novo direito das obrigações. In: Constitucionalismo contemporâneo: Direitos
Fundamentais em debate / coordenação Clóvis Gorczeski e Jorge Renato dos Reis. Porto Alegre:
Norton Editor, 2005.
15
1.1 Evolução histórica
Ao longo dos últimos três séculos (XVIII, XIX e XX), a sociedade
experimentou a ocorrência de uma verdadeira revolução cultural. O Iluminismo
(XVIII) propiciou o alcance da laicização do Estado, consubstanciada na separação,
distinção entre o Reino dos Céus e o governo dos Homens, um Estado onde a Igreja
cuida das almas e o governo assume o papel de preservar os bens da vida material3.
Sem qualquer dúvida, os ideários concernentes à laicização do Estado
propiciaram a Revolução Francesa (1789) e a Declaração de Independência dos
Estados Unidos (1776). A Revolução Francesa (XVIII e XIX) passa então a condição
de marco zero4 da Sociedade Contemporânea, vez que nesse cenário o homem cria
duas novas esferas de relacionamento, uma vertical, com o Estado, e outra
horizontal, com seus pares.
Nesse cenário, o ideário é de um homem livre e igual (formalmente igual),
onde todos têm o direito formal de contratar e acumular capital, enquanto ao Estado,
cabe a garantia dessa ordem, agindo com a mínima interferência, como prelacionou
Adam Smith.5
3
SCHILLING, Voltaire. Revolução Francesa. Iluminismo, Jacobinismo e Bonapartismo. Porto Alegre:
Editora Leitura XXI. 2003.
4
SCHILLING, Voltaire. Op. cit.
5
MARX, Karl. Manuscritos econômico-filosóficos. São Paulo: Martin-Claret. 2002.
16
Para se relacionar com o Estado, o homem possui a Constituição e, para
relacionar-se com seus pares, possui o Código Civil, que assume a condição de
Constituição das relações privadas6.
A Constituição garante ao homem seus direitos de primeira dimensão, ou
seja, os direitos de liberdade do cidadão frente ao Estado, verdadeira liberdade
contra o arbítrio do Estado. O Código Civil garante ao homem a liberdade formal em
suas relações interprivadas; formal, porque, de maneira geral, não considerava
qualquer desigualdade (hipossuficiência) nessas relações.
Os sistemas jurídicos, inclusive o brasileiro, passam a se desenvolver com
esses pressupostos7, propagando e concretizando a doutrina do liberalismo. Nessa
esfera, edita-se no Brasil o Código Civil de 1916 (Lei 3.071), completamente
impregnado por esses pressupostos. Um Código Civil que não reconhece
diferenças, acentua as discriminações e tem seu ponto gravitacional no patrimônio.8
Com esse diploma privado passam a se desenvolver as relações
obrigacionais que, tendo tais pressupostos como regência, somente podem
encaminhar um substrato social ainda mais concentrado, produzindo mais
discriminação, acúmulo patrimonial e desigualdade social.
6
FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a Constitucionalização do direito
privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
7
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
8
GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do Código Civil Brasileiro. São Paulo: Martins
Fontes, 2003 e REALE, Miguel. História do Novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
17
A realidade européia não produziu um substrato diverso, em linhas gerais.
Todavia, a acentuação dessas mesmas desigualdades, que se observa em maior
grau na Europa, deu margem a programas nacionalistas, como o comunismo, o
fascismo e o nazismo.
Enquanto a Europa desencadeava as suas duas grandes guerras, o Brasil,
repetidor do mesmo sistema jurídico, liberal, não experimentou a ocorrência de tais
revoluções, quiçá pela existência de uma população majoritariamente agrária, o que
não acontecia na Europa.
Passada a segunda Guerra Mundial, a Europa viu-se constrangida a
desencarnar o modelo jurídico liberal, vez que suas diretrizes não eram capazes de
traduzir os novos ideários de solidariedade, necessários à reconstrução do velho
continente.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem (Paris – 1948) impingiu aos
Estados Europeus uma condição social que se traduziu juridicamente nos
respectivos institutos que tinham como base o desenvolvimento de uma condição
humana mais digna, impossível numa ordem jurídica extremamente liberal.
Em que pese a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem ser
mais antiga (abril de 1948) que a Declaração Universal, a inexistência de um
processo traumático como o da Segunda Guerra, acoplado ainda à condição de País
de demografia agrária, fez com que o Brasil não adotasse as mesmas diretrizes
jurídicas e sociais, desencadeadas na Europa.
18
Assim, enquanto na Europa proliferava a concretização de Estado de bemestar (Welfare State), no Brasil, a doutrina liberal continuava e, continua, a produzir
desigualdade social.
Quando já é reconhecida a crise do Welfare State, o Brasil, saindo do regime
militar, edita a Constituição de 1988, fazendo de forma tardia algumas das
promessas
da
modernidade.
Nessa
época,
já
dormitava
nas
prateleiras
parlamentares o projeto de lei do novo Código Civil, mais tarde Lei 10.406/2002.
Assim, pretende-se revelar, num primeiro momento, os elementos que
compõem a nova visão sobre o direito civil.9
1.2 Diretrizes teóricas do novo Código Civil
Cotejando o antigo Código Civil (1916) com o atual Código Civil (2002), não
serão encontradas grandes alterações em sua redação. Esta observação pode levar
à conclusão de que pouco ou nada mudou, inclusive no campo obrigacional.
9
Sobre o tema consultar também: FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. 2ª ed. Rio de
Janeiro/São Paulo: Renovar, 2003; _____. Transformações do direito civil brasileiro contemporâneo.
In: Diálogos sobre direito civil. Carmem Lúcia Silveira Ramos (org.)...et al. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Diálogos sobre o direito civil. Construindo a racionalidade
contemporânea. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002; ____. A Constitucionalização do direito
privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson. (org.) Repensando fundamentos de
direito civil brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998; TEPEDINO, Gustavo.
Problemas de direito civil – constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; _____. Temas de direito
civil. 3ª ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2004; MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes teóricas
do novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002; ____. A boa-fé no direito privado. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999; ____. (org.) A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.
19
Todavia, a grande mudança do ordenamento não ocorreu no campo
gramatical, mas, sim, na elaboração de novas diretrizes teóricas, e principiológicas10,
que possibilitam permear a regra de maneira a possibilitar que o resultado
interpretativo in concreto11 tenda a encontrar maior grau de justiça12.
Partindo do geral para o específico, em exercício dedutivo, devem ser
observadas, inicialmente, a concepção culturalista e as diretrizes teóricas que
passaram a ter papel de regência no ordenamento privado, quais sejam aquelas
identificadas por Judith Martins-Costa13 como sendo Sistematicidade, Operabilidade,
Eticidade e Sociabilidade14.
1.2.1 Culturalismo
O ideário culturalista, como concepção fundante do novo Código Civil, é, sem
dúvida alguma, fruto do trabalho de Miguel Reale, não só como participante da
elaboração do Projeto de Código Civil, mas fruto de um amadurecido estudo
acadêmico que o jurista já profetizava nos idos de 194015.
O modelo liberal (Napoleônico – 1804) contemplava o modelo Subsuntivo16,
no qual havia subsunção do fato (in concreto) à norma (in abstrato), realizando um
10
Miguel Reale indica apenas dois princípios: “Eticidade e socialidade: eis aí os princípios que
presidiram a feitura do Novo Código Civil...” In: REALE, Miguel. Estudos Preliminares do Código Civil.
São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003. p. 36.
11
Cabe lembrar que as matrizes teóricas liberais não concebiam a possibilidade de variáveis a serem
aplicadas a casos concretos, sendo o caso in concreto que deveria se moldar à norma in abstrato.
12
Sobre a concepção de justiça ver KELSEN, Hans. O que é justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2001
e KELSEN, Hans. A justiça e o direito natural. Coimbra: Almedina, 2001.
13
MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva,
2002.
14
Op. cit. p. 131.
15
REALE, Miguel. Op. cit.
16
Sobre o modelo subsuntivo consultar BARROSO, Luis Roberto. (org.) A nova interpretação
constitucional. Rio de Janeiro/São Paulo; Renovar, 2003, p. 331.
20
modelo absolutamente inflexível, onde não havia espaço para fatores culturais,
históricos e valorativos17, os quais faziam-se presentes tão-somente no momento de
elaboração legislativa (hipotético-abstrata).
Bastava encontrar uma regra (norma em sentido estrito) que se adequasse ao
fato e pronto: a solução era resultado de simples equação silogística (premissa
maior e premissa menor).
No culturalismo, a lógica se inverte. Não obstante a existência de uma
codificação com regra in abstrato, o novo Código Civil, contemplando a opção
culturalista, afasta, num segundo plano, o modelo subsuntivo para, fazendo uso de
elementos como as cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados18,
possibilitar uma hermenêutica mais justa ao caso concreto19.
Na lição de Gerson Luiz Carlos Branco:
Reale propõe no projeto a substituição de um normativismo jurídico lógicoformal por um normativismo jurídico concreto, mediante a utilização de
17
SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica. Introdução a uma leitura externa do direito.
2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
18
“A grande modificação na linguagem do novo Código Civil foi a sua projeção para o futuro, que
pode ser vista pela edição de normas abertas, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados
localizados estrategicamente. Além de conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais, que são
pontos de mobilidade e de abertura do sistema para as modificações da realidade, há outras normas
que também têm o sentido de ampliar a sua incidência para fatos não previstos expressamente e cuja
previsão não poderia se feita pelo legislador. Por outro lado o sistema fica aberto para regular
condutas que não foram e não podiam ser previstas em qualquer dispositivo legal. Se o negócio
jurídico tiver por fim fraudar imperativo de lei, ainda que o objeto seja lícito e que em si não haja
qualquer ilicitude, tal ato será nulo. MARTINS-COSTA, Judith. BRANCO, Gerson Luiz Carlos.
Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.
19
Isso não significa que as regras e que o próprio modelo subsuntivo devam ser abandonados, vez
que regras e princípios possuem funções diferentes no sistema, não havendo sequer hierarquia entre
os mesmos. Nesse sentido ver importante lição de BARROSO, Luis Roberto. (org.) A nova
interpretação constitucional. Rio de Janeiro/São Paulo; Renovar, 2003, p. 327-378.
21
modelos jurídicos que compreendem em cada um de seus dispositivos
normativos um papel significativo para a hermenêutica jurídica, dirigida para
a concreção. Além disso, afirma que o modelo não resulta somente de
formas prospectivas, mas também de sua situação dentro do ordenamento
20
jurídico, que é unitário e coerente.
Judith Martins-Costa, adiciona:
A vocação prospectiva do novo Código: bases culturalistas.
A cultura como “processo de realização de valores” e a
processualidade e a prospectividade dos modelos jurídicos
... a modelagem da experiência jurídica é feita pelo jurista “ em contato
direto com as relações sociais”.
Reale vê o Direito como ordenação racional e processual da experiência
humana, segundo certas necessidades...
Isto é, o “momento normativo” do Direito se vai permanentemente
modificando, constituindo um processo que não se esgota num só
momento, nem está com os olhos voltados ao passado, ao momento da
posição da norma na fonte: ele é prospectivo, devendo estar aberto às
transformações nos modos de sentir, de pensar, e querer pelas quais a
pessoa
humana,
valor-fonte
do
Ordenamento,
se
afirma,
21
concomitantemente, como indivíduo e como membro da comunidade.
Como se vê, o culturalismo provê a realização de um direito que contempla a
justiça para o caso concreto ao invés de uma pseudo-justiça do abstrato. A soma de
fatores-fonte, como cláusulas gerais e conceitos indeterminados, propicia a todos os
partícipes da relação jurídica (material e processual) uma maior flexibilidade de seus
atos e negócios jurídicos, moldando-os à realização do justo e não apenas à lógica
binária e abstrata do “lícito e ilícito.”
1.2.2 Sistematicidade
A construção do vértice culturalista materializa-se primeiramente na
elaboração legislativa material (Código Civil), fundada na noção (diretriz) de sistema.
20
MARTINS-COSTA, Judith. BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil
Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 56.
21
MARTIN-COSTA, Judith. Os Direitos Fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In:
SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
22
Tal diretriz assenta-se, fundamentalmente, na existência de uma parte geral e
outra específica, no que a edição do novo Código Civil não trouxe inovação, pois, a
exemplo do Código revogado, nesta diretriz, há uma parte geral e outra específica.
Em que pese não haver inovação aparente, é importante gizar que a
existência de uma parte geral e outra específica, como no caso brasileiro22, identifica
a existência de um sistema23 de direito privado, não estando os livros que compõem
o Código – Livro I Obrigações, II Direito de Empresa, III Direito das Coisas, IV Direito
de Família e V Direito das Sucessões – imaculados por suas regras internas.
Aliás, a idéia de sistema, como pressuposto da opção culturalista, foi
alicerçada, também, na elaboração de cláusulas gerais, como assenta Judith
Martins-Costa:
Por esta razão, a técnica utilizada foi a das cláusulas gerais, que permitem
tanto a ligação intra-sistemática (entre as normas do próprio Código),
quanto a conexão intersistemática (por exemplo, entre o Código e a
Constituição) e mesmo extra-sistemática (remetendo o intérprete para fora
24
do sistema jurídico, a fim de concretizar determinado valor ou diretiva) .
Em outras palavras, a noção de sistema compõe a idéia de unicidade, na qual
a parte específica não pode ser lida ou interpretada sem a parte geral, sendo essa
última a unidade legislativa integradora do sistema.
22
O modelo brasileiro – parte geral e parte específica, segue o chamado “plano germânico”, cfe.
leciona Judith Martins-Costa, 2003. Op. cit. p. 95-96.
23
“A ausência de uma parte geral significa a recusa à idéia de sistema enquanto encadeamento
lógico-dedutivo, identificando-se, então, o termo sistema apenas como método de organização das
matérias componentes do direito privado.” In: Judith Martins-Costa, 2003. Op. cit. p. 96.
24
Op. cit. p. 99.
23
1.2.3 Operabilidade ou efetividade
Como é cediço, o paradigmático Código Napoleônico (1804), influenciado
pelas idéias iluministas (plenitude lógica), estabeleceu um modelo de Codificação
Civil fundado na abstração jurídica ou fatispecie, no qual o legislador previa a situação
fática no campo abstrato e a esse modelo aplicava-se a premissa subsuntiva –
premissa maior lei, premissa menor fato – ou seja, subsunção do fato à regra.
Esse modelo, que não foi abandonado com a edição do novo Código Civil,
ganha certa mitigação. Não é difícil imaginar que um modelo fundado na lógica
somente subsuntiva (fechado) tenha produzido aberração fático-jurídica. Assim
ocorre porque tal modelo não contempla o fator ligado ao substrato concreto
produzido pela subsunção, não considera os predicados e adjetivos dos partícipes
da relação jurídica. Pelo contrário, a partir dos ideários da Revolução Francesa,
considera todos formalmente iguais e, como iguais, litigam pobres e ricos, pretos e
brancos, proprietários do capital e proprietários da sua própria mão-de-obra
(operário).
A novel codificação ganha status de sistema aberto, composto de cláusulas
gerais25 e conceitos indeterminados. E são esses dois fatores, sem esquecer a já
contemplada diretriz sistemática26, que possibilitam maior operabilidade e/ou
efetividade ao sistema de direito privado.
25
JORGE JR. Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
Sobre a noção de sistema, ver a lição de TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e Codificação. O Código
Civil e as cláusulas gerais. In: ARONNE, Ricardo (org). Estudos de Direito Civil – Constitucional.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, v.1, 2004, da qual se destaca a seguinte passagem: “O sistema
26
24
É a partir das cláusulas gerais, e dos conceitos indeterminados, que o
operador jurídico poderá informar a leitura da regra jurídica com outros fatores,
externos, fugindo da hermenêutica subsuntiva produtora, muitas vezes, de injustiças.
São as cláusulas gerais e os conceitos indeterminados que permitirão ao aplicador
do direito descer do plano das abstrações ao terreno por vezes áspero do
concreto.27
É nesse meio que o operador jurídico será convidado a preencher o conteúdo
normativo que mais seja adequado à ética da situação28 e até mesmo ao
preenchimento legislativo, pois o Código Civil foi cunhado de forma a possibilitar o
ingresso de legislação atualizadora.
Assim, a operabilidade consiste substancialmente na existência de um
sistema aberto, ao contrário do Código de 1916 que, em que pese ser sistemático
(parte geral e parte específica), era fechado, vez que não permitia abertura
sistemática maior do que a inter-relação entre a parte geral e a Lei de Introdução do
Código Civil.
Operabilidade e/ou Efetividade, em outras palavras, é a diretriz que permite
ao operador do direito maior maleabilidade na realização da equação jurídica,
afastando-a, em muitas vezes, da mera subsunção e norteando-se sempre pelos
ideários da “ética da situação”.
não deve ser concebido como aberto somente em razão da previsão de cláusulas gerais. O sistema é
geneticamente aberto por possuir estrutura dialética, dialógica e plural, onde o próprio Direito é o
instrumento mais efetivo em busca da justiça material.
27
MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit. p. 123
28
Idem.
25
1.2.4 Eticidade
O direito, por mais significados conceituais29 que possa abarcar, é sem dúvida
alguma expressão cultural e, como tal, evidencia e reflete as vicissitudes de dado
momento histórico em determinada comunidade.
O Código Civil de 1916 é o espelho histórico de sua época, fundado nas
concepções liberais e na igualdade formal dos sujeitos, segundo as quais o centro
gravitacional era evidentemente o patrimônio (ter), o que implica em um centro
gravitacional baseado na condição patrimonial e assim dissociado das questões
relativas a personalidade e efetivação de direitos sociais.
A novel codificação reflete os anseios de mudança da esfera gravitacional,
vez que o modelo liberal clássico, principalmente após a segunda grande guerra,
deve ceder espaço a uma espécie de retorno antropológico, na qual o paradigma se
inverte, transmudando o centro gravitacional das relações privadas para o ser.30
29
Sobre o conceito de direito, valiosas as lições de HART, L. A. Herbert. O conceito de direito. 3ª ed.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994 e DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo:
Martins Fontes, 1999.
30
“Direito dos particulares, do que é, pois, de interesse particular na tríplice dimensão do ser (direito
da personalidade, direito pessoal de família) do ter (direito de propriedade) e do agir (direito das
obrigações, dos contratos e da empresa), mas que nem por isso se contrapõe ao que é interesse
público, pois direito dos particulares que vivem na ordem civil. O conteúdo do direito privado bem por
isso, está muito proximamente ligado ao valor que historicamente é dado à pessoa e às suas
relações com os demais bens da vida, patrimoniais ou existenciais, como as esferas do ser, do ter e
do agir. Se o mais relevante for a relação entre a pessoa e os bens patrimoniais, economicamente
avaliáveis, crescem em importância as regras atinentes à tutela do patrimônio. As normas do direito
privado restam aí reduzidas a meios de tutela dos bens patrimoniais, obscurecendo-se a civilidade,
dimensão social da existência, e a própria dimensão social do “ ser civil” no individualismo egoísta.
Contudo, se em primeiro plano está a pessoa humana valorada por si só, pelo exclusivo fato de ser
pessoa – isto é, a pessoa em sua irredutível subjetividade e dignidade, dotada de personalidade
singular e por isso mesmo titular de atributos e de interesses não mensuráveis economicamente - ,
26
Assim, impregnaram-se no novo Código Civil anseios dessa dimensão ética
que deve subjugar o ordenamento privado. Esta ética veio estampada, sob standars,
como
dever
geral
de
colaboração,
confiança,
probidade,
eqüidade,
proporcionalidade, igualdade de gênero, boa-fé objetiva e subjetiva.
Ou seja, a diretriz ética consubstanciou-se na elaboração de regras,
princípios, cláusulas gerais e conceitos abertos31, como forma de permitir a
ascensão de um novo paradigma conceitual, o ser, como primado gravitacional do
nosso sistema de direito privado.
1.2.5 Sociabilidade
A Sociabilidade, última diretriz a ser apresentada, revela, em continuidade à
diretriz da Eticidade, uma segunda dimensão dessa.
Enquanto a Eticidade valoriza o ser, concebendo e respeitando sua
singularidade, a Sociabilidade, além de preservar essa condição ética, preocupa-se
com a integração dos seres, numa perspectiva fraterna, comunitária e solidarista.
passa o direito a construir princípios e regras que visam a tutelar essa dimensão existencial, na qual,
mais do que tudo, ressalta a dimensão ética das normas jurídicas. Então o direito civil reassume sua
direção etmológica e o direito dos indivíduos passa a ser considerado o direito dos civis, dos que
portam em si o valor da civilidade.” MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit. p. 132.
31
As chamadas cláusulas gerais, ou cláusulas abertas, inseridas no texto do novo Código Civil, são
tidas como a maior renovação do sistema do direito privado, o que permite uma hermenêutica ética e
social do sistema codificado infraconstitucional, mais especialmente do novo Código Civil, quando
aplicado ao caso concreto. - MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em
construção: as cláusulas gerais no projeto do novo Código Civil Brasileiro. Revista Informação
Legislativa, No. 39. Brasília. Jul/set 1998.
27
Sobreleva notar que a perspectiva do ser (indivíduo), traduzida no novo
Código Civil, não é antagônica à perspectiva solidarista (plural). Ao contrário, são
duas forças harmônicas do mesmo sistema.
O antagonismo se revela entre o ser (indivíduo liberal formal) do Código
revogado e a sociabilidade, na exata razão em que esse só existia enquanto ser
individual, pois não era visto dentro de uma perspectiva fraternal ou solidária,
condição típica do liberalismo.
Assim, em que pese, o aparente contra-senso, o ser individual do novo
Código Civil também é um ser social, plural e fraternal e que se revela em regras e
princípios relacionados à função social da propriedade e da posse, à função social
do contrato, institutos que revelam verdadeira mudança conceitual.
Para fruição da propriedade, não basta mais a simples titularidade32-33
propriedade formal): os bens devem servir ao homem a partir da sua utilidade; nos
contratos não há mais lugar para pacta sunt servanda34, que deve ser mitigada em
razão da função social do contrato.
32
VARELA, Laura Beck. Das propriedades à propriedade: construção de um direito. In: MARTINSCOSTA, Judith. A reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
33
CORTIANO JÚNIOR, Eroulths. O discurso jurídico da propriedade e suas rupturas. Rio de
Janeiro/SãoPaulo: Renovar, 2002.
34
Sobre a noção concreta de pacta sunt servanda, é inarredável a leitura de O mercador de Veneza.
In: SHAKESPEARE, William. O Mercador de Veneza. São Paulo: Círculo do Livro, 1994.
