Terceirização
1. Introdução
O objeto de estudo da presente aula será o fenômeno moderno
representado pela terceirização de determinadas atividades pelas
empresas, seja como forma de aumentar sua produtividade (concentração na
atividade-fim da empresa, deixando para o prestador de serviço a realização
das atividades-meio), seja como forma de redução de custos (embora tenham
garantidos os mesmos direitos básicos trabalhistas, os terceirizados não terão
sempre os mesmos benefícios destinados aos empregados da empresa
tomadora de serviços).
2. Objetivos
• distinguir a terceirização das demais formas de sub-contratação de serviços;
• identificação dos riscos e responsabilidades envolvidas para as partes em um
contrato de terceirização; e
• análise das vantagens e desvantagens da terceirização.
3. A Terceirização no Direito do Trabalho
3.1. Conceito de Terceirização
A terceirização é o contrato pelo qual a
empresa produtora (tomador de serviços)
entrega a outra empresa a execução de
determinada tarefa (atividades e serviços não
incluídos em seus fins sociais) para que esta a
realize habitualmente através de seus próprios
empregados (Valentin Carrion)
Ou seja, terceirizar nada mais é que repassar uma atividade de meio a
terceiros, como por exemplo, atividades de limpeza e manutenção.
Por não se tratar de contratação de mão-de-obra, a terceirização é um
típico contrato de prestação de serviços regulado pelo Código Civil
Brasileiro.
Para o direito do trabalho, a terceirização é um fenômeno relativamente
novo, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas
últimas três décadas do segundo milênio no Brasil.
A CLT faz menção a apenas duas figuras delimitadas de sub-contratação de
mão-de-obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando também
a figura da pequena empreitada (art. 652, “a”, III, CLT), mas não a terceirização
propriamente dita.
Nos anos de 1980 e 90, com a crescente exploração das práticas
terceirizantes, agora em relações privadas, o Tribunal Superior do Trabalho
posicionou-se a respeito do tema e editou, inicialmente, o Enunciado nº 256, já
cancelado, e, posteriormente substituído pelo Enunciado nº 331, que será
estudado adiante em maiores detalhes.
Segundo Maurício Godinho Delgado, a terceirização é o "fenômeno pelo qual
se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria
correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do
tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se
preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma
relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista:
o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais
junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este
obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa
tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a
posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. " [1].
Carmen Camino enfatiza que na terceirização os elementos típicos da
relação de emprego são analisados de modo mais flexível, a fim de permitir a
delegação de certas atividades da empresa a terceiros [2]. Daí dizermos que a
terceirização integra o processo de "flexibilização do direito do trabalho".
Para arrematar, José Martins Catharino, essencialmente pragmático,
acrescenta que "‘terceirização’ é meio da empresa obter trabalho de quem não é seu
empregado, mas do fornecedor com quem contrata. Ter quem trabalhe para si, sem ser
empregado, é a razão básica da ‘terceirização’ " [3].
Nas palavras de Francisco Neto e Jouberto Cavalcante, “a terceirização é
incongruente com o direito do trabalho. A integração do trabalhador a empresa é uma
forma de conservação de sua fonte de trabalho, dando-lhe garantias quanto ao
emprego e a percepção de salários. É fator de segurança econômica.”
1
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 1ª ed. São Paulo: LTr, 2002, pág. 417.
2
CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, págs. 235-6.
3
CATHARINO, José Martins. Neoliberalismo e Seqüela: privatização, desregulação, flexibilização,
terceirização. São Paulo: LTr, 1997, pág. 72.
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/6855/a-terceirizacao-e-a-protecao-juridica-dotrabalhador/2#ixzz2KnGkDC2u
Leia
mais: http://jus.com.br/revista/texto/6855/a-terceirizacao-e-a-protecao-juridica-dotrabalhador#ixzz2KnGOhzZR
3.2. Hipóteses em que a terceirização é admitida
A terceirização é atualmente permitida nas hipóteses
do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho
(TST), ou seja, nas hipóteses de:
- trabalho temporário – sendo respeitadas as regras específicas deste tipo
de trabalho,
- serviços de vigilância, limpeza e quaisquer outros que não estejam ligados
à atividade-fim da empresa, desde que não estejam presentes os elementos da
pessoalidade e subordinação.
