S OCIEDADE E D IREITO EM R EVISTA
Prática Jurídica: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA
José Valdemar Jaschke
Antonio Guilherme de Almeida Portugal
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 04ª REGIÃO – PORTO ALEGRE - RS
Recurso
Especial
no
Agravo
de
Instrumento
n.º
2008.04.00.932-4/PR
Recorrente: TRANSPORTES IGAPÓ LTDA
Recorrido: UNIÃO FEDERAL
TRANSPORTES IGAPÓ LTDA, já qualificada nos autos de
recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto em face de UNIÃO
FEDERAL, autuado sob n.º 2008.04.00.932-4/PR, vem à presença de Vossa
Excelência, por seu procurador infra firmado, irresignados com o acórdão
prolatado, com fulcro no artigo 105, inc. III letras “a” da Constituição Federal,
artigos 541 e seguintes do CPC, combinado com o artigo 255 do RISTJ,
interpor o presente RECURSO ESPECIAL ao EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA, requerendo digne-se Vossa Excelência recebê-lo, determinando
sua remessa àquela Corte, a fim de que dele conhecendo, dê-lhe provimento
nos termos das razões que seguem anexas.
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Termos em que pede deferimento.
Londrina/PR, 31 de março de 2008.
José Valdemar Jaschke
Antonio Guilherme de A. Portugal
OAB/PR 22.939
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OAB/PR 31.107
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RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
Colenda Turma
Eminente Ministro Relator
Data Vênia, o venerando acórdão ora recorrido merece ser
reavaliado porque seus subscritores não julgaram com o costumeiro acerto, na
medida em que contrariou o comando expresso de lei federal negando-lhe
vigência.
01 – DOS FATOS
Trata-se de recurso de agravo de instrumento manejado
contra decisão exarada nos autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA
DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA promovida perante a 01ª Vara Federal
Cível de Londrina – PR, autuada sob n.º 2007.70.01.7072-0/PR cuja decisão do
Egrégio Tribunal a quo converteu o agravo de instrumento em agravo retido
com fulcro nos artigos 522 caput e artigo 527, II ambos do Código de Processo
Civil.
Na
demanda
originária,
a
Recorrente
pretende
o
reconhecimento do direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a
inclusão do valor recolhido a título de ICMS em suas bases de cálculos, com a
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condenação da União Federal à devolução mediante restituição/compensação
das quantias indevidamente pagas a tal título nos últimos 10 anos.
Na inicial, a Recorrente formulou pedido de antecipação de
tutela com base no artigo 273, I do CPC nos seguintes termos:
“seja concedida liminar inaudita altera parte no
sentido de que seja autorizada a exclusão da diferença
apurada de ICMS das parcelas vincendas a partir desta data à
título da contribuição ao PIS e da COFINS, suspendendo a
exigibilidade tributária nos termos do art. 151, inciso II do
Código Tributário Nacional, assim como autorizar o depósito
judicial da diferença apurada até o final julgamento do
presente remédio processual;
Seja concedida liminar inaudita altera parte
para SUSPENDER A EXIGIBILIDADE dos créditos a título de
CONFINS e PIS referentes ao período controvertido da presente
demanda, ou seja, outubro de 1997 até a data da concessão da
liminar requerida no tópico anterior, ou, SUCESSIVAMENTE
que seja concedida a liminar com a autorização judicial para o
PARCELAMENTO
junto
à
Receita
Federal
da
parte
incontroversa deste crédito, nos termos da lei, e o depósito do
valor controverso.”
O MM Juiz negou a antecipação de tutela requerida sob o
seguinte fundamento:
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1. Com as petições das fls. 199 e 204 e os
documentos que as acompanham reputo cumpridos os
despachos das fls. 197 e 201, fixando o valor da causa em R$
200.000,00 (duzentos mil reais), considerando a indicação
desse montante pela parte autora a título de benefício
patrimonial pretendido.
2. Trata-se de ação ordinária ajuizada por
Transportes Igapó Ltda. em face da União, com pedido de
antecipação da tutela, objetivando o reconhecimento do direito
ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS
em suas bases de cálculo, com a condenação da Ré à
devolução mediante restituição/compensação das quantias
indevidamente recolhidas a tal título, nos últimos 10 (dez)
anos.
Alega que, nos termos do artigo 195, inciso I, da
CF/88, a base de cálculo das exações consiste na receita ou
faturamento, sendo que, no seu entender, a parcela relativa ao
ICMS
não
configura
receita/faturamento
para
efeitos
tributários.
3. Em juízo de cognição sumária, não antevejo
a indispensável plausibilidade jurídica da tese exposta pela
Autora, suficiente para autorizar a concessão da tutela
antecipatória postulada.