28
1.3 A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais: primeiras
notas/contextualização
Como assevera Manoel Gonçalves Ferreira Filho, no direito contemporâneo
certamente não existe tema mais importante que o dos Direitos Fundamentais35. Ao
contrário do que possa parecer, os Direitos Humanos Fundamentais, concebidos
como aqueles direitos humanos preconizados em nossa Constituição (Direitos
Fundamentais), mais do que regerem as relações entre o indivíduo e o Estado
(relações no plano vertical), também regem as relações de direito privado (relações
no plano horizontal).
O tema é excessivamente vasto e não serve o presente item a seu
desvelamento; todavia, é de singular importância a tomada de consciência acerca da
temática, pois como tal servirá de premissa para compreensão do fenômeno das
relações privadas para além da legislação ordinária que pretende regular a matéria.
Assim, e fundamentalmente, é preciso ter presente que o plano das relações
privadas (substancialmente codificadas) é irrigado por Direitos Fundamentais
constitucionalmente previstos, e que os particulares, lato sensu, devem observá-los
em suas relações.36
35
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do Direito Constitucional Contemporâneo. São
Paulo: Saraiva, 2003, p. 279.
36
Sobre a vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais, indeléveis as lições de
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros,
2004. Ainda, indispensável: SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. Rio
de Janeiro; Lumem Júris, 2004; SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) O novo Código Civil e a Constituição.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. _____. Eficácia dos Direitos Fundamentais. 3ª ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003. _____. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. _____. A constituição concretizada. Construindo pontes
com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. _____. Algumas considerações
em torno da vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. In: A Constituição Concretizada.
Construindo Pontes com o Público e o Privado. SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2000. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e direito privado. Coimbra:
Almedina, 2003. _____. A influência dos Direitos Fundamentais sobre o direito privado na Alemanha.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003. MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica constitucional e
29
1.4 Constitucionalização do Direito Privado: primeiras notas/contextualização
Além de
ter presente
a
chamada eficácia
horizontal dos
Direitos
Fundamentais, é de não menos importância reconhecer que o direito privado passou
por um processo de ampla Constitucionalização37 que não se limita à eficácia dos
Direitos Fundamentais e dele, de certa forma, se distingue.
Ocorre que a Constitucionalização do direito privado é fenômeno-gênero do
qual a eficácia horizontal dos particulares a Direitos Fundamentais é espécie38.
Assim o é, porque o fenômeno da Constitucionalização do direito privado,
além de abranger os Direitos Fundamentais, também incorpora outras áreas nas
quais as relações privadas são reguladas por normas (princípios e regras)
constitucionais especificamente ditadas para sua regulação específica39.
O fenômeno designado como Constitucionalização do direito privado40 ganha
contornos no Brasil, após a promulgação da Constituição de 198841, que culmina
com a idéia de que a Constituição não é apenas um programa político42 , mas dispõe
de força normativa.43
Embora, em princípio, pareça antagônico falar em Constitucionalização do
direito privado, vez que a Constituição traz enraizada a idéia de direito público e o
Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. _____. Jurisdição constitucional. 4ª d. São
Paulo: Saraiva, 2004. _____. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de
direito constitucional. 2ª ed. São Paulo: Celso Bastos editor, 1999.
37
REIS, 2003.
38
Nesse sentido o magistério de STEINMETZ, Wilson. Op. cit. p. 10.
39
No sentido da distinção a advertência de MARTINS-COSTA, Judith. Os Direitos Fundamentais e a
opção culturalista do novo Código Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 62 (nota de rodapé nº 5).
40
Sobre o tema consultar PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil
constitucional. 2 ª ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002.
41
O primeiro texto localizado com a expressão no Brasil é da lavra de Gustavo Tepedino. “Premissas
Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil” (12.03.1992). TEPEDINO, Gustavo.
Temas de direito civil. 3ª ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2004. p. 1.
42
LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
43
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1991.
30
Código Civil tem o escopo cultural de Constituição dos Privados, tal idéia não
subsiste à nova idéia de sistema, como acima visto.
Assim, reconhecidos os pressupostos de uma hierarquização normativa e da
própria força normativa da Constituição44, impossível pensar o direito privado
atualmente sem antes filtrar suas normas (princípios e regras45), pelo crivo das
normas constitucionais (igualmente princípios e regras), fenômeno amplamente
conhecido como interpretação conforme a Constituição46.
1.5 Princípios informativos das obrigações
Na perspectiva analítica-dedutiva, ou seja, do geral para o particular, e
compreendidas as novas diretrizes do direito privado (agora publicizado e
constitucionalizado), é necessária a presença de concepções mais estreitas ao corte
epistemológico proposto nesse primeiro capítulo, qual seja aquele direcionado à
44
“O conteúdo axiológico da Constituição, propiciado pela normatividade de seus princípios, conduz a
uma interpretação diferenciada do novo Código Civil, livre de postulados exegéticos e pandectistas,
oriundos dos ideais iluministas de igualdade formal e autonomia de vontade, consagrados pela
Revolução Francesa. Substancial relevo é conferido à teoria dos Direitos Fundamentais, correlata à
teoria material da Constituição.” In: TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e Codificação – O Código Civil e as
cláusulas gerais. In: ARONNE, Ricardo. (org.). Estudos de Direito Civil – Constitucional. Vol. I. Porto
Alegre: Livraria do Advogado. 2004. p. 19-84.
45
Sobre distinção entre princípios e regras consultar: ÁVILA, Humberto Bergman. Teoria dos
Princípios, da definição a aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003 e sobre
princípios constitucionais consultar: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais.
2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 e LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A constituição como
princípio. Barueri, SP: Manole, 2003.
46
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
_____. A jurisdição constitucional e a filtragem hermenêutica: a inexistência de imunidades contra a
constituição. In: LEAL, Rogério GEssa, REIS, Jorge Renato dos. (org.) Direitos Sociais & Políticas
Públicas. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. t. 3 - BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional
e a efetividade de suas normas. 7ª ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2003.
_____. (org.) A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro/São Paulo; Renovar, 2003.
_____. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito
brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto. (org.) A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro/São
Paulo; Renovar, 2003. - CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais.
Coimbra: Coimbra editora, 2004. ____. Direito constitucional e teoria da constituição. 6ª ed. Coimbra:
Almedina, 2003. - SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2002. _____. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8ª ed. Revista. São Paulo:
Malheiros, 1992.
31
compreensão do direito das obrigações na nova ordem civil, a fim de que tais fatores
possam unir-se à temática central.
Logo, para compreender o fenômeno obrigacional, há de reconhecer-se a
atual concepção de obrigação e os princípios informativos que a norteiam. Como
observa Jorge Cesa Ferreira da Silva, a concepção de obrigação se altera:
[...] o nosso novo Código Civil, do mesmo modo que o anterior, não define
“obrigação”, assim como não define “contrato”. Contudo, esse conceito foi
por muito tempo visualizado, doutrinariamente, como um vínculo estático
pelo qual se contrapunham credor e devedor, ficando esse adstrito àquele a
uma dada prestação. No âmbito dessa concepção, o que interessa é,
fundamentalmente, o conjunto de deveres imputados ao devedor e o
conjunto de direitos atribuídos ao credor. Essa é uma concepção já
superada doutrinariamente, mas era a concepção a qual o Código de 1916
se apegava e, por isso, reproduzia.
Entende-se hoje que a relação obrigacional não é um vínculo estático, mas
dinâmico, pela qual as partes se vinculam teleologicamente, ambas cooperam
para a busca da finalidade comum, o adimplemento. O adimplemento, por sua
vez, por mais que se oriente – como de fato se orienta – para a satisfação dos
interesses objetivos do credor, não se realiza sem a observância de uma
série de direitos e deveres que são de ambas as partes ( como deveres
laterais de proteção, de informação, de cooperação). É essa a concepção que
47
vamos encontrar no nosso novo Código.
Ou seja, na senda daquilo que até aqui já se pregou, o direito das obrigações
mudou na mesma proporção que mudou o direito civil, como lhe impuseram o tempo
e as transformações culturais, o que vem estampado agora nas novas diretrizes.
Não menos verdade é que a concepção de obrigação tem sofrido largos e
preciosos avanços durante o século XXI, como demonstram as doutrinas de Robert
Joseph Pothier48, Georges Ripert49, Emílio Betti50 e Clóvis do Couto e Silva51. Aliás,
47
FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. O Direito das Obrigações no Novo Código Civil: Apontamentos
para a defesa do Estado. RPGE, v. 27(57) Porto Alegre, 2004, p. 138/139.
48
POTHIER, Robert Joseph. Tratado das Obrigações. Campinas: Servanda, 2002.
49
RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Campinas: Bookseller, 2002.
50
BETTI, Emílio. Teoria Geral do Negócio Jurídico. Tomos, I, II e III. Campinas: LZN, 2003.
51
COUTO e SILVA, Clóvis do. A obrigação como processo. Tese de concurso da cadeira de Direito
Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Rio Grande do Sul, 1964, ou São Paulo: José
Bushatsky Editor, 1976.
32
é inegável a influência dessas concepções na redação do novo Código Civil, em
que, aliás, muito contribuiu o memorável Clóvis do Couto e Silva.
No que concerne aos princípios informativos das obrigações, em que pese
existência de outras classificações52-53, sem demérito algum, considerar-se-á a
classificação sugerida por Jorge Cesa Ferreira da Silva54.
1.5.1 Princípio da autonomia privada
O princípio da autonomia privada não é novidade no ordenamento, muito pelo
contrário, na exata medida em que refletia os ideários de liberdade da Revolução
Francesa e, como tal, foi irrestritamente consignado nos diplomas nascidos na era
das codificações.
Dito princípio, como é cediço, reside no espaço de liberdade que cada
indivíduo tem para contratar e transformar esse contrato em lei entre as partes.
Embora esse espaço negocial nunca tenha sido total na exata medida em que
a própria lei que reconhece a liberdade estabelece as regras de sua realização, v. g.
objeto lícito, partes capazes e forma não defesa em lei55, é impossível deixar de
52
ELESBÃO, Elsita Collor. Princípios informativos das obrigações contratuais civis. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000, classifica os princípios informativos das obrigações em cinco: Autonomia
privada, consensualismo, relatividade dos efeitos, obrigatoriedade das convenções e boa-fé.
53
Ver também a classificação principiológica (contratos) proposta por: BIERWAGEN, Mônica
Yoshizato. Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo código civil. São Paulo:
Saraiva, 2002.
54
FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. O Direito das Obrigações no Novo Código Civil: Apontamentos
para a defesa do Estado. RPGE, v. 27(57) Porto Alegre, 2004, p. 138/139, classifica os princípios
informativos das obrigações em quatro: Autonomia privada, Função Social, Boa-fé e Equilíbrio das
relações.
55
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei. ( Lei 10.406/02)
33
reconhecer que o espaço da autonomia privada tem diminuído e sentido modificar
sua dimensão.
A nova concepção do princípio da autonomia privada sofreu incrível mitigação
ao longo do século XX, tanto pela incidência de legislações advindas de
microssistemas (Estatuto da Terra, Lei de Usura, Lei de Parcelamento do Solo
Urbano, Lei do Inquilinato, Código de Defesa do Consumidor56), como agora e mais
recentemente pela edição do novo Código Civil, que contém comandos como o do
art. 421.57
Ou seja, limitando-se a liberdade de contratação, a chamada função
social e o necessário equilíbrio substancial entre as partes, não apenas formal,
ocupam paulatinamente o espaço de liberdade.
Some-se a isso o fato de que a dimensão da liberdade de contratação,
embora seja individual, deve ser vista sob o prisma plural, pois o contrato lato sensu
não afeta apenas as partes contratantes, mas a pluralidade de sujeitos (difusa),
inserida nesse contexto social.
Esta é a nova autonomia privada que, em que pese ser essencial para as
relações
sociais,
deve
encontrar seu
lugar,
não apenas como princípio
incomunicativo, estanque e intocável, para se integrar num espaço plural onde deve
equacionar-se com outros princípios, principalmente o da função social do
contrato58.
56
FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a Constitucionalização do direito
privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
57
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato.
58
GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função Social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2004.
34
1.5.2 Princípio da função social
Na mesma linha de raciocínio que até aqui se desenvolve, o princípio da
função social está intimamente ligado ao da autonomia privada59, como as duas
faces de uma mesma moeda.
Assim o é porque as forças que se ocupam de cada um desses princípios são
antagônicas e, ao mesmo tempo, harmônicas, na exata medida em que ambas são
interdependentes. Equivale a dizer que não existe, no novo sistema, autonomia
privada sem função social do contrato e vice-versa.
Importante gizar que a dita função social do contrato, apresenta duas
dimensões: uma interna inter partes e outra externa ultra partes, vez que
inconcebível no novo sistema a permanência de princípios, como da relatividade,
segundo as quais o contrato não afeta terceiro. É indiscutível que o contrato tem o
condão de afetar terceiros, e não é apenas res inter alios.
Assim, garantir a função social de um contrato, mais do que “...um mecanismo
interventivo de diminuição da desigualdade para, com isso, aumentar-se a liberdade
real dos contratantes”60 é reconhecer também a sua eficácia ultrapartes, vez que o
conteúdo desses contratos projeta-se igualmente sobre o corpo social61.
59
MARTINS, Flávio Alves. A boa-fé objetiva e sua formalização no direito das obrigações brasileiro.
2ª ed. São Paulo: Lumem Juris, 2001, p. 65.
60
GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função Social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 115.
61
Op. cit. p. 131.
35
Destarte, o princípio da função social está fulcrado sobre a necessidade de
aumento do grau de dignidade social dos indivíduos, contratantes ou não, tanto
internamente (contrato) como externamente (terceiros ao contrato).
1.5.3 Princípio da boa-fé objetiva
Flávio Alves Martins62 acrescenta que a idéia de boa-fé não se presta a um
conceito unitário e que a distinção entre boa-fé objetiva e subjetiva advém da
concepção romana de FIDES, ou seja, confiança, que acabou por originar, à época,
dois institutos: a fides bona e a bona fides.
Enquanto a boa-fé subjetiva está ligada a um estado de ânimo de boa-fé, a
boa-fé objetiva não pressupõe esse ânimo, mas apenas a existência de norma a
estabelecendo e o vínculo obrigacional entre as partes63. Assim, quando tratamos de
boa-fé objetiva, “Esta não é um estado de ânimo do sujeito, mas uma norma que
estabelece um padrão de conduta.” 64-65
Para Judith Martins-Costa:
Já por boa-fé objetiva se quer significar – segundo a conotação que adveio
da interpretação conferida ao § 242 do Código Civil Alemão de larga força
expansionista em outros ordenamentos, e, bem assim, daquela que lhe é
atribuída nos países de common law – modelo de conduta social, arquétipo
ou standard jurídico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a própria
conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com
62
MARTINS, Flávio Alves. A boa-fé objetiva e sua formalização no direito das obrigações brasileiro.
2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 15.
63
FERREIRA DA SILVA, Luís Renato. Revisão dos contratos: Do código civil ao código do
consumidor. São Paulo: Forense, 2001.
64
FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. O Direito das Obrigações no Novo Código Civil: Apontamentos
para a defesa do Estado. RPGE, v. 27(57) Porto Alegre, 2004, p. 144.
65
Ver também MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.
36
honestidade, lealdade e probidade. Por esse modelo objetivo de conduta
levam-se em consideração os fatores concretos do caso, tais como status
pessoal e cultural dos envolvidos, não se admitindo uma aplicação
66
mecânica do standard, de tipo meramente subsuntivo.
Assim sendo, o princípio da boa-fé assume posição dinâmica na atividade
hermenêutica colimando a concretização de um sistema que atinja objetivamente a
solidariedade social67.
1.5.4 Princípio do equilíbrio nas relações obrigacionais
O último e não menos importante princípio a abarcar aqueles considerados
informativos das obrigações é o do equilíbrio das relações obrigacionais. Na linha de
raciocínio de Jorge Cesa Ferreira da Silva de que o novo direito obrigacional é um
vínculo de cooperação e não de pólos opostos,68 estabelecem-se os fundamentos
do princípio do equilíbrio das relações obrigacionais.
O princípio do equilíbrio contratual deve ser visto sob dois aspectos69: um
deles é o equilíbrio entre as pessoas (princípio da igualdade) e outro é do equilíbrio
interno das prestações reciprocamente devidas.
Regras como essas não eram encontradas no Código de 1916. Quando
lemos aquele diploma, constatamos que é a vontade o grande fundamento
da normatividade obrigacional, seja no âmbito dos contratos, seja no âmbito
da responsabilidade civil, cuja base fixa-se na culpa. Hoje, para além da
liberdade subjetiva individual que, como abordamos no início, tem assento
constitucionalmente, a normatividade obrigacional pressupõe também
dados objetivos. Disso decorre uma maior possibilidade de revisar relações,
tendo por base a idéia de equilíbrio e isso ocorre não só no tocante às
obrigações contratuais, como também nas obrigações extracontratuais,
70
como comprova o parágrafo único do art. 944.
66
Op. cit. p. 411.
MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e Solidariedade social entre cosmos e taxis: a boa-fé nas
relações de consumo. In: A reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
68
Op. cit. p. 147.
69
Idem . ibidem. 149.
70
Idem. ibidem. p. 150.
67
37
Sinteticamente, são essas as bases teóricas e principiológicas do novo
Código Civil, as quais assim compõem o novo direito das obrigações.
38
2 DIREITO PRIVADO, SUAS INTERAÇÕES FENOMENOLÓGICAS COM O DIREITO
PÚBLICO E A VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES A DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os fatores até aqui descritos, revelam a existência de uma mudança no trato
do fenômeno jurídico-privado, aos quais devem ser adicionados outros fatores, como
as diversas interações fenomenológicas do direito privado com o direito público e a
assim chamada vinculação dos particulares a71 Direitos Fundamentais.
2.1 Direito Privado e suas interações fenomenológicas com Direito Público
As transformações políticas e sociais impingiram ao ordenamento jurídico
uma condição matizada da condição que se estabelecera a partir de sua matriz
Contemporânea (Revolução Francesa).
71
A utilização de A, ao invés de AOS, resulta da imprecisão que isto poderia causar, pois na medida
em que fosse empregado AOS ao invés de A, o leitor seria imediatamente arrebatado pela
impressão de que os particulares se vinculariam a TODOS os Direitos Fundamentais indistintamente,
o que, em um aprofundamento da pesquisa se revela inexato, na medida, por exemplo, em que se
estuda particularmente o Direito Fundamental da isonomia, onde pode ser constatada uma variável
importante da vinculação horizontal, a qual não é pesquisada em particular no presente trabalho,
todavia, mesmo a despeito disso, preferiu-se a utilização de A ao invés de AOS, até como forma de
alertar o leitor para esta peculiaridade que deve ser plenamente considerada. Sobe o princípio da
igualdade nas relações interprivadas consultar STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a
Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 246-263.
39
Essa nova condição traduz-se na mitigação da dicotomia entre Direito Público
e Direito Privado72 e, por conseguinte, na inserção de novas fontes normativas a
interagirem com o Direito Privado73.
Todavia, em que pese haver razoável compreensão pragmática da ocorrência
desses fenômenos, e ser exponencialmente crescente o interesse por esses
estudos, há, salvo melhor juízo, uma proliferação de terminologias relacionadas a
esses fenômenos que comumente são tomadas por sinônimos74, entre elas: Direito
Civil/Privado Constitucional, Constitucionalização do Direito Civil/Privado, Publicização
do Direito Civil/Privado, Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais,
Civilização do Direito Constitucional, Constituição no Direito Civil, entre outras.
Assim, busca o presente estudo identificar, primeiro, as bases da existência de
um ordenamento binário, Direito Público e Direito Privado, as forças que foram
inseridas sobre esse sistema ao longo de sua evolução histórica75, as fontes
normativas tradicionais e contemporâneas, a fim de, com esses elementos, identificar
quais as relações fenomenológicas entre Direito Privado e Direito Público, para então,
como segundo substrato, identificar tais fenômenos pela designação proposta.
72
Sobre a dicotomia direito público x direito privado consultar FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões
histórico-evolutivas sobre a Constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang.
(org.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
73
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998.
74
Judith MARTINS-COSTA, em minuciosa nota de rodapé (5), observa: “Embora tenha conexões
com a assim chamada “constitucionalização” do Direito Privado, o tema da relação entre os Direitos
Fundamentais consagrados pela Constituição e o Direito Privado com ele não se confunde,
assumindo feições específicas e diferenciadas, no contexto genérico das relações entre a
Constituição e o Direito Privado;” como adverte SARLET, Ingo W. [...]. MARTINS-COSTA, Judith. Os
Direitos Fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.)
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre
Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra editora, 2004.
75
Consultar FACCHINI NETO, Eugênio. Op. cit.
40
Sobreleva notar que a identificação correta de cada fenômeno é basilar a
todos aqueles que desejam trilhar estudos pelo campo do Direito Privado Moderno,
na exata medida em que abreviará o discernimento sobre o fenômeno tratado.
2.2 Dicotomia: Direito Público x Direito Privado
A segregação do ordenamento jurídico em dois grandes ramos, direito público
e direito privado, em que pese encontrar paradigmas no Direito Antigo, mormente
Greco-Romano76,
nasce
verdadeiramente
com
o
advento
do
Estado
Contemporâneo, assim compreendido aquele surgido após a Revolução Francesa
(1789)77, na exata medida em que essa fornece novos elementos de relação entre
os indivíduos e o Estado78.
A Revolução Francesa, além de criar uma nova relação do indivíduo com o
Estado, cria por via de conseqüência uma nova relação do indivíduo com seus
pares79.
76
Consultar JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius. Institutas do Imperador Justiniano. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000; COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. Estudo sobre o culto, o direito e
as instituições da Grécia e de Roma. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 e GILISSEN, John.
Introdução Histórica ao Direito. 3ª ed. Trad. A M Hespanha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2001.
77
Sobre os elementos históricos da Revolução Francesa, consultar: SCHILLING, Voltaire. Revolução
Francesa. Iluminismo, Jacobinismo e Bonapartismo. Porto Alegre: Editora Leitura XXI.
78
MORAIS, José Luis Bolzan. As crises do Estado e da Constituição e a Transformação espacial
dos Direito Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002; STRECK, Lênio Luiz. BOLZAN DE
MORAES, José Luis. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000.
79
Essas duas relações são reconhecidas doutrinariamente por relação horizontal (indivíduo x Estado)
e vertical (indivíduo x indivíduo); nesse sentido consultar: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) O novo
Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. _____. Eficácia dos Direitos
Fundamentais. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. _____. Direitos Fundamentais
sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro/São Paulo:
Renovar, 2003. _____. Constituição, Direitos Fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003. _____. A constituição concretizada. Construindo pontes com o público e o privado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. _____. Algumas considerações em torno da vinculação
dos particulares aos Direitos Fundamentais. In: A Constituição Concretizada. Construindo Pontes com
o Público e o Privado. SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
41
Para essas novas relações nasce um novo direito. A epistemologia jurídica,
impregnada de jusracionalismo e mecanicismo, rapidamente percebe que estes dois
fenômenos de relacionamento social (indivíduo x Estado e indivíduo x indivíduo)
formam dois grandes ramos de relações jurídicas, passando a designar, o primeiro,
Direito Público e o seguinte Direito Privado.
