CARLA DOS SANTOS SOARES
A Possibilidade de Visita dos Pais Biológicos
ao Filho que Foi Adotado
Monografia apresentada à Banca
examinadora da Universidade Católica
de Brasília como exigência parcial para
obtenção do grau de bacharelado em
Direito sob a orientação da Professora
Karla Neves Faiad de Moura.
Brasília
2007
2
Carla dos Santos Soares
A Possibilidade de Visita dos Pais Biológicos ao Filho que Foi
adotado.
Monografia apresentada à Banca
examinadora da Universidade Católica
de Brasília como exigência parcial para
obtenção do grau de bacharelado em
Direito sob a orientação da Professora
Karla Neves Faiad de Moura.
Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/____,
com menção_____ (__________________________________________).
Banca Examinadora:
______________________________
Presidente:
Prof.ª Karla Neves Faiad de Moura
______________________________
______________________________
Integrante:.
Integrante:
Prof. Dr
Prof. Dr.
3
Dedico o presente trabalho aos meus
familiares e amigos pelo incentivo e
carinho que me ofereceram durante
meus estudos e minha vida.
4
Agradeço a Deus por todas as graças e
oportunidades. A minha mãe pelo
insubstituível exemplo de vida. Ao
Ederson por aquecer meu coração. Ao
Welder, Sula, Danielson, Helen, Grace,
Juliana e a todos que me apoiaram e
me fortaleceram. A minha orientadora
Karla Neves Faiad de Moura, pela
presença e auxílio no desenvolvimento
desta monografia, e em seu nome, aos
demais professores e colegas que
colaboraram para meu crescimento
pessoal e acadêmico. Obrigada!
5
É preciso que elas desapareçam? É
preciso que elas sejam impedidas de
estabelecer qualquer vínculo com a
criança que geraram?
Gibert; De Gore; Tabora.
6
RESUMO
SOARES, Carla dos Santos. A possibilidade de visita dos pais biológicos ao filho
que foi adotado. 2007. 173 páginas. Trabalho de conclusão de curso em grau de
graduação – Faculdade de Direito. Universidade Católica de Brasília, Brasília,
2007.
O objeto de estudo desta pesquisa é analisar a possibilidade de visita dos pais
biológicos ao filho que foi adotado. Primeiramente, teceram-se considerações
sobre o instituto da família. Focando seu conceito, importância, os entes que a
compõem e os Princípios Constitucionais aplicáveis ao Direito de Família. Em
seguida analisou-se o instituto da adoção, como sendo um meio de dar uma
família à criança e ao adolescente, informando sua história, legislação,
importância, requisitos para aplicação, efeitos, explanou-se sobre a adoção “à
brasileira”, “intuitu personae” e sobre o direito de acesso do filho à informações
sobre sua origem. Posteriormente, tratou-se do Poder Familiar e do Direito de
visita, abordando conceitos, importância e seus titulares. Por fim, foi examinada a
possibilidade dos pais biológicos visitarem seus filhos que foram adotados, um
assunto pouco abordado pela doutrina e jurisprudência brasileira.
Palavras-chave: Direito Civil, Direito de Família, Princípios Constitucionais do
Direito de Família, Adoção, Direito de visita, Estatuto da Criança e do Adolescente.
7
ABSTRACT
SOARES, Carla dos Santos. The possibility of visitation from the biological parents
to the adopted son. 2007, 173 pages. Final work course of graduation. Law
University. Catholic University of Brasília, Brasília, 2007.
The object of studies of this research is to analyze the possibility of visitation from
the biological parents to the adopted son. First of all was established important
consideration about the family institute. Focusing the meaning, importance and the
components that compose it and constitutionals principles applicable to the family
rights. After that, it was studied the adoption institute being a way to give the child
or the teenager a family; informing their history, legislation, importance the
requisites to the applicability and effects. It was explained about adoption “à
brasileira”, “intuitu personae” and about the sons’ right to access information about
their origin. Later in order, it was treated about the family strength, and the rights of
visitation, talking about the importance and its titulars. Finally, it was examined the
possibility of biological parents visit their children who were adopted, an issue quite
borded by the Brazilian doctrine and jurisprudence.
Key - Words: Civil law, Family rights, Constitutional principles of the family rights,
adoption, visit rights, children and teenagers statute.
8
LISTA DE TABELAS
Tabela 1 – O perfil das crianças e adolescentes abrigados no período de
janeiro a outubro de 2006.......................................................................................75
Tabela 2 - O perfil das crianças e adolescentes cadastrados para a
adoção
no
período
de
janeiro
a
outubro
de
2006........................................................................................................................76
Tabela 3 - O perfil das pessoas que pretendem adotar e das crianças e
adolescentes cadastrados para a adoção no período de janeiro a outubro de
2006........................................................................................................................77
9
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABREVIATURAS
Art. por artigo
Ibid por Ibidem
Nº. por número
Op. Cit. por Opus Citatum
p. por página.
SIGLAS
CF – Constituição Federal
CC – Código Civil
CNJ – Conselho Nacional de Justiça
CJF – Conselho de Justiça Federal
CPC – Código de Processo Civil
CP – Código Penal
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente.
STJ – Superior Tribunal de Justiça
STF – Supremo Tribunal Federal
VIJ – Vara da Infância e da Juventude
10
LISTA DE SÍMBOLOS
§ parágrafo
11
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................... 14
Capítulo 1............................................................................................................... 17
Família................................................................................................................... 17
1.1 Conceito............................................................................................................. 17
1.2 Vínculo Jurídico Familiar................................................................................. 19
1.2.1 Casamento..................................................................................................................... 22
1.2.2 União Estável ................................................................................................................ 28
1.2.3 Parentesco ..................................................................................................................... 30
1.2.3.1 Parentesco Natural................................................................................................. 31
1.2.3.1.1 Linha Reta .................................................................................................. 32
1.2.3.1.2 Linha Colateral........................................................................................... 32
1.2.3.2 Parentesco Civil..................................................................................................... 33
1.2.3.2.1 Afinidade.................................................................................................... 33
1.2.3.2.2 Adoção ....................................................................................................... 34
1.2.3.2.3 Reprodução Assistida................................................................................. 35
1.2.4 União Homoafetiva ....................................................................................................... 36
1.3 Princípios Constitucionais do Direito de Família............................................. 39
1.3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana..................................................................... 39
1.3.2 Princípio da Igualdade .................................................................................................. 42
1.3.3 Princípio da Liberdade .................................................................................................. 44
1.3.4 Princípio da Solidariedade ............................................................................................ 45
1.3.5 Princípio da Afetividade ............................................................................................... 45
1.3.6 Princípio da Proteção Integral da Criança e do Adolescente......................................... 48
Capítulo 2............................................................................................................... 50
Adoção.................................................................................................................... 50
2.1 Conceito............................................................................................................. 50
2.2 Natureza Jurídica.............................................................................................. 53
2.3 Histórico ............................................................................................................ 54
12
2.3.1 Adoção no Código Civil de 1916.................................................................................. 57
2.3.2 Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente......................................................... 60
2.3.3 Adoção no Código Civil de 2002.................................................................................. 62
2.4 Requisitos .......................................................................................................... 63
2.4.1 Idade do Adotante ......................................................................................................... 65
2.4.2 Diferença de Idade entre Adotante e Adotando ............................................................ 66
2.4.3 Consentimento dos Pais ................................................................................................ 67
2.4.4 Manifestação de Vontade.............................................................................................. 68
2.4.5 Estágio de Convivência................................................................................................. 71
2.4.6 Cadastro de Criança e Adolescente para Adoção.......................................................... 73
2.5 Efeitos da Adoção.............................................................................................. 77
2.6 Adoção “à brasileira”........................................................................................ 80
2.7 Adoção “intuitu personae”................................................................................ 81
2.8 O Direito de acesso do filho a informações sobre sua origem .......................... 85
Capítulo 3............................................................................................................... 91
Poder Familiar e Direito de Visitas ...................................................................... 91
3.1 Conceito............................................................................................................. 91
3.2 Titulares do Poder Familiar.............................................................................. 92
3.3 Exercício do Poder Familiar ............................................................................. 94
3.4 Suspensão do Poder Familiar ........................................................................... 96
3.5 Extinção do Poder Familiar .............................................................................. 98
3.6 Perda do Poder Familiar por Ato Judicial ......................................................101
3.7 Direito de Visitas ..............................................................................................102
Capítulo 4............................................................................................................. 109
A Possibilidade de Visita dos Pais Biológicos ao Filho que Foi Adotado ....... 109
4.1 A visita de pais biológicos que perderam o poder familiar .............................110
4.2 A visita de pais biológicos a filhos que já foram adotados ..............................116
4.3 Direito de visita de familiares biológicos a adotados na jurisprudência
estrangeira ............................................................................................................................128
13
CONCLUSÃO...................................................................................................... 133
REFERÊNCIAS .................................................................................................. 137
ANEXO A - Entrevista com Viviane Paleiro Rosa (Assistente Social da VIJ) –
20/03/07.............................................................................................................................. 146
ANEXO B – Entrevista com Walter Gomes de Sousa (Chefe da Seção de
Adoção) – 23/04/07 ............................................................................................................ 157
14
INTRODUÇÃO
A realização deste trabalho foi impulsionada pelo objetivo de cumprir
requisito parcial para a conclusão do curso de graduação na Universidade Católica
de Brasília, com o intuito de adquirir o título de bacharel em Direito.