Com
efeito,
o
E.
STJ
já
pacificou
seu
entendimento sobre a matéria aqui ventilada pela Requerente,
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no sentido de que "a parcela relativa ao ICM inclui-se na base
de cálculo do PIS" (Súmula nº 68) e de que "a parcela relativa
ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL" (Súmula
nº 94), antecessor da atual contribuição.
Ressalte-se que a Lei nº 9.718/98 não excluiu o
ICMS da base de cálculo da exação, exceto nos casos em que o
imposto estadual é cobrado pelo contribuinte na condição de
substituto tributário (artigo 3º, § 2º, inciso I da Lei nº
9.718/98), o que não representa o caso aqui analisado.
A jurisprudência do TRF da 4ª Região segue no
mesmo sentido, conforme abaixo transcrito:
TRIBUTÁRIO. PIS . BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS
VALORES DEVIDOS À GUISA DO ICM.
Tudo quanto entra na empresa a título de preço pela venda
de mercadorias é receita dela, não tendo qualquer relevância,
em termos jurídicos, a parte que vai ser destinada ao
pagamento de tributos. Conseqüentemente, os valores
devidos à conta do imposto sobre operações relativas à
circulação de mercadorias integram a base de cálculo das
contribuições para o PIS.
(AC 94.04016357/RS, 1ª Turma, Relator Desembargador
Federal Gilson Dipp, j. em 17/09/96, DJU de 30/10/96, p.
83.027)
TRIBUTÁRIO. COFINS . LCP 70/91. BASE DE CÁLCULO. ICMS.
INCLUSÃO.
Caso de aplicação das Súm. 21/TRF4ªReg. e Súm. 94/STJ.
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(AC n° 94.0427452-6/RS - 2ª T., Rel. Juiz Jardim de Camargo,
DJU de 18/06/1997, p. 45434).
COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.
O ICMS, como parcela componente do preço da mercadoria,
faz parte do faturamento e, portanto, integra a base de
cálculo da COFINS . Apelação improvida.
(AC n° 97.0015027-0/PR - 1ª T., Rel. Juiz Volkmer de Castilho,
DJU de 25/06/1997, p. 48407).
Não se ignora que a questão está sendo objeto
de análise pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº
240.785/MG, no qual, pelo voto de seis de seus Ministros, está
prevalecendo conclusão favorável à tese defendida pela
demandante. Ocorre que o julgamento em referência não foi
concluído até a presente data, em razão de pedido de vista,
havendo, em tese, a possibilidade de resultado final diverso
pela modificação de votos já proferidos, razão pela qual este
juízo, ao menos por ora, permanece alinhado ao antigo
entendimento jurisprudencial acerca da matéria em exame.
4. Ante o exposto, indefiro o pedido de
antecipação da tutela.
5. Cite-se, observadas as advertências legais.
6. Após, manifeste-se a parte autora sobre a
contestação, no prazo de 10 (dez) dias.
7.
Por
derradeiro,
versando
a
lide
exclusivamente sobre matéria de direito, registrem-se para
sentença.
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8. Intimem-se.
Londrina, 18 de dezembro de 2007.
Oscar Alberto Mezzaroba Tomazoni
Juiz Federal
Dessa decisão, a Recorrente interpôs o presente recurso de
agravo de instrumento postulando o efeito ativo nos mesmos termos
postulados na inicial mas cujo relator negou seguimento e o converteu em
agravo retido nos seguintes termos:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido
de antecipação de tutela, contra decisão que indeferiu liminar,
em ação ordinária, assim vazada (fl. 39):
" (...) 2. Trata-se de ação ordinária ajuizada por
Transportes Igapó Ltda. em face da União, com pedido de
antecipação da tutela, objetivando o reconhecimento do direito
ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS
em suas bases de cálculo, com a condenação da Ré à
devolução mediante restituição/compensação das quantias
indevidamente recolhidas a tal título, nos últimos 10 (dez)
anos.
Alega que, nos termos do artigo 195, inciso I, da
CF/88, a base de cálculo das exações consiste na receita ou
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faturamento, sendo que, no seu entender, a parcela relativa ao
ICMS
não
configura
receita/faturamento
para
efeitos
tributários.
3. Em juízo de cognição sumária, não antevejo
a indispensável plausibilidade jurídica da tese exposta pela
Autora, suficiente para autorizar a concessão da tutela
antecipatória postulada.
Com
efeito,
o
E.
STJ
já
pacificou
seu
entendimento sobre a matéria aqui ventilada pela Requerente,
no sentido de que "a parcela relativa ao ICM inclui-se na base
de cálculo do PIS" (Súmula nº 68) e de que "a parcela relativa
ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL" (Súmula
nº 94), antecessor da atual contribuição.
