EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA COLENDA TURMA CRIMINAL EMÉRITOS JULGADORES O Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, por sua Promotora de Justiça, no uso de suas atribuições legais, vem, à presença de Vossas Excelências, apresentar CONTRARRAZÕES EM RECURSO DE APELAÇÃO interposto por R.M.R. nos autos da ação penal XXX.XX.XXXXXX-X, nos termos que se seguem: R.M.R. foi condenado à pena de 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime semi-aberto, porque, na data de 02 de janeiro de 2009, por volta das 07h30min, na Rua XXXXXXXXX, XXXX, XXXXXX, nesta capital, ameaçou a vítima L.M.D., sua ex-esposa, enviando mensagem de texto em seu celular com os seguintes dizeres: “L... ai esta uma prova que você merece uma vingança não dúvida pois o que você merece vc já me disse que esta tudo bem quando você me trai só aumenta a minha vingança pode ter certeza eu não sou besta mais você e ele estão assumindo a sua sentença já fica bem esperta pois você pode registrar uma ocorrência, só cuida das crianças não vou me arrepender já estou no puro ódio” (sic). Irresignado, o apelante pleiteia sua absolvição, ao argumento da in dubio por reo. Alternativamente, pugna pelo afastamento da exasperação por maus antecedentes e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 1 Vejamos. MÉRITO O réu, ao ser interrogado em juízo (fl. 134), negou a autoria do delito, contudo, verifica-se que suas declarações não merecem credibilidade, uma vez que se encontram dissociadas do conjunto probatório acostado aos autos. A vítima L.M.D. foi ouvida em Juízo à fl. 107, confirmando ter sido ameaçada pelo acusado, vejamos: “Que deseja continuar com o processo; Que o acusado ameaça a depoente de morte porque ela deseja separação e ele não aceita e disse que quando sair da cadeia vai matar a depoente; Que ele sempre liga na casa da mãe da depoente.” Dando supedâneo à condenação, consta dos autos o depoimento prestado em juízo pela testemunha S.M.M.D. (fl. 133), genitora da vítima. Vejamos: “Que são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; Que sua filha mostrou a mensagem de texto no celular que continha ameaça narrada da denúncia; Que sua filha tem pavor do acusado; Que depois desses fatos foi agredida fisicamente por ele; Que atualmente ele se encontra preso; Que à época dos fatos a sua filha já era separada do acusado.” O fato de o recorrente sustentar que o conjunto probatório é frágil, pois, está baseado nas afirmações da vítima, não pode prosperar, tendo em vista a coerência e verossimilhança das declarações prestadas e, ainda mais, diante da disposição expressa do artigo 4º da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) que dispõe que na interpretação desta lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar. Portanto, considerando a versão coerente da vítima, apresentada no registro da ocorrência e corroborada pela palavra da 2 testemunha, e também por não haver nos autos qualquer indício no sentido de que ela tivesse qualquer interesse em falsamente incriminar o acusado, não há que se falar em reforma do decreto condenatório. Esse é entendimento consolidado na Jurisprudência dos Tribunais: TJDFT - Processo: APR 104128220098070008 82.2009.807.0008 Relator(a): JESUÍNO RISSATO Julgamento: 07/04/2011 Órgão Julgador: 1ª Turma Criminal Publicação: 12/04/2011, DJ-e Pág. 386 DF 0010412- Ementa PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. CRIME DE AMEAÇA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PROVAS SUFICIENTES. PALAVRA DA VÍTIMA. CREDIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. EM RELAÇÃO AOS CRIMES PRATICADOS EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, A PALAVRA DA VÍTIMA TEM ESPECIAL RELEVO, TENDO EM VISTA QUE CRIMES DESSA NATUREZA SÃO COMUMENTE PRATICADOS NA CLANDESTINIDADE, SEM A PRESENÇA DE TESTEMUNHAS. 2. A AMEAÇA REVELA-SE IDÔNEA QUANDO O PRENÚNCIO DE MAL GRAVE E INJUSTO CAUSA TRANSTORNO E INQUIETAÇÃO, RETIRANDO A PAZ DE ESPÍRITO DA VÍTIMA. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. TJGO - Processo nº 200794847986 Relatora: Des. Lilia Mônica de Castro Borges. Jurisprudência publicada no Diário de Justiça nº 832, publicado em 03/06/2011. Ementa Lesão corporal. Violência doméstica. Autoria e materialidade comprovadas. Condenação. Presentes a autoria e a materialidade, merece o agressor que lesiona a convivente uma condenação nos moldes da Lei 11.340/2006. Em relação aos crimes praticados em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher, a 3 palavra da vítima tem especial relevo, tendo em vista que crimes dessa natureza são comumente praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas, mormente quando em consonância com Laudo de Exame de Corpo de Delito "Lesões Corporais" e com a prova testemunhal. Apelo conhecido e improvido. Apelação criminal. TJRS. ACr 70028717130 Segunda Câmara Criminal Rel. Des. Cláudio Baldino Maciel Julg. 10/02/2010; DJERS 08/04/2010 APELAÇÃO CRIME. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÕES CORPORAIS. Autoria e materialidade comprovadas pelo conjunto probatório. Palavra da vítima, que possui relevo especial em delitos desta espécie, corroborada pela prova testemunhal. Manutenção da sentença condenatória. APELO DESPROVIDO. MAUS ANTECEDENTES – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE No que se refere à majoração da pena-base, igualmente, não assiste razão à Defesa do apelante. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que havendo mais de uma condenação transitada em julgado, como é o caso dos presentes autos, conforme se vê às fls. 53-54 e 8789, já que o apelante registra quatro condenações, pode o juiz majorar a pena por maus antecedentes e, depois, fazer inserir o acréscimo pela agravante, o que não representa ferimento à Súmula 444. HC 116786 / SP HABEAS CORPUS 2008/0214786-3 Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) 4 Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 31/05/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 08/06/2011 Ementa PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. TENTATIVA. 1. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DIVERSAS UTILIZADAS PARA AUMENTAR A PENA NAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. 2. CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. 3. ORDEM DENEGADA. 1. É permitido ao julgador utilizar-se de uma condenação anterior do acusado para exasperar a pena, em um primeiro momento, considerando como desfavoráveis as circunstâncias judiciais e, num segundo, considerando outra condenação anterior, fazer incidir a agravante da reincidência, não existindo, pois, afronta ao princípio ne bis in idem. 2. Nos termos do art. 33 do Código Penal, fixada a pena em patamar inferior a 4 (quatro) anos, a estipulação do regime inicial fechado é apropriado, eis que existem circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, e o réu é reincidente. 3. Ordem denegada. HC 101746 / DF HABEAS CORPUS 2008/0052689-0 Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 31/05/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 15/06/2011 Ementa PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO. ANTECEDENTE CRIMINAL E REINCIDÊNCIA: VALORAÇÃO DE CONDENAÇÕES DISTINTAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. 5 PERSONALIDADE VOLTADA PARA O CRIME. ELEMENTOS CONCRETOS. EXISTÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. É permitido ao julgador utilizar-se de uma condenação anterior do acusado para exasperar a pena, em um primeiro momento, considerando como desfavoráveis as circunstâncias judiciais e, num segundo, considerando outra condenação anterior, fazer incidir a agravante da reincidência, não existindo, pois, afronta ao princípio ne bis in idem. 2. Devidamente fundamentada a exasperação da pena-base, no tocante à personalidade, tida pelo juiz como voltada para o crime, em face de envolvimento do réu, ora paciente, em outros crimes contra o patrimônio, havendo inclusive condenações com trânsito em julgado, não há falar em ilegalidade, não havendo espaço para alteração da dosimetria na via do habeas corpus. 3. Ordem denegada. HC 153034 / MS HABEAS CORPUS 2009/0219996-0 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 24/05/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 07/06/2011 Ementa 6 HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL. ILEGALIDADE. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. CRITÉRIO, IGUALMENTE, INVÁLIDO. REDUÇÃO DO AUMENTO DA PENA-BASE QUE SE IMPÕE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES. ALGUMAS TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE 05 (CINCO) ANOS, OUTRAS DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL. UTILIZAÇÃO EM FASES DISTINTAS DA FIXAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Mostra-se indevida a exasperação da pena-base, pela valoração negativa da culpabilidade e dos motivos do crime, mediante a utilização de circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal e de critérios igualmente inválidos, como a busca do lucro fácil. Redução do aumento da pena-base que se impõe. 2. Havendo várias condenações transitadas em julgado em desfavor do apenado, umas passadas em julgado há mais de 05 (cinco) anos e outras dentro do quinquênio legal, nada impede que o Juízo sentenciante utilize as primeiras, como maus antecedentes e, as segundas, a título de reincidência, sem que se possa falar, na hipótese, em ofensa ao princípio do ne bis in idem. 3. Ordem parcialmente concedida, a fim de, mantida a condenação, diminuir a pena do Paciente para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado. SUBSTITUIÇÃO DA PENA Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, não deve prosperar, haja vista que as condições específicas do apelante, que registra diversas condenações, não permitem a obtenção do benefício. Além disso, o tipo penal em questão não