Para se relacionar com o Estado, o indivíduo possui a Constituição e, para se
relacionar com seus pares, o Código Civil, que assume a condição de Constituição
das relações privadas80.
A Constituição garante ao homem seus direitos de primeira dimensão, ou
seja, os direitos de liberdade do cidadão frente ao Estado, verdadeira liberdade
contra o arbítrio do Estado. O Código Civil garante ao homem a liberdade/igualdade
formal em suas relações interprivadas.
O ordenamento jurídico passa a desenvolver-se mediante dois grandes
ramos: Direito Público e Direito Privado. Tão forte é o desenvolvimento dicotômico
entre esses dois ramos, que a idéia da existência de um ordenamento, assim
compreendido como ápice de uma cadeia taxiológica, passa à condição de menor
importância ou mitigada.
_____. Direitos Fundamentais sociais e proibição de retrocesso: algumas notas sobre o desafio da
sobrevivência dos direitos sociais num contexto de crise. In Revista da AJURIS. V. 31, n. 95. – Porto
Alegre: AJURIS, 2004; SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. Rio de
Janeiro; Lumem Júris, 2004; STEINMETZ, Wilson Antônio. _____. A vinculação dos particulares a
Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004; CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos
Fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003. _____. A influência dos Direitos
Fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição,
Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003; ALEXY, Robert.
Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos Y Constitucionales, 2001;
MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília
Jurídica, 2002.
80
Consultar FACCHINI NETO, Eugênio. Op. cit.
42
A perda de uma referência fundante desencadeia-se de tal forma que direito
público e direito privado, aparentemente, nada têm em comum; suas dinâmicas,
pragmáticas e dogmáticas,
são distintas, não se tocam, não interagem, não se
relacionam, exceto na condição de uma pseudo- supremacia do Público sobre o
Privado.81
O direito então não é mais direito, senão direito público ou direito privado que,
como tal, se desenvolvem ao longo dos séculos XIX e XX.
2.3 Da publicização do Direito Privado à força normativa da Constituição
No primeiro quarto do século XX, e em que pese a época da edição do
Código Civil Brasileiro82,
já se ressentia a sociedade de uma maior intervenção do
Estado nas relações interprivadas que, há pouco, ganhara o diploma maior.
Surgem então legislações dispostas a regular especificamente determinados
ramos das relações interprivadas, fenômeno que, mais recentemente, recebeu o
nome de microssistemas.83-84
81
ÁVILA, Humberto Bergman. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o
particular.” In: Revista Trimestral de Direito Público, vol. 24. São Paulo: Malheiros, 1992.
82
Lei 3.071 de 01.01.1916.
83
Sobre microssistemas, indeléveis as lições de TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e Codificação. O
Código Civil e as cláusulas gerais. In: ARONNE, Ricardo (org). Estudos de Direito Civil –
Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, v. 1, 2004.
84
TEPEDINO, Gustavo. (Coord.) Problemas de Direito Civil Constitucional - O Código Civil, os
chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000.
43
Já na edição de leis que compreendiam os microssistemas, a orbitarem ao
redor do Código Civil, maior expressão do direito privado, começa a ser notada uma
postura diversa do Estado com relação às relações interprivadas.
O Estado, obviamente pressionado pelo fenômeno social, que em última
análise produz o direito normativo, acaba editando legislações, hoje compreendidas
como microssistemas, que mitigam a condição de igualdade contratual entre
particulares.
Os microssistemas, ou legislações microssistemáticas, reconhecem a
ocorrência de uma disfunção material (desigualdade) entre as partes da relação
jurídica de direito material e, assim, havendo interesse estatal (público) de que tais
relações fossem mais equilibradas, regula-as, reconhecendo as desigualdades,
mesmo que de forma incipiente, para assim alcançar maior equilíbrio (justiça) nas
lides de direito material.
Essa interferência Estatal positiva sobre o direito privado é conhecida como
fenômeno de Publicização do Direito Privado85 que, ao terceiro quarto do século XX,
ganha um novo elemento teórico potencializante. Trata-se da teorização sobre a
força normativa da Constituição86.
Dita teorização contempla verdadeira quebra de paradigma, na medida em
que a Constituição passa, ao menos no campo teórico, e a partir de então, de mero
85
Ver FACCHINI NETO, Eugênio. Op. cit.
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1991, consultar também
GEBRAN NETO, João Pedro. A aplicação Imediata dos Direitos e Garantias Individuais: A busca de
uma exegese emancipatória. São Paulo: Revista do Tribunais, 2002.
86
44
pedaço de papel87, ou programa político, para alçar status de norma jurídica88, e,
como tal, composta de eficácia jurídica89.
Estes novos elementos, publicização do direito privado e força normativa da
Constituição, transmudam o caráter eminentemente privado do Direito Civil. Agora,
com a adição desses novos elementos, há uma visível mitigação do fenômeno
dicotomial que estancava qualquer correlação entre Direito Privado e Direito Público,
ou seja, as fronteiras existentes entre um e outro, mormente do Direito Privado,
passam a ruir, o que acabará implicando uma nova forma de visualização e
compreensão do fenômeno jurídico que a partir da Revolução Francesa mostrou-se
sectário, ao dividir o Direito por dois grandes adjetivos.
2.4 Fontes normativas do Direito Privado
A evolução histórica do Direito Privado, vista até aqui por largos hiatos90,
revela a existência de inserção de novos elementos no assim chamado Direito
Privado, de uma formulação plenamente impermeável, no início do século XIX, para
uma formulação paulatinamente mais permeável, com a inserção de características
como a publicização e a força normativa da Constituição, ambas mesmo que
incipientes.
87
LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros,
2002.
89
“Eficácia” na concepção Kelseniana. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. J. Cretella Jr.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 e _____. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 1986.
90
Para uma compreensão mais acurada consultar: MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito
privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
88
45
A passagem da rigidez para a flexibilidade traz consigo, de maneira
proporcional, a incorporação de outras fontes normativas ao Direito Privado que não
as tradicionais.
2.4.1 Fontes normativas tradicionais
Por fontes normativas91 tradicionais podem ser reconhecidas aquelas que
sustentaram o modelo dicotomial, composto de um Direito adjetivado por Privado ou
Público.
A fonte normativa que compunha tal modelo é, sem dúvida alguma, a Lei
Ordinária, manifestada, mormente através de Códigos que continham a idéia de
completude enciclopédica, na exata medida de sua disposição de contemplar toda a
gama de relações intersubjetivas através de modelos/tipos normativos abstratos.
2.4.2 Fontes normativas contemporâneas
A falibilidade do modelo enciclopédico, que reforçava a idéia existencial de
dois grandes ramos do direito (público e privado), reclama o ingresso de novas e
mais flexíveis fontes normativas.
A primeira a se manifestar está em grau hierárquico idêntico ao Código Civil,
pois se consubstancia nos Estatutos ou Leis Especiais que formam os
91
Importante não confundir fontes normativas do direito Civil/Privado, com fontes do direito, pois essa
última é gênero do qual a primeira é espécie.
46
microsssistemas, concebidos a partir do incipiente fenômeno da publicização do
Direito Privado.
Note-se que o fato de Códigos e Estatutos e Leis Especiais terem os mesmos
status normativo não significa dizer que, esses dois últimos, não sejam novas fontes
normativas, ou fontes normativas contemporâneas, visto que se trata apenas de um
aparente antagonismo, pois não é o status de lei ordinária que impinge a condição
de fonte tradicional ou contemporânea, mas sim a condição do fenômeno da
publicização do Direito Privado, que subjaz nos Estatutos e nas Leis Especiais, que
concede a esses a condição de novas fontes normativas do Direito Privado.
Sucede aos Estatutos e às Leis Especiais, a própria Constituição, agora, ou
seja, depois de Konrad Hesse92, ou a partir dele, elevada a ocupar o espaço de
topus do ordenamento jurídico Contemporâneo93-94.
Volvendo o olhar adiante do ordenamento jurídico interno, o que somente é
perceptível a partir do segundo pós-guerra, constatar-se-á a existência de fontes
normativas de direito público externo, consubstanciadas em Tratados ou
Convenções Internacionais.
Exemplo forte é a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948),
emanada do seio da ONU, entidade internacional de característica supra-estatal
92
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1991.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil constitucional. 2 ª ed. Rio de
Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, p. 4-5.
94
NEUNER, Jörg. O Código Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental. In: SARLET, Ingo
Wolfgang. Constituição, Direitos Fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p. 247.
93
47
que, a partir de uma concepção nitidamente jusracionalista, edita mormas com
pretensões universalizantes, às quais, direta ou indiretamente, aderem Estados
Nacionais, como o Brasil.
A adesão, como dito, pode ocorrer de duas maneiras, direta ou indiretamente.
Concebe-se como adesão direta a subscrição de tais Tratados ou Convenções, a fim
de que subscritos passem a viger positivamente no ordenamento jurídico (validade),
ou através da repetição ou fixação de tais conteúdos ou condutas abstratas através
de edição de normas Constitucionais, mormente Direitos Fundamentais individuais e
sociais. Indiretamente, na medida em que, não fixados no ordenamento através de
maneira direta, a comunidade os invoca de forma a sufragar a idéia de que, mesmo
não estando positivados, tais ideários, por emanarem de entidades supra-estatais e
por estarem vincados nas pregações jusracionalistas, que de certa forma informam a
condição ocidental95, igualmente têm força normativa e como tal podem/devem ser
invocados como fonte de norma jurídica de direito privado.
Ou seja, o Direito Privado, se é que ainda existe na sua maneira conceptiva
(Revolução Francesa), encontra hodiernamente uma pluralidade de fontes
normativas que retiram-no da condição de sistema fechado para condição de
sistema aberto96, obviamente à vista da pluralidade de fontes normativas que o
compõem.
95
Sobre tais influências consultar RUSSEL, Bertrand. História do Pensamento Ocidental. Rio de
Janeiro: Ediouro, 2004.
96
TUTIKIAN, Cristiano. op. cit. passim, Consultar também JORGE JR. Alberto Gosson. Cláusulas
gerais no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
48
Na exata medida em que se reconhece a existência de fontes normativas
plurais
do
Direito
Privado,
há
necessidade
de
conhecer
as
interações
fenomenológicas do Direito Privado com tais fontes, a fim de que o reconhecimento
epistemológico de diferenças entre tais interações resulte em uma compreensão
mais pura,97 e por conseguinte menos falaciosa, do discurso acadêmico que envolve
o tema.
2.5 Interações fenomenológicas
A pluralidade de fontes normativas do Direito Privado Contemporâneo libera
de imediato a compreensão de que as interações fenomenológicas podem ser
numerosas. Sem clausura, pois os estudos ainda se mostram incipientes, podem ser
notadas as seguintes interações fenomenológicas do Direito Privado com o Público
(externo e interno).
2.5.1 Direito Privado/Civil x Constituição
Talvez a interação mais reconhecida, pragmaticamente, entre Direito Privado
e Direito Público, seja aquela ocorrida entre o Direito Privado, por seu Código-Mor
(Código Civil), por seus Estatutos ou Leis Especiais e a Constituição.
Ocorre que tais relações, Direito Privado x Constituição, não necessariamente
designam um fenômeno único, mas sim um fenômeno plural. Assim o é, porque a
Constituição, da maneira como se apresenta hoje (CF/88), é composta de elementos
97
MARCONDES, Danilo. Textos básicos de filosofia. Dos pré-socráticos a Wittgenstein. Rio de
Janeiro: JZE, 2000.
49
diversos mormente, no que interessa: Princípios Fundamentais98, Direitos e
Garantias Fundamentais99, Ordem Econômica e Financeira100 e Ordem Social101.
Nota-se com clareza, em que pese outros elementos não citados, os quais,
em princípio,
são puramente de Direito Público, que, independentemente das
razões de técnica legislativa utilizadas na edição da Constituição Federal, existem
dois grandes ramos na referida norma Constitucional, distinguidos pela designação
Fundamentais. Ou seja, independentemente de outras subdivisões, a Constituição
se apresenta sob os desígnios dos ramos normativos, a saber, normas fundamentais
e, por exclusão semântica, normas não fundamentais102.
Essa mecânica sectária, implica o reconhecimento de que as interações entre
Direito Privado e Constituição podem se dar em ambos os campos normativos:
normas fundamentais e não fundamentais. Esses dois fenômenos podem receber
uma única designação ou designações distintas.
Assim, para as influências das normas Constitucionais de maneira geral, ou
seja, consubstanciadas em Direitos Fundamentais ou não,
infraconstitucionais
privadas,
designa-se
o
fenômeno
sobre as matérias
denominado
de
Constitucionalização do Direito Privado103.
98
Art. 1º a 4º.
Art. 5º a 17.
100
Art. 170 a 192.
101
Art. 193 a 232.
102
A distinção entre fundamentais e não fundamentais é particularmente notada por MARTINS NETO,
João dos Passos. Direitos Fundamentais. Conceito, Função e Tipos. São Paulo: revista dos
Tribunais, 2003.
103
SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Hermenêutica Filosófica e direito. Rio de Janeiro: Lumem
Júris, 2003. p. 358.
99
50
Desejando-se uma maior precisão de linguagem, derivam duas espécies, ou
divisões da designada Constitucionalização do Direito Privado, quais sejam: a
Eficácia dos Direitos Fundamentais e não Fundamentais sobre as relações Privadas.
Note-se que a utilização de uma ou de outra expressão, em que pese serem
espécies de Constitucionalização do Direito Privado, implica acepções e temáticas
jurídicas distintas. Daí a razão pela preferência das mais específicas em detrimento
da mais genérica, quando a interlocução ou o discurso assim o exigir.
2.5.2 Direito Privado/Civil Constitucionalizado
Algumas matérias historicamente envolvidas pela Codificação Civil e abdicadas
pelo âmbito Constitucional, seja por obra dos Direitos Fundamentais ou não,
passam, modernamente, ao seio normativo da Constituição, como uma espécie de
apropriação de matérias até então relegadas às esferas ordinárias, como é o caso
do Direito de Família, Direito de Propriedade, Função Social da Empresa, Liberdade
de Contratar, Livre Iniciativa, Relações Consumeiristas,
Direitos de Personalidade,
Aspecto Moral no Direito Obrigacional e Objetivação da Responsabilidade Civil.
Ou seja, há também, como se viu no último parágrafo, uma espécie de
avocação das matérias de Direito Privado para o âmbito Constitucional, e tal
fenômeno é reconhecido pela designação de Direito Civil Constitucional104.
104
Expressão adotada por: BITTAR, Carlos Alberto. Direito civil constitucional. 3ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003; no mesmo sentido do parágrafo e adotada de maneira diversa, ou seja,
designando outro fenômeno por: RAMOS, Carmem Lucia Silveira. (Coord.). Direito civil constitucional.
Situações patrimoniais. Curitiba, Juruá, 2002; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introdução
ao direito civil constitucional. 2 ª ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002 e TEPEDINO, Gustavo.
Problemas de Direito Civil – Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
51
Comparativamente, o primeiro fenômeno (2.5.1) se distingue desse, porque
naquele há inflexão das normas de Direito Constitucional sobre as normas de Direito
Privado, enquanto nesse último as normas históricas, ou tipicamente de direito Civil
e/ou Privado, passam ao status de norma Constitucional, não havendo inflexão, eis
que fazem parte do referido édito.
Sobreleva notar que essas interações (2.5.1 e 2.5.2) são espécies de
correlações fenomenológicas com Direito Público interno.
2.5.3 Direitos Humanos e Relações Privadas
A preferência do Constituinte originário em positivar condutas estampadas na
Declaração de Direitos Humanos e em outros pactos, principalmente por
estamparem direitos de 1ª, 2ª e 3ª gerações105, fez com que expressões como
Direitos Fundamentais e Direitos Humanos fossem tidas por sinônimos.
Ocorre que, em que pese efetivamente poderem ser tomadas como tais, não
há razão para não diferenciá-las, a fim de que não se tenha nas elaborações
acadêmicas uma por outra.
Tal separação torna-se essencialmente fácil, na exata medida em que há uma
espécie de consenso doutrinário sobre o tema, designando-se por Direitos
105
Não se desconhece a proposta de classificação erigida por SCHÄFER, Jairo. Classificação dos
Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
52
Fundamentais aqueles direitos de 1ª, 2ª e 3ª gerações106, havidos por Tratados ou
pactos fundamentais ou não, que restem positivados em nossa Constituição. 107
Já os Direitos Humanos, que se consubstanciam em direitos e garantias,
mormente de 1ª e 2ª gerações, devem ser reconhecidos por sua característica
externa, ou seja, independente da positivação como fundamentais em nosso
ordenamento jurídico.108-109
Assim, o Direito Privado pode se correlacionar com os Direitos Humanos,
reconhecendo-se dessa interação uma inflexão desses sobre o Direito Privado, aos
moldes daquela havida pela Constituição também sobre o Direito Privado (2.5.1),
mas de caráter externo110.
106
Sobre dimensões ou gerações e Direitos Fundamentais consultar: REIS, Jorge Renato dos. A
concretização e a efetivação dos Direitos Fundamentais no direito privado. In: LEAL, Rogério Gesta,
REIS, Jorge Renato dos. (org.) Direitos Sociais & Políticas Públicas. Santa Cruz do Sul: EDUNISC,
2004. t. 4.
107
“Direitos Fundamentais são direitos constitucionalmente positivados, direta ou indiretamente,
consistentes em normas de fundamental importância ao convívio social assim reconhecidas pelo
constituinte, as quais aspiram à igualdade e à universalidade.” Esse é o enunciado de nº 1 adotado
pelo grupo de pesquisas liderado pelo Prof. Dr. Jorge Renato dos Reis na Universidade de Santa
Cruz do Sul, RS, BR., Disponível em http://direitosfundamentaiseprivado.blogspot.com/
108
“DIREITOS HUMANOS = são direitos naturais com pretensão à aceitação universal positivados
em tratados internacionais. DIREITOS DO HOMEM = são direitos naturais com pretensão à aceitação
universal não positivados.” Trata-se do enunciado de nº 3 adotado pelo grupo de pesquisas liderado
pelo Prof. Dr. Jorge Renato dos Reis na Universidade de Santa Cruz do Sul, RS, BR., Disponível em
http://direitosfundamentaiseprivado.blogspot.com/
109
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
110
MELGARÉ, Plínio. A jus-humanização das relações privadas: para além da constitucionalização do
Direito Privado. In: Revista da AJURIS. Porto Alegre: AJURIS, 2004. p. 227.
53
2.6 Vinculação dos particulares a direitos fundamentais
Seguindo a premissa dedutiva, impõe-se agora examinar, de maneira mais
acurada, as ditas interações fenomenológicas apenas no âmbito da eficácia dos
Direitos Fundamentais, e na esfera de sua incidência nas relações interprivadas,
ou seja, excluídas as relações do cidadão com o Estado111.
A idéia de um liame entre os particulares em suas relações privadas e os
Direitos Fundamentais é de certa forma nova, vez que toma corpo discursivo, na
Europa, apenas na segunda metade do século XX, sendo recentíssima
a
abordagem em nível doutrinário nacional112, a qual vem ganhando corpo doutrinário
a pequenos passos113.
111
REIS, Jorge Renato dos. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais nas relações
interprivadas: breves considerações. In: LEAL, Rogério Gesta, REIS, Jorge Renato dos. (org.)
Direitos Sociais & Políticas Públicas. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005. t. 5, p. 1499.
112
São referenciais teóricos: ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro
de Estúdios Políticos Y Constitucionales, 2002. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos
Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2004. CANARIS,
Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003.
_____. A influência dos Direitos Fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. In: SARLET,
Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais.
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Direitos Fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora,
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UBILLOS, Juan María Bilbao. Em qué media vinculan a los particulares los derechos fundamentales?
In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
113
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 291.
54
A expressão “vinculação dos particulares a Direitos Fundamentais”114 é
apenas uma das expressões utilizadas para designar dito fenômeno, podendo ser
destacadas outras como: eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais115-116-117;
eficácia
externa118-119,
efeito
frente
a
terceiros120-121-122,
Drittwirkung
der
Grundrechte123-124 ou apenas Drittwirkung125-126; state action127 e efeito irradiante
dos direitos liberdades e garantias128.
Não obstante a variada possibilidade de terminologia, preferiu-se, no presente
trabalho, a utilização da expressão “vinculação dos particulares a Direitos
Fundamentais”, vez que tem sido ela a mais adotada pela doutrina nacional e por
ser aquela que melhor expressa o fenômeno.
Todavia, e em que pese a preferência pela designação acima, mais do que
elaborar uma expressão que congregue o fenômeno é preciso compreendê-lo.
Assim, em linhas gerais o fenômeno jurídico da “vinculação dos particulares a
Direitos Fundamentais” reside na (in)existência da incidência dos Direitos
114
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 31.
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 223.
116
SARLET, Ingo. 2000. Op. cit. p. 109 e 113.
117
NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit. p. 81.
118
QUEIROZ, Cristina M. M. Op. cit. p. 277.
119
SARLET, Ingo. 2000. Op. cit. p. 113.
120
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op. cit. p. 251.
121
ALEXI, Robert. Op. cit. p. 506.
122
SARLET, Ingo. 2000. Op. cit. p. 113.
123
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p.31
124
CF. STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. A tradução literal é: “efeito frente a terceiros dos
Direitos Fundamentais”...1. A paternidade da nomenclatura Drittwirkung der Grundrechte é atribuída a
H. P. Ipsen, contudo o conceito aparece associado a Hans Carl Nipperdey (Pedro Cruz Villalón,
“Derechos fundamentales Y derecho privado”, p. 225). Sobre a história do conceito jurídico de
Drittwirkung der Grudrechte, v. Ingo von Münche, “Drittwirkung` de derechos fundamentales na
Alemanha”, pp. 28 e ss.; e Alexei Julio Estrada, La eficácia de los derechos fundamentales entre
particulares, pp. 90-98.
125
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit. p. 86
126
SARLET, Ingo. 2000. Op. cit. p. 113.
127
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit. p. 86
128
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit. p. 86
115
55
Fundamentais nas relações jurídicas de direito privado e, concluindo-se pela
existência dessa incidência, saber como e de que modo ela ocorre129-130.
Essa resposta passa, necessariamente, pela análise das formas de eficácia
dos Direitos Fundamentais entre particulares.