Ressalte-se que a Lei nº 9.718/98 não excluiu o
ICMS da base de cálculo da exação, exceto nos casos em que o
imposto estadual é cobrado pelo contribuinte na condição de
substituto tributário (artigo 3º, § 2º, inciso I da Lei nº
9.718/98), o que não representa o caso aqui analisado.
A jurisprudência do TRF da 4ª Região segue no
mesmo sentido, conforme abaixo transcrito:
TRIBUTÁRIO.
PIS
.
BASE
DE
CÁLCULO.
INCLUSÃO DOS VALORES DEVIDOS À GUISA DO ICM.
Tudo quanto entra na empresa a título de preço
pela venda de mercadorias é receita dela, não tendo qualquer
relevância, em termos jurídicos, a parte que vai ser destinada
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ao pagamento de tributos. Conseqüentemente, os valores
devidos à conta do imposto sobre operações relativas à
circulação de mercadorias integram a base de cálculo das
contribuições para o PIS. (AC 94.04016357/RS, 1ª Turma,
Relator Desembargador Federal Gilson Dipp, j. em 17/09/96,
DJU de 30/10/96, p. 83.027)
TRIBUTÁRIO. COFINS . LCP 70/91. BASE DE
CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO.
Caso de aplicação das Súm. 21/TRF4ªReg. e
Súm. 94/STJ. (AC n° 94.0427452-6/RS - 2ª T., Rel. Juiz Jardim
de Camargo, DJU de 18/06/1997, p. 45434).
COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE
CÁLCULO.
O ICMS, como parcela componente do preço da
mercadoria, faz parte do faturamento e, portanto, integra a
base de cálculo da COFINS . Apelação improvida. (AC n°
97.0015027-0/PR - 1ª T., Rel. Juiz Volkmer de Castilho, DJU de
25/06/1997, p. 48407).
Não se ignora que a questão está sendo objeto
de análise pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº
240.785/MG, no qual, pelo voto de seis de seus Ministros, está
prevalecendo conclusão favorável à tese defendida pela
demandante. Ocorre que o julgamento em referência não foi
concluído até a presente data, em razão de pedido de vista,
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havendo, em tese, a possibilidade de resultado final diverso
pela modificação de votos já proferidos, razão pela qual este
juízo, ao menos por ora, permanece alinhado ao antigo
entendimento jurisprudencial acerca da matéria em exame. 4.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela."
Alega a agravante, em síntese, a ilegalidade do entendimento
adotado pela autoridade fiscal que determina a inclusão na
base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores arrecadados a
título de ICMS. Lembra que a tese vertida na ação ordinária foi
encampada pelo STF no julgamento do RE nº 240.785/MG, o
que é reconhecido na decisão hostilizada. Aduz que vem
sofrendo graves prejuízos por conta de que a declaração de
inconstitucionalidade da exação forçará a ter de buscar o que
indevidamente pagou na forma sempre morosa do precatório.
Requer autorização para depositar judicialmente os valores
tidos por controversos suspendendo a exigibilidade dos
respectivos créditos.
Nada obstante as ponderações contidas no presente
instrumento - mormente no que tange a uma suposta sujeição
do agravante à pesadas penalidades moratórias, além de lhe
ser negada a certidão negativa de débitos, acaso mantida a
decisão agravada -, tenho que, na espécie, esta hipótese não se
verifica, devendo o agravo, como conseqüência, ser processado
na forma retida, nos termos da nova redação do art. 527, II, do
CPC.
Impende destacar que o risco de lesão grave ou de difícil
reparação deve ser um risco concreto, devidamente
comprovado por elementos nos autos, e não um risco
meramente potencial, existente em qualquer processo. O risco
meramente potencial ou não comprovado não justifica o
processamento do recurso como agravo de instrumento, pois
não tem o condão de causar à agravante uma efetiva lesão
grave ou de difícil reparação. Ainda: a circunstância de ter de
se submeter, porventura, ao regime de precatório, em hipótese
alguma consubstancia o aludido dano
De mais a mais, cumpre observar que a regra atual é de
obrigatoriedade de conversão, pelo relator, do agravo de
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instrumento em retido no caso de a decisão agravada não ser
suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação (art. 522,
caput, c/c art. 527, II, do CPC). Entendimento contrário
conduziria à conclusão de que o agravo de instrumento é
cabível em todas as hipóteses de apreciação de pedido de
antecipação dos efeitos da tutela ou de concessão de liminar, o
que não soa razoável nem se concilia com o espírito da
alteração legislativa. Assim, nos casos em que se discute
antecipação dos efeitos da tutela deve ser demonstrada
situação excepcional, a ser aferida pelo Relator, de modo a
justificar a admissão do agravo de instrumento. Estando
ausente a referida prova de situação excepcional, pressupõe-se
a inexistência de perigo de lesão grave ou de difícil reparação
necessário para o processamento do presente recurso como
agravo de instrumento.