admite referida pretensão. Não é aplicável aos delitos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, conforme se vê da redação do artigo 44 do Código Penal: 7 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) Explica Guilherme Nucci: “Não cabe ao juiz estabelecer exceção não criada pela lei, de forma que estão excluídos todos os delitos violentos ou com grave ameaça, ainda que comportem penas de pouca duração. No caso da lesão corporal dolosa – leve, grave ou gravíssima (pouco importando se de ‘menor potencial ofensivo’ ou não) – para efeito de aplicação da substituição da pena, não mais tem cabimento a restritiva de direitos. O juiz, em caso de condenação, poderá conceder o sursis ou fixar o regime aberto para cumprimento.” 1 “Há posição contrária, sustentando que, nas hipóteses de infração de menor potencial ofensivo, se cabe transação por certo seria aplicável a substituição por pena restritiva de direitos. Pensamos de modo diverso. Se o autor desse tipo de infração merecer a transação, está será aplicada. Não sendo o caso, é processado regularmente, vedada a substituição por restrição de direitos, restando outras medidas alternativas de política criminal.” 2 É fundamental observar que até mesmo a doutrina e a jurisprudência que admitem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em caso de infrações penais com violência ou grave ameaça, fazem-no com a utilização do raciocínio de que diante de delitos considerados de menor potencial ofensivo e que se processam perante o Juizado Especial Criminal haveria um contra-senso no impedimento da concessão do benefício, conforme se vê: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 342. 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 395. 8 1 “A primeira indagação que se levanta é a seguinte: Se uma das finalidades da substituição é justamente evitar o encarceramento daquele que teria sido condenado ao cumprimento de uma pena de curta duração, nos crimes de lesão corporal leve, de constrangimento ilegal ou mesmo de ameaça, onde a violência e a grave ameaça fazem parte desses tipos, estaria impossibilitada a substituição? Entendemos que não, pois que se as infrações penais se amoldam àquelas consideradas de menor potencial ofensivo, sendo o seu julgamento realizado, inclusive, no Juizado Especial Criminal, seria um verdadeiro contra-senso impedir justamente nesses casos a substituição. Assim, se a infração penal for da competência do Juizado Especial Criminal, em virtude da pena máxima a ela cominada, entendemos que mesmo que haja o emprego de violência ou grave ameaça será possível a substituição”. “Alguns crimes como os de constrangimento ilegal, lesão corporal dolosa simples e ameaça ‘que pela pena em abstrato cominada podem ser alcançados pela solução consensual da Lei dos Juizados Especiais Criminais, estariam fora da incidência das penas alternativas, se houvesse processo criminal. Essa aparente iniqüidade, caso seja feita uma interpretação literal, levaria a um absurdo: permitir o mais (aplicação das medidas alternativas da Lei 9.099/95), sem qualquer processo) e não o menos (medida assemelhada, após o processo).’ (Sérgio Salomão Shecaira, ‘Penas alternativas’, Penas Restritivas de Direitos, São Paulo, Ed. RT, 1999, p. 223). No mesmo sentido: Luiz Regis Prado (op. cit., p. 391) e José Antonio Paganella Boschi (op. cit., p. 398). Daí, a afirmação de Damásio Evangelista de Jesus e de Luiz Flávio Gomes (‘Lesão corporal dolosa simples e penas alternativas’, Bol. IBCCrim 75, fev. 1999, p. 1, Encarte especial) no sentido de que ‘a contradição só pode ser desfeita com uma interpretação contextualizada de todo o ordenamento jurídico, que concluiria: de fato, crimes cometidos com violência ou grave ameaça não autorizam a substituição, exceto quando já admitem a aplicação de outras formas alternativas de sanção, porque nesse caso o legislador já fez alhures uma valoração menos severa da mesma infração’”. 3 Essa hipótese – de aplicação da Lei 9.099/1995 para justificar exceção à regra do Código Penal – não é admitida em infrações penais havidas no âmbito doméstico e familiar contra a mulher, razão pela qual o artigo 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) afastou nesses casos a hipótese de incidência da Lei 9.099/1995, o que foi afirmando, categoricamente no julgamento do Habeas Corpus 106.212-MS pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (já mencionado no item referente à suspensão condicional do processo): FRANCO, Alberto Silva. STOCO, Rui. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 7. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001, p. 903. 