O trabalho refere-se a matéria que provoca interesse na doutrina gerando
certa curiosidade científica.
A família é considerada como o instituto de maior relevância na sociedade,
pois é a partir dela que o homem desenvolve suas potencialidades e constrói sua
identidade. Devido a esse grande valor, é de fundamental importância que o
Estado a proteja de forma sistemática.
Analisando a família, encontra-se uma ramificação de institutos protetivos
para a criança e para o adolescente. A Constituição Federal assegura serem
deveres da família, da Sociedade e do Estado a proteção integral do menor,
verificando sempre seu melhor interesse.
Uma das formas de resguardar a integral proteção e atender os melhores
interesses do menor reside em conceder-lhe, dentre outros, o direito de conviver
dentro de uma família e manter contanto com as pessoas com quem sente e lhe
dêem afeto. Assim, a criança e o adolescente que por algum motivo não convivem
no seio de uma família, poderão por meio da adoção ter estes direitos garantidos.
Partindo dessas considerações, na presente pesquisa, tomou-se como
objeto de estudo analisar o instituto da adoção, como um todo, o fundamento, a
importância e os titulares do direito de visitas, a fim de averiguar a possibilidade
dos pais biológicos visitarem seus filhos que foram adotados.
O interesse pelos temas relativos ao Direito de família e aos institutos ora
abordados surgiu das experiências como estagiária na Defensoria pública do
Fórum de Taguatinga, do Distrito Federal, e também das pesquisas realizadas
15
como estudante da Universidade Católica de Brasília. A constatação daquelas
considerações iniciais advém das investigações bibliográficas, bem como o
convívio com o sofrimento de pais, mães, dentre outros, que se encontravam
privados da companhia de seus filhos ou entes queridos.
O ponto de partida desta pesquisa foi o afeto que ainda resta nas pessoas
envolvidas no processo de adoção, que por sua vez são afastadas pelo efeito que
quebra o vínculo com a família biológica. Com base nesse pressuposto, colocouse a seguinte questão: Existe a possibilidade dos pais biológicos visitarem seus
filhos que foram adotados?
Nesse sentido, os objetivos desta pesquisa foram: a) objetivo geral:
conhecer e analisar a adoção, como meio de dar à criança ou ao adolescente uma
família, e os institutos correlatos, tais como o poder familiar e o direito de visita; b)
objetivos específicos: identificar a existência da possibilidade de visitação dos pais
biológicos ao filho que foi adotado, na doutrina, na jurisprudência, no direito
comparado, na opinião dos profissionais entrevistados e estabelecer pontos
convergentes e divergentes.
Para a consecução dos objetivos estabelecidos procedeu-se à utilização
do método documental, realizando como técnicas o levantamento e seleção da
bibliografia, leitura analítica e fichamento, análise histórica e comparada, além de
uma pesquisa de campo, pautada em entrevistas não-estruturadas com os
profissionais que atuam no campo da adoção, com a finalidade de produzir
material informativo e coletar dados para análise.
Esta monografia foi estruturada em quatro capítulos com enfoques
distintos e complementares.
No primeiro capítulo, o estudo esteve focado na família como sendo a
base para todo ser humano se desenvolver, posteriormente, uma síntese acerca
dos vínculos jurídicos familiares, constituídos pelo casamento, união estável, o
parentesco e a união homoafetiva, e por fim, dando ênfase a alguns princípios
constitucionais aplicáveis ao Direito de Família.
16
O segundo capitulo contempla especificamente a adoção, sendo analisada
pelo seu conceito, natureza jurídica, um breve histórico apontando a evolução do
instituto e da legislação brasileira, os requisitos exigidos para que a adoção seja
efetivada e seus efeitos, em seguida, abordou-se sobre a adoção “à brasileira”, a
“intuitu personae”, e por fim um breve estudo sobre o direito de acesso do filho às
informações sobre sua origem.
Dando continuidade, no terceiro capítulo a abordagem se deu acerca do
poder familiar e do direito de visita. Em um singelo apanhado sobre o conceito de
poder familiar, quem são os titulares, sobre o exercício, as causas de suspensão,
extinção e perda. Ademais, sobre o direito de visita restou demonstrada a
importância do instituto, seus titulares, questões peculiares e o posicionamento
doutrinário e jurisprudencial.
Assim, no último capítulo foram averiguadas as possibilidades de visita
dos pais biológicos ao filho que está sob a guarda de terceiros, quando os pais
perderam o poder familiar, quando está sendo adotado, e, após à adoção. Sendo
demonstrados seus pontos positivos e negativos, o posicionamento na legislação
alienígena e determinando as hipóteses em que poderia ser aplicada tal medida.
17
Capítulo 1
FAMÍLIA
1.1 Conceito
O Direito visa amparar os fatos sociais relevantes que acontecem na
sociedade. Um dos ramos do direito mais significativo é o direito de família. E o
principal objeto tutelado pelo Direito de Família é a Família.
O ser humano para desenvolver suas potencialidades prescinde de uma
estrutura necessária ao aprimoramento de sua personalidade. A família é,
indubitavelmente, a base que poderá cumprir tal mister. O indivíduo que não
possui relação familiar inserida no contexto de sua vida, poderá ter dificuldades
em sua existência. Maria Clara e Edna Maria afirmam que:
Não resta dúvida é de que qualquer pessoa está ligada a um grupo, a
família, que é responsável por sua sobrevivência, já eu sua função
primordial é dar condições materiais para que seu membro sobreviva e
criar ligações afetivas, para a saúde mental do indivíduo, o que
representa as condições para que este se torne um cidadão e possa
vivem em sociedade, uma vez que o ser humano é um ser social, que
necessita desenvolver laços afetivos e viver em grupo, não resistindo ao
1
isolamento, pois a pessoa não começa e nem termina em si mesma.
Silvio de Salvo Venosa ensina que a família é uma instituição
extremamente humana, pois é nela que “o homem nasce, vive, ama, sofre e
morre”2. E confirma a explicação do Bossert-Zannoni, ao dizer que a família se
tornou uma instituição responsável pelo desenvolvimento moral, afetivo, espiritual
e assistencial do homem.
_____________
1
Maria Clara Osuna Diaz Falavigna e Edna Maria Farah Hervey Costa. Teoria e prática do direito
de família: de acordo com a Lei nº 10.406, de 2002. 1. ed. São Paulo: Editora Letras Jurídicas:
Bestbook Editora, 2003, p. 24-25.
2
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 12.
18
Com a industrialização, a família perde sua característica de unidade de
produção. Perdendo seu papel econômico, sua função relevante
transfere-se ao âmbito espiritual, fazendo-se da família a instituição na
qual mais se desenvolvem os valores morais, afetivos, espirituais e de
3
assistência recíproca entre seus membros.