Ante o exposto, com fulcro nos arts. 522, caput, e 527, II, do
CPC, converto o presente agravo de instrumento em retido
e determino seja apensado aos autos principais.
Intimem-se. Oportunamente, dê-se baixa na distribuição e
remetam-se os autos ao juízo a quo. Publique-se.
Porto Alegre, 17 de janeiro de 2008.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
Contra
esta
decisão
foram
interpostos
embargos
de
declaração com o objetivo de prequestionamento, os quais foram rejeitados
sob o seguinte fundamento:
A agravante, inconformada com a decisão monocrática que
converteu o seu agravo de instrumento em agravo retido, opõe
embargos de declaração.
Aduz que a decisão contém omissões, e requer sejam
esclarecidos os fundamentos que motivaram o indeferimento
da antecipação de tutela, na forma do art. 273 do CPC.
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Tenho, no entanto, que a decisão embargada não contém
qualquer omissão, contrariedade ou obscuridade, a justificar o
acolhimento dos declaratórios.
Transcrevo a parte da decisão em que apreciada a inexistência
do periculum in mora, e, por isso, determinada a retenção do
instrumento, in verbis:
"Nada obstante as ponderações contidas no presente
instrumento - mormente no que tange a uma suposta
sujeição do agravante à pesadas penalidades moratórias,
além de lhe ser negada a certidão negativa de débitos, acaso
mantida a decisão agravada -, tenho que, na espécie, esta
hipótese não se verifica, devendo o agravo, como
conseqüência, ser processado na forma retida, nos termos da
nova redação do art. 527, II, do CPC.
Impende destacar que o risco de lesão grave ou de difícil
reparação deve ser um risco concreto, devidamente
comprovado por elementos nos autos, e não um risco
meramente potencial, existente em qualquer processo. O
risco meramente potencial ou não comprovado não
justifica o processamento do recurso como agravo de
instrumento, pois não tem o condão de causar à
agravante uma efetiva lesão grave ou de difícil
reparação. Ainda: a circunstância de ter de se submeter,
porventura, ao regime de precatório, em hipótese alguma
consubstancia o aludido dano
De mais a mais, cumpre observar que a regra atual é de
obrigatoriedade de conversão, pelo relator, do agravo de
instrumento em retido no caso de a decisão agravada não ser
suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação (art.
522, caput, c/c art. 527, II, do CPC). Entendimento contrário
conduziria à conclusão de que o agravo de instrumento é
cabível em todas as hipóteses de apreciação de pedido de
antecipação dos efeitos da tutela ou de concessão de liminar,
o que não soa razoável nem se concilia com o espírito da
alteração legislativa. Assim, nos casos em que se discute
antecipação dos efeitos da tutela deve ser demonstrada
situação excepcional, a ser aferida pelo Relator, de modo a
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justificar a admissão do agravo de instrumento. Estando
ausente a referida prova de situação excepcional, pressupõese a inexistência de perigo de lesão grave ou de difícil
reparação necessário para o processamento do presente
recurso como agravo de instrumento.
Ante o exposto, com fulcro nos arts. 522, caput, e 527, II, do
CPC, converto o presente agravo de instrumento em
retido e determino seja apensado aos autos principais."
Como se vê, a decisão embargada está devidamente motivada,
apresentando as razões pelas quais o agravo deveria ser
convertido em retido.
O que se observa, em verdade, é que a parte embargante
pretende rediscutir os fundamentos da decisão, o que é vedado
na via estreita dos embargos de declaração.
Nesse sentido já decidiu o Egrégio STJ:
É incabível, nos embargos declaratórios, rever a decisão
anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve
pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do
resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do
julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC.
(RSTJ 30/412)
Estando, assim, devidamente fundamentada a decisão que
converteu o agravo em retido, afastando, no caso concreto, a
hipótese de a decisão agravada vir a ocasionar dano
irreversível à embargante, não merece acolhimento os
aclaratórios. Ante o exposto, rejeito os embargos de
declaração.
Porto Alegre, 14 de março de 2008.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
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S OCIEDADE E D IREITO EM R EVISTA
Relator
Todavia,
não
obstante
o
entendimento
dos
nobres
julgadores, a decisão hostilizada negou vigência aos artigos 273, I do Código
de Processo Civil.