2.7 Formas de eficácia dos direitos fundamentais entre particulares
Com o intuito de compreender o fenômeno, surgiram diversas construções
doutrinárias que vão desde a negação da eficácia até a aceitação da mesma de uma
maneira direta, assim concebidas como verdadeiros extremos epistemológicos,
passando por idéias, por assim dizer, menos radicais ou mais integradoras.
2.7.1 Teoria de negação da eficácia dos direitos fundamentais entre
particulares e a teoria da “State Action”
Em que pese ser a cada dia menos adotada131-132, é presente a teoria que
nega a eficácia dos Direitos Fundamentais nas relações interprivadas133.
129
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 22.
Com efeito o texto de SARLET, Ingo. 200. p. 112. “Como já anunciado, ocupar-nos-emos,
doravante, com a problemática da vinculação dos particulares (pessoas físicas e jurídicas) aos
Direitos Fundamentais. Em suma, cuida-se de saber até que ponto pode o particular, isto é, se,
quando e de que modo poderá opor direito fundamental do qual é titular relativamente a outro
particular, que, nesse caso, exerce o papel de destinatário (obrigado), mas que, por sua vez, também
é titular de Direitos Fundamentais?”
131
“Sem embargo, a corrente que negava a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais na
Alemanha praticamente desapareceu, depois que essa foi reconhecida por reiteradas decisões do
Tribunal Constitucional Federal, proferidas a partir da década de 50.” SARMENTO, Daniel. Op. cit.
227.
132
UBILLOS, Juan María Bilbao. Op. cit. p 308.
133
Comenta SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 226: “Como se destacou antes, no panorama romanogermânico é hoje praticamente consensual a idéia de que os Direitos Fundamentais penetram nas
130
56
Essa teoria fundamenta-se, principalmente, na concepção genética da
Constituição e das Leis Civis. Enquanto que a primeira tem gênese estruturada na
relação Estado-indivíduo (vertical), a segunda tem gênese estruturada nas relações
entre os indivíduos, ou indivíduo-indivíduo (horizontal ou interprivada).
Ou seja, para os adeptos dessa teoria, é a partir da natureza134 da Lei que
seria reconhecida a sua incidência sobre uma ou outra espécie de relação jurídica,
no caso Estado-indivíduo ou indivíduo-indivíduo.
Daí decorre, nessa vertente doutrinária, a impossibilidade normativa estrutural
de que as normas de Direitos Fundamentais insertas na Constituição possam ser
aplicadas no trato das relações interprivadas135,
isso porque a Constituição
moderna nasce como carta a assegurar as liberdades individuais,
ou seja, um
diploma cuja gene está vincada umbilicalmente na disciplina das relações do
indivíduo com o Estado e jamais do indivíduo com seus pares.
relações privadas, subsistindo dúvidas apenas em relação à forma e à extensão dessa incidência.
Sem embargo, na Alemanha, logo após o surgimento da teoria da eficácia horizontal dos Direitos
Fundamentais, esboçou-se contra ela uma forte reação, que teve à frente autores como Mangoldt e
Forsthoff, e que se baseava numa visão do liberalismo clássico, para afirmar que os Direitos
Fundamentais representavam exclusivamente direitos de defesa em face do Estado. Dentre os
argumentos invocados por essa corrente, destacavam-se a tradição histórica liberal dentro da qual
cristalizaram-se os Direitos Fundamentais, o texto constitucional alemão, que prevê expressamente a
vinculação dos poderes públicos aos Direitos Fundamentais no seu art. 1.3, bem como a vontade
histórica do constituinte, pois não se discutiu, durante a elaboração da Lei Fundamental alemã, a
vinculação dos atores privados aos Direitos Fundamentais, já que as atenções estavam voltadas
para a proteção do Estado, até pela proximidade da experiência nazista. Ademais, alegava-se
também que a eficácia horizontal fulminaria a autonomia individual, destruindo a identidade do Direito
Privado, que ficaria absorvido pelo Direito Constitucional, e conferiria um poder exagerado aos juízes,
em detrimento do legislador democrático.”
134
UBILLOS, Juan María Bilbao. Op. cit. p 308.
135
Ver ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op. cit. p. 246-250.
57
A doutrina que nega a eficácia tem a propriedade de expugnar a idéia na
medida em que, como tal, consubstanciar-se-ia em um “Caballo de Troya”136 ou
“joker argumentativo”137 que destruiria o sistema construído sobre as bases da
autonomia privada.138
Nota-se que a preocupação da doutrina da negação acerca da eficácia
horizontal não está relacionada verdadeiramente ao fato de haver vinculação ou
não, mas sim ao fato de que isso dissolveria a Constituição, ao rebaixá-la de norma
a mera ordem de valores, e levaria ao abandono dos métodos clássicos
da
hermenêutica jurídica do Direito Constitucional, com efeitos devastadores para a
segurança jurídica139-140.
Merece destaque a adesão de Konrad Hesse à teoria da negação da eficácia
horizontal, vez que esse autor, em que pese difundir e sustentar a idéia da força
normativa da Constituição,141 o faz somente na concepção da vinculação vertical142,
negando, ao menos prima facie143, a eficácia horizontal, sob os mesmos auspícios
das teses sustentadas por Ernst Forsthoff e Mangoldt.
136
UBILLOS, Juan María Bilbao. Op. cit. p 309.
CANOTILHO. J. J. Gomes. Op. cit. p. 86.
138
UBILLOS, Juan María Bilbao. Em qué media vinculan a los particulares los derechos
fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito
Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 308-309.
139
UBILLOS, Juan María Bilbao. Op. cit. p 309.
140
CANOTILHO. J. J. Gomes. Op. cit. p. 86.
141
HESSE, Konrad. Op. cit.
142
Consultar SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 239 e STEINMETZ, Wilson, 2004. Op. cit. p. 295-296:
“1. essa conclusão opõe-se à tese de Konrad Hesse, segundo a qual “(...) ao Direito Civil corresponde
assim a tarefa, sumamente complicada, de encontrar por si mesmo o modo e a intensidade da
influência dos Direitos Fundamentais mediante o equilíbrio ou a ponderação dos Direitos
Fundamentais que entram em consideração” (derecho constitucional e derecho privado. P. 60).”
143
Prima facie, porque Konrad HESSE, admite em segundo plano, a eficácia horizontal indireta. Ver.
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 239.
137
58
Foi contudo no direito norte-americano que a doutrina da negação da eficácia
dos direitos fundamentais nas relações interprivadas preponderou. A doutrina da
negação da vinculação dos particulares a Direitos Fundamentais ficou conhecida
nos EUA como State Action,144-145
que reconheceu a eficácia dos Direitos
Fundamentais apenas nas relações dos indivíduos com o Poder Público,
excetuando-se apenas a 13ª Emenda Constitucional que proibia a escravidão,146 e
os casos em que se aplicaria a doutrina da public function theory.147
Tal doutrina fundamenta-se principalmente sobre a idéia de que o pacto
federativo estadunidense delega aos Estados a competência para legislar sobre a
matéria de direito privado. Assim, ela preservaria o espaço de autonomia
dos
Estados, impedindo que as cortes federais, a pretexto de aplicarem a Constituição,
interviessem na disciplina das relações interprivadas148.
Todavia, nos países de tradição romano-germânica, com exceção da
Suíça149, preponderou, com diversas nuanças, a idéia de que os Direitos
Fundamentais vinculam as relações entre os particulares150.
Ressaltando, ainda, que tal idéia tende, ao menos pelas percepções
disponíveis até o momento, a preponderar no Brasil, em que pese a inexistência de
144
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 228.
SARLET, Ingo W. 2000. Op. cit. p. 134.
146
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 228.
147
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 229.
148
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 228.
149
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 227.
150
REIS, Jorge Renato. 2005. Op. cit. p. 1502.
145
59
previsão Constitucional expressa,151 a escassa doutrina, anteriormente elencada, e
a tímida jurisprudência.152-153
2.7.2 Eficácia direta (imediata)
Em sentido oposto à teoria da negação, posta-se a teoria da vinculação direta
(imediata) dos particulares aos Direitos Fundamentais, também conhecida como
unmittelbare Drittwirkung ou direkte Drittwirkung154,
advogada atualmente com
profunda base cognitiva por Jörg Neuner155, mas cuja base foi fundada por Hans
Carl Nipperdey156, defendida com ênfase, principalmente no direito espanhol e
português157-158, onde são expressões doutrinárias autores como Tomás QuadraSalcedo, Juan Maria Bilbao Ubillos, Pedro de Veja Garcia, Antonio-Enrique Perez
Luño e Rafael Naranjo de la Cruz159, enquanto, no Brasil, desponta a doutrina de
Ingo Wolfgang Sarlet que, em que pese discurso eclético, transparece em diversas
passagens a preferência pela eficácia direta160.
151
De observar que a Constituição Portuguesa, de 1976, previu expressamente a eficácia horizontal,
isso em seu art. 18./1, cfe. REIS, Jorge Renato. 2005. Op. cit. p. 1501.
152
Consultar STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 289-293.
153
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenêutica constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. p. 179-180,
merecendo destaque: “Desses precedentes é possível extrair que a jurisprudência do STF não se
mostra arredia, em princípio, à possibilidade da incidência dos Direitos Fundamentais nas relações
privadas, consideradas as peculiaridades de cada caso. A corte não assume o compromisso com
qualquer das teorias que admite a eficácia dos direitos fundamentais na esfera privada.”
154
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 164.
155
NEUNER, Jörg. O Código Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental. In SARLET, Ingo
Wofgang. Constituição, Direitos Fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p. 245-269.
156
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 245.
157
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 166.
158
Note-se que no direito Luso, a teoria da eficácia direta é a mais aceita em razão da existência de
dispositivo constitucional prevendo a vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. Todavia
tal fato resta longe de excluir a discussão do direito lusitano, basta ver as lições de: QUEIROZ,
Cristina M. M. Op. cit. p. 277-280; ANDRADE, Vieira de. Op. cit. p. 259-262.
159
Cf. SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 247.
160
SARLET, Ingo. 2000. Op. cit. p. 147-154.
60
Na Itália a doutrina da vinculação direta encontrou eco nas vozes de Vezio
Crisafulli, Alessandro Pace, Pietro Perlingieri161-162 e Léopoldo Élia.163
Em síntese, dita teoria consiste na utilização direta de normas constitucionais
(Direitos Fundamentais) como fonte normativa para a solução de conflitos entre
particulares,164 segundo lição de Wilson Steinmtez, “... a forma e o alcance da
eficácia jurídica não depende de regulamentações legislativas específicas nem de
interpretação e de aplicações judiciais,...”165
O alicerce epistemológico dessa teoria consiste na idéia de que as
possibilidades de violação aos Direitos Fundamentais não provêm apenas do
Estado, mas também dos poderes sociais e de terceiros em geral e a opção pelo
Estado Social importaria no reconhecimento dessa realidade, tendo como
conseqüência
a
extensão
dos
Direitos
Fundamentais
às
relações
entre
particulares,166 acrescentando-se, ainda, a idéia desenvolvida por Walter Leisner167
de que o reconhecimento da vinculação direta passa pela percepção de existência
161
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 256.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil constitucional. 2 ª ed. Rio
de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, p. 11. “Não existe portanto, argumentos que contrastem a
aplicação direta: a norma constitucional pode, também sozinha (quando não existirem normas
ordinárias que disciplinem a fattispecie em consideração), ser a fonte da disciplina de uma relação
jurídica de direito civil. Esta é a única solução possível, se se reconhece a preeminência das normas
constitucionais - e dos valores por ela expressos – em um ordenamento unitário, caracterizado por
tais conteúdos.”.
163
REIS, Jorge Renato dos. 2005. Op. cit. 1505, relata ainda a grande aceitação na Itália: “...sendo
majoritária, entretanto, na Espanha, em Portugal com grande aceitação na Itália.”, também é o
percepção de SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 255-256. “Segundo Léopoldo Élia, professor da
Universidade de Roma e integrante daquele Tribunal, “(...) a Corte reconheceu que as garantias
estabelecidas para as liberdades fundamentais pela Constituição se aplicam às relações particulares
ou privadas (Drittwirkung); por conseqüência o exercício das liberdades deve ser salvaguardado
mesmo no interior dos diferentes organismos sociais como a família, a empresa e a fábrica.” Todavia,
salienta SARMENTO, Daniel, na nota de roda-pé de nº 665, op. cit. p. 256, que “Sem embargo
cumpre destacar que Bilbao Ubillos acusa de ambigüidade a Corte Italiana na matéria, apontando
outro precedente, na sentença 159/1970, em que se afirmou que à vedação à censura, proibida no
art. 21.2 da Constituição Italiana, era uma típica norma de direito público, que não poderia ser
invocada no campo das relações privadas.
164
Essa é a conclusão adotada pelo grupo de pesquisas liderado pelo Prof. Dr. Jorge Renato dos
Reis na Universidade de Santa Cruz do Sul, RS, BR. Com o título de 4º enunciado. Disponível em
http://direitosfundamentaiseprivado.blogspot.com/
165
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 167.
166
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 245.
167
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 164.
162
61
de uma unidade jurídica, não podendo o direito privado estar à margem da
Constituição e dos Direitos Fundamentais.168
Assevera Wilson Steinmetz, em suas conclusões acerca das bases da teoria
direta (imediata), as quais vão adotadas como síntese:
(i) As normas de Direitos Fundamentais conferem ao particular (indivíduo,
cidadão) uma posição jurídica oponível não só ao Estado, mas também aos
demais particulares. Trata-se do status socialis de que falava Nipperdey,
uma posição jurídica que autoriza o particular a elevar uma pretensão de
respeito contra todos. (ii) Os Direitos Fundamentais são e atuam como
direitos subjetivos constitucionais independentemente de serem públicos ou
privados. (iii) Como direitos subjetivos constitucionais, a não ser que o
Poder Constituinte tenha disposto o contrário, operam eficácia
independentemente da existência de regulações legislativas específicas ou
169
do recurso interpretativo-aplicativo das cláusulas-gerais do direito privado.
Sobreleva destacar, ainda, que a doutrina de Wilson Steinmetz reconhece a
Teoria da eficácia direta como aquela mais adequada ao Direito Brasileiro.170-171
168
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 246.
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 168-169.
170
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 300. “Como acima expus, Canaris argumenta que, no
contexto da ordem jurídica alemã, a teoria dos imperativos de tutela é a explicação mais consistente e
convincente para a problemática dos Direitos Fundamentais (considerados em sua globalidade) nas
relações interprivadas, admitindo apenas como exceção a eficácia imediata. Essa seria uma
explicação constitucionalmente adequada ao direito brasileiro? Aqui, na linha do que defendi em outro
trabalho, proponho no contexto do direito constitucional brasileiro o inverso de Canaris. Para os
Direitos Fundamentais individuais (e coletivos) de liberdade – exceto aqueles direitos em que é
evidente ser o Estado o único sujeito destinatário – é dogmaticamente mais consistente e
conveniente a teoria da eficácia imediata. Isso decorre não só de uma interpretação estrutural correta
de muitos Direitos Fundamentais catalogados na Constituição Federal de 1988, mas também, e
sobretudo, do fato de que a Constituição Federal de 1988 não só é uma Constituição do Estado e
das relações políticas, mas também da sociedade, das relações sociais em sentido amplo,”
171
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 277, reconhece o efeito direto dos Direitos Fundamentais sobre os
entes privados na ordem brasileira.
169
62
2.7.3 Eficácia indireta (mediata)
Já a teoria da eficácia indireta (mediata), também designada mittelbare
Drittwirkung ou indirekte Drittwirkung,172 ou ainda, teoria da irradiação173, teve lastro
epistemológico na doutrina de Günther Düring174-175 e atualmente consiste na teoria
mais aceita na Alemanha176, tanto pelos juristas quanto pela Corte Constitucional,177
tendo como marco jurisprudencial o caso Lüth.178-179-180-181
172
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 136.
NOVAIS, Jorge Reis. Op.cit.p. 80.
174
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 136. “1. Na literatura especializada, de Günther Düring, é
havido como referência o multicitado Grundrechte und Zivilrechtsprechung (1956).”
175
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 238. “600. DÜRING, Günther, “Grundrechte und
Zivilrechtsprechung” en MAUNZ, Theodor (Hrsg.Von), en Festschrift für Hans Nawiasky. München:
Beck, 1956, p. 157/190, apud NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los limites de los Derechos
fundamentales en las Relaciones entre Particulares: La Buena Fe, op. cit., p 169.”
176
SARLET, Ingo. 2000. Op. cit. p. 124.
177
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 238.
178
SARLET, Ingo. 2000. Op. cit. p. 124.”Em 1958, Erich Lüth, diretor do clube de imprensa de
Hamburgo, sustentou boicote público contra o filme “Unsterbliche Gelibte” (amada imortal), dirigido
pelo cineasta Veit Harlan, que havia produzido filme de cunho notoriamente anti-semita, durante a
ditadura nazista. Harlan obteve decisão do Tribunal de Justiça de Hamburgo no sentido de que Lüth
se abstivesse de boicotar o filme, com base no parágrafo 826 do Código Civil (BGB). Contra Essa
decisão Lüth ingressou com uma reclamação constitucional (verfassungsbeschwerde) perante a corte
Constitucional, argumentando que a decisão do Tribunal de Hamburgo violou sua liberdade de
expressão, que – segundo Lüth – protege também a possibilidade de influir sobre outros mediante o
uso da palavra. O Tribunal Constitucional, por sua vez, acolheu o recurso, argumentando que os
tribunais civis podem lesar o direito fundamental de livre manifestação de opinião, aplicando regras
de direito privado. Entendeu a corte que o tribunal Estadual desconsiderou o significado do direito
fundamental de Lüth (liberdade de expressão e informação) também no âmbito das relações jurídicoprivadas, quando ele se contrapõe a interesses de outros particulares. Independentemente do
resultado da decisão, cumpre sinalar que, na sua fundamentação, a Corte Constitucional, inobstante
(sic.) não tenha aderido expressamente às acepções da eficácia imediata ou mediata, reconheceu,
inicialmente, que os Direitos Fundamentais integram uma ordem de valores objetiva, centrada no livre
desenvolvimento da personalidade e na dignidade da pessoa humana no seio da comunidade,
cuidando-se da decisão constitucional básica para os âmbitos do direito, influindo também sobre o
Direito Civil, no sentido de que nenhum dispositivo jurídico-civil possa lhe ser contrário, além de impor
uma interpretação conforme a Constituição. Para o Tribunal, em apertada síntese - o conteúdo dos
Direitos Fundamentais como normas objetivas se desenvolve no Direito Privado por meio dos
dispositivos que regem diretamente este âmbito jurídico, de tal sorte que a influência dos Direitos
Fundamentais como critérios valorativos se realiza sobretudo por meio das disposições jurídicoprivadas de cunho imperativo e que integram a ordem pública em sentido amplo. Para a
concretização dessa influência se oferecem principalmente as cláusulas gerais do direito privado
(como é o caso do citado parágrafo 826 do Código Civil), que – nesse particular seguindo lição de
Düring – atuam como postos de ingresso (Einbruchstellen) dos Direitos Fundamentais no Direito
Civil. Ainda segundo o Tribunal – na decisão Lüth – um litígio entre particulares envolvendo direitos e
deveres decorrentes de normas jurídico-privadas, mesmo influenciadas pelos Direitos Fundamentais,
segue sendo um conflito jurídico-civil, impondo-se ao Juiz a tarefa de examinar se os dispositivos
legais (privados) a serem aplicados encontram-se materialmente influenciados pelos Direitos
Fundamentais na forma já referida, devendo considerar tais modificações na sua decisão, de tal
173
63
O núcleo da teoria consiste na utilização da norma constitucional (Direitos
Fundamentais) como fonte normativa para a solução de conflitos entre particulares,
após feita a análise da norma infraconstitucional, afastando-a ou integrando-a a
norma constitucional.182-183
sorte que também o juiz civil está vinculado aos Direitos Fundamentais, decisão Essa passível de
reclamação constitucional diretamente endereçada ao Tribunal Constitucional, que, no entanto, pena
de converter-se em uma superinstância de revisão, limita-se a examinar se a decisão impugnada
considerou o efeito irradiante dos Direitos Fundamentais sobre o Direito Privado, já que todos os atos
dos poderes estatais devem ser apreciados segundo a medida dos Direitos Fundamentais.
179
Ver também as orientações de STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 136, sobre o caso Lüth.
180
NOVAIS, Jorge Reis. Op.cit.p. 80-81, assim comenta o caso Lüth: “Sem por em causa a dimensão
primária dos Direitos Fundamentais como direitos de defesa, Busdesverfassungericht reconhece-lhes,
ali, um conteúdo jurídico-objectivo adicional irradiando a toda a ordem jurídica, que condiciona a
interpretação das normas jurídicas aplicáveis ao caso e que acrescenta a direcção vertical –
Estado/cidadão – das relações jusfundamentais uma eficácia horizontal nas relações jurídicas entre
particulares. Por sua vez, esse realinhamento funda-se na concepção da Constituição como ordem
axiologicamente comprometida, acolhendo um sistema de valores em que o direito ao livre
desenvolvimento da personalidade e o princípio da dignidade da pessoa humana ocupam lugar
central, constituindo o próprio capítulo dos Direitos Fundamentais uma ordem objectiva de valores
que aspira a uma validade geral em todos os ramos do Direito e da qual, enquanto decisão jurídicoconstitucional fundamental, o legislador, a administração e os Tribunais recebem directivas e
impulsos. Daí resulta, concretamente, a proibição de qualquer disposição de qualquer ramo do direito
– e não apenas do direito civil – contrariar, sob pena de inconstitucionalidade, aquele sistema de
valores. Mais, ainda, toda a norma jurídica deveria ser interpretada em conformidade aos Direitos
Fundamentais, o que implicava, designadamente, a necessidade de uma interpretação restritiva das
próprias leis gerais que legitimamente os restringiam ou regulamentem. Finalmente a produção de
efeitos fundamentais verificar-se-ia não apenas nos domínios da aplicação e interpretação do Direito
existente, mas também no domínio do preenchimento de lacunas e na criação de Direito novo, seja
da parte do poder judicial ou do legislador. Nesse quadro, o efeito de irradiação reflecte-se
especialmente na chamada teoria indirecta ou mediata da eficácia dos Direitos Fundamentais..”
181
Para uma análise própria da jurisprudência da Corte Constitucional Alemã ver MENDES, Gilmar
Ferreira. 1999, op. cit. p. 211-228.