Clóvis Bevilaqua assegura a necessidade de dois elementos para a
formação de uma família. Esses elementos são: o afeto, ou seja, o amor que une
as pessoas, e a ternura, a dedicação para com os filhos, o que intensifica o
sentimento entre os integrantes desse núcleo familiar. 4
Tarefa complexa é a de conceituar a família. A palavra família num sentido
popular é o simples agrupamento de indivíduos aparentados, com relação de
consangüinidade, que vivem geralmente juntos, compreendendo os genitores e
sua prole. 5
Clovis Bevilaqua entende que a família é a que abrange o grupo de
pessoas que “descendem de um tronco ancestral comum, tanto quanto essa
ascendência se conserva na memória dos descendentes”. 6
Maria Helena Diniz7 diz que família é o “grupo fechado de pessoas,
composto de pais e filhos, e para efeitos limitados, outros parentes, unidos pela
convivência e afeto, numa mesma economia e sob a mesma direção”.
A família possui algumas características8, tais como: o caráter afetivo, ou
seja, o amor que une os indivíduos que a compõe; o econômico, que compreende
a satisfação das necessidades materiais, proporcionando o auxílio mútuo e o
conforto afetivo da família; caráter político, por ser um ente de grande importância
social protegido pelo Estado; e caráter jurídico, por ser tutelada por normas
jurídicas especificas, que é o direito de família.
_____________
3
VENOSA, op. cit., p. 4.
BEVILAQUA, Clovis. Direito da família. São Paulo: Red livros editora e distribuidora, 2001, p. 30.
5
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário da Língua Portuguesa. 3. ed. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 244.
6
BEVILAQUA, op. cit., p. 29-30.
7
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 5: direito de família. 19. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 12.
8
Ibid., p.13-14.
4
19
Pelo Código Civil de 2002 – CC/02, a família é composta de pessoas
unidas por uma relação conjugal ou uma relação de parentesco.
Considerando a família sobre uma concepção sociológica, é a constituída
pelas pessoas que dividem o mesmo lar, dessa forma temos o § 2º do art. 1.412
do CC/02, que ao disciplinar sobre o direito de uso dispõe que “as necessidades
da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das
pessoas de seu serviço doméstico”. 9
Em sentido lato, são incluídos os parentes, linha reta e colateral e os afins,
além dos cônjuges, companheiros, e sua prole. Na definição restrita, família é
considerada a formada por qualquer dos pais e descendentes, independente se
sua origem. Portanto, é reconhecida como família a decorrente do casamento, da
união estável e a monoparental, juntamente com sua prole, seja ela advinda
naturalmente ou por adoção. 10
1.2 Vínculo Jurídico Familiar
A família sofreu diversas modificações com o decorrer do tempo. Antes, a
família era uma instituição cuja formação se dava, evidente e unicamente, pelo
casamento, por imposição da Igreja e do Estado. E tinha como integrantes o pai, a
mãe e os filhos.
Contudo, com o advento da economia industrial, o papel dos elementos
constitutivos da família sofreu significativa mudança. Verifica-se que a mulher era,
inicialmente,
considerada
como
relativamente
incapaz.
Não
posteriormente, teve, aos poucos, reconhecida sua capacidade civil.
_____________
9
VENOSA, op. Cit., p. 2.
DINIZ, op. cit., p. 10-11.
10
obstante,
20
A mulher buscou igualdade de condições, inclusive no mercado de
trabalho, se dividindo entre a vida profissional e a vida do lar, o que causou
enormes conseqüências no seio familiar. Ademais, divide o poder familiar com o
marido, que anteriormente exercia sozinho o papel de chefe e administrador da
família.
Da mesma forma, extingue-se a discriminação que pairava sobre os filhos,
que eram classificados em legítimos e ilegítimos, prevalecendo o princípio da
igualdade entre os filhos.
As pessoas, a partir de então, encaram novos desafios, tais como a vida
sem matrimônio, que aumenta a cada dia, afrontando os dogmas religiosos; a
existência freqüente de famílias constituídas pelos filhos e apenas um dos pais, e
o surgimento das uniões de pessoas do mesmo sexo, que vêm ganhando espaço
paulatinamente.
O legislador, diante de tantas modificações, se depara com estas
complexas e novas relações familiares. Com o advento da Constituição Federal de
1988, algumas foram regularizadas. Tais como o reconhecimento da união
estável, da família monoparental e a igualdade entre cônjuges e entre filhos.
Fazendo com que a família seja um agrupamento de pessoas ligadas por laços
conjugais, consangüíneos e de parentesco.
O vínculo jurídico familiar é, então, formalizado pela Carta Magna e pelo
Código Civil, o qual é composto das uniões constituídas pelo matrimônio, as
uniões estáveis, e as famílias monoparentais. Clóvis Bevilaqua dispõe sobre a
formação desse vínculo, porém não faz menção à união estável, como entidade
familiar, uma vez também que o Código Civil não havia ainda sido promulgado:
Os diferentes modos pelos quais se podem estabelecer as relações entre
os cônjuges e os filhos determinam várias formas de família. Umas delas
dependem, diretamente, da modalidade que reveste a união conjugal e
daí a poligamia, ora monândrica, ora polioândrica, e a monogamia.
Outras procedem já das relações de dependência, parentesco e
autoridade que se tecem entre os membros da associação familial. Daí
as formas incoerentes dos primeiros tempos, o patriarcado, e o tipo da
família atual, que se poderia chamar igualitário, embora a sociedade
21
doméstica, à semelhança de todas as outras, tenha necessidade de um
11
chefe, ao menos em algumas situações, e que esse seja o homem.
Existem entendimentos de outros doutrinadores, que afirmam a não
limitação das entidades familiares. Nesse sentido, posiciona-se Eduardo de
Oliveira Leite, que alude sobre a inclusão das famílias monoparentais como
entidades familiares no art. 226, § 4º da Constituição Federal.
O novo e instigante dispositivo constitucional reconheceu a existência
das “famílias monoparentais” que passam, a partir de então, a ser
protegidas pelo Estado. Ao lado do casamento (legalizado), o constituinte
reconheceu a união livre (não legalizada), e entre os dois extremos vaga,
indefinida, a noção de “família monoparental”, ainda aguardando integral
definição, estruturação e limites pela legislação infraconstitucional.”12
Paulo Luiz Netto Lôbo afirma que as entidades familiares, expressas nos
parágrafos do art. 226 da CF/88, compõem um rol simplesmente exemplificativo,
por serem as três situações mais comuns. E as demais se encontrariam de
maneira implícita no caput do art. 226, por também preencherem os requisitos de
afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Com isso, O autor ainda propõe cinco
novas situações que não estão expressas na Constituição Federal, que são:
g) união de parentes e pessoas que convivem em interdependência
afetiva, sem pai ou mãe que a chefie, como no caso de grupo de irmãos,
após o falecimento ou abandono dos pais; h) pessoas sem laços de
parentesco que passam a conviver em caráter permanente, com laços de
afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica; i)
uniões homossexuais, de caráter afetivo e sexual; j) uniões
concubinárias, quando houver impedimento para casar de um ou de
ambos companheiros, com ou sem filhos; l) comunidade afetiva formada
com “filhos de criação”, segundo generosa e solidária tradição brasileira,
13
sem laços de filiação natural ou adotiva regular.
Dessa forma, considera também que não há porque tratar de forma
discriminatória os diversos tipos de família, eis que não existe primazia entre eles,
devendo, portanto, terem tratamento digno.
_____________
11
BEVILAQUA, op. cit., p. 31.
Leite, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. A situação jurídica de pais e mães solteiros,
de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2ª. ed. rev. Atual. E ampliada.
São Paulo: Editora revista dos tribunais LTDA, 2003, p 7-8.
13
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus
clausus. Jus Navegandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552. Acesso em: 14 mar. 2007.