Assim,
não
resta
alternativa
ao
recorrente
senão
a
interposição do presente recurso especial, com fulcro no artigo 105, III, “a” da
Constituição Federal, artigos 541 e seguintes do Código de Processo Civil,
combinado com o artigo 255 do RISTJ – Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justiça, objetivando remediar o lapso inadmissível.
02 – DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ARTIGO 535, I E II
DO CPC.
Primeiramente, cumpre destacar que o acórdão da 2ª Turma
do Egrégio Tribunal de Regional Federal da 04ª Região violou norma federal
ao negar vigência ao artigo 535, I e II do CPC, confira.
Note-se, que os embargos de declaração foram opostos
com a finalidade específica de prequestionamento do art. 273, I, do
Código de Processo Civil.
Não obstante, permaneceu pendente a questão sobre a
presença no recurso manejado pela Recorrida dos requisitos previstos no
debatido artigo 273, I do CPC; quais sejam; “a lesão grave ou de difícil
reparação” na qual está sujeita a Recorrente em caso de ser mantida a decisão
então agravada.
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S OCIEDADE E D IREITO EM R EVISTA
Veja que, em síntese, os embargos de declaração foram
opostos requerendo justamente que o eminente relator expusesse em seu
voto as razões pelas quais entendeu inexistir os requisito do periculum in mora
e fumus boni juirs para a concessão da antecipação de tutela pretendia. A
decisão limitou-se a afirmar que não estão presentes tais requisitos, mas não
expôs o “porque”.
Na decisão pela qual rejeitou os embargos declaratórios,
fundamentou o ilustre relator:
Como se vê, a decisão embargada está devidamente motivada,
apresentando as razões pelas quais o agravo deveria ser
convertido em retido.
O que se observa, em verdade, é que a parte embargante
pretende rediscutir os fundamentos da decisão, o que é vedado
na via estreita dos embargos de declaração
(...)
Estando, assim, devidamente fundamentada a decisão que
converteu o agravo em retido, afastando, no caso concreto, a
hipótese de a decisão agravada vir a ocasionar dano
irreversível à embargante, não merece acolhimento os
aclaratórios. Ante o exposto, rejeito os embargos de
declaração.
Contudo, não obstante o contido acima, jamais a Recorrente
pretendeu modificar o julgado.
Sua pretensão era tão somente conhecer as razões pelas
quais o Ilustre relator não entendeu presentes os requisitos de admissibilidade
do recurso vez que, no acórdão limitou-se a mencionar que os requisitos estão
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S OCIEDADE E D IREITO EM R EVISTA
presentes, mesmo tendo a Recorrente deduzido item expresso nas suas razões
sustentando no que consiste o periculum in mora e o fumus boni juirs.
É certo que tal providência não se trata de preciosismo, mas
sim de direito da Recorrente de conhecer os motivos que afastaram o
reconhecimento de sua tese, especialmente porque vencida.
De
qualquer
sorte,
percebe-se
que,
DESDE
O
AJUIZAMENTO DA DEMANDA, A RECORRENTE SE PREOCUPOU EM POR A
JULGAMENTO A QUESTÃO LEGAL E CONSITUCIONAL INDICANDO
EXPRESSAMENTE E INDIVIDUALMENTE NOS PEDIDOS A NORMA QUE
ENTENDE ESTAR SENDO VIOLADA FACE A NEGATIVA DE VIGÊNCIA.
Portanto, não há como entender não prequestionada a
questão legal suscitada neste Recurso Especial pois, como visto, houve a
provocação da recorrente de forma expressa e bastante clara, de sorte que
NÃO PODE VER IMPEDIDO SEU DIREITO DE LEVAR A DISCUSSÃO A ESTA
FESTEJADA CORTE.
Assim, a inafastável conclusão é que realmente houve
malferimento ao art. 535, incs. I e lI, do Código de Processo Civil, visto que,
apesar de articuladamente se pedir a análise dos fatos e a incidência da Lei
Federal à espécie, havendo a persistência dos vícios e tangenciando o Tribunal'
a quo' sobre o enfrentamento da questão.
03 – DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ARTIGO 273, I DO
CPC.
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S OCIEDADE E D IREITO EM R EVISTA
A demanda principal promovida pela recorrente versa sobre a
já conhecida e debatida discussão quanto a possibilidade ou impossibilidade
de os valores recolhidos a título de ICMS integrarem a base de cálculo da
CONFIS e do PIS por conta do conceito de “faturamento” presente no “tipo
tributário” que define o fato gerador desses dois últimos tributos.