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item
IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e
31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019,
de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de
emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II,
da CF/1988)
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei
nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados
ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação
direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que
haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa
no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização
do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Na hipótese de terceirização ilícita ou caso se verifique a presença dos
elementos de pessoalidade e subordinação, o vínculo empregatício será
formado diretamente com o tomador de serviços.
A exceção diz respeito aos órgãos da administração pública direta,
indireta e fundacional, já que a admissão tem como requisito indispensável a aprovação do candidato em concurso público, na forma do
que dispõe o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988.
3.3. Conceito de atividade-fim e atividade-meio
Existe um amplo debate a respeito dos conceitos de atividade-meio e
atividade-fim de uma empresa, que ainda não são totalmente delimitados.
Infere-se da leitura do artigo 581, parágrafo 2º da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), que atividade-fim corresponde à preponderante dentro da
empresa, a atividade essencial. Órgãos como o Ministério do Trabalho e as
Delegacias Regionais do Trabalho entendem que atividade-fim é aquela ligada
ao objeto social da empresa, aquilo em que ela é especializada.
Atividade-meio seria aquela complementar, de apoio, que não integra o fim
principal buscado.
3.4. Responsabilidade direta ou subsidiária
No direito do trabalho, a regra é que o empregador é o único responsável
pela integralidade das verbas trabalhistas devidas ao empregado.
Aplicado este conceito à terceirização, o prestador de serviço, que é, por sua
vez, o empregador, seria o responsável pelo adimplemento das verbas
trabalhistas. Contudo, em se tratando de terceirização de serviços, existem
situações nas quais o tomador de serviços poderá ser o responsável
principal pelo adimplemento das verbas trabalhistas ou o responsável
subsidiário.
A responsabilidade principal direta se dá nos casos em que a terceirização
é considerada ilícita, restando configurado o vínculo de emprego entre o
empregado terceirizado e a tomadora de serviços.
A terceirização lícita também gera responsabilidade para a empresa
tomadora de serviço, no caso de inadimplência da prestadora de serviços.
Contudo, tal responsabilidade é somente subsidiária.
A responsabilidade subsidiária da tomadora decorre, basicamente, da
presunção das culpas in eligendo e in vigilando, bem como do fato de
ter a tomadora de serviços se beneficiado do trabalho do empregado
terceirizado. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora
de serviços deve constar do título executivo judicial.
Para a responsabilização da empresa tomadora, nos casos de
inadimplemento da empresa prestadora, necessário que ela seja inserida na
relação jurídica processual (respeito aos princípios do contraditório e ampla
defesa).
Na visão da maioria da doutrina, a responsabilização da tomadora abrange
todos os títulos decorrentes do contrato de trabalho, incluindo os de natureza
punitiva, como multas dos arts. 467 e 477 da CLT, 40% do FGTS. A própria
Súmula 331 assim dispõe:
“VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange
todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da
prestação laboral.”
3.5. Jurisprudência (interpretação do enunciado)
A distinção entre atividade-fim e atividade-meio ainda é o ponto mais
discutido do Enunciado nº 331 e suas respectivas caracterizações dependerão
do caso concreto. Segundo manifestação do Presidente do Tribunal Superior
do Trabalho, o referido Enunciado poderá ser revisto a qualquer momento,
exatamente com relação a este ponto.
3.6. Terceirização de serviços na administração pública
Conforme esclarecido anteriormente, a terceirização na atividade pública,
ainda que ilícita, não gera o reconhecimento de vínculo empregatício, tendo em
vista a necessidade de concurso público para tanto (artigo 37, II, Constituição
Federal). Porém, existe uma divergência sobre a responsabilidade de arcar
com as verbas devidas ao empregado terceirizado.