9 3 STF. HC 106.212-MS VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – AFASTAMENTO DA LEI Nº 9.099/95 – CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opção políticonormativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95 – mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 – no processo-crime a revelar violência contra a mulher. Ademais, 9.714/1998, que alterou o possível a substituição condenações inferiores a NUCCI: importa observar que após a edição da Lei caput do artigo 46 do Código Penal, não é mais por prestação de serviços à comunidade em 6 (seis) meses de privação de liberdade. Explica “[...] somente após a edição da Lei 9.714/98 estabeleceu-se um piso mínimo para a aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade, provavelmente para incentivar o magistrado a aplicar outras modalidades de restrição de direitos, como a prestação pecuniária ou a perda de bens e valores, bem como para facilitar a fiscalização e o cumprimento – afinal, é dificultosa a mobilização para cumprir apenas um ou dois meses de prestação de serviços, escolhendo o local, intimando-se o condenado e obtendo-se resposta da entidade a tempo de, se for o caso, reconverter a pena em caso de desatendimento.” 4 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 351. 10 4 A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, igualmente, segue nesse sentido, conforme se, de forma trânquila, no julgamento do HC 198.540-MS, julgado em 19 de maio de 2011: “Ademais, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal manifestou-se recentemente pela constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha, afastando a aplicação do artigo 89 da Lei 9.099/95 no que se refere aos crimes de violência doméstica ou familiar contra a mulher, não sendo, assim, admissível a suspensão do processo em casos assemelhados aos dos autos (HC 106.212/MS, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 24/03/2011). Por outro lado, a jurisprudência desta Corte reconhece a impossibilidade de conversão da pena corporal em restritiva de direitos sempre que o agente for condenado pela prática de delito cometido mediante violência ou grave ameaça contra a vítima, nos termos da literalidade do inciso I do artigo 44 do Código Penal.” Assim sendo, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. PREQUESTIONAMENTO O Ministério Público expressamente prequestiona a matéria legal e constitucional em torno da presente causa, a fim de repelir juízo de admissibilidade negativo, com fundamento na ausência de prequestionamento em instância inferior. Como sobredito: a substituição da pena por restritivas de direitos, por expressa disposição do Código Penal, não se admite em delitos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa; 1. a alegação de fragilidade do conjunto probatório baseado, sobretudo, na palavra da vítima, diante da natureza clandestina dessa espécie de delito, fere a intenção legislativa do artigo 4º da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) que 2. 11 dispõe que na interpretação desta lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar. Dessarte, não há dúvida de que está a tratar-se de temas a serem decidido em última instância, e o Tribunal de Justiça do Estado, caso seja julgado procedente o recurso, violará a norma dos artigos 4º e 41 da Lei 11.340/2006 e dos artigos 44 e 46 do Código Penal, hipóteses nas quais haverá interesse na abertura de instância para o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da CR/1988). Ainda, estará o Tribunal a quo dando ao mencionado dispositivo legal interpretação divergente da que lhe tem sido atribuída pelo Superior Tribunal de Justiça e por outros Tribunais conforme os julgados citados em todos os itens supramencionados na peça ministerial. Desse modo, caso o recurso seja provido, faz-se necessário que essa Colenda Turma Criminal se manifeste de forma expressa e clara acerca dos preceitos normativos em debate. Ademais, verifica-se que eventual provimento do recurso pelo e. Tribunal de Justiça também importa em negar vigência ao princípio da proporcionalidade (art. 5º, §2º, CR/1988) sob o prisma do garantismo positivo, bem como, ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR/1988); ao princípio de que a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLI, CR/1988); e ao dever do Estado de coibir e prevenir a violência no âmbito das relações familiares (art. 226, § 8º, CR/1988). E nesse caso haverá interesse na abertura de instância para o Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso III, alínea “a”, CR/1988). E da mesma forma, caso o recurso seja provido, faz-se necessário que essa Colenda Turma Criminal se manifeste de forma expressa e clara acerca dos supracitados preceitos constitucionais, pois haverá interesse na abertura de instância para o Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso III, alínea “a”, CR/1988). 12 PEDIDO Requer, pois, o Ministério Público PROVIMENTO PARCIAL DO APELO, apenas para adequar a pena-base à Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça e, no mais, pugna pela manutenção da sentença condenatória. Campo Grande/MS, 27 de julho de 2011 ANA LARA CAMARGO DE CASTRO PROMOTORA DE JUSTIÇA SILVIO AMARAL NOGUEIRA DE LIMA PROMOTOR DE JUSTIÇA 13