182
Essa é a conclusão adotada pelo grupo de pesquisas coordenado pelo Prof. Dr. Jorge Renato dos
Reis na Universidade de Santa Cruz do Sul, RS, BR. Com o título de 4º enunciado, Disponível em
http://direitosfundamentaiseprivado.blogspot.com/
183
Precisa a lição de STEINMETZ, Wilson, 2004. op, cit. p. 136-138: (i) as normas de Direitos
Fundamentais produzem efeitos (eficácia) nas relações entre particulares por meio das normas e dos
parâmetros dogmáticos, interpretativos e aplicativos, próprios do direito privado (direito civil, direito do
trabalho, direito comercial), isto é, no caso concreto, a interpretação-aplicação de normas de Direitos
Fundamentais não se processa ex constitutione, mas é operada e modulada mediatamente pelas
(através de) normas e pelos parâmetros dogmáticos hermenêutico-aplicativos do direito privado; (ii) a
eficácia de Direitos Fundamentais nas relações entre particulares está condicionada à mediação
concretizadora do legislador de direito privado, em primeiro plano, e do juiz e dos tribunais, em
segundo plano; (iii) ao legislador cabe o desenvolvimento “concretizante” dos Direitos Fundamentais
por meio da criação de regulações normativas específicas que delimitem o conteúdo, as condições de
exercício e o alcance desses direitos nas relações entre particulares; (iv) ao juiz e aos tribunais, ante
o caso concreto e na ausência de desenvolvimento legislativo específico, compete dar eficácia às
normas de Direitos Fundamentais por meio de interpretação e aplicação de textos de normas
interpretativas de direito privado (interpretando conforme os Direitos Fundamentais), sobretudo
daqueles textos que contém cláusulas gerais(e.g. ordem pública, bons costumes, boa-fé, moral,
abuso de direito, finalidade social do direito), isto é, devem fazer uso das cláusulas gerais,
interpretando-as e aplicando-as em conformidade (“preenchidas”, “informadas”, “influídas”) com os
valores objetivos da comunidade que servem de fundamento às normas de Direitos Fundamentais ou
com os valores que defluem dessas normas. As cláusulas gerais – por terem a função de oportunizar
64
O fundamento da teoria, no entanto, reside no fato de que a autonomia
privada também tem proteção constitucional (direito fundamental) e, portanto,
pressupõe a possibilidade de os indivíduos renunciarem a Direitos Fundamentais no
âmbito de suas relações, o que se mostra incogitável na esfera de suas relações
com o ente Público.184
Diante dessa premissa, determinados atos, que poderiam ser considerados
contrários ao regime dos Direitos Fundamentais, quando praticados pelo Estado,
poderiam ser considerados perfeitamente factíveis nas relações entre particulares,
assim como, ainda sob a ótica do direito privado, poderiam ser nela expugnável.185
Todavia, Düring reconhece a possibilidade de o direito privado se submeter a
valores constitucionais, o que ocorreria com cláusulas gerais e conceitos
indeterminados.186-187
Para Jorge Reis Novais, a teoria da irradiação parece ter um significado mais
amplo, pois além dos Direitos Fundamentais influenciarem substancialmente a
aplicação e a interpretação das cláusulas gerais e dos conceitos indeterminados,
próprios do Direito Civil, devem desenvolver uma função de garantia e fomento em
círculos mais amplos de inserção ambiental e social do indivíduo188. Ou seja, trata-
e legitimar a introdução judicial de juízos valorativos, jurídicos (intra-sistêmicos) e metajurídicos
(metasistêmicos), limitativos do princípio da autonomia privada do exercício de direitos ou interesse
subjetivos legais – serviriam como cláusulas de abertura para a “influência” ou “irradiação” dos
direitos fundamentais no direito privado.
184
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 238.
185
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 238.
186
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 238.
187
SARLET, Ingo. 2000. Op. cit. p. 123-125.
188
NOVAIS, Jorge Reis. op.cit.p. 82.
65
se de verdadeiro modelo integrador, entre a teoria da negação da eficácia e a teoria
da eficácia direta.
2.7.4 Teoria dos deveres de proteção (imperativos de tutela)
A Teoria dos deveres de proteção, também conhecida como teoria dos
imperativos de tutela189-190, a qual se aproxima da teoria da eficácia indireta e dela
poderia ser considerada uma vertente ou matiz,191-192 encontra base sólida na
doutrina de Claus-Wilhelm Canaris.193-194-195
No âmbito dessa teoria, e desde já cotejando-a com as demais teorias,
mormente a teoria da eficácia indireta, regula-se uma mudança no foco da
discussão, retirando-a, subjetivamente, da pessoa do particular e transferindo-a para
o Estado.196
Ou seja, a Teoria dos deveres de proteção parte dos mesmos pressupostos
das teorias anteriores, principalmente a teoria da eficácia indireta (mediata),
alterando o sujeito de direito devedor da prestação erigida nos Direitos
Fundamentais, do particular-cidadão, enquanto ente a se relacionar com outro
189
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 293.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003.
191
SARLET, Ingo W. 2000. op.cit. p. 126.
192
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 151, reconhece a teoria dos direitos de proteção apenas
como uma matiz da teoria da eficácia indireta.
193
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003.
194
SARMENTO, Daniel. Op. cit. 259.
195
SARLET, Ingo W. 2000. Op. cit. P. 126.
196
SARMENTO, Daniel. Op. cit. 259.
190
66
cidadão no espaço privado, para o Estado, permanecendo inalterada a existência da
relação entre particulares.197
Para responder a essa, por assim dizer, troca de destinatário/devedor dos
Direitos Fundamentais, a questão ao plano eficacial deve ser respondida por uma
atuação do Estado em duas frentes: primeiro, e Nessa ordem, no campo legislativo,
e segundo, e de forma subsidiária, pelos Órgãos do Poder Judiciário.198-199-200
Logo, para os estudiosos da teoria dos deveres de proteção, à resposta a
eficácia dos Direitos Fundamentais, nas relações interprivadas, não dependeria de
uma atuação dos sujeitos dessa relação, pois os entes privados não estariam
diretamente subordinados aos Direitos Fundamentais201-202, mas dependeria sim da
197
SARLET, Ingo W. 2000. Op. cit. P. 126.
SARLET, Ingo W. 2000. Op. cit. P. 126.
199
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 151.
200
SARMENTO, Daniel. Op. cit. 261, salienta: “Na verdade a teoria dos deveres de proteção baseiase na idéia de que a conciliação entre a autonomia privada e os Direitos Fundamentais deve incumbir
ao legislador e não ao Judiciário. Ela resguarda, no entanto, a possibilidade de intervenção do
Judiciário, através do controle de constitucionalidade das normas de direito privado, quando o
legislador não proteger adequadamente o direito fundamental em jogo, bem como quando ele,
agindo de modo inverso, não conferir o devido peso à proteção da autonomia privada dos
particulares.”
201
SARMENTO, Daniel. Op. cit. 260. “Já Canaris, ao defender o uso da teoria dos deveres de
proteção para o equacionamento da extensão dos Direitos Fundamentais às relações privadas,
estabelece uma distinção relevante. Para ele o legislador privado, como órgão do Estado, encontrase plenamente vinculado aos Direitos Fundamentais. Não pode atentar contra eles, sob pena de
inconstitucionalidade de suas normas, e, mais do que isso, tem a obrigação de defendê-los.Mas os
particulares, no exercício da sua autonomia privada, não se sujeitariam a Essa mesma vinculação,
pois, no seu entendimento, o comportamento dos indivíduos e entidades privadas nas suas relações
recíprocas não estariam submetidos aos Direitos Fundamentais. No entanto caberia ao legislador
disciplinar tais comportamentos, de modo a evitar as lesões a Direitos Fundamentais decorrentes de
pessoas não Estatais. Sob esse prisma, os atos privados não teriam de se conformar com os Direitos
Fundamentais, tal como plasmados na constituição, mas sim aos parâmetros ditados pelo legislador,
no exercício de sua função de proteção daqueles direitos. E o legislador poderia optar pela introdução
de Direitos Fundamentais na disciplina das relações privadas de modo mais preciso, através de
regras dotadas de alto grau de densificação, ou então decidir pela atribuição de um espaço de
valoração mais amplo para o Judiciário, valendo-se nesse caso das cláusulas gerais.”
202
CANARIS, Claus-Wilhelm, op. cit. p. 132. “3. Em contraposição às leis do direito privado, bem
como à sua aplicação e desenvolvimento pela jurisprudência, os sujeitos de direito privado e o seu
comportamento não estão, em princípio, sujeitos a vinculação imediata aos Direitos Fundamentais.
Esses desenvolvem, porém, os seus efeitos Nessa direcção, por intermédio da sua função como
imperativos de tutela. A) Destinatários das normas sobre Direitos Fundamentais são em princípio,
198
67
influência que a legislação privada (Civil) e que a interpretação que o Poder
Judiciário pudesse conferir, tudo sob o filtro dos Direitos Fundamentais203.
Atuando nas esferas legislativa e judiciária, o Estado passaria a atuar como
sujeito passivo e interveniente, de forma excepcional e justificada, nas relações
entre particulares.204
Excepcional e justificada, esta teoria parte do pressuposto do reconhecimento
de uma competência normativa, ou seja, ela reconhece a competência das
estruturas do direito privado, de tal forma que os Direitos Fundamentais só incidirão
na forma do caso concreto e tão-somente nesse caso, gerando direitos subjetivos
que poderão ou não ser protegidos.205
Trata-se, em apertada síntese, de modelo doutrinário que, ao passo que
reconhece a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais, transfere o ônus de sua
realização para o Estado (Legislador – Judiciário).206
apenas o Estado e os seus órgãos, mas não os sujeitos de direito privado. (...) b) Por conseguinte,
objecto do controlo (sic.) segundo os Direitos Fundamentais são apenas, em princípio, regimes e
formas de conduta Estatais, e não já de sujeitos de direito privado, isto é, negócios jurídicos, actos
(sic.) ilícitos, etc. c) A circunstância, de não obstante, os Direitos Fundamentais exercerem efeitos
sobre esses últimos explica-se a partir da sua função como imperativos de tutela. Pois o dever do
Estado de proteger um cidadão perante outro cidadão, contra uma lesão de seus bens garantidos
por Direitos Fundamentais, deve ser satisfeito também – e justamente – ao nível do direito privado.
Essa concepção tem a vantagem de, por um lado, não abdicar da posição de que, em princípio,
apenas o Estado, e não o cidadão, é destinatário dos Direitos Fundamentais, mas por outro lado,
oferecer, igualmente, uma explicação dogmática para a questão de saber se, e porquê (sic.), o
comportamento de sujeitos de direito privado está submetido à influência dos Direitos Fundamentais.”
203
SARMENTO, Daniel. Op. cit. 260.
204
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 152.
205
SARLET, Ingo W. 2000. Op. cit. P. 127.
206
REIS, Jorge Renato. 2005. Op. cit. p. 1509-1510, conclui passagem acerca da presente teoria com
a seguinte observação: “Observa-se, no entanto, que a teoria dos deveres de proteção possui uma
semelhança bastante acentuada, no que diz respeito a seus efeitos, com a teoria da incidência
indireta dos Direitos Fundamentais nas relações interprivadas, a qual, por sua vez, também necessita
de mediação do legislador, fazendo com que a proteção dos Direitos Fundamentais nas relações
entre particulares fique dependendo da boa ou má vontade do legislador, tornando verdadeira e
68
2.7.5 Teoria da convergência estatista ou de imputação ao Estado
No contexto alemão, a teoria idealizada por Jürgen Schwabe surge como uma
alternativa, pois acaba negando a relevância do problema207 e, de certa forma e
guardadas as devidas proporções, assemelha-se à teoria da state action doctrine
(EUA)208-209, analisada
alhures conjuntamente com a teoria da negação da
eficácia210.
Sustenta Schwabe que a atuação dos particulares no exercício da autonomia
privada sempre é produto de uma autorização estatal, pois o Estado é o devedor
precípuo dos Direitos Fundamentais.
211
Assim, a eficácia frente a terceiros não
passa de um problema aparente. 212
Destarte, o pressuposto teórico se Schwabe consiste na idéia de que o
Estado em primeira e última análise é sempre responsável pela violação de qualquer
direito fundamental até mesmo nas relações interprivadas, pois quando um ente
privado viola um direito fundamental, o fez porque o estado assim permitiu ou não o
impediu.213
observação de Bilbao Ubillos, quando diz que: “[...] um derecho cuyo reconocimiento depende del
legislador, no es um derecho fundamental. Es um derecho de rango legal, simplesmente.”
207
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 175.
208
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 178. Observe-se que o doutrinador analisa a teoria de
Schwabe (imputação ao Estado) e state action sob um mesmo título: “3. Teorias de imputação do
Estado.”
209
SARLET, Ingo W. 2000. Op. cit. p. 133, segue a mesma categorização de STEINMETZ. “5.4.6 As
teorias da “convergência estatista” (Alemanha) e da state action (EUA), assim como a negação da
própria relevância da discussão em torno de uma eficácia mediata ou imediata.”
210
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 262, analisa a teoria de Schwabe sob o título “Teorias Alternativas”
analisando a teoria da state action juntamente com a teoria da negação, isso porque entende o jurista
que resta equivocada a posição de Gilmar Ferreira Mendes, quando diz que state action e teoria da
convergência se aproximam. Op. cit. p. 263.
211
SARLET. Ingo W. 2000. Op. cit. p. 133.
212
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 262.
213
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 262.
69
Contudo, a base teórica de Schwabe traz consigo a condição de que o Estado
se torna responsável (objetivamente) por toda e qualquer violação de direito
fundamental, fato que por si só torna excessivamente frágil sua teoria, relegando-a
a uma condição de refutação. 214-215
2.7.6 Teoria integradora (Modelo de três níveis de Robert Alexy)
Por fim, surge a teoria integradora,216 ou modelo de três níveis, proposta por
Robert Alexy217 que, em que pese similitude com a teoria da eficácia direta
(imediata), merece ser apreciada em condição epistemológica distinta, à vista de
que, mesmo nessa condição, não exclui a teoria da eficácia indireta ou dos deveres
de proteção.218
Alexy sustenta um modelo de três níveis219 que acabaria por integrar as três
teorias básicas acerca da eficácia dos Direitos Fundamentais frente a terceiros,
quais sejam: a teoria direta (imediata), indireta (mediata) e a teoria da convergência
estatista (imputação), vez que elas não se apresentam de forma excludente, mas
cada uma apresenta aspectos corretos que devem ser considerados para a
elaboração de uma teoria unitária.220-221
214
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 263.
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 176.
216
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 181.
217
ALEXY, Robert. 2002. Op. cit. p. 515.
218
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 266. “E ele vai propor uma solução que tenta conjugar aspectos de
cada uma das três teorias acima mencionadas, e que consubstancia, nas suas palavras, “um modelo
de três níveis de efeitos”: o nível dos deveres do Estado, o nível dos direitos frente ao Estado e o
nível da relação entre sujeitos privados.
219
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 264.
220
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 181. “Essas teorias não se excluem. Em cada uma, há
aspectos incorporáveis em uma construção dogmática unitária.”
215
70
O pressuposto integrativo de Alexy reside no fato de que as três teorias são
equivalentes em resultados, na exata medida em que o marco alcançável por uma é
o mesmo marco alcançável por outra,222 e que ao fim tudo é uma questão de
ponderação.223-224
Os níveis seriam os seguintes: nível dos deveres do Estado,
nível dos
direitos frente ao Estado e o nível da relação entre sujeitos privados225, assim
descritos por Daniel Sarmento:
A teoria do efeito mediato estaria situada no primeiro nível. Para Alexy os
juízes, como órgãos do Estado, estão obrigados a levar em consideração os
Direitos Fundamentais, como valores objetivos na interpretação e aplicação
das normas de Direito Privado, trata-se, portanto, de um dever do Estado.
Já no segundo nível operaria a teoria dos deveres de proteção. Assim
quando o Judiciário, ao dirimir conflitos interpretativos, não leva em conta os
Direitos Fundamentais, ele, de acordo com Alexy, viola um direito
fundamental do cidadão oponível frente ao Estado. (...) E no terceiro nível,
relativo às relações entre particulares, incide a teoria da eficácia imediata.
Para Alexy, esta eficácia imediata não significa um câmbio entre os
destinatários de Direitos Fundamentais, com a substituição do Estado pelo
particular no pólo passivo do direito, ma sim que, “(...) por razones
iusfundamentales, em la relación ciudadano/ciudadado existem determinados
derechos y no-derechos, liberdades y no-liberdades, competências y no226 227
competencias que, sin estas razones, no existirian. 221
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 182.” É falsa a suposição segundo a qual somente uma das
construções é correta. Na verdade cada uma delas apresenta proposições corretas sobre o
complicado problema da eficácia de Direitos Fundamentais nas relações entre particulares. Por isso é
necessário um modelo que integre os pontos corretos de cada teoria em uma solução completa e
adequada.”
222
ALEXY, Robert. Op. cit. p. 514. “ En tanto construcciones referidas a la actividad judicial, las tres
son equivalentes en sus resultados. Dos construcciones jurídicas son equivalentes em sus resultados
cuando todo resultado que puede ser alcanzado dentro del marco de la uma puede ser también
alcanzadentro del marco de la outra.”
223
ALEXY, Robert. Op. cit. p. 514. “Para todas ellas, la medida del efecto iusfundamental em la
relación ciudadano/ciudadano es, en última instancia, una questión de ponderación.”
224
QUEIROZ, Cristina M. M. Op. cit. p. 280. “A afirmação dos direitos, liberdades e garantias não
pode afectar o núcleo irredutível do princípio da “autonomia privada” por forma a torná-lo
irreconhecível. O conflito do direitos ou bens jurídicos tutelados por normas constitucionais de
idêntico Essalão (sic.) só poderá ser resolvido pelo recurso a uma “ponderação” ou “contrapeso de
bens” no caso concreto. Essa aponta claramente para “soluções diferenciadas” na linha preconizada,
na Alemanha, por Konrad Hesse ou Peter Häberle.”
225
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 264.
226
ALEXY, Robert. Op. cit. p. 521.
227
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 264-265.
71
Sobreleva destacar, ainda, que o fato de a teoria de Alexy apresentar-se em
níveis, não existe qualquer preponderância de um nível sobre outro,228 pois cada um
deles está relacionado a um aspecto do mesmo fenômeno, tratando-se, apenas, de
escolher um ou outro de acordo com as características do caso, concluindo que
todos os níveis conduzem a um mesmo resultado, qual seja o da eficácia direta
(imediata) dos Direitos Fundamentais nas relações interprivadas. 229-230
Mas, uma última questão trazida por Alexy, e quiçá seja a de maior
relevância, está relacionada não à forma da eficácia e de suas teorias, mas sim à
questão interpretativa que tal discussão traz consigo.
Nessa senda, ao mesmo tempo que Alexy reconhece, em última análise a
eficácia direta nas relações interprivadas, o faz afirmando que esse reconhecimento
não extermina a autonomia privada ou tornaria supérfluo o direito privado.231
Isso porque as normas de direito fundamental não apresentam, via de regra,
uma única solução para litígio entre particulares, razão pela qual cabe ao legislador
ordinário optar por uma delas, sendo essa opção vinculativa para o magistrado que,
para se afastar da orientação legislativa (abstrata), somente poderia fazê-lo em
casos tais em que, assumindo o ônus argumentativo,232 demonstrasse que a
228
ALEXY, Robert. Op. cit. p. 521-523.
STEINMETZ, Wilson. 2004. Op. cit. p. 184.
230
ALEXY, Robert. Op. cit. p. 522. “Por lo tanto, es correcta la frase de Leisner em el sentido de que
“em última instancia, el efecto em terceros habrá de ser siempre inmediato”.
231
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 265.
232
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2001.
229
72
solução propiciada pelo legislador não atenderia à tutela de Direitos Fundamentais
exigida pela Constituição.233-234
Nas palavras de Alexy:
Sin embargo, esta objeción no toma em cuenta que, em modo alguno, los
princípios iusfundamentales estabelecen em cada caso solo uma solución.
Existe uma enorme variedad de casos de derecho civil em los cuales son
posibles más de uma relevância constitutiva. No toma en cuenta, además,
que, a menudo, no se sabe com certeza qué es los que los principios
iusfundamentales exigen em un curso de derecho civil. En esta situación es
necesario que el juez civil, em aras una práxis de decisión coherente, que
sirva los postulados de la seguridad jurídica y de la igualdad de tratamiento,
pueda apoyarse en un material de decisión dotado de autoridad, es decir,
en normas legisladas, precedentes y proposiciones dogmáticas
consensuadas. Una justicia civil que quisiera apoyar todos los casos sólo en
el texto de la Ley Fundamental pero que, por lo demás, quisiera decidir
sobre una tabula rasa normativa, no podría nunca satisfacer aquellos
postulados. Por ello, del juez civil está sujeto prima facie al derecho civil
vigente, tal como se presenta bajo la forma de leyes, precedentes y
dogmática consensuada. Si, sobre la base de princípios iusfundamentales,
235
quiere apartarse de esto tiene que asumir la carga de la prueba.
233
SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 265. Destacando-se, ainda: “Se o judiciário pretendesse resolver
os conflitos privados valendo-se apenas da Constituição, e fazendo tábua rasa da legislação
ordinária, ele agiria de forma incompatível com a proteção da segurança jurídica. Portanto o Direito
Privado não é amesquinhado pela admissão da eficácia horizontal direta dos Direitos Fundamentais,
pois suas normas continuam necessárias e vinculantes na resolução de casos concretos. Se o juiz
quiser se afastar dos parâmetros estabelecidos pelo legislador do Direito Privado para a resolução
de um caso, por considerá-los inadequados para a proteção dos Direitos Fundamentais em jogo, isto
será possível, mas pesará sobre ele o ônus da argumentação, pois terá que demonstrar que a
solução alvitrada pelo legislador não proporciona a tutela ao direito fundamental exigida pela
Constituição.”
234
Não parece ser outra a conclusão a que chegou VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Op. cit. p.
271. “4.2.1. Assim, no caso de haver uma norma legal que regule positivamente a situação, deve
Essa ser aplicada, presumindo-se que estabelece um equilíbrio aceitável entre os valores em jogo.
Essa presunção poderá ser ilidida, mas quem o quiser fazer deve ter o ónus (sic.) da prova da
inconstitucionalidade da norma, que existirá, por exemplo, se ela atentar frontalmente contra os
preceitos relativos aos Direitos Fundamentais, enquanto princípios objectivos ou normas. Deverá terse em conta, porém, a possibilidade de se tratar de uma lei restritiva, a qual além dos outros
requisitos, terá, para ser válida, de respeitar sempre o “conteúdo essencial” dos direitos. Aqui, os
“valores” próprios do direito privado podem funcionar como valores ou interesses constitucionalmente
protegidos que justifiquem a restrição (nos termos do art. 18.). Também, obviamente, as normas
legais podem e devem ser interpretadas em conformidade com os Direitos Fundamentais, nos termos
e com os limites em que é em geral admitida a interpretação em conformidade com a Constituição.”
235
ALEXY, Robert. Op. cit. p. 523.