É certo também que as razões do agravo se iniciaram
ressaltando que a pretensão NO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
não é, como de fato jamais poderia ser, ver reconhecido o direito de
excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS. A pretensão se
resume à CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PRETENDIDA
quando formulada a inicial.
Ressalta-se, também, que a recorrente conhece o conteúdo
das súmulas 68 e 94 deste Egrégio STJ, porém é justamente a vigência destas
súmulas que se pretende questionar na demanda principal.
Isto porque, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao iniciar
o julgamento do RE nº 240.785/MG já sinalizou no sentido de acolhimento da
tese defendida pelos contribuintes, o que implicaria na necessária revisão das
súmulas citadas.
Aliás, nas razões de agravo foi também exposta a importância
salutar da jurisprudência em renovar-se e, eventualmente, rever antigos
posicionamentos, inclusive com a revogação de sumulas, o que, como
demonstrado, já ocorreu por diversas vezes.
Assim, NÃO OBSTANTE AS SÚMULAS CITADAS AINDA
ESTAREM EM VIGÊNCIA, NÃO SE PODE CONCLUIR QUE A DEMANDA
PRINCIPAL, E ESTE AGRAVO DE INSTRUMENTO, SÃO CONTRÁRIOS A
SUMULA
E,
PORTANTO,
DEVEM
AUTOMATICAMENTE
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SEREM
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REJEITADOS, porque, repita-se O SEU OBJETO É JUSTAMENTE A REVISÃO
DESTE POSICIONAMENTO ANTERIOR.
Negar à parte o direito de rediscutir algum posicionamento é
NEGAR AO PODER JUDICÁRIO A NECESSÁRIA EVOLUÇAO DE SUAS
DECISÕES.
Todavia, é certo que não é objeto deste recurso não está
afeto a esse mérito, mas tão simplesmente à concessão da antecipação de
tutela pleiteada na exordial, vejam:
Não se pretende, nesta oportunidade, exaurir a
discussão quanto a possibilidade, ou não, dos valores
recolhidos a título de ICMS integrarem a base de cálculo da
COFINS e do PIS, porque, evidentemente, é matéria afeta ao
mérito da demanda originária e, portanto, não é objeto do
presente recurso, tampouco poderia ser da decisão ora
atacada.
A discussão neste recurso deve se ater ao
pedido de antecipação de tutela formulado no sentido de
autorizar a agravante a excluir PROVISORIAMENTE o ICMS
da base de cálculo da COFINS e DEPOSITAR a diferença em
conta vinculada ao Juízo até a solução da lide com a
SUSPENSÃO da exigibilidade dos créditos controversos.
E, adiante, expôs precisamente quais os fatos e fundamentos
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que indicam estarem presentes os requisitos do artigo 273, I do Código de
Processo Civil a ensejar a concessão da antecipação de tutela, RESSALTANDO
QUE TAL PROVIMENTO NÃO É “FACULDADE” DO JUIZ, POIS, PRESENTES
OS REQUISITOS, O DEFERIMENTO DA MEDIDA É DIREITO SUBJETIVO DA
PARTE E, PORTANTO, DEVER DO MAGISTRADO EM RECONHECÊ-LO.
Assim, independente da impressão pessoal do Magistrado
e/ou sua ideologia, a análise dos requisitos do artigo 273, I do CPC deve ser
OBJETIVA e IMPARCIAL, de sorte que a decisão atenda A VONTADE DA LEI
e não do julgador.
De qualquer sorte, as razões descreveram detalhadamente
CADA UM DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA, QUE, POR SUA PRECISÃO, PEDE-SE LICENÇA PARA REPRODUZIR:
No entanto, EXATAMENTE POR CONTA DA
TENDÊNCIA
OBSERVADA
NO
JULGAMENTO
DESTE
RECURSO É QUE SE VISLUMBRAM OS REQUISITOS PARA A
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ORA PRETENDIDA. Vejamos.
A
VEROSSIMILHANÇA
e
PROVA
INEQUÍVOCA se verificam quando a tese defendida pela
agravada é RECEPCIONADA POR SEIS dos onze ministros do
STF; ou seja, é lastreada em fundamento juridicamente
sólido a, ao menos em cognição sumária, antever
PLAUSABILIDADE na pretensão.