12
22
Não se pode enxergar na Constituição o que ela expressamente repeliu,
isto é, a proteção do tipo ou tipos exclusivos de família ou da família como valor
em si, com desconsideração das pessoas que a integram. Não há, pois na
Constituição, modelo preferencial de entidade familiar, do mesmo modo que não
há família de fato, pois contempla o direito à diferença. Quando ela trata de família
está a referir-se a qualquer das entidades possíveis. Se há família, há tutela
constitucional, com idêntica atribuição de dignidade. 14
1.2.1 Casamento
Na Constituição de 1946 havia uma cláusula que excluía os outros tipos
de família, sendo tutelada e admitida apenas a que fosse constituída pelo
matrimônio. Na Constituição de 1988 foi implantada uma definição ampla de
família, na qual foi incluída expressa e implicitamente outras entidades familiares,
com suas desigualdades, por terem peculiaridades próprias, porém restando o
dever de serem protegidas uniformemente. 15
Paulo Luiz Netto Lôbo16 afirma que grande parte dos doutrinadores
defende a idéia da hierarquização das entidades familiares. E em meio disso
colocam o casamento como sendo a principal entidade familiar existente, com
fundamento na tradição jurídica e no que tange à facilitação imposta em converter
a união estável em casamento, como está expresso no trecho final do § 3º do art.
226 da Constituição, in verbis: “Art. 226, § 3º Para efeito da proteção do Estado, é
_____________
14
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus
clausus. Jus Navegandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552. Acesso em: 14 mar. 2007.
15
ESPÍNOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2001, cit.n. 104,
p. 47.
16
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus
clausus. Jus Navegandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552. Acesso em: 14 mar. 2007.
23
reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua convenção em casamento”17
Pode-se inferir tal hierarquização, e a preferência pelo casamento nos
dizeres da autora Maria Helena Diniz. Pois, a mesma coloca o casamento como
sendo o principal tipo familiar, a exemplo:
É o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de
direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular
da sociedade. Logo, o matrimônio é a peça-chave de todo sistema social,
18
constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país.
Existem vários conceitos de casamento, não existindo um entendimento
comum entre os que o definem. Para Maria Helena Diniz, o casamento é “o
vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxilio mútuo material e
espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma
família”
19
. Silvo de Salvo Venosa traduziu o conceito dado por Modestino ao
casamento como sendo “As núpcias são a união do marido e da mulher em
consórcio para toda a vida, pelo direito humano e pelo direito divino”
20
e
baseando-se nesse conceito dado por Modestino e nas leis que Silvio Rodrigues,
apresenta sua definição de casamento qual seja:
Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a
união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de
regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se
prestarem mútua assistência. 21
Silvio de Salvo Venosa estabelece que a definição do casamento não
pode ser inabalável, eis que constitui um elemento social e está sujeito a
alterações no tempo e no espaço. Em razão disso, leciona seu conceito de
casamento:
_____________
17
Vade Mecum universitário de direito / Anne Joyce Ang her Organização. – 2. ed. – São Paulo:
Rideel, 2007. – (Coleção de leis Rideel).
18
DINIZ, op. cit., p. 39.
19
Ibid., p. 39.
20
VENOSA, op. cit., p. 27.
21
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: volume 6. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 19.
24
O casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas
fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde
as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato
material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas
relações entre os cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e
assistência material e espiritual recíproca e da prole etc. 22
Outro assunto que acarreta bastante controvérsia é o da natureza jurídica
do casamento. A discussão se relaciona à questão do casamento ter natureza de
contrato, de instituição ou uma mistura de contrato e instituição. 23
O matrimônio, no Direito Canônico era considerado como um contrato
natural, um sacramento24, Borges Carneiro citado por Silvio Rodrigues diz que o
casamento é um contrato de união de pessoas do sexo oposto, com caráter
indissolúvel com o objetivo de procriação e de assistência mútua, todavia foi
transformado pela igreja em um sacramento. 25
Na teoria contratualista, o casamento seria um contrato comum, regido
pelas normas contratuais do Direito Civil, sendo firmado pelo consentimento claro
e inconfundível das partes, os nubentes e não o do Estado26. Porém há quem diz
que este contrato não seria comum, mas teria um caráter especial, e até ser
denominado de contrato de direito de família, por ser submetido ao cumprimento
de formalidades e por ter como objeto a constituição de família o que é assunto de
interesse público e social. 27
Os que defendem a teoria institucionalista dizem que não é aceito o
contrato cujos objetos sejam matérias personalíssima ou de família, sem o aval do
Estado. Argumentam também que nem todos os integrantes da família consentem
para tal contrato e que após a concretização do matrimônio não é possível uma
_____________
22
VENOSA, op. cit., p.27.
MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 1. ed. São Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 17.
24
VENOSA, op. cit., p. 28.
25
CARNEIRO, Borges. Direito Civil de Portugal, Lisboa, 1844, t.II, § 101 apud RODRIGUES, op.
cit., p. 20.
26
DINIZ, op. cit., p. 43.
27
ESPÍNOLA, op. cit., p. 51.
23
25
dissolução por mútuo consentimento, como acontece nos contratos comuns28.
Acreditam que o casamento estabelece um aglomerado de normas, com efeitos
imediatos, atribuídas pelo Estado, não podendo, as partes, modifica-las, apenas
conformar-se com elas. 29
O terceiro entendimento se baseia na junção das duas teorias, ou seja, a
contratualista na formação e a institucionalista no que concerne ao conteúdo do
casamento30. Portanto, não é um ato condicionado somente à vontade das partes,
mas também a intervenção do Estado. 31
É indispensável que o casamento seja formalizado de acordo com a lei,
assim como disciplinam os arts. 1.525 a 1.547 do CC. O casamento é realizado
por um ato solene perante uma autoridade representante do Estado, para que
sejam assegurados, ao ato, seus efeitos jurídicos, ou seja, a validade e a eficácia.
Essa solenidade é composta pelas fases: habilitação, celebração, e inscrição no
registro público. 32
O art. 226, § 3º da CF/88 dita que o matrimônio só pode ser concretizado
por um homem e uma mulher, isto é na diversidade de sexos. Um indivíduo tem
liberdade para escolher com quem gostaria de se casar, porém essa pessoa
escolhida deverá ter o sexo oposto ao seu33. Uma vez que o casamento tem como
objetivo a relação sexual, o apoio material, psicológico e a criação de sua prole,
apesar de não ser obrigatório a existência de filhos34.
Em uma interpretação contrária, Maria Berenice Dias discorda que o
trecho do art. 1.565 do CC, onde cita “homem e mulher”, esteja limitando o
casamento à apenas heterossexuais. A autora explica que a intenção de tal trecho
_____________
28
MAGALHÃES, op. cit., p. 17.
PLANIOL e RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. II, n. 69 apud RODRIGUES op. cit.,
p. 20.
30
DINIZ, op. cit., p. 44.
31
MAGALHÃES, op. cit., p. 18.
32
VENOSA, op. cit., p. 29-31.
33
DINIZ, op. cit., p. 46.
34
CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e efeitos
pessoais. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 101.
29
26
é a explanação da igualdade conferida ao homem e à mulher ao assumir aquele
papel, outrossim, a inexistência de impedimentos para o casamento de pessoas
do mesmo sexo35.
Sob pena de se tornar anulável, o casamento deve ser realizado com o
consentimento dos nubentes. A lei confere aos nubentes a liberdade para
escolher, não podendo haver coação para que se casem36.
Além das exigências do ato solene, a diversidade de sexos e o
consentimento dos nubentes, Maria Helena Diniz expõe outras características do
casamento: o fato de ser um ato de ordem pública, a união com caráter de
permanência, ressalvado o direito de dissolver a união matrimonial, e a união
exclusiva, para o não cometimento do crime de bigamia37.
A Constituição Federal e o Código Civil aceitam duas formas de
casamento, o civil e o religioso, porém existem algumas modalidades de se casar,
quais sejam: o casamento por procuração, o casamento nuncupativo e o
putativo38, ademais, afirmam a possibilidade de atribuir aos casamentos religiosos
os efeitos civis39.
O Código Civil de 2002 dispõe em seu art. 1.521 algumas situações em
que há impedimentos para casar. Esses obstáculos apresentados pelo código se
referem ao parentesco natural e o civil e podem ser argüidos até a fase da
celebração. Ademais, houve uma preocupação moral do legislador, de modo a
prevenir as relações incestuosas, que tanto são desprezadas pelo homem, e
também para assegurar a estrutura da família.40
_____________
35
DIAS, Maria Berenice, Manual de direito de família. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 134.
36
CAVALCANTI, op. cit., p. 103-104.
37
DINIZ, op. cit., p. 46.
38
DIAS, op. cit., p. 133-134.
39
DINIZ, op. cit., p. 53-54.