73
E é exatamente esta última dimensão, relativa à hermenêutica havida da
eficácia dos Direitos Fundamentais sobre as relações privadas, que sofrerá análise
no seguinte capítulo.
74
3 HERMENÊUTICA PARA VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES A DIREITOS
FUNDAMENTAIS
No contexto de tudo que até aqui foi examinado, exsurge a necessidade de
investigar a existência de um método hermenêutico capaz de interpretar as relações
privadas sob os auspícios dos Direitos Fundamentais.
Em primeiro plano poderia se argumentar da desnecessidade de se
estabelecer um método hermenêutico para tais situações à vista de argumentos que
muito provavelmente agregariam métodos e técnicas hermenêuticas como, v. g.,
gramatical, histórico, sistemático e teleológico.236
Ocorre que os elementos da pós-modernidade transbordam a esta realidade
hermenêutica, diga-se tradicional, necessitando o intérprete do direito e a sociedade,
como um todo, de outras respostas.
Todavia, esta falta de respostas e de tomada de consciência de que os
métodos hermenêuticos tradicionais não dão conta da realidade social judicializada,
236
BILHALVA, Jacqueline Michels. A aplicabilidade e a concretização das normas constitucionais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 131, e MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação
do direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
75
também não pode levar o intérprete ao outro extremo, qual seja, a interpretação do
direito como um ato de simples intuição, carregado com o maior grau de
subjetividade237 possível, a fim de angariar/distribuir/aplicar o “seu justo” ao caso
concreto, não se olvidando de que o segundo extremo relatado seja pior ou mais
danoso que o primeiro (hermenêutica tradicional).238
Isso porque já é senso comum, mesmo entre os leigos, que uma mesma
situação jurídica, diga-se de “simples complexidade”, dependendo do seu intérprete
pode receber as mais diferentes e variadas decisões e não raras são as decisões
conflitantes entre magistrados em um mesmo julgamento. O que se dizer então de
um caso de “alta complexidade – hard-case” como sói acontecer na aplicação dos
Direitos Fundamentais nas relações entre privados?
Resta evidente que o simples fato de se detectar a complexidade de um caso,
sendo ele no contexto do presente trabalho, a vinculação dos particulares a Direitos
Fundamentais não autoriza o verdadeiro arbítrio da intuição e da subjetividade,
mesmo sob o estandarte da justiça, pois resta provado pragmaticamente que muitas
“justiças” (leia-se: respostas) se apresentam para um único caso.
237
BARROSO, Luis Roberto. Ana Paula Barcellos. Op. cit. 2003. p. 356.
BARCELLOS, Ana Paula. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional In:
BARROSO, Luis Roberto. A nova interpretação constitucional – Ponderação, Direitos Fundamentais
e Relações Privadas. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2003. p. 116-117 “Como se procurou
sublinhar ao longo do texto, a ponderação é hoje uma técnica cada vez mais empregada: do juiz de
primeiro grau ao Supremo Tribunal Federal e é um equívoco supor que a ponderação encontrará
naturalmente seu caminho diante do caso concreto, que à prudência judicial deve caber todo o
trabalho nesse particular ou que seria pouco útil discutir o tema do ponto de vista dogmático. Esse
equívoco é composto, na realidade, de duas causas principais: subestimar a gravidade dos efeitos
que a aplicação da técnica da ponderação pode produzir, especialmente quando desvinculada de
qualquer parâmetro, e ignorar a ameaça de arbítrio que todo poder sem controle representa.”
238
76
No cenário brasileiro, a situação parece ser patológica, não no que se refere
aos resultados em cada caso concreto, mesmo porque isso sequer seria possível de
investigar em um trabalho desse cunho, mas com relação à verdadeira brutalidade
interpretativa que, a despeito da inexistência de uma orientação dogmática de
profusão, vem atribulando a sociedade.
Nessa linha de raciocínio, não raras são as decisões que, insufladas pela
aplicação direta dos Direitos Fundamentais nas relações privadas, simplesmente
privam as partes da devida fundamentação239 teórica e até mesmo discussão acerca
da eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais, ou seja, o intérprete/aplicador
acaba na verdade praticando o modelo subsuntivo dos Direitos Fundamentais às
relações interprivadas, sem tomar consciência de como isso está se realizando.
A prática é verdadeiramente espúria, na exata medida que uma aplicação
indiscriminada dos Direitos Fundamentais nas relações interprivadas, sem aporte
teórico
adequado,
poderia
levar
ao
absurdo,
causando
uma
verdadeira
homogeneização das relações interprivadas, o que não objetivado pela teoria da
eficácia horizontal, pois há que ser preservado o caráter privado das relações na sua
autonomia naquilo que não conflitar com os Direitos Fundamentais que não detêm,
devido à sua própria natureza, caráter absoluto.240 É o caso específico da isonomia
que recebe tratamento distinto na temática envolvendo a eficácia horizontal.241
239
BARROSO, Luis Roberto. Ana Paula Barcellos. Op. cit. 2003. p. 353-354.
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a Aplicação das Normas de Direito
Fundamental nas Relações Jurídicas entre Particulares. In. BARROSO, Luis Roberto. (org). A nova
interpretação constitucional. Ponderação – Direitos Fundamentais e Relações privadas. Rio de
Janeiro – São Paulo: Renovar: 2003. p. 180-190.
241
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 189. “Na literatura é consenso que, na questão da
vinculação dos particulares a Direitos Fundamentais , o direito fundamental ao tratamento isonômico,
em razão de seu conteúdo, sua estrutura, sua função e suas implicações práticas, exige um
tratamento dogmático diferenciado. Aqui, faz-se a mesma opção.”
240
77
O problema toma acidez, ainda maior, quando se evidencia que a escolha do
direito fundamental a ser aplicado, mesmo que numa formulação subsuntiva,
encontra-se em conflito com outro direito fundamental, como em
abstrato deve
acontecer em todos os conflitos intersubjetivos, vez que no mínimo teremos dois
Direitos Fundamentais que deveriam receber a mesma proteção.
Assim, quando se revela a aplicação direta de um direito fundamental em uma
relação inter privatus, sem que o intérprete tenha trilhado um caminho de
afastamento ou mitigação de outro direito fundamental, ou sequer o tenha
apresentado no debate ou fundamentação, inegavelmente a decisão que se extrai
do caso, a despeito de poder ser a mesma que se obtenha a partir de uma
hermenêutica adequada, mostra-se insuficiente e inconstitucional, a despeito de que
o sistema democrático reclama a fundamentação/motivação adequada das decisões
(CF/88, Art. 93, X), pois no interior de toda fundamentação/motivação reside um
outro elemento: a necessidade de convencer.242
Alienando a condição de uma motivação adequada e de uma orientação para
solução de conflitos dessa natureza, os resultados proclamados pela ordem jurídica
estarão sujeitos às mais variadas e possíveis críticas que vão desde a falta de um
aparato técnico para encaminhar o resultado, o que sustentaria
uma maior
efetividade ao princípio da segurança jurídica, até críticas mais acentuadas e não
menos lógicas, pois amparadas na devida racionalidade de que outra solução para o
caso era no mínimo equivalentemente possível, na medida em que os Direitos
Fundamentais, prima facie ou em abstrato, encontram-se em harmonia.
242
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 251.
78
Assim, do ponto de vista da sustentabilidade institucional, o maior interessado
em estabelecer uma orientação hermenêutica para solução de conflitos dessa gama
são os Poderes Legislativo e Judiciário.
Ou seja, à falta de um aparato técnico hermenêutico que congregue
elementos, a solução desses conflitos é diretamente proporcional ao grau de
insatisfação que qualquer das soluções
possíveis gerará na sociedade
e vice-
versa, pois quanto maior for o aparato técnico hermenêutico para tais situações,
menor será o nível de repreensão da sociedade em face das decisões judiciais, na
exata medida em que elas estarão amparadas por uma lógica possível.
Mais, essa lógica possível, representativa de um modelo hermenêutico, seria
também um catalisador do princípio da isonomia243, reclamado pelos cânones
constitucionais, pois ele também deve ser observado na distribuição da Justiça.
Equivale a dizer que os cidadãos, do ponto de vista do acesso à justiça, têm
direito a uma justiça equânime do ponto de vista argumentativo244, pois de que vale
um sistema em que para uns a aplicação dos Direitos Fundamentais nas relações
privadas é direta e com fundamentação mitigada, enquanto para outros a aplicação
é direta e/ou indireta com o devido escorço de fundamentação/motivação?
243
BARROSO, Luis Roberto. Ana Paula Barcellos. Op. cit. 2003. p. 354.
CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre:Sérgio Fabris Editor,
1999.
244
79
Diante desses postulados argumentativos é de se erigir uma espécie de
modelo orientador que, a despeito de não ser definitivo245 ou completo, minimize os
problemas advindos da indiscricionariedade, indesejavelmente presente no cenário
nacional.
3.1 Pós-positivismo e a ascensão dos princípios
A par das dificuldades visualizadas e perpetradas pela hermenêutica
tradicional, reconhecidamente positivista, em que pese a utilização de um ou outro
método hermenêutico ou até mesmo do conjunto deles para a solução de um caso
concreto, desenha-se um estágio, primeiro na Europa, a partir da segunda metade
do século passado,246 e no Brasil, a partir do advento da Constituição de 1988,
marco mais visível dessa virada epistemológica, aquilo que se consentiu chamar em
outras designações possíveis de pós-positivismo.
A utilização do prefixo “pós” concreta a idéia de transposição do ideário
positivista, ao mesmo tempo em que a continuidade da utilização da designação
245
BARCELLOS, Ana Paula. Op. cit. p. 117. “A construção de parâmetros pela doutrina, a partir de
um discurso racional, público e amplamente justificado, está apenas iniciando e exigirá ainda
considerável estudo e reflexão, mas é um dos poucos meios capazes de explicar, justificar e controlar
a ponderação. E ele carrega em si uma vantagem adicional: trata-se de uma forma de controle
puramente persuasivo - a consistência da argumentação é que provará sua eficácia - e não
coercitivo, permitindo amplo espaço de determinação ao Poder Judiciário.”
246
BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula O começo da história. A nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no Direito Brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto. (org.) A
nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro/São Paulo; Renovar, 2003. p. 335. “Sem embargo
da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras décadas do século XX, a
decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do
Nazismo na Alemanha. Esses dois movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do
quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de
Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade
competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a
valores éticos e da lei como estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já
não tinha mais aceitação no pensamento jurídico esclarecido.”
80
“positivismo” traz presente a idéia de que essa transposição não implica o seu
abandono integral.
Ou seja, a idéia do pós-positivismo consagra a integração de um sistema
jurídico calcado na Lei, mas orientado por diretrizes éticas e valorativas consetâneas
com os ideários políticos, constitucionais e humanos reclamados.
Nas palavras de Luis Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos:
O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário
difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios
e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria
dos Direitos Fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade
humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou
implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem
jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de
247
reaproximação entre ética e Direito.
Ocorre que, para realização dessa integração reclamada, há necessidade de
se encontrar um verdadeiro elo que consiga imprimir ao sistema jurídico a justiça e a
efetividade reclamada, adjetivos encontrados na teoria dos princípios que, mitigados
pelo positivismo,248 dado o seu alto grau de abstração, ressurgem com ampla força
no cenário jurídico.249
247
Op. cit. 2003. p. 336.
Como síntese do papel dos princípios no modelo positivo ver a clássica lição de: VECCHIO,
Giorgio Del. Princípios gerais do direito. Belo Horizonte: Líder, 2003. “Essas sumárias indicações
com que não pretendemos, como já ficou dito, desenvolver plenamente o complexo assunto bastarão,
talvez, para mostrar as funções características dos princípios gerais do direito como elemento de um
concreto regime jurídico. Não obstante possuírem caráter ideal e absoluto, por força do qual superam,
virtualmente, o sistema a que se aderem, não podem valer contra as normas especiais que o
compõe, (sic.) nem infringi-las em caso algum; mas têm valor acima e dentro dessas normas, por isso
mesmo que representam a mais alta razão e o espírito que as animam. Quando há correspondência
(e esse é o caso, por assim dizer, fisiológico) entre o que se deduz racionalmente da natureza
intrínseca das coisas e as disposições legislativas expressas, quando, por outros termos, o direito
natural se transfunde no positivo, os princípios gerais vivem e operam nas mesmas normas especiais
e o recurso a eles pode parecer supérfluo, mas, em verdade, ainda nesse caso, a hierarquia se
248
81
3.1.1 Distinção entre normas, regras e princípios
Sem embargos dos diversos modelos250-251-252-253 e conceitos a distinguir
normas, regras e princípios há praticamente um consenso de que as normas, tanto
mantém firme, e compete aos princípios, logicamente, a prioridade e a supremacia sobre as
conseqüências, que são plenamente inteligíveis graças exclusivamente a eles. Assim, não somente
a elaboração científica, mas ainda a prática judicial obrigam a volver diretamente a novo exame da
ratio legis e a uma ascensão gradativa até as supremas razões do direito, em gênero, em confronto
com a realidade sempre nova dos fatos, a que a lei se deve aplicar. Onde, pois, faltam as leis
especiais, ou porque a legislação tenha deixado de contemplar determinados tipos de contingência,
ou porque, havendo-os previsto, se tenha deliberadamente, abstido de os regular,melhor se
manifesta a necessidade de recorrer a esses princípios de razão jurídica natural, que constituem as
bases da definição de toda relação humana e social. Dessa necessidade o nosso legislador deu
testemunho solene, ao reconhecer nos princípios gerais do direito o meio supremo de integração de
seus dispositivos. Se, afinal, a concreta estrutura do direito positivo restringe, pó vezes, ou altera
esses princípios, nem por isso eles perdem de todo o seu valor na ordem positiva; ao contrário, têm,
ainda, aplicação indireta e mediata, porquanto servem para definir a juridicidade natural, reconhecida
por certos efeitos das próprias leis, em antítese, ou, antes, como complemento da juridicidade
positiva. Tudo isso se verifica em relação ao direito vigente, considerado em sua unidade sistemática.
Se, pois, dessa consideração passarmos a uma maior amplitude, que poderemos dizer de filosofia da
história do direito, o valor daqueles princípios mostra-se-nos-á maior ainda, pois que representam,
além de elemento fundamental de determinado sistema, força viva que domina todos os sistemas e
atua sobre a sua estrutura, levando-os a modificar-se a evolver segundo os motivos eternos da justiça
imanentes na natureza humana. Se é verdadeira, como ninguém negará, a sentença de Celso – scire
leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim as potestatem -, o jurista, diferentemente do leguleio,
não pode dar-se por satisfeito com o que se acha escrito na lei; deve também investigar-lhe o
fundamento intrínseco. Conhecer as normas particulares não basta; ´necessário penetrar o espírito
que as move, que tem as suas primeiras raízes em nosso próprio espírito. A particularidade das leis
volve à universalidade do direito; e o pensamento universal é filosofia. Jurisprudência e filosofia não
podem, por isso, andar separadas; e, como nenhum sistema filosófico foi jamais verdadeiramente
completo sem abranger os princípios de direito, também os grandes juristas foram de certo modo,
filósofos.”
249
NEVES, Gustavo Kloh Muller. Os princípios entre a teoria geral do direito e o direito civil
constitucional. In RAMOS, Carmem Lúcia Silveira (org.) et. al. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 3.
250
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos Y
Constitucionales, 2002. p. 81-135.
251
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 3-109 e
_____. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
252
Para um cotejo das teorias de Dworkin e Alexy importante consultar: LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo.
O Modelo Combinado de Regras e Princípios em Ronald Dworkin e Robert Alexy. In: Revista de
Processo e Constituição. N. 2. Porto Alegre: Faculdade de Direito da UFRGS, 2005. p. 213, consultar
também: CEZNE, Andréa Nárriman. A teoria dos Direitos Fundamentais: uma análise comparativa
das perspectivas de Ronald Dworkin e Robert Alexy. In Revista de Direito Constitucional e
Internacional. Ano 13. n. 52. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.51 e MANZATO, Maria
Cristina Biazão. A constituição como sistema de princípios e regras. In Revista de Direito
Constitucional e Internacional. Ano 13. n. 52. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 149.
253
GEBRAN NETO, João Pedro. A aplicação Imediata dos Direitos e Garantias Individuais: A busca
de uma exegese emancipatória. São Paulo: Revista do Tribunais, 2002. sintetiza as idéias de
Canotilho: “Entretanto, a distinção entre regras e princípios nem sempre é cômoda, razão pela qual
alguns critérios são preconizados pela doutrina. José Joaquim Gomes Canotilho adota os seguintes:
a) grau de abstração – Os princípios são normas com elevado grau de abstração, enquanto as regras
possuem maior concretude. Equivale dizer, as regras estão diretamente relacionadas a atos e fatos,
ou seja, são editadas contemplando determinada situação jurídica. Os princípios ao contrário, são
abstratos e gerais, porque comportam uma série indefinida de aplicações, dependendo sua extensão
82
da legislação ordinária como constitucional, categorizam-se em dois grupos, quais
sejam regras e princípios254, equivalendo a dizer que esses dois últimos são
espécies do gênero norma.255-256-257
Identificadas as espécies, a distinção de sua categorização está amplamente
relacionada com o seu conteúdo normativo. Enquanto as regras possuem um
conteúdo mais objetivo, com incidência sobre situações mais específicas, os
princípios podem ser identificados pela sua generalidade como normas destinadas a
e significado do contexto da realidade onde estão inseridos; b) grau de determinabilidade – As regras
são suscetíveis de aplicação direta, enquanto os princípios, normalmente, carecem de mediação
concretiadora. È em decorrência da baixa determinabilidade dos princípios, leciona Robert Alexy, que
esses são razões prima facie, enquanto que as regras razões definitivas, equivale dizer, “quando uma
regra é uma razão para um juízo concreto de dever ser que tenha de pronunciar, como é o caso
quando aplicável e não permite nenhuma exceção, então é uma razão definitiva...” já os princípios,
como razões prima facie percorrem um caminho por meio de uma relação de preferência. “A
determinação de relação de preferência é, de acordo com a lei de colisão, o estabelecimento de uma
regra. Por ele, pode dizer-se que sempre que um princípio é, em última instância, uma razão para
uma regra que representa uma razão definitiva para esse juízo concreto de dever ser. Os princípios
mesmos não são nunca razões definitivas”; c) caráter de fundamentalidade no sistema de princípios Em razão de sua superior posição hierárquica ou importância estrutural dentro do sistema jurídico, os
princípios permitem a abertura desse sistema para sua adequação às mutações da realidade e para a
integração de novos comandos. Além disso, os princípios fundamentam a própria ordem
constitucional, e neles todas as demais normas se assentam, ou, pelo menos a eles devem
obediência. d) proximidade da idéia de direito – os princípios são standards juridicamente vinculantes
radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na idéia de direito (Larenz); as regras podem ser
normas vinculantivas com um conteúdo meramente funcional”; f) natureza normogenética – Os
princípios são normas que fundam e orientam o sistema, sendo encontráveis na sua base. Dão
origem e são a razão das regras jurídicas, por isso sua função normogenética.”
254
BARROSO, Luis Roberto. Ana Paula Barcellos. Op. cit. 2003. p. 337.
255
Para uma leitura vertical e indispensável acerca das distinções doutrinárias consultar: ÁVILA,
Humberto Bergman. Teoria dos Princípios, da definição a aplicação dos princípios jurídicos. São
Paulo: Malheiros, 2003.
256
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A constituição como princípio. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 72.
“...de modo que eles são tidos pela teoria constitucional contemporânea, como sendo uma espécie do
gênero norma jurídica, ao lado das assim denominadas regras jurídicas.
257
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2003. p. 45. “Os princípios, todos eles – os explícitos e os implícitos -, constituem
norma jurídica. Também os princípios gerais de direito – e não será demasia a insistência, aqui, em
que se trata de princípios de um determinado direito – constituem, estruturalmente, normas jurídicas.
Norma jurídica é gênero que alberga, como espécies, regras e princípios, entre esses últimos
incluídos tanto os princípios explícitos como os princípios gerais de direito.”
83
uma pluralidade de situações jurídicas258. Assim o que difere, em apertada síntese,
os princípios das regras é o grau de generalidade da norma.259
Percebe-se, contudo, que, mais do que uma classificação doutrinária, ao se
reconhecer os princípios como espécie do gênero norma está se conferindo a ele
evidente grau de normatividade, status que de resto lhe era negado pelo
positivismo.
Logo, mais do que uma classificação taxiológica, reconhecer os princípios
como espécie do gênero norma implica necessariamente conduzi-los ao status
normativo.260-261
3.1.2 Supremacia - princípios > < regras?
O reconhecimento do status normativo dos princípios e a carência de
soluções justas, a partir da aplicação do modelo subsuntivo (leia-se: hermenêutica
tradicional), acabou por gerar uma espécie de supervalorização dos princípios em
detrimento das regras, reconhecendo-se de forma mais pragmática do que
doutrinária um status de supremacia ou preponderância dos princípios sobre as
regras (princípios > regras)262.
258
MÖLLER, Max. O Direito à Impenhorabilidade e a Nova Interpretação Constitucional. In:
Constitucionalismo contemporâneo: Direitos Fundamentais em debate / coordenação Clóvis
Gorczeski e Jorge Renato dos Reis. Porto Alegre: Norton Editor, 2005.
259
BARROSO, Luis Roberto; BARCELOS, Ana Paula . Op. cit. 2003. p. 337.
260
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A constituição como princípio. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 72.
261
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. 2ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 66.
262
BARROSO, Luis Roberto. Ana Paula Barcellos. Op. cit. 2003. p. 337. “Nos últimos anos, todavia,
ganhou curso generalizado uma distinção qualitativa ou estrutural entre regra e princípio, que veio a
se tornar um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para a superação do
positivismo legalista, onde normas se cingiam a regras jurídicas.
84
Todavia, os modelos doutrinários, erigidos sob sólidas bases epistemológicas,
v. g. Ronald Dworkin e Robert Alexy, revelam o equívoco dessa disposição de
preponderância, reconduzindo a teoria dos princípios a um modelo combinado entre
regras e princípios, em que cada uma das espécies normativas desempenha uma
função específica sem que haja preponderância na sua relação.263
3.1.3 Conflitos – regra vs. regra e princípio vs. princípio
A despeito daquilo que até aqui já se viu acerca de regras e princípios,
sobreleva pautar uma grande distinção entre princípios e regras, a fim de se
encaminhar o derradeiro tema do presente trabalho.