Aliás, é justamente a PLAUSABILIDADE que
deve motivar a concessão da antecipação de tutela. Diz melhor
a respeito do tema, Júlio Ricardo de Paula Amaral, in Tutela
Antecipatória, ed. Saraiva, 2001:
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"Pelo contrário, a locução prova inequívoca não
pode ser entendida de forma rigorosa e absoluta, sob pena de
a tutela antecipatória não ser concedida em hipótese alguma,
tornando, assim, letra morta as disposições do art. 273 do
Código de Processo Civil. Ademais, conforme Carreira Alvim, ´a
prova pode ingressar no processo como inequívoca e ser tida,
depois de encerrada a instrução, como a mais equívoca e
imprestável delas´. Torna-se impossível, porém, para o juiz, em
determinada fase processual, qualificar uma prova como
inequívoca, pois somente terá condições de considerá-la assim,
ao proferir a sentença, após a regular e completa instrução do
feito, ao emitir juízo definitivo e exauriente de seu ofício
jurisdicional.
Apoiando-se na lição de CALAMANDREI, o
jurista gaúcho TEORI ALBINO ZAVASCKI ensina que:
´O que a lei não exige não é, certamente, prova
de verdade absoluta -, que sempre será relativa, mesmo
quando concluída a instrução -, mas uma prova robusta, que,
embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura
medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade.´ Em
excelente interpretação do dispositivo legal, encontrando um
equilíbrio entre o binômio efetividade-certeza, ao comentar a
locução prova inequívoca , MARINONI assevera que:
´A denominada prova inequívoca , capaz de
convencer o juiz da verossimilhança da alegação, somente
pode se entendida como a prova suficiente para o surgimento
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do verossímil, entendido como o não suficiente para a
declaração da existência ou inexistência do direito.´ A prova
inequívoca constante do dispositivo de lei, portanto, deve ser
compreendida como aquela que seja suficiente para o juiz
concluir que as alegações expostas na petição inicial são
passíveis de corresponder à realidade dos fatos alegados.
Nesse caso, a prova deve ser necessária para
demonstrar a verossimilhança de sua alegação, já que não visa
a um juízo de certeza, pois, dessa forma, a tutela antecipatória
não seria uma tutela de cognição sumária, mas plena e
exauriente.”
Presentes, portanto, os primeiros requisitos.
Outro requisito exigido pelo artigo 273 do CPC,
in caso, em seu inciso I, dá conta da necessidade de
demonstrar o “fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação.”
Veja que o dispositivo não determina que haja
dano; mas sim, a mera expectativa de dano já se mostra
suficiente à concessão da medida excepcional. Também, não se
exige que o dano seja IRREPARÁVEL, mas ao menos que seja
de DIFÍCIL REPARAÇÃO, ou seja, pode até ser passível de
correção, mas o percurso a ser vencido pela parte para buscar
a reparação do dano é tão tortuoso e incerto que motiva a
medida liminar.
In casu, havendo a procedência da demanda
principal, a agravante deverá deixar de recolher o PIS e a
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COFINS nos moldes atuais e excluir o ICMS de sua base de
cálculo diante da INCONSTITUCIONALIDADE da atual
legislação (art. 3º, § 2º, I da lei 9718/98 e artigo 1º, § 1º da lei
10637/02).
Havendo a INCONSTITUCIONALIDADE será
reservado à agravante o direito de pleitear a RESTITUIÇÃO
DE TUDO O QUE PAGOU INDEVIDAMENTE desde que não
atingidos pelo prazo prescricional.
Todavia, a repetição de indébito demandará
NOVO PROCEDIMENTO na medida em que implicará em
EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, o que redundará
na necessária emissão de PRECATÓRIO para a satisfação do
crédito a ser constituído pela agravante.
Ora, isso basta à cristalização do exigido
“DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO”; pois a exação a maior
certamente é dano sofrido pela agravante, tanto que sujeito à
repetição de indébito, no entanto, O PAGAMENTO DO
PRECATÓRIO, COMO É NOTÓRIO, SE ARRASTARÁ AO LONGO
DE ANOS, DÉCADAS, SEM QUE HAJA A BOA VONTADE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM LIQUIDÁ-LO, obrigando a
agravada a expedientes como compensação; o que certamente
implicará em prejuízo.
Se a agravante PAGOU EM DINHEIRO, é lícito
que exija a devolução TAMBÉM EM DINHEIRO, porque, por
vezes, poderá ser mais útil o pagamento em espécie, para
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investimentos ou saldar eventuais dívidas, do que alongar-se
por um período de compensação a quitação de seu crédito.
Tanto
é
dispendioso
o
procedimento
de
PRECATÓRIO, que a agravante e tantos outros contribuintes,
preferem realizar o depósito judicial da parte controvertida nas
ações fiscais, mesmo tendo que dispor desses recursos
indevidos ao fisco, exatamente porque, ao final da demanda,
poderá levantar por simples alvará TODO o valor depositado,
ao passo que, não havendo o depósito judicial e pagando ao
fisco o indébito, deverá se submeter ao humilhante processo de
precatório para reaver o que lhe foi indevidamente subtraído.