40
MAGALHÃES, op. cit., p. 45-46.
27
Portanto, há oposição quanto aos casamentos entre os pais e seus filhos,
sejam de origem natural ou civil; de afim em linha reta; do adotante com quem for
o cônjuge do adotado e vice-versa; de irmãos, unilaterais e bilaterais; colaterais
até o terceiro grau; das pessoas casadas, uma vez que não é permitida, na
legislação brasileira, a bigamia ou a poligamia; e do cônjuge sobrevivente com o
condenado por homicídio consumado ou tentado contra o seu consorte. 41
As causas Suspensivas, não se tratam de impedimentos, são situações
em que há suspensão da celebração do casamento. Por não ter caráter de
impedimento, o casamento efetuado com uma causa de suspensão não será nulo,
nem anulável, apenas será imposta ao infrator a obrigatoriedade do regime de
separação de bens e se for constatado que a causa suspensiva não atinge
terceiros poderá ser dispensada. A causa suspensiva poderá ser argüida por
qualquer dos parentes em linha reta de um dos nubentes, consangüíneos ou afins,
e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. 42
Atendendo ao princípio da igualdade entre o homem e mulher, o legislador
atribui o exercício dos direitos conjugais à ambos os cônjuges sem distinção.
Cabendo a eles o planejamento familiar, a fidelidade, a assistência, o respeito e a
consideração mútua, a guarda, a educação e o sustento da prole e a vida em
comum no lar conjugal, com a possibilidade de ausentar-se do lar para atender
encargos públicos, exercer sua profissão ou em interesse particular relevante.
Eduardo Espínola afirma em seu livro que o vínculo conjugal só pode ser
dissolvido pela morte, excluído até a possibilidade da ausência como forma de
dissolução do vínculo matrimonial. No entanto, a sociedade conjugal pode ser
dissolvida tanto pela morte quanto pelo instituto da nulidade e anulabilidade, pela
separação pessoal dos cônjuges ou pelo divórcio:
O vínculo matrimonial, em nosso direito, só se dissolve pela morte. É
preceito constitucional que se constitui a família pelo casamento de
vínculo indissolúvel. A própria ausência prolongada que autoriza a
_____________
41
42
MAGALHÃES, op. cit., p. 45-46.
Ibid., p. 51-52.
28
sucessão definitiva e estabelece uma presunção de morte, não produz o
efeito de dissolver o vínculo matrimonial. A sociedade conjugal, porém,
isto é, a vida em comum dos cônjuges, cessará, não somente pela morte
de um deles como ainda: a) pela nulidade ou anulação do casamento; b)
43
pelo desquite, ou separação pessoal dos cônjuges.
A ação pode ser requerida por um (litigiosa) ou por ambos os cônjuges
(consensual). Na separação consensual é necessário que seja provado o
afastamento por mais de um ano e que não tenha possibilidade de reconciliação.
Ademais, a Lei 11.112, de 13 de maio de 2005, abarcou como um dos elementos
essências da ação de separação consensual, o acordo dos cônjuges sobre a
regulamentação do regime de visitas dos filhos menores. 44
Vale ressaltar que, a lei n 11.441, de 04 de janeiro de 2007, que
acrescenta ao Código de Processo Civil o artigo 1.124-A45, dispôs que os
cônjuges, acompanhados de advogados, que não tiverem filhos menores ou
incapazes e preenchidos os requisitos legais, poderão separar-se divorciar-se
consensualmente por escritura pública, sem necessidade de homologação judicial.
Neste ato deverá estabelecer sobre a partilha patrimonial, alimentos e disposição
sobre o nome do solteiro.
1.2.2 União Estável
Após ter tratado da entidade familiar constituída pelo casamento, passa-se
à explanação de outra entidade familiar, a união estável, que foi recentemente
reconhecida pela Constituição Federal de 1988.
_____________
43
Espínola, op. cit., p. 459-461.
CPC, Art. 1.121, A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se
houver, conterá: II – o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;
45
CPC, Art. 1.124-A – A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos
menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser
realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha
dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de
seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
44
29
Como dito, antes da Constituição Federal de 1988, as uniões
extramatrimoniais sempre existiram, porém eram tratadas como concubinatos,
sociedade de fato, e a elas eram aplicadas as normas do direito das obrigações,
visto que a única união protegida pelo Estado e aceita pela Igreja era a formada
pelo matrimônio. 46
As jurisprudências e algumas leis tiveram papel importantíssimo para o
crescimento da legislação sobre o assunto. Até o surgimento de algumas leis que
a deram tratamento de família. A lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, o novo
Código Civil, reservou, dentro do livro de direito de família, um título para tratar da
união estável. 47
A Lei 9.278/96 conceituou a união estável, posteriormente, o art. 1.723 do
CC reproduziu o anteriormente citado nos seguintes termos: “É reconhecida como
entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família”. 48
Para a formação de uma união estável, há de se observar à existência de
alguns elementos essenciais. Silvio Salvo Venosa diz que esses elementos são: a
estabilidade, que acarreta em uma união duradoura e contínua, com animus de
constituir família, o que independe de lapso temporal; a diversidade de sexos, com
fundamento na finalidade de procriar, afastando a idéia de uniões entre pessoas
do mesmo sexo; a publicidade, ou seja, perante a sociedade, aquela união deve
ser notada; e por último, a intenção de formar uma família49. Não há necessidade
de moradia comum, como estabelecido na Súmula 382 do Supremo Tribunal
Federal50.
_____________
46
CAVALCANTI, op. cit., p. 48-53.
Ibid., p. 53-56.
48
Ibid., p.143-144.
49
VENOSA, op. cit., p. 42-45.
50
Súmula do STF - A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à
caracterização do concubinato.
47
30
Além desses elementos supra citados, há outros que, discutivelmente,
podem ser considerados ao analisar a existência da união estável, que são os
deveres dos companheiros, que estão no artigo 1.724 do CC, quais sejam:
“deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação
dos filhos”.
A união estável não será caracterizada se advierem os impedimentos do
art. 1.521 do CC, pois são vedados à união estável os mesmos impedimentos do
casamento, caso contrário, caracterizaria concubinato. A exceção à essa regra
reside no inciso VI, uma vez que pode haver união estável estando separado de
fato ou judicialmente. Além disso, não se aplicam as causas suspensivas do
casamento à união estável.
Caso não haja um contrato de convivência ou um acordo, o regime de
bens da união estável será o da comunhão parcial de bens, independentemente
da idade dos conviventes. 51
O constituinte estabeleceu que a lei devesse facilitar a conversão da união
estável em casamento, tendo como objetivo a declaração da existência da união,
a estipulação de seu termo inicial e de suas regras patrimoniais. Para que haja a
conversão é necessária a outorga judicial e a averbação no registro civil. 52
1.2.3 Parentesco
Família para os Romanos não tinha relação com a consangüinidade, por
conseguinte, parentesco também não. Formava uma família, ou o parentesco, os
que praticassem o mesmo culto doméstico, que seguissem os mesmos deuses e
que estivessem subordinados ao mesmo pátrio poder. Só após o Direito Canônico
_____________
51
52
DIAS, op. cit., p. 154-155.
Ibid., p. 166-167.
31
que o parentesco ficou ligado à consangüinidade e à Família, em decorrência do
casamento53.
No ordenamento jurídico brasileiro, o parentesco é dividido em natural e
civil, de acordo com a consangüinidade ou outra origem, como estabelece o art.
1.593, do CC54.
O parentesco natural é o que vincula pessoas que descendem do mesmo
tronco, isto é, o vínculo biológico. O civil é o que não tem relação de
consangüinidade, ou seja, os filhos havidos pelo método da reprodução assistida,
os filhos adotados e os ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge55.
Devendo ser ressaltado que os cônjuges ou os companheiros não são parentes
entre si, o que existe é um vínculo conjugal56.
1.2.3.1 Parentesco Natural
Parentesco não se confunde com família, apesar de derivar de suas
relações e de seu principal envolvimento ser a decorrente da filiação. O
parentesco natural é a relação existente entre as “pessoas que descendem uma
das outras ou que descendem de um mesmo tronco”, mas especificamente, se
divide em linha reta e em linha colateral. 57
_____________
53
VENOSA, op. cit., p. 219-220.