Tomando por base que a distinção entre regras e princípios é amparada pelo
seu grau de generalidade, as regras pela sua objetividade são aplicadas na forma
tudo ou nada,264 enquanto os princípios, dado o seu maior grau de abstração,
refogem a esse modelo.265
No âmbito das regras – modelo tudo ou nada – o conflito entre as regras é
dirimido,266-267 sobretudo a partir de dois modos:
263
BARROSO, Luis Roberto; BARCELOS, Ana Paula. Op. cit. 2003. p. 337-338. “Inexiste hierarquia
entre ambas as categorias, à vista do princípio da unidade da Constituição. Isto não impede que
princípios e regras desempenhem funções distintas dentro do ordenamento. [...] A constituição passa
a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos
suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos Direitos Fundamentais desempenham
um papel central. A mudança de paradigma dessa matéria deve especial tributo às concepções de
Ronald Dworkin e aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy. A conjunção das idéias
desses dois autores dominou a teoria jurídica e passou a constituir o conhecimento convencional da
matéria.”
264
BARROSO, Luis Roberto. Ana Paula Barcellos. Op. cit. 2003. p. 342.
265
BARROSO, Luis Roberto. Ana Paula Barcellos. Op. cit. 2003. p. 338-339.
266
Sobre conflito de normas, tida em seu livro prioritariamente como regras, consultar: DINIZ, Maria
Helena, Conflito de Normas. São Paulo: Saraiva, 2003.
85
(i) ou com a introdução de uma cláusula de exceção em uma das regras, ou, não
sendo isso possível, (ii) com a declaração de invalidade – um juízo e (in)validez –
de ao menos uma delas, com base em critérios como lex superior derogat legi
inferiorim lex posteriorior derogat legi priori e lex especialis derogat legi generali.
Essas normas de solução, enfatize-se, decorrem das regras como mandamentos
268
definitivos, do tipo tudo-ou-nada.
Entrementes, as colisões de princípios demandam uma solução diversa, na
exata medida em que os princípios não estão dispostos como regras a serem
suprimidos ou utilizados diante dos mesmos pressupostos acima expostos.
Isso ocorre porque todos os princípios encontram-se hierarquicamente
dispostos no sistema em um mesmo grau, não se perquirindo sob aspecto de sua
validez269-270, mas única e exclusivamente sobre o seu peso relativo271-272
ou
condição de precedência273, na aplicação de um determinado caso concreto.274
A tarefa de atribuir os pesos aos princípios em colisão se dá mediante
ponderação; entrementes, antes de adentrar no exame da ponderação, necessária a
construção de outros quatro pressupostos, quais sejam:
267
Sobre uma visão mais vanguardista acerca do papel das regras diante uma interpretação
conforme a Constituição consultar: PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introdução ao direito
civil constitucional. 2 ª ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002.
268
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 206.
269
Sobre validade das normas consultar: LEITE, Carlos Henrique Bezerra; PIMENTA, Paulo Roberto
Lyrio; PELÁ, Carlos. A validade e a eficácia das normas jurídicas. Barueri: Manole, 2005. Para uma
compreensão mais verticalizada, trazendo aspectos da validade formal e material, consultar:
GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 356-359.
270
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenêutica constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. “Havendo um
conflito de uma regra com outra que disponha em contrário, o problema se resolverá em termos de
validade. As duas normas não podem conviver simultaneamente no ordenamento jurídico.”
271
GEBRAN NETO, João Pedro. A aplicação Imediata dos Direitos e Garantias Individuais: A busca
de uma exegese emancipatória. São Paulo: Revista do Tribunais, 2002. p. 130. “Uma das principais
distinções entre regras e princípios aponta Ronald Dworkin, é de ordem lógica, porquanto as regras
se situam no campo da validade, ao passo que os princípios atuam na dimensão do peso ou da
importância.”
272
GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de Teoria y Metateoria del Derecho. Barcelona:
Gelisa, 1999. p. 167-171.
273
AFONSO DA SILVA, Virgílio. A constitucionalização do direito. Os Direitos Fundamentais nas
relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 34.
274
STEINMET, Wilson. 2005. Op. cit. p. 206.
86
(a) o reconhecimento dos Direitos Fundamentais como princípios;
(b) o reconhecimento da autonomia privada como princípio fundamental ou
com status de princípio fundamental;
(c)
a tensão principiológica entre o princípio da autonomia privada e os
demais Direitos Fundamentais também reconhecidos como princípios.
(d) a identidade de tratamento às questões envolvendo relações contratuais e
extracontratuais.
3.1.4 Reconhecendo os direitos fundamentais como princípios
Vistos os fatores que levam ao reconhecimento de um princípio ou de uma
regra, se pode afirmar, com alto grau de comprometimento, que os Direitos
Fundamentais situam-se na categorização de princípios e como tal devem ser
tratados.275-276
Nesse sentido, é particularmente completa a abordagem de Wilson Steinmetz:
Do exposto, conclui-se que a teoria dos princípios é decisiva para a solução
racional da colisão dos Direitos Fundamentais. Como anotou Alexy, não
faltam provas de que a distinção teórico-estrutural entre regras e princípios
opera no âmbito dos Direitos Fundamentais. O autor alemão lembra que
com freqüência ou as normas jusfundamentais são chamadas de princípios,
ou então são referidas como valores, objetivos, fórmulas abreviadas. De
forma explícita ou implícita, atribui-se natureza principial aos Direitos
Fundamentais.
No mesmo sentido, na doutrina portuguesa, pronuncia-se Canotilho. Que
Direitos Fundamentais têm natureza principial decorre da sua dimensão
objetiva. Os Direitos Fundamentais, nessa dimensão, apresentam-se como
normas objetivas de princípio. É tão correto dizer “direito fundamental de
igualdade” quanto “princípio de liberdade”, “direito fundamental de
275
AFONSO DA SILVA, Virgílio. A constitucionalização do direito. Os Direitos Fundamentais nas
relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 146.
276
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenêutica constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. P. 182. “Os
conflitos de Direitos Fundamentais reconduzem-se a um conflito de princípios.”
87
igualdade” quanto “ princípio de igualdade”. A mudança de terminologia
não muda a estrutura jurídico-normativa e a força vinculante. É tão correto
dizer que os Direitos Fundamentais são mandatos de otimização a serem
realizados segundo as possibilidades jurídicas e fáticas quanto dizer que os
princípios são mandatos de otimização a serem realizados segundo as
possibilidades jurídicas e fáticas.
Por fim, a natureza principial dos Direitos Fundamentais torna a solução de
277
colisões mediante a aplicação do método da ponderação.
Como se vê, trata-se de condição assente tomar os Direitos Fundamentais
por princípios, pressuposto adotado no presente estudo.
3.1.5 Status da autonomia privada vs. direitos fundamentais
Seguindo no raciocínio adotado, há necessidade de verificar qual o status
normativo do princípio da autonomia privada, ou seja, verificar se esse princípio
pode ser enquandrado como direito fundamental.
A aparente dificuldade em obter a resposta decorre da falta de um dispositivo
normativo fundamental expresso sobre a autonomia privada, vez que, no catálogo
de Direitos Fundamentais da Constituição Brasileira e de resto nas demais
Constituições modernas, ele não se apresenta de forma explícita.278
Todavia como já visto alhures, um princípio, mesmo que fundamental, pode
ser reconhecido a partir de mandatos implícitos contidos no sistema e principalmente
277
STEINMETZ, Wilson. Colisão de Direitos Fundamentais e o princípio da proporcionalidade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 136.
278
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 199.” A Constituição da República Alemã de Weimar (1919),
no artigo 152.1,enunciava garantia expressa à liberdade de contratar: "no tráfico econômico imperará
a liberdade de contratação a teor do estabelecido nas leis: Já as constituições contemporâneas de
maior prestígio e influência - e.g.,italiana, alemã, portuguesa, espanhola, brasileira e russa - não
contêm disposição (texto de norma) com referência expressa e direta à autonomia privada ou à
liberdade contratual. Contudo, isso não significa que a autonomia privada não tenha fundamento
constitucional, isto é, que não seja um princípio ou bem constitucionalmente protegido.”
88
na ordem constitucional, como é o caso nacional,279 tedesca, português, espanhol e
italiano, pois efetivamente não há no elenco fundamental um princípio explícito que
represente in concreto ou de forma expressa a autonomia privada.280
Tal princípio, entretanto, pode ser facilmente subsumido da leitura e da
interpretação da Constituição, aliás, diga-se mais, trata-se de um dos princípios mais
279
STEINMET, Wilson. 2005. Op. cit. p. 200-201.” Na República Federativa do Brasil, também é
possível fundamentar a tutela constitucional da autonomia privada. A afirmação dessa tutela resulta
do argumento cujas premissas são o direito geral de liberdade (CF, art. 52, caput), o princípio de livre
iniciativa (CF, art. 12, IV e art. 170, caput), o direito ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão (CF, art. 52,XIII), o direito de propriedade (CF, art. 52 caput e XXII), o direito de herança
(CF,art. 52,XXX),o direito de convenção ou de acordo coletivo (CF, art. 72,XXVI), o princípio da
proteção da família, do casamento e da união estável (CF, art. 226, caput, § de 12a 42) e cuja
conclusão é o poder geral de autodeterminação e autovinculação das pessoas tutelado pela
Constituição. Se todos esses princípios e direitos constitucionais mencionados contêm um conteúdo
básico de autodeterminação e autovinculação da pessoa, então a autonomia privada - que é um
poder geral de autodeterminação e de autovinculação - também é constitucionalmente protegida ou
tutelada. Dizendo, ainda, de outro modo, a tutela constitucional da autonomia privada deflui desses
princípios e direitos expressos no texto constitucional. Que a autonomia privada é um bem ou
princípio constitucionalmente protegido também é a conclusão de outros dois argumentos. A tutela
constitucional da autonomia privada tanto pode ser deduzida (i) do direito de propriedade (CF, art.
52, caput, e XXII) como (ii) do princípio da livre iniciativa (CF, arts. 12,IV, e 170, caput). (i) Uma das
faculdades básicas que o direito de propriedade assegura ao titular é o poder ou o direito de livre
disposição da propriedade.38 O exercício de livre disposição da propriedade se viabiliza concreta e
instrumentalmente pelo contrato. A autonomia privada - aqui, particularizada na liberdade contratualé princípio fundamental do direito contratual. Logo, se a Constituição tutela a propriedade (seja como
direito fundamental, seja como garantia de instituto), então ela também tutela a autonomia privada.
Dizendo em enunciação mais concisa, se o exercício do direito de propriedade exige o instituto do
contrato, se o instituto do contrato tem por princípio fundamental a autonomia privada e se a
Constituição protege o direito de propriedade, então a Constituição protege a autonomia privada. (ii) A
Constituição elegeu a livre iniciativa econômica privada como um princípio fundamental não só da
ordem econômica (CF, art. 170, caput) como também da República Federativa do Brasil (CF, art.
12,IV). Ora, é lógica e faticamente impensável e impraticável a livre iniciativa sem a autonomia
privada. Logo, ao eleger a livre iniciativa como princípio constitucional fundamental, a Constituição
também tutelou a autonomia privada.”
280
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 199.” Na República Federal da Alemanha, fundamenta-se a
liberdade contratual no abstrato e indeterminado direito ao livre desenvolvimento da personalidade
(GG,art. 2.1) - havido como o principal fundamento-, bem como em Direitos Fundamentais mais
específicos como liberdade de matrimônio e família (GG, art. 6.1), liberdade de escolha e de exercício
da profissão (GG, art. 12.1.) e direito de propriedade e direito de herança (GG, art. 14.1).Na
República da Itália, argumenta-se em favor da relevância constitucional da autonomia privada com
base na cláusula geral de tutela da pessoa humana (CRI, art. 22),32na liberdade de iniciativa
econômica (CRI,art. 41,§ 1) e no direito de propriedade (CRI,art. 42, § 1). Na República de Portugal,
Miranda argumenta que a autonomia privada é um princípio ou garantia institucional resultante do
direito à capacidade civil (CRP, art. 26.1), do direito de escolher livremente a profissão ou o gênero
de trabalho (CRP, art. 47.1), do direito à contratação coletiva (CRP, art. 56.3), do direito à iniciativa
econômica privada (CRP, art. 61.1) e do direito de propriedade privada e a sua transmissão em vida
ou por morte (CRP, art. 62.1). Na Espanha, também são apontados múltiplos fundamentos
constitucionais para a autonomia privada: o princípio da liberdade (CE, art. 1.1 e 9.2), o livre
desenvolvimento da personalidade (CE, art. 10.1), o direito de propriedade (CE, art. 33.1), a liberdade
de empresa e a economia de mercado (CE, art. 38).”
89
presentes, pois pode ser aurido de um sem-número (indefinido) de normas
constitucionais, fato que de resto pode ser interpretado como definidor de um
elevado peso na ordem constitucional, mormente no que se refere às relações
interprivadas contratuais.
Decorre desses argumentos, ser inegável que a autonomia privada é um bem
constitucionalmente protegido (fundamentalmente) e como tal deve ser tratado da
forma vista anteriormente, ou seja, como princípio.
Logo, se o princípio da autonomia privada tem status constitucional
fundamental e efetivamente tem, havendo colisão desse princípio com os demais
princípios protegidos constitucionalmente (Direitos Fundamentais), o caminho para
solução dessa colisão será a ponderação,281 como já anunciado antes, e que será
examinada, em pormenores no item 3.2, ou não, acaso adotada a refutação contida
no item 3.3.
281
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 202.” Em suma, no direito brasileiro, a autonomia privada é
um bem constitucionalmente protegido. Dizendo de outro modo, o poder de autodeterminação e de
autovinculação atribuído pela ordem jurídica às pessoas, para que elas atuem nas relações
interprivadas, está protegido pela CF. Ora, se a autonomia privada é objeto de tutela constitucional,
então os conflitos entre Direitos Fundamentais e autonomia privada devem ser resolvidos como
colisões de Direitos Fundamentais em sentido amplo - direito fundamental versus bem
constitucionalmente protegido. Essa é a hipótese fundamental da teoria da eficácia imediata em suas
formulações mais recentes (v. Capítulo III, item 2, retro). Se essa hipótese é correta, então são
infundados os temores em relação à eliminação da autonomia privada e à perda de identidade e de
função do direito privado, especialmente, do direito civil, porque, sendo a autonomia privada um bem
constitucionalmente protegido, ela não pode ser afastada sem mais. Concretamente, é isto: a
existência de direito(s) fundamental(is) em jogo, em uma específica relação contratual, não é por si o
bastante para, automática e imediatamente, afastar a eficácia do princípio da autonomia privada. E
mais: assim como Direitos Fundamentais operam eficácia limitando o princípio da autonomia privada,
assim também o princípio da autonomia privada, à medida que tem assento constitucional, opera
como fundamento de restrição a Direitos Fundamentais.”
90
3.1.6 Relações interprivadas contratuais e extracontratuais
Com efeito, não é demasia reconhecer que as relações interprivadas podem
ser resultado de dois liames distintos, embora ao final a solução para os conflitos
seja idêntica do ponto de vista metodológico.
Ocorre que nas relações interprivadas contratuais estará sempre presente,
ao menos em sentido lato, pois ainda não se fará qualquer perquirição ao grau de
autonomia de um sujeito com relação ao outro(se > - < ou =) o princípio da
autonomia privada, núcleo do direito contratual. Em outras palavras, o modelo de
conflito interprivado contratual será aquela constante do item 3.1.5 – princípio da
autonomia privada vs. princípio fundamental “X”.282
Já nas relações interprivadas extracontratuais, o fenômeno igualmente ocorre.
Todavia, a colisão será equivalente ao modelo do princípio fundamental “X” vs.
princípio fundamental “Z”, à vista da inexistência de um vínculo contratual entre as
partes que sustente a inclusão da autonomia privada na colisão.
282
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 188. “Nas relações contratuais, estão em jogo, de um lado,
um ou mais Direitos Fundamentais e, de outro, a autonomia privada exteriorizada na liberdade
contratual (liberdade negocial). Nessa hipótese, como adiante se argumenta, trata-se, empregando
mais uma vez conceito de Alexy, de uma colisão em sentido amplo, a saber, direito fundamental
versus autonomia privada (Essa igualmente um bem constitucionalmente protegido) (e.g., direito à
liberdade de comunicação versus autonomia privada, direito à crença religiosa versus autonomia
privada, direito ao livre exercício de trabalho ou profissão versus autonomia privada). Nesse Capítulo,
está, em primeiro plano, o problema da eficácia de Direitos Fundamentais no âmbito das relações
contratuais, porque é nesse âmbito que o problema assume maior gravidade. Contudo, grosso modo,
a metódica de solução apresentada no item 4 (infra) aplica-se também à vinculação dos particulares a
Direitos Fundamentais nas relações extracontratuais, porque essa vinculação é também um problema
de colisão de Direitos Fundamentais.”
91
3.2 Teoria da ponderação e sua aplicabilidade nas relações interprivadas
Estabelecidas todas as premissas, cabe agora a análise daquilo que se
preferiu, entre outras designações,283 v. g, proporcionalidade, ponderação de bens,
proporcionalidade, no sentido estrito, chamar, no presente estudo e a despeito de
outra designação que melhor lhe dê significado, apenas de teoria da ponderação.
A realização desse intento tem como base a teoria de Robert Alexy,284 tal
como proposta na denominada lei de colisão.285
3.2.1 Lei de colisão (Robert Alexy)
A lei de colisão (leia-se: colisão de princípios) proposta por Robert Alexy,
sustenta-se inicialmente na concepção, acima descrita, acerca da distinção entre
regras e princípios como espécies do gênero norma e numa relação de precedência
condicionada constando dela o seguinte postulado: ”quanto maior for o grau de nãorealização ou de restrição de um princípio, maior terá que ser a importância da
realização do princípio que com ele colide.”286
A distinção entre regras e princípios foi ulterior objeto de análise (3.1.1),
cabendo agora a identificação daquilo que Alexy concebe como relação de
precedência condicionada:
283
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 202-203. “A teoria de base é a teoria dos princípios e a
metodologia é aquela que se estrutura no princípio da proporcionalidade, sobretudo no princípio da
proporcionalidade em sentido estrito - esse último também chamado ponderação de bens.”
284
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos Y
Constitucionales, 2002. p. 91-95.
285
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 203-228.
286
A tradução é de AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. cit. p. 154.
92
Tomados en sí mismos, los dos principios conducen a una contradicción.
Pero, esta significa que cada uno de ellos limita la posibilidad jurídica de
cumplimiento del otro. Esta situación no es solucionada declarando que uno
de ambos principios no es válido y eliminándolo dei sistema jurídico.
Tampoco se la soluciona introduciendo una excepción en uno de Ias
principios de forma tal que em todos los casos futuros esse principio tenga
que ser considerado como una regIa satisfecha o no. La solución de la
colisión consiste más bien en que, teniendo en cuenta Ias circunstancias del
caso, se establece
entre los principios una relacióll de precedellcia condicionada. La
determinación de Ia relación de precedencia condicionada consiste em que,
tomando en cuenta el caso, se indican Ias condiciones bajo Ias cuales un
principio precede aI otro. Bajo otras condiciones, Ia cuestión de Ia
precedencia puede ser solucionada inversamente. EI concepto de relación
de precedencia condicionada que se acaba de utilizar tiene importancia
fundamental para Ia compresión de la colisión de principios y, con ello, para
Ia teoría de los principios. Para poder explicarlo con mayor detalle, serán
designados los dos principios
opuestos de la resolución de la incapacidad procesal como "P1" (derecho a
la vida y a Ia integridad física) y "P2 (aplicación dei derecho penal).
Tomados en sí mismos, P1 y P2 conducen a juicios
concretos de deber ser jurídico recíprocamente contradictorios: P1 a "Está
prohibido realizar la audiencia oral" y P2 a "Está ordenado realizar Ia
audiencia oral". Esta colisión puede ser solucionada mediante el
establecimiento de una relación de precedencia incondicionada o
condicionada. Como símbolo para Ia relación de precedencia se utilizará el
signo "P" . Para Ias condiciones bajo Ias cuales um principio precede al otro,
se utilizará "C". Hay cuatro posibilidades de
decidir el caso mediante una disolución de una colisión de principios:
(1) P1 P P2
(2) P2 P PI
(3) (P1 P P2) C
(4) (P2 P P1) C
(1) Y(2) son relaciones de precedencia incondicionadas. Se puede hablar
también de relaciones "abstractas" o "absolutas" de precedencia. EI Tribunal
excluye la aceptación de una tal relación de precedência incondicionada con
Ia frase. "ninguno de estos intercses merece sin más Ia precedencia frente
287
ai otro"
Ou nas palavras traduzidas por Wilson Steinmetz, em apertada síntese:
[...]a determinação da relação de precedência condicionada consiste em
que, tomando em conta o caso, indicam-se as condições sob as quais um
princípio precede a outro. Sob outras condições,a questão da precedência
288
pode ser solucionada inversamente.
Sobreleva notar que a lei de colisão não estabelece qualquer hierarquia entre
os princípios, ou seja, em abstrato todos possuem o mesmo peso, razão pela qual
287
288
ALEXY, Robert. 2002. p. 91-92.
STEINMET, Wilson. 2005. Op. cit. p. 207.
93
não há, em princípio e s.m.j, que se falar em ponderação in abstrato289, vez que o
sopesamento ou atribuição de cargas a fim de verificar a preponderância de um
princípio sobre outro se dá sempre no caso concreto, tanto que Alexy adverte que
os mesmos princípios colidindo em casos diversos podem dar ensejo a soluções
diversas.
Contudo, embora a distinção entre regras e princípios e a visualização das
precedências condicionadas revelem o resultado de uma ponderação, há
necessidade de descrever o processo intelectual da ponderação.290
O modelo da Lei de colisão é constituído de três fases, a saber:
adequação,291 necessidade292 e proporcionalidade no sentido estrito.293
289
BARCELLOS, Ana Paula. Op. cit. p. 117-118.
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 209.
291
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 212-213. a) Princípio da adequação - O princípio da
adequação(Grundsatzder Geeignetheit) - por vezes também denominado princípio da idoneidade ou
princípio da conformidade - ordena que se verifique, no caso concreto, se a decisão normativa
restritiva (o meio, a medida) do direito fundamental oportuniza o alcance da finalidade perseguida.
Trata-se de examinar se o meio é apto, útil, idôneo ou apropriado para atingir ou promover o fim
pretendido. Nas palavras de Alexy- tomando como exemplo uma colisão entre o princípio (direito) da
liberdade de expressão e o princípio (bem) da segurança externa -, a máxima (princípio) da
adequação "(...) diz que se uma ação não é adequada para promover a realização de um princípio no exemplo, o da segurança externa – porém o é para inibir a realização de outro princípio, isto é, o
direito à liberdade de expressão, então está proibida em relação a ambos os princípios". o exame de
adequação da relação meio-fim tem caráter empírico. Pergunta-se se o meio utilizado é adequado,
empírica ou faticamente, para alcançar ou promover o objetivo pretendido.