A este respeito, temos o item IV do Enunciado nº 331, do Tribunal Superior
do Trabalho, em oposição ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (8.666/93),
abaixo transcritos:
“Enunciado nº 331.
[...]
IV: inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações,
inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações
públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam
participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.”
“Lei 8.666/93, art. 71: O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
o
§ 1 : A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais
e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu
pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso
das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.
Contudo, a jurisprudência é pacífica no sentido de que um ato ilícito da
administração pública – terceirização ilícita – não pode servir como
justificativa para que se perpetuem outros atos ilícitos com base no
primeiro cometido.
Isso significa que a terceirização ilícita não poderá servir como base para
que se forme o vínculo entre o empregado terceirizado e a administração
pública, sem que aquele tenha sido aprovado em concurso público, pois
restaria configurado um segundo ato ilícito.
Mas, se por um lado o empregado terceirizado não poderá se beneficiar
do ato ilícito da administração pública para se tornar seu efetivo
empregado, por outro, também não poderá se permitir que a
administração pública, em violação a todos os direitos sociais garantidos
aos trabalhadores, se beneficie do serviço prestado sem pagar a devida
contraprestação.
Nesse sentido, a Jurisprudência é uníssona em dizer que serão devidas
as verbas trabalhistas, conforme decisões que se transcrevem a seguir:
“Terceirização. Empresa Pública. Responsabilidade Subsidiária. Viabilidade.
inaplicabilidade do § 1º do art. 71 da lei nº 8.666/93 por afronta ao inciso ii do §
1º do art. 173 da cf/88. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações) destoa
dos princípios constitucionais de proteção ao trabalho (art. 1º, incisos III e IV,
da CF/88), que preconizam os fundamentos do Estado Democrático de Direito,
como “a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa”, respectivamente; além da garantia dos chamados “direitos sociais”
insculpida no art. 7º da Carta Política, como garantias fundamentais do
cidadão. Some-se que a interpretação literal deste dispositivo legal (art. 71 da
Lei nº 8.666/93) choca-se frontalmente com os preceitos constitucionais que
impedem a concessão de privilégio às entidades estatais que terceirizem
serviços e as paraestatais que desenvolvam atividade econômica, impondo,
quanto a estas, igualdade de tratamento com as empresas privadas (art. 173, §
1º, II, da CF). O mecanismo da licitação visa propiciar à entidade estatal ou
paraestatal a escolha do melhor contratante, jamais mecanismos para
acobertar irresponsabilidades. A culpa “in eligendo” e “in vigilando” da
Administração Pública atrai a responsabilidade subsidiária, por atuação do
princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inciso II, §
1º, do art. 173 da CF/88. Recurso de revista não conhecido”. (TST, 4ª Turma,
Processo nº 597139/1999 – 12ª Região, Relator José Antonio Pancotti, DJ
27.02.04)
“Responsabilidade subsidiária. Serviços de segurança. Fundação Pública. A
responsabilidade da contratante, na terceirização de serviços que poderiam ser
executados com mão-de-obra obra própria, é questão, simplesmente, de justiça
e, mais que isso, impede a exploração do trabalho humano, com o que se
atende ao elevado princípio, universal e constitucional, que é o da dignidade
humana. A terceirização não permite que a contratante lave as mãos diante da
angústia daqueles que trabalharam em prol dos seus interesses, ainda que
através de outro empregador. Escolher bem e fiscalizar a satisfação dessas
obrigações das empresas contratadas é uma exigência ética que se impõe a
todos aqueles que se valem de terceiros para a obtenção do trabalho humano.
Terceirizar serviços, para apenas reduzir ou se livrar de custos, sem assumir a
contratante a sua responsabilidade social, é uma ofensa à dignidade do
trabalhador. Jurisprudência firme do Tribunal Superior do Trabalho (súmula
331, item IV). Recurso voluntário da FEBEM a que se nega provimento.”(TRT
2ª Região, 11ª Turma, Processo nº 1093.2004.048.02.00, Relator Eduardo de
Azevedo Silva, DOESP 06.03.07).