CC, Art. 1.593 – O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra
origem.
55
Dias, op. cit., p. 286-287.
56
VENOSA, op. cit., p. 220-221.
57
RODRIGUES, op. cit., p. 316.
54
32
1.2.3.1.1 Linha Reta
O parentesco em linha reta é o que determina os ascendentes e os
descendentes, é uma contagem infinita, eis que advém da natureza do ser
humano a reprodução. Ela determina o número de gerações de um indivíduo,
tanto de seus ascendentes, quanto dos descendentes, sendo em linha reta
ascendente os pais, avós, bisavós etc., e em linha descendente os filhos, netos,
bisnetos e assim por diante. 58
Todo indivíduo possui duas linhas retas de ascendentes, uma materna e
outra paterna. Já a linha reta de descendentes, traz uma distinção entre os irmãos,
são diferenciado por estirpe, sendo bilaterais se tiverem ambos os pais em comum
ou unilaterais, apenas um dos genitores. 59
1.2.3.1.2 Linha Colateral
A linha reta é infinita, e contrapondo, a linha colateral é finita
juridicamente, mesmo que culturalmente, seja diferente, por serem aceitos os
parentescos colaterais daqueles que compartilham o mesmo nome, isto é, o nome
da família ou dos ancestrais em comum60.
Como já dito, as relações de parentesco no Direito Romano, não tinha
limite, eis que todos que cultuassem os mesmos deuses faziam parte da mesma
família. Com o passar do tempo outras civilizações dispuseram ao contrário, a
exemplo, tem-se as Ordenações Filipinas, cuja contagem de grau, na linha
colateral, se limitava no décimo grau, posteriormente, no Código Civil de 1916,
_____________
58
LÔBO, Paulo Luiz Netto, Código civil comentado: direito de família, relações de parentesco,
direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693, volume XVI / São Paulo: Atlas, 2003, p. 17.
59
DIAS, op. cit., p. 288.
60
LÔBO, op. cit., p. 21.
33
encerrava-se no sexto grau, e atualmente, como disciplina o artigo 1.592 do
Código Civil de 200261, o limite é até o quarto grau62.
Na linha colateral, não há uma vinculação entre ascendente e
descendente, mas procura-se um ancestral em comum para a contagem. Dessa
forma, não é permitida a contagem colateral entre os ascendentes e
descendentes, de tal modo que não existe primeiro grau na linha colateral. Assim
os irmãos são parentes de segundo grau entre si, os tios e sobrinhos, sobrinhosnetos e tios-avós formam a linha colateral de terceiro grau e os primos os de
quarto e último grau. 63
1.2.3.2 Parentesco Civil
O parentesco civil se distingue do natural por não ter relação de
consangüinidade. É o resultante de outra origem como reza o art. 1.593 do CC. É
dividido em parentesco por afinidade, que se dá entre os parentes do cônjuge;
pela adoção, que estabelece um vínculo entre o adotante e o adotado; e pela
reprodução assistida.
1.2.3.2.1 Afinidade
A afinidade é uma forma de parentesco imposta pela lei. Para que se
caracterize a afinidade, pressupõe-se a existência de um casamento ou de uma
união estável, tendo em vista que o parentesco por afinidade é a relação que um
cônjuge, ou companheiro, tem com os familiares do outro. O parentesco por
afinidade não se caracteriza com qualquer dos parentes do outro cônjuge, ou
_____________
61
CC, Art. 1.592 – São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas
provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
62
LÔBO, op. cit., p. 21.
34
companheiro, já que se limita aos seus irmãos, ascendentes e descendentes.
Deve se ressaltar que os afins de um não são parentes do outro. 64
A contagem de grau do parentesco por afinidade é tida da mesma forma
do parentesco consangüíneo, lembrando que tais parentescos não se confundem.
A afinidade também é dividida em linhas, reta e colateral, e segue as mesmas
regras, tanto que a afinidade em linha reta não tem fim. Acontece que a afinidade
em linha reta não se dissolve com o término da relação conjugal, não havendo exsogro(a) ou ex-enteado(a), como forma de assegurar o impedimento para
casamento. E em linha colateral é limitada até o segundo grau, ou seja, até os
irmãos do cônjuge ou do companheiro, relação que só existe durante a vigência
do vínculo conjugal ou da união estável. 65
1.2.3.2.2 Adoção
A adoção por ser uma outra forma de origem, é considerada como forma
civil de reconhecer um vínculo que vai conceber o parentesco. Com a adoção, o
adotado desvincula-se de qualquer conexão com seus pais e parentes biológicos
e passa a ser filho do adotante, com igualdade de condições, e da mesma forma
manterá relações com os parentes do adotante. Assim, rompe todos os vínculos,
exceto os impedimentos para o casamento. 66
Para que a adoção seja concretizada é necessário o cumprimento de
alguns requisitos, que são cumulativos, tais como: o adotante deve ter mais de
dezoito anos de idade; a diferença de dezesseis anos de idade entre o adotante e
o adotado; o consentimento dos pais, se conhecidos forem e se ainda restar o
poder familiar, que poderá ser revogável até a publicação da sentença da adoção;
_____________
63
VENOSA, op. cit., p. 318-319.
DINIZ, op. cit., p. 386.
65
DIAS, op. cit., p. 290.
66
LÔBO, op. cit., p. 172-173.
64
35
o consentimento da criança se maior de doze anos de idade; deve ser feito
através de processo judicial; deve resultar em beneficio ao adotando; e se for
adotado por duas pessoas, elas devem ter mais de 18 anos e serem casadas ou
viverem em união estável. 67
A lei possibilita, através do art. 1.620 do CC, que o tutelado seja adotado
por seu tutor, e da mesma forma o curatelado por seu curador, desde que tenha
prestado contas e saldado todas as dívidas. 68
Com a adoção, o adotado poderá ter seu sobrenome modificado,
cabendo-lhe o sobrenome do adotante. E da mesma forma poderá, se menor for,
a critério de sua vontade ou do adotante, alterar seu prenome. 69
1.2.3.2.3 Reprodução Assistida
O Código Civil em seu artigo 1.597, que trata da presunção de filhos
havidos na constância do casamento, traz de forma precária, em seus três últimos
incisos a complexa e polêmica reprodução assistida.
A reprodução assistida se resume em outro meio de nascimento de filhos,
tais como a fecundação artificial homóloga, a utilização de embriões excedentários
ou por inseminação artificial heteróloga. Assim, percebe-se que o legislador deu a
possibilidade de nascimento de filhos mesmo após a morte do pai ou da mãe,
como se verifica na fecundação artificial ou com o uso de embriões
excedentários.70
_____________
67
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 207-208.
Vade Mecum universitário de direito / Anne Joyce Ang her Orrganização. – 2. ed. – São Paulo :
Rideel, 2007. – (Coleção de leis Rideel).
69
LÔBO, op. cit., p. 177.
70
VENOSA, Silvio Salvo, Knowledg e Trevisan Auditores e Consultores. Publicado no Valor
Econômico de 26/03/2002, p. E4.
68
36
A reprodução será homóloga se forem utilizados o sêmen do marido e o
óvulo da esposa, mesmo após a morte daquele e a qualquer tempo. E será
heteróloga quando for utilizado o sêmen de um terceiro, anônimo, para que seja
fecundado na mulher71. E a fecundação pode se dar in vivo, quando ocorre dentro
do organismo feminino, ou in vitro, que é o popularmente chamado de bebê de
proveta, cuja fecundação se dá fora do organismo feminino.
1.2.4 União Homoafetiva
Após a breve abordagem sobre os vínculos jurídicos familiares formados
pelo casamento, união estável e parentesco, falar-se-á de um instituto que vem
ganhando atenção dos doutrinadores e juristas, que é a união de pessoas do
mesmo sexo, a homoafetiva.