Está, pois, evidenciado o “RISCO DE DANO DE
DIFÍCIL REPARAÇÃO”.
Ressalta-se
estar
presente
também
a
REVERSIBILIDADE da medida de antecipação de tutela; pois,
como também requerido, a agravante se dispõe a depositar o
valor das diferenças controvertidas que, ao final, caso haja a
improcedência da demanda, poderá ser revertida em renda à
agravada, devidamente atualizada, de sorte que NÃO HAVERÁ
QUALQUER PREJUÍZO À UNIÃO FEDERAL seja qual for o
resultado da lide.
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No
mesmo
sentido
ora
pretendido
pela
agravante, foi recentemente deferida medida liminar em
Mandado de Segurança autuado sob n.º 2007.70.01.0071474/PR em trâmite perante a 03ª Vara Federal da cidade de
Londrina – PR e promovida por SERCOMTEL CELULAR S.A. e
SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES, onde o objeto É
EXATAMENTE IDÊNTICO ao presente caso e cujo inteiro teor
que segue anexo pede-se vênia para compor a fundamentação
deste recurso.
Não restam dúvidas, portanto, de que estão
presentes os requisitos para a concessão da antecipação de
tutela pretendida pela agravante, na forma como requerida na
exordial, devendo ser reformada a r. decisão ora atacada por
NEGAR VIGÊNCIA ao artigo 273 do Código de Processo Civil
Ora, Senhores Julgadores, é INDISCUTÍVEL que a concessão
da antecipação de tutela da forma requerida JAMAIS PODERÁ IMPLICAR EM
INVASÃO À DECISÃO DE MÉRITO da demanda principal, de sorte que DEVE
ser deferida corrigindo a decisão ora atacada que, em síntese, NEGA
VIGÊNCIA AO ARTIGO 273, I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
05 – DO CABIMENTO DO RECURSO
Conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, o
Recurso Especial visa tutelar a autoridade e unidade da lei federal, preservando
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sua inteireza positiva na interpretação que lhe é dada pelos Tribunais da
Federação (MOACYR AMARAL SANTOS, in Primeiras linhas ..., voI. llI, Saraiva,
p.171).
O ilustre advogado PEDRO GORDILHO, em palestra proferida
em 12 de agosto de 1988, no ciclo "0 Poder Judiciário e a Nova Constituição",
promovido pela Associação dos Advogados de São Paulo, discorrendo sobre o
então recém criado SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em particular o recurso
especial, salientou que:
O recurso - agora com o nome de recurso especial - retoma
sua feição histórica e volta a ser o instrumento efetivo de preservação da
unidade da jurisprudência nacional e de revisão das decisões dos Tribunais
inferiores por negativa de vigência ou contrariedade de lei federal.
O recurso extraordinário, em sua feição tradicional se
esvaziou, pois sua apreciação dependia de uma decisão imotivada, proferida
em sessão secreta, sobre a relevância da questão federal. O Superior Tribunal
de Justiça, ao contrário, vai apreciar todos os recursos, independentemente da
relevância ou não da questão federal.
Ora, como pode ser visto pela exposição fática e de direito
antes detalhada, evidencia-se a flagrante, incontrastável e manifesta negativa
de vigência ao art. 535, inc. l e lI, e art. 273, I do Código de Processo Civil.
lmpende concluir, 'concesso maxima venia’, que está presente
o pressuposto constitucional evocado para a admissibilidade ao presente
Recurso Especial, pois apresenta-se flagrante que, entre outros, o próprio Eg.
STJ fornece interpretação divergente para casos análogos ao vergastado
nestes autos.
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06 – DO PEDIDO
Diante o exposto requer que seja o presente recurso
CONHECIDO e, após o seu regular processamento seja PROVIDO para
DEFERIR a liminar acima requerida, autorizando a Recorrente a excluir da base
de cálculo do PIS e da COFINS os valores recolhidos a título de ICMS, assim
como autorizar o depósito judicial das diferenças apuradas e SUSEPENDER A
EXIGIBILIDADE dos créditos a tais títulos durante todo o período controvertido
da demanda, ou seja, de outubro de 1997 até a data da concessão da liminar,
considerando que a decisão guerreada está NEGANDO VIGÊNCIA ao artigo
273, I do CPC.
Deferida a liminar pretendida, que seja oficiado COM
URGÊNCIA ao juízo a quo para cumprimento imediato da decisão.
Termos em que pede deferimento.
Londrina/PR, 31 de março de 2008.
José Valdemar Jaschke
OAB/PR 22.939
Antonio Guilherme de Almeida Portugal
OAB/PR 31.107
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