Nesse sentido, Alice Monteiro de Barros[4] afirma que, “ao resguardar os
interesses do poder público, isentando-o do pagamento dos direitos sociais aos que
venham a lhe prestar serviços, subverte a teoria da responsabilidade civil e atenta
contra a Constituição vigente. Ora, admitir a isenção contida nessa norma implica
conceder à Administração Pública, que se beneficiou da atividade dos empregados, um
privilégio injustificável em detrimento da dignidade da pessoa humana e dos valores
sociais do trabalho preconizados pela própria Constituição, como fundamentos do
Estado Democrático de Direito (art. 1º, III e IV). ...
Ressalte-se, ainda, que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços fundase na existência do risco, assumido pela Administração Pública ao contratar com
prestadora de serviços inadimplente, e ter-se beneficiado da força de trabalho dos
empregados contratados por esta última”.
[2] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 5ª ed., p. 537
3.7. Sistemas de controle dos serviços terceirizados (cláusulas
contratuais e procedimentos preventivos)
Considerando que, mesmo na hipótese de terceirização lícita, haverá
formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços,
caso estejam presentes os elementos da pessoalidade e da subordinação, para
evitar que reste configurado o vínculo empregatício, são necessários alguns
cuidados.
O empregado terceirizado deverá ser fiscalizado por um preposto da
empresa prestadora de serviços, de quem receberá ordens. Do mesmo modo,
é importante que o tomador de serviços não se dirija diretamente ao
empregado terceirizado, no estabelecimento de regras ou nos casos de
reclamações, devendo manter o contato sempre diretamente com a prestadora
de serviços. O tomador de serviços não deverá disciplinar o empregado
terceirizado em nenhuma hipótese, pois o poder disciplinar, assim como o
poder diretivo, deve ser sempre do prestador de serviços.
É recomendável, ainda, que o tomador de serviços não forneça
empregado do prestador de serviço uniforme ou crachá de identificação
empresa, igual ao de seus funcionários, mas, sim, que exija da prestadora
serviço que elas forneçam uniforme e identificação próprios para
empregados terceirizados.
ao
da
de
os
3.8. Riscos calculados (quantificação do passivo potencial)
A terceirização sempre conta com o risco de inadimplência por parte da
prestadora de serviços, ocasião na qual a tomadora poderá vir a ser
responsabilizada por todas as verbas, trabalhistas, previdenciárias e tributárias,
referentes ao empregado terceirizado. Por esta razão, é recomendável que as
empresas terceirizadas adotem práticas como exigir da prestadora de serviços
a apresentação mensal dos comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS,
onde estão concentrados os maiores índices de inadimplência.
Nas hipóteses em que a terceirização pode ser considerada ilícita, restará
configurado o vínculo empregatício diretamente entre o empregado terceirizado
e a tomadora do serviço, gerando para esta o custo equivalente ao de um
empregado seu que exerça tarefa semelhante ao empregado terceirizado.
3.9. Escolha da empresa prestadora de serviços
É a etapa mais importante do processo de terceirização, tendo em vista que
a possibilidade da tomadora de serviços ter que arcar com os custos do
empregado terceirizado, como se seu fosse, é diretamente proporcional à
idoneidade, solidez e saúde financeira da empresa prestadora de serviços, em
razão das culpas in eligendo e in vigilando.
4. Outras Modalidades de Terceirização
• Além das modalidades de trabalho terceirizado permanente, existe a
possibilidade de terceirização de trabalhadores temporários, bem como de
cooperativados.
4.1. Contrato de Trabalho Temporário ou Locação de Mão de Obra
Envolvem três figuras, quais sejam, a tomadora de serviços, a empresa de
trabalho temporário e o trabalhador temporário. A sua finalidade é atender (i) a
necessidade de substituição transitória do pessoal permanente e (ii) o
acréscimo extraordinário de serviços.