Para muitos doutrinadores, como já elucidado acima, só é possível a
união, tanto matrimonial como de fato, entre um homem e uma mulher, com a
diversidade de sexos, como se verifica nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa:
Sob o prisma do direito, o casamento estabelece um vínculo jurídico
entre o homem e a mulher, objetivando uma convivência de auxílio e de
interação físico-psíquica, além da criação e amparo da prole. Há um
sentido ético e moral no casamento, quando não metafísico, que
extrapola posições que vêem nele, de forma piegas, mera regularização
de relações sexuais. Outra sua característica fundamental é a
diversidade de sexos. Não há casamento senão na união de duas
pessoas de sexo oposto. Cuida-se de elemento natural do matrimônio. A
sociedade de duas pessoas do mesmo sexo não forma uma união de
direito de família; se direitos gerar, serão do campo obrigacional. Ainda
que se defenda mais recentemente a proteção à relação afetiva de
pessoas do mesmo sexo, a relação homoafetiva, qualquer legislação
nesse sentido deve alterar o preceito constitucional, o qual, tanto para o
casamento, como para a união estável, estabelece a diversidade de
sexos (art. 226, §3º). De qualquer modo, tudo é no sentido de que haverá
um momento histórico no futuro no qual essa modalidade de
72
relacionamento receberá um tratamento legislativo.
_____________
71
LÔBO, op. cit., p. 50-53.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 2930.
72
37
Todavia esse requisito tem sido superado tanto por alguns entendimentos
doutrinários, como jurisprudenciais. A autora Maria Berenice Dias, como já dito,
expõe sobre esse tema de forma inovadora e esclarece que houve uma
interpretação equivocada do termo constitucional, uma vez que a intenção do
legislador foi estabelecer a igualdade entre os cônjuges, e dessa forma não há
impedimento para a união conjugal de indivíduos do mesmo sexo, em suas
palavras assim o diz:
Nem a Constituição nem a lei, ao tratarem do casamento, fazem qualquer
referencia ao sexo dos nubentes. Portanto, não há qualquer
impedimento, quer constitucional, quer legal, para o casamento, entre
pessoas do mesmo sexo. Também, entre os impedimentos para o
casamento, não se encontra a diversidade de sexo do par. O que
obstaculiza a realidade do casamento é somente o preconceito. Aliás, a
construção doutrinária sobre casamento inexistente tem como único
ponto de sustentação a alegada impossibilidade do casamento
73
homossexual .
Em alguns julgados, pode-se verificar o reconhecimento dessa união
como sociedade de fato e defende que a competência para sua analise é da Vara
de Família:
Relações homossexuais. Competência da vara de família para
julgamento de separação em sociedade de fato. A competência para
julgamento de separação de sociedade de fato de casais formados por
pessoas do mesmo sexo, é das varas de família, conforme precedentes
desta câmara, por não ser possível qualquer discriminação por se tratar
de união entre homossexuais, pois é certo que a Constituição Federal,
consagrando princípios democráticos de direito, proíbe discriminação de
qualquer espécie, principalmente quanto a opção sexual, sendo incabível,
assim, quanto a sociedade de fato homossexual. Conflito de competência
74
acolhido.
Há, também, entendimentos em que a união homoafetiva é regularizada,
com base na união estável, aplicando os princípios constitucionais e a analogia,
como se verifica no julgado a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.
_____________
73
DIAS, op. cit., p. 134.
Rio Grande do Sul. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Conflito de Competência nº.
70000992156. Relator: Jose Ataídes Siqueira trindade. Rio Grande, RS, 29 de junho de 2000. TJRS,
Rio Grande, 2000. Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/ > Acesso em: 25 de abril de 2007.
74
38
É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre
dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A
homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos
séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela
jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de
família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não
apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura
exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das
relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de
privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da
pessoa humana e da igualdade. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO
ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS
GERAIS DE DIREITO. A ausência de lei específica sobre o tema não
implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as
lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os
preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). Negado provimento ao apelo,
vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. (SEGREDO
75
DE JUSTIÇA).
A mudança de paradigma ocorre, ainda de forma morosa, na esfera
legislativa e judiciária, como se percebe com a apresentação do Projeto de Lei nº
1.151 de 1995, que aborda sobre a união civil de pessoas do mesmo sexo e trata
do direito à herança, sucessão, benefícios previdenciários seguro saúde conjunto,
declaração conjunta do imposto de renda e o direito à nacionalidade no caso de
estrangeiros, e com alguns julgados com tendências modernizadoras:
Homossexuais. União estável. Possibilidade jurídica do pedido. É
possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre
homossexuais, ante princípios fundamentais esculpidos na Constituição
Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo,
sendo descabida discriminação quanto a união homossexual. E é
justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo,
com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos,
modificando conceitos e impondo a serenidade cientifica da modernidade
no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e
amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as
individualidades e coletividades, possam andar seguras na tão almejada
busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença
76
desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida. (9 fl s).
_____________
75
Rio Grande do Sul. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº. 70009550070.
Relator: Maria Berenice Dias. Porto Alegre, RS, 17 de novembro de 2004. TJRS, Porto Alegre, 2004.
Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/ > Acesso em: 25 de abril de 2007.
76
Rio Grande do Sul. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº. 598362655.
Relator: Jose Ataídes Siqueira trindade. Pelotas, RS, 01 de março de 2000. TJRS, Pelotas, 2000.
Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/ > Acesso em: 20 de abril de 2007.
39
1.3 Princípios Constitucionais do Direito de Família
A Constituição Federal é a maior guardiã dos direitos e garantias
fundamentais. É nela que se encontram os maiores princípios norteadores do
sistema jurídico brasileiro. Sendo de grande relevância esclarecer que os
princípios constitucionais preponderam sobre os princípios gerais do direito, uma
vez que estes são extraídos da própria legislação. E desta forma, não podem ser
limitados ou reduzidos pela legislação, pois o legislador deve seguir os princípios
constitucionais ao estabelecer as leis, e não demonstrar preferências.
Pelo fato das normas constitucionais contemplarem grande teor protetivo,
ocasionou uma mutação no modo de interpretação das legislações, e da mesma
forma na legislação atinente às relações familiares.
O Direito de Família, assim como todos os ramos do direito devem ser
tutelados pela Constituição Federal, por ser a maior guardiã dos direitos. Verificase, assim, a grandiosa importância do estudo dos princípios constitucionais que
influenciam diretamente no Direito de Família. Esses princípios constituem regras,
cuja observância é indispensável, além do mais, podem ser aplicadas de diversas
formas em variadas situações, por não haver fixação de limites e serem bastante
abrangentes. 77
1.3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
Com o surgimento do Estado, o ser humano ficou subjugado à vontade
soberana. Em contraposição ao uso indevido do poder estatal, houve a
_____________
77
TARTUCE, Flávio. Novos princípios do Direito de Família brasileiro. Jus Navegandi, Teresina,
ano 10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468.
Acesso em: 07 abr. 2007.
40
necessidade de garantir ao indivíduo condições dignas necessárias condizentes
ao mínimo existencial.
Em prol de melhores condições de vida do indivíduo frente ao Estado,
instituições e inclusive entre seus pares, reconheceu-se que seriam intocáveis
parcelas de direitos, indissociáveis, ao ser humano, a fim de protegê-lo diante de
eventuais abusos escusos e antidemocráticos.
Em razão disso, a Constituição Federal inseriu o princípio da dignidade da
pessoa humana em seu texto. De tal forma que, rejeitá-lo é um erro crasso.
Com sua habitual nobreza, Alexandre de Morais conceitua a dignidade da
pessoa humana como:
(...) concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo
inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de
predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em
detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e
moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz
consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve
assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas
limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem
menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas
78
enquanto seres humanos;
Este princípio ora examinado, é de extrema importância para o direito, eis
que é considerado o princípio dos princípios. Sua essência está ligada ao Direito
Privado, e, em especial ao Direito de Família, por manter relação direta com a
busca da harmonia nas relações familiares, de uma vida plena e livre de seus
membros, e um tratamento digno às entidades familiares. Desta forma, Maria
Berenice Dias, ao escrever sobre esse princípio, observa:
A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado
para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção,
independentemente de sua origem. A multiplicação das entidades
familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os
familiares: o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o
amor, o projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento
_____________
78
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 50.
41
pessoal e social de cada partícipe, com base em ideais pluralistas,
79
solidaristas, democráticos e humanistas.
Logo, para que a sociedade possa presenciar essa dignidade das
entidades familiares e das pessoas que a integram, é indispensável a visualização
desse princípio na aplicação do Direito. A título de exemplo, o autor Flávio
Tartuce, expõe três julgados, nos quais o fundamento foi a primazia da dignidade
da pessoa humana.