292
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 213. b) Princípio da necessidade - O princípio da
necessidade (Grundsatzder Erforderlichkeit) - também denominado princípio da exigibilidade
e de princípio da indispensabilidade - ordena que se examine se, entre os meios de restrição
disponíveis e igualmente eficazes para atingir ou promover o fim pretendido, o escolhido é o menos
restritivo - isto é, menos prejudicial ou gravoso - ao(s) direito(s) fundamental(is) em questão. Assim,
uma determinada restrição é necessária se não é possível escolher outra restrição igualmente efetiva
que limite menos o(s) direito(s) fundamental(is) em questão. Nas palavras de Alexy, a máxima
(princípio) da necessidade "(...) diz que uma ação, em relação à qual existe uma alternativa que, ao
menos, promove a realização de um dos princípios, por exemplo, o da segurança externa, e inibe
menos o outro princípio, por exemplo, o direito à liberdade de expressão, então [a ação] está proibida
em relação a ambos os princípios: É um juízo de conteúdo empírico aquele que indica qual é, entre
os meios igualmente eficazes, o menos gravoso ou o menos prejudicial.
293
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 213-214. c) Princípio da proporcionalidade em sentido
estrito - O princípio da proporcionalidade em sentido estrito (Grundsatz der Verhiiltnismässigkeit im
engeren Sinne) ordena que "os meios elegidos devam manter-se em uma relação razoável com o
resultado perseguido". Esse dever é cumprido mediante o exame do equilíbrio ou da "justa medida"
290
94
A realização dessas fases consiste:
Primeiro: determinação ("mensuração") do grau de não-satisfação ou de nãorealização de um princípio (o princípio restringido). Trata-se de "quantificar" o grau
da intensidade da intervenção ou da restrição. Segundo: avaliação da importância
("peso") da realização do outro princípio (o princípio oposto). Terceiro:
demonstração de se a importância da realização do princípio oposto justifica a não294
realização do princípio restringido.
Dado o caminho, sugerido por Alexy, deve ser reconhecido
um último
elemento a integrar o método de ponderação: são as precedências prima facie.
Ocorre que a despeito da inexistência de uma hierarquia entre os princípios e
das precedências condicionadas, que em hipótese alguma podem ser confundidas
com as precedências prima facie, é possível estabelecer uma espécie de “ordem
fraca”.
Ou seja, uma precedência prima facie, embora não definitiva, consistiria em
agregar, desde o início do debate argumentativo (ponderação in concreto) um
argumento em favor de um determinado princípio, pelo que haveria a transferência
de um ônus argumentativo para o princípio sobre o qual não incide a precedência
prima facie.
Assim, estabelecida a precedência prima facie, há de se transpor o
argumento que milita em favor de sua preponderância, fato que consumado
implicará a precedência do princípio oposto sobre aquele prima facie, ou, não
entre a restrição (o meio) e a finalidade pretendida. O mandamento da ponderação é magistralmente
sintetizado, por Alexy, na lei da ponderação:"quanto maior é o grau da não-satisfação ou de afetação
de um princípio, tanto maior deve ser a importância da satisfação do outro:
294
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 214.
95
vencido o princípio estabelecido prima facie, obviamente a decisão será consetânea
com a ordem ficta estabelecida prima facie. 295
3.2.2 Estabelecendo precedências prima facie na ordem brasileira (Wilson
Steinmetz)
Seguindo o postulado epistemológico de Alexy, o multicitado Wilson
Steinmetz, propõe a existência de precedências prima facie na ordem brasileira,
correlacionando-a única e exclusivamente com o princípio da autonomia privada, ou
seja, trata-se de um sistema prima facie aplicável, como já se viu, somente às
relações interprivadas contratuais (3.1.6).
Nessa senda propõe, a partir da análise de inúmeros Direitos Fundamentais,
a divisão desses em dois grupos: a) Direitos Fundamentais de conteúdo patrimonial;
b) Direitos Fundamentais de conteúdo pessoal, correlacionando-os sempre com a
autonomia privada, sendo a mesma dividida em dois grupos; a) relações privadas de
295
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 215-216 “As precedências prima facie não contêm
determinações definitivas em favor de um princípio (e.g.,PI)- e precisamente por isso são
determinações prima facie e denominadas de "precedências prima facie"ou "prioridades prima facie"-,
contudo estabelecem um ônus de argumentação para a precedência do outro princípio (e.g.,P) no
caso concreto. Assim,uma precedência prima facie constitui uma carga de argumentação a favor de
um princípio e, por conseqüência,uma carga de argumentação contra o outro princípio. De um lado,
essas precedências não estabelecem determinações definitivas;de outro, exigem o cumprimento ou a
satisfação de um ônus de argumentação para serem afastadas. Isso significa que em um caso
concreto de colisão entre os princípios da liberdade de informação e da proteção da personalidade, a
despeito da precedência prima facie em favor da liberdade de informação - "informação atual sobre
um delito grave" -, se os argumentos em favor da precedência do princípio (oposto) da proteção da
personalidade forem mais fortes, então aquela precedência prima facie deve ser afastada porque se
cumpriu com o ônus da argumentação. Dizendo de outro modo, uma precedência geral prima facie
estabelecida em favor de um princípio P1 ante um princípio P2 pode ser afastada se os argumentos
(leia-se: condições de precedência condicionada) em favor da precedência de P2 forem mais fortes.
A partir do exposto, pode-se concluir que as precedências (gerais) prima facie tomadas como ponto
de partida não necessariamente são confirmadas ou mantidas no ponto de chegada (decisão) do
caso concreto e que elas têm como contrapartida um ônus de argumentação.”
96
igualdade; e b) relações privadas de desigualdade, do que se obteria o seguinte
esquema:296
[1] (Dpe P Pap ) Ri
[2] (Dpe P Pap ) Rni
[3] (Pap P Dpa ) Ri
[4] (D pa P Pap ) Rni
[1]: em uma relação contratual de particulares em situação (ou sob
condições) de igualdade fática, há uma precedência prima facie do direito
fundamental individual de conteúdo pessoal ante o princípio da autonomia
privada.
[2]: em uma relação contratual de particulares em situação (ou sob
condições) de desigualdade fática, há uma precedência prima facie do
direito fundamental individual de conteúdo pessoal ante o princípio da
autonomia privada.
[3]: em uma relação contratual de particulares em situação (ou sob
condições) de igualdade fática, há uma precedência prima facie do princípio
da autonomia privada ante o direito fundamental individual de conteúdo
patrimonial.
[4]: em uma relação contratual de particulares em situação (ou sob
condições) de desigualdade fática, há uma precedência prima facie do
direito fundamental individual de conteúdo patrimonial ante o princípio da
autonomia privada.
Portanto, somente em [3] há uma precedência prima facie em favor do
297
princípio da autonomia privada.
Impossível deixar de observar que, dada a ordem prima facie estabelecida na
leitura de Steinmetz, e em que pese as suas considerações ponderativas,298
dificilmente em uma colisão de conflitos nas relações interprivadas contratual
296
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 216 “71.C: casos, D: direito fundamental, Dpa: direito
fundamental de conteúdo patrimonial, Dpe : direito fundamental de conteúdo pessoal, P: precedência,
Pap: princípio da autonomia privada, P r: particular, R c : relação contratual, Rd: restrição de direito
fundamental, Ri: relação de igualdade e Rni: relação de desigualdade.”
297
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 224.
298
STEINMETZ, Wilson. 2005. Op. cit. p. 225. “A consideração da igualdade fática ou da
desigualdade fática dos particulares, na relação contratual, como circunstância ou condição
Relevante de ponderação, resulta do princípio da igualdade. A consideração do conteúdo do direito
fundamental em jogo - se pessoal ou se patrimonial -, como circunstância ou condição relevante para
a ponderação, resulta dos princípios da dignidade da pessoa e da liberdade. Por fim, o fato de haver
mais precedências prima facie em favor dos Direitos Fundamentais do que do princípio da autonomia
privada é coerente com a posição preferente dos Direitos Fundamentais na ordem constitucional
brasileira. Por fim, enfatize-se que se trata de precedências (gerais) prima facie e não de
precedências definitivas. Contudo, e isto também precisa ser enfatizado, o afastamento ou a inversão
dessas precedências prima facie nos casos concretos de colisão exige a satisfação de um ônus de
argumentação.”
97
prevalecerá o princípio da autonomia privada (como acontece no item [3] acima),
pois isso dependerá da paridade (igualdade) da relação e do conteúdo patrimonial
nela disposto.
De resto, em todas as demais situações, a autonomia privada tende a
sufragar, o que implicaria, nas palavras de Virgilio Afonso da Silva, a dominação dos
Direitos Fundamentais nas relações privadas.299
3.2.3 Refutação da aplicabilidade do método de ponderação nas relações
interprivadas. (Virgílio Afonso da Silva)
Atento às últimas considerações feitas (3.2.2), é que Virgílio Afonso da Silva
sustenta a inadequação do método exposto.300
Assim o faz afirmando que,
em que pese poder ser reconhecida a sua
aplicabilidade, não pode ela incidir sobre as relações interprivadas. Tal ocorre
porque na lei de colisão há sempre uma perda em maior ou menor grau de
intensidade entre um ou outro princípio, o que, segundo seu raciocínio,
não é
suficiente para sustentar a inconstitucionalidade de um direito fundamental,
mormente quando tal fato está relacionado com a autonomia privada. Assim tal
técnica implicaria apenas definir situações de mitigação do princípio da autonomia
privada, e não um verdadeiro sopesamento.301
299
AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. cit. p. 164.
AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. cit. p. 153-154.
301
AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. cit. p. 154-155. “Como se verá adiante, na análise desses
critérios para se valorar a importância da autonomia privada, não há uma direta conexão entre graus
de realização ou de restrição a Direitos Fundamentais e graus de realização ou restrição à autonomia
privada. Exemplifico com um dos critérios sugeridos por Daniel Sarmento, que será analisado com
300
98
Além disso, entende ser impossível um sopesamento entre autonomia privada
e Direitos Fundamentais.
Entrementes as críticas contundentes de Virgílio Afonso da Silva, relegada
ficou a sua proposta de solução; todavia, resta subjacente ao texto a aplicabilidade
da técnica, afora as precedências prima facie, o que não deixa de ser razoável, na
exata medida em que a condição das precedências prima facie levaria sem dúvida a
um domínio dos Direitos Fundamentais nas relações interprivadas.
3.2.4 Relação de princípios vs. regra
Como último elemento discursivo deve ser tratada a relação havida da
ponderação/sopesamento de princípios e da aplicação das regras.
Já se discutiu alhures (3.1.3) o conflito entre regras e a colisão de princípios.
Com efeito, a par da complexidade dessas discussões, parecerão elas
incompreensíveis do ponto de vista dogmático e pragmático, se não houver a
correlação de uma com outra.
É nesse particular que a tomada de consciência acerca do problema proposto
deve ser tida com maior grau de acuidade.
mais detalhes adiante: segundo Sarmento, quanto maior for a desigualdade fática entre as partes na
relação entre particulares, tanto menor será a proteção que deverá ser dada à autonomia privada.
Não importa agora saber se o critério é, em si, adequado,mas apenas mostrar que não se está diante
de um sopesamento, pois não se está fazendo uma análise bidirecional entre autonomia privada, de
um lado, e Direitos Fundamentais envolvidos, de outro. Como se percebe facilmente, não há, no
critério suscitado por Sarmento, qualquer referência ao grau de restrição ao direito fundamental
envolvido. O que importa é, tão-somente, o grau de desigualdade entre as partes envolvidas. Não se
pode, portanto, falar em sopesamento.”
99
Ocorre que, como já foi dito anteriormente, não existe hierarquia entre
princípios e regras (3.1.2) e a opção por um sopesamento dos Direitos
Fundamentais nas relações interprivadas já foi realizada pelo legislador (ponderação
interna), tanto ao editar regras quanto normas.
Some-se a isso o consenso de que a ordem jurídica está erigida sobre os
valores da segurança, previsibilidade, estabilidade das relações sociais e justiça.
302
Os três primeiros vetores estão relacionados obviamente com a condição existencial
das regras, enquanto a última (justiça) está relacionada com a condição existencial
dos princípios.
Isso leva inexoravelmente a ter as regras numa função de preferência sobre
os princípios constitucionais,303 o que não significa dizer que tem preponderância,
pois preferência está aqui como uma relação de prioridade de análise.
Um
sistema
então
composto
de
regras
e
princípios,
cada
qual
desempenhando a sua função, será o vetor da realização de uma ordem jurídica
mais equânime na exata medida em que se buscará a equação dos dois fatores.
Desnecessário dizer que um sistema feito unicamente de regras ou de
princípios tende a dois extremos a saber: a supervalorização da segurança em
detrimento da justiça ou, ao inverso, a supervalorização da justiça em detrimento
da previsibilidade e da segurança.
302
303
BARCELLOS, Ana Paula. Op. cit. p. 78.
BARCELLOS, Ana Paula. Op. cit. p. 70.
100
Nesse norte, há de se conferir verdadeira preferência às regras, em que pese
parecer esse um discurso atualmente reacionário. Todavia, in concreto, há sempre
que se verificar se a aplicação da regra no caso concreto não implica uma forte
ruptura com o núcleo de um princípio fundamental, quando então se passará ao
método da ponderação.
Acerca da compreensão espacial de núcleo principial, em que pese
apresentar-se noutro contexto (distinção entre princípios e regras), é providencial o
esquema de Ana Paula Barcellos, onde descreve que um princípio pode ser
visualizado a partir de dois círculos concêntricos, contendo que o circulo interno o
núcleo mínimo (forte) do princípio que decorre, por assim dizer, de um consenso
geral acerca da sua interpretação, enquanto o espaço entre o círculo interno e o
externo círculo externo congrega a área ou espaço reservado à deliberação
democrática acerca do conteúdo do princípio, como segue:304
304
BARCELLOS, Ana Paula. Op. cit. p. 70.
101
Ao passo desses fatores, não se olvide que o caminho a ser percorrido
compreende inicialmente uma apreciação da regra e, não conflitando ela com o
núcleo de um princípio específico no caso concreto, deve ser ela a priori
preservada, vale dizer que o resultado da interpretação é de que a regra
é
constitucional.
Acaso possa refugir a análise da regra, no caso concreto, ao núcleo forte de
um determinado princípio, aí então, e entrando na zona de deliberação democrática,
haverá perquirindo-se sobre a incidência de tal princípio sobre a regra e sopesá-lo
em relação a outro princípio que esteja em jogo como sói acontecer.
Aplicada a regra de ponderação, e prevalecendo o princípio que se
contrapunha ao princípio conflitante à regra, prevalece a regra. Vale dizer que,
mesmo levada ao estágio de ponderação, permaneceu ela constitucional. Acaso o
inverso ocorra, ou seja, se dentro do espaço deliberativo houver condições de
sustentar a inconstitucionalidade da regra e esse princípio sobrepujar o princípio em
conflito, no caso aquele que tem a função de sustentar a regra305, então estar-se-á
diante de um reconhecimento de insconstitucionalidade, a partir da aplicação da
regra de ponderação, seja ela com pressupostos de precedências prima facie
305
Guardada a proporção dos ingredientes, condição de precedência e precedência prima facie,
parece ser essa a conclusão de ALEXY, Robert. 2002. Op. cit. p.94. “Por lo tanto, puede formularse la
siguiente ley sobre. La conexión de relaciones de precedencia condicionadas y regias: .
(K) Si el principio P1' bajo Ias circunstancias C, precede ai principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1 bajo
las circunstancias C resulta Ia consecuencia R, entonces vale una regia que contiene a C como
supuEssa de hecho y a R como consecuencia jurídica: C → R.
Una formulación algo menos técnica reza:
(K') Las condiciones bajo las cuales um principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de
una regia que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente.
102
(Wilson Steinmetz) ou sem pressupostos de precedência prima facie (Virgílio Afonso
da Silva), situações que poderiam ser visualizadas a partir do seguinte esquema.
PRINCÍPIO 1
> PREPONDERÂNCIA <
PRINCÍPIO 2
REGRA
O caso brasileiro, diga-se, pode ser particularmente privilegiado pela
utilização de tais metodologias, exatamente a cargo do sistema dúplice de controle
de constitucionalidade, mormente relevante, no caso (especialmente com relação às
relações interprivadas), o controle difuso de constitucionalidade. Assim porque o
magistrado no controle difuso poderia facilmente aplicar as técnicas sem que isso
tenha efeitos abstratos, ou seja, apenas com eficácia para determinado caso
concreto.
103
CONCLUSÃO
De tudo o que ao longo do estudo se viu, extraem-se as seguintes conclusões
acerca do tema central, à vista de e, sem embargo, de já terem sido formadas
algumas conclusões ao longo do texto.
As principais mudanças realizadas na novel codificação civil não estão
relacionadas à composição gramatical da lei. Mais do que isso, o atual Código Civil
está pautado pelo ideário de uma revolução na sua concepção.
Em que pese ser uma lei codificada e, como tal, em princípio,
ontologicamente pautada pela completude, o atual Código Civil, ao contrário dos
seus paradigmas anteriores, está vincado sobre o ideário culturalista, no qual o
fenômeno da completude não pode ser incluído.
O Código Civil é um texto cujo sentido normativo pende de interpretação. Os
principais mecanismos que permitem assim dizer, são as cláusulas gerais
conceitos
indeterminados,
insertos
sob
as
diretrizes
operabilidade (efetividade), eticidade e sociabilidade.
da
e
sistematicidade,
104
Ainda, e sob essas diretrizes, há necessidade, impostergável, de reconhecerse o sistema de direito privado sob os auspícios da Constituição, mormente através
de fenômenos como a Constitucionalização do Direito Privado e
horizontal dos direitos
da eficácia
fundamentais (vinculação dos particulares aos Direitos
Fundamentais).
Encaminhado por essas premissas, o direito privado suas novas condições
principiológicas, das quais podem ser destacadas o princípio da autonomia privada,
a função social do contrato, a boa-fé objetiva e o equilíbrio das relações
obrigacionais.
A dicotomia Direito Público x Direito Privado está paulatinamente perdendo
força, dando espaço à fusão das duas esferas. Dois fenômenos responsáveis por
tal ruptura dicotômica são a publicização do direito privado e a força normativa da
Constituição. A publicização do Direito Privado acabou por inserir novas fontes
normativas a incidirem sobre o Direito Privado.
A inserção de novas fontes normativas sobre o Direito Privado gerou
interações fenomenológicas desse com o Direito Público interno e externo.
O reconhecimento de tais interações fenomenológicas entre Direito Público e Direito
Privado, para efeitos acadêmicos, devem ser designadas pelo fenômeno que melhor
as define. Reduzir essas interações a uma única expressão, ou utilizar várias
expressões como sinônimos, não é recomendável.
105
Não obstante possíveis embargos contra a proposta de definições teóricas
para os diversos fenômenos desenhados, há indubitavelmente a necessidade, de
utilizando-se deles ou de outros signos que porventura melhor designem os
fenômenos, estabelecer no âmbito acadêmico, seja em nível discursivo escrito ou
oral, de que fenômenos efetivamente trata o discurso (v. g. Direito Civil
Constitucional, Constitucionalização do Direito Privado, Direitos Fundamentais e
Direitos Privados...) a fim de que não se sobreponham idéias de um sobre o outro
gerando desorientação epistemológica, sendo que o fenômeno objeto de estudo,
no presente trabalho, foi o da interação fenomenológica entre o Direito Privado e os
Direitos Fundamentais.
Os particulares estão vinculados em suas relações jurídicas, sejam
contratuais ou extracontratuais a Direitos Fundamentais. Esta vinculação pode ser
concebida em diferentes formas (teorias), todavia e em que pesem as mais variadas
visões acerca do fenômeno, a doutrina atual é praticamente uníssona em
reconhecer a vinculação dos particulares a Direitos Fundamentais.
O segundo pós-guerra e as ondas sociais que se seguiram trouxeram a
inexorável transposição do positivismo para o pós-positivismo, assim concebido
como um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores,
princípios e regras, aspectos da denominada nova hermenêutica constitucional, e a
teoria dos Direitos Fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade
humana.
106
Era cômoda a posição hermenêutica-epistemológica do positivismo, na exata
medida de suas adstrições aos métodos clássicos de interpretação, vez que esses,
calcados no primado da aplicação legalista justificavam o resultado, algumas vezes
monstruoso que resultava da hermenêutica clássica, tudo sob o manto de adágios
hermenêuticos como dura lex, sede lex ou in claris cessat interpretatio amplamente
difundidos no âmbito do positivismo.
A ascensão dos princípios e o reconhecimento de seu status normativo foi
fator decisivo para a supressão do modelo eminentemente positivista e a tomada de
sua função no cenário jurídico foi mais rápida do que a elaboração de metodologias
capazes de administrar o correto cumprimento das funções das regras e dos
princípios na dogmática jurídica, o que gerou uma verdadeira disfunção
hermenêutica de consideráveis proporções.
É particularmente reconhecível a falsa impressão de que existe uma
supremacia dos princípios sobre as regras, todavia tal supremacia inexiste, vez que
ao contrário de competirem entre si, princípios e regras interagem de maneira
complementar.
Conquanto a relativa lentidão da epistemologia nesse campo específico, não
se pode olvidar da existência de metodologias devidamente estruturadas capazes de
responder à correta aplicação dos princípios e das regras.
107
Presentes os fatores que levam ao reconhecimento de um princípio ou de
uma regra, se pode afirmar, que os Direitos Fundamentais situam-se na
categorização de princípios e como tal devem ser tratados
Tais metodologias podem, devem e são aplicáveis às relações jurídicas
interprivadas, seja em grau de relação contratual ou extracontratual.
Uma ou outra metodologia, sendo até mesmo possível cogitar um híbrido
derivado delas, a despeito da aplicação de nenhuma metodologia, é preferível a não
se utilizar metodologia alguma.
O uso de um método, desde que seja claro,
possibilita o exame de seu
cumprimento por qualquer das partes interessadas no ônus argumentativo que deve
ser empregado em sua aplicação. Equivale a dizer que o emprego de uma
metodologia por todos conhecida possibilita a fiscalização da decisão ao revés do
simples arbítrio, muitas vezes travestido de pseudomotivação. Assim o controle das
decisões judiciais e sua própria condição de validade estão inexoravelmente ligados
a devida fundamentação.
O desafio de estabelecer uma hermêneutica para vinculação dos particulares
aos Direitos Fundamentais está apenas em gestação. Há, evidentemente, a
necessidade de ampliar o debate, desde a própria vinculação horizontal até a
hermenêutica por ele reclamada, devendo o debate transbordar as barreiras
universitárias e ser travado necessariamente junto ao poder legislativo e judiciário, a
fim de que a sociedade tenha uma resposta mais adequada aos seus anseios.
108
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