4.1.1. Prazo de Duração
Atualmente o contrato é de, no máximo, 3 (três) meses. De acordo com o
Projeto de Lei nº 4.302/98, este período aumentaria para 6 (seis) meses.
Porém, em 19/8/2003, foi solicitada a retirada do projeto.
4.1.2. Hipótese em que é admitido
É admitida nos casos em que houver (i) a necessidade de substituição
transitória do pessoal permanente ou (ii) o acréscimo extraordinário de
serviços.
4.1.3. Custo excessivo
O artigo 17, item I, do Decreto nº 73.841/74, que regulamenta a Lei nº
6019/74, determina que o trabalhador temporário deverá receber salário igual
àquele pago ao empregado substituído, o que onera sensivelmente o custo
dessa contratação, já que, além do salário e encargos relativos ao empregado,
a empresa tomadora dos serviços tem ainda que pagar a taxa de administração
cobrada pela empresa de trabalho temporário (locadora de mão-de-obra). Os
valores que podem ser economizados com a contratação de trabalhador
temporário são os benefícios in natura pagos pela tomadora dos serviços aos
seus empregados (vales-refeição e alimentação, auxílio médico/dentário, cesta
básica etc.).
Algumas vantagens que as empresas podem ter ao terceirizar suas
atividades-meio:
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Estrutura administrativa simplificada, uma vez que não terá de realizar
registros/demissões, pagamentos de salários, FGTS, INSS dos
empregados etc.
Mais participação dos dirigentes nas atividades-fim da empresa.
Concentração dos talentos no negócio principal da empresa.
Redução do custo de estoques.
Maior facilidade na gestão do pessoal e das tarefas.
Possibilidade de rescisão do contrato conforme as condições
preestabelecidas.
Controle da atividade terceirizada por conta da própria empresa
contratada.
Menores despesas com aquisição e manutenção de máquinas,
aparelhos e uniformes fornecidos pela empresa contratada.
Ampliação de mercado para pequenas empresas que terão
oportunidade de oferecer seus serviços de terceirização.
Focalização dos negócios da empresa na sua área de atuação;
Diminuição dos desperdícios, redução das atividades – meio, aumento
da qualidade, ganhos de flexibilidade, aumento da especialização do
serviço, aprimoramento do sistema de custeio, maior esforço de
treinamento e desenvolvimento profissional;
Maior agilidade nas decisões, menor custo, maior lucratividade e
crescimento, favorecimento da economia de mercado, otimização dos
serviços, redução dos níveis hierárquicos, aumento da produtividade e
competitividade, redução do quadro direto de empregados,
Diminuição da ociosidade das máquinas, maior poder de negociação,
ampliação do mercado para as pequenas e médias empresas,
possibilidade de crescimento sem grandes investimentos, economia de
escala, diminuição do risco de obsolência das máquinas, durante a
recessão.
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Desvantagens que este tipo de contratação pode acarretar:
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Sofrer autuação do Ministério do Trabalho e ações trabalhistas em caso
de inobservância das obrigações trabalhistas e previdenciárias.
Fiscalização dos serviços prestados para verificar se o contrato de
prestação de serviços está sendo cumprido integralmente, conforme o
combinado.
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Risco de contratação de empresa não qualificada.
Risco de desemprego e não absorção da mão-de-obra na mesma
proporção;
Resistências e conservadorismo;
Risco de coordenação dos contratos;
Falta de parâmetros de custos internos;
Demissões na fase inicial;
Custo de demissões;
Dificuldade de encontrar a parceria ideal;
Falta de cuidado na escolha dos fornecedores;
Aumento do risco a ser administrado;
Conflito com os sindicatos;
Mudanças na estrutura do poder;
Aumento da dependência de terceiros;
Perda do vínculo para com o empregado;
Desconhecimento da legislação trabalhista;
Dificuldade de aproveitamento dos empregados já treinados;
Perda da identidade cultural da empresa, a longo prazo, por parte dos
funcionários.