O primeiro aborda um caso em que um imóvel foi reconhecido como bem
de família, com o propósito de proteger a pessoa solteira que nela residia, com
fundamento no princípio constitucional da moradia e o da dignidade da pessoa
humana.
PROCESSUAL – EXECUÇÃO – IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL –
RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90. A
interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma
não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção
de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se
assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar
o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. É
impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o
80
imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário.
O outro trata de separação judicial, na qual o julgador isentou-se de
analisar a culpa que ocasionou a separação, mas usou o critério da
impossibilidade de manterem um relacionamento conjugal.
SEPARAÇÃO JUDICIAL – PEDIDO INTENTADO COM BASE NA CULPA
EXCLUSIVA DO CÔNJUGE MULHER – DECISÃO QUE ACOLHE A
PRETENSÃO EM FACE DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM
COMUM, INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAÇÃO DA CULPA EM
RELAÇÃO A AMBOS OS LITIGANTES – ADMISSIBILIDADE. A respeito
de o pedido inicial atribuir culpa exclusiva à ré e de inexistir reconvenção,
ainda que não comprovada tal culpabilidade, é possível ao Julgador levar
em consideração outros fatos que tornem evidente a insustentabilidade
da vida em comum e, diante disso, decretar a separação judicial do cal.
_____________
79
Gama, Guilherme Calmon Nogueira da. Das relações de parentesco, In: Maria Berenice Dias;
Rodrigo da Cunha Pereira. (Org.). Direito de Família e o Novo Código Civil. 1ª ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2001, v. 1, p 105 apud DIAS, op. cit., p. 53.
80
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Cível. Recurso Especial 182223/SP, Corte Especial do
STJ, Distrito Federal, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Distrito Federal, 06 de fevereiro
de 2002, STJ, 2007. Disponível em <www.stj.gov.br/jurisprudência>. Acesso em 27 de abril de
2007.
42
Hipótese em que a decretação da separação judicial não surtem
conseqüências jurídicas relevantes. Embargos de divergência
81
conhecidos, mas rejeitados.
A última decisão fala sobre o pedido de indenização por danos morais
acarretados pelo abandono afetivo do pai ao filho. Tal decisão obteve êxito em
primeira instância, todavia, foi reformada pelo Superior Tribunal de Justiça,
afastando a condenação, o que provocou grande discussão entre os doutrinadores
e julgadores.
INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL –
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA
AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno,
que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e
psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da
82
pessoa humana.
1.3.2 Princípio da Igualdade
A Constituição Federal de 1988, no art. 5o, traz em seu texto o princípio da
igualdade, dizendo que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza”. Sendo, assim, vedadas a discriminação e a diferenciação arbitrária.
Mais adiante, trata nos arts. 5º, I; art. 226, § 5º, ambos da CF, e em seguida
reforça no art. 1.511 do Código Civil esse princípio dando igualdade de direitos e
deveres ao homem e à mulher na relação conjugal, formada pelo casamento ou
pela união estável.
Com o princípio da igualdade, acaba com o sistema patriarcal, onde o
marido era o chefe da família, tomava as decisões em nome da esposa, e começa
uma relação de isonomia. A mulher e o homem têm o mesmo poder decisório,
_____________
81
BRASIL.. Superior Tribunal de Justiça. Cível. Embargos de divergência 466.329/RS, Segunda
Seção do STJ, Distrito Federal, Rel. Ministro Barros Monteiro, Distrito Federal, 14 de setembro de
2005, STJ, 2007. Disponível em <www.stj.gov.br/jurisprudência>. Acesso em 27 de abril de 2007.
82
MINAS GERAIS. Tribunal de alçada de Minas Gerais. Apelação Cível nº. 408.555-5. Relator:
Unias Silva, MG, 01 de abril de 2004. TJMG, Santa Maria, 2003. Disponível em
<http://www.tj.mg.gov.br/ > Acesso em 27 de abril de 2007.
43
dividindo os direitos e as responsabilidades entre si, não podendo um retirar o
direito do outro, e em casos de discordância compete ao judiciário a solução.
Nesse sentido Maria Helena Diniz dispõe:
Hodiernamente, com a quebra do patriarcalismo e da hegemonia do
poder marital e paterno, não há mais, diante do novel Código Civil,
qualquer desigualdade de direitos e deveres do marido e da mulher ou
dos companheiros, pois em seus artigos não mais existem quaisquer
diferenciações relativamente àqueles direitos e deveres. Esta é a
principal inovação do novo Código Civil: a instituição material da
completa paridade dos cônjuges ou conviventes tanto nas relações
pessoais como nas patrimoniais, visto que igualou seus direitos e
deveres e também seu exercício na sociedade conjugal ou convivencial.
Consagrados estão o princípio do respeito à dignidade das pessoas
casadas (CF/88, art. 1º, III) e o da igualdade jurídica entre marido e
83
mulher (CF/88, arts. 5º, I, e 226, § 5º).
Com
a
chegada
deste
princípio,
tem-se
como
conseqüência a
possibilidade de ambos os cônjuges usarem o nome um do outro, pleitearem entre
si alimentos84, e, além disso, exercem sobre os filhos o poder familiar
uniformemente.
Em meio a essa igualdade entre os cônjuges, existe a igualdade entre os
filhos, que está previsto nos arts 5º, caput, 227, § 6º, ambos da CF e 1.596 do CC.
Esses dispositivos disciplinam que os filhos, independentemente da origem têm os
mesmos direitos e qualificações. Aplicando o mesmo pensamento de igualdade
aos filhos havidos ou não na constância do casamento, os adotivos e os nascidos
por
inseminação
heteróloga.
Sendo
vedadas
quaisquer
classificações
discriminatórias, tais como: filhos adulterinos, filhos incestuosos, filhos espúrios ou
bastardos85.
_____________
83
DINIZ, op. cit., p. 21.
TARTUCE, Flávio. Novos princípios do Direito de Família brasileiro. Jus Navegandi, Teresina,
ano 10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468.
Acesso em: 07 abr. 2007.
85
Ibid.
84
44
1.3.3 Princípio da Liberdade
O ser humano é racional, portanto, dotado de vontades, o que leva a
inferir que sabe fazer escolhas que lhe beneficiará. O princípio da liberdade
defende esse livre-arbítrio do homem, deixando-o, em determinadas situações, à
mercê de suas pretensões.
Tal liberdade, no âmbito do Direito de Família, reside na prerrogativa do
homem ou da mulher de escolher com quem deseja se relacionar, o tipo de
entidade familiar que almeja formar, se é através do casamento, da união estável,
ou da monoparental. Da mesma forma, deliberar sobre a mudança do regime de
bens de seu matrimônio ou resolver pela dissolução da relação conjugal ou
convivencial, quando melhor lhe aprouver. Abrange ainda as relações entre pais e
filhos, nas decisões que são observadas seu maior interesse, para que lhe traga
benfeitorias. A faculdade de negar o reconhecimento de paternidade, se já maior,
ou de impugnar o ato quando tornar-se. O direito de optar pela adoção, tanto para
quem vai adotar, quanto para o adotando que tiver doze anos de idade. 86
Ainda tratando dessa autonomia de vontade, o art. 1.513 do CC reza que
a nenhuma pessoa é facultado o direito de intervir no meio familiar, salvo se essa
interferência trouxer benefícios para àquela família. Como é o caso de políticas
públicas que orientam sobre o controle de natalidade, e a importância do
planejamento familiar, ressaltando que é dever do Estado propiciar meios de
assistência, educação e segurança para a sociedade. 87
_____________
86
DIAS, op. cit., p. 54.
TARTUCE, Flávio. Novos princípios do Direito de Família brasileiro. Jus Navegandi, Teresina,
ano 10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468.
Acesso em: 07 abr. 2007.
87
45
1.3.4 Princípio da Solidariedade
A Constituição Federal dá à família uma função social, como se pode
deduzir do art. 226, caput. Portanto as relações familiares devem ser analisadas
pela esfera social. O Estado, aproveitando-se dessa característica da família,
delegou alguns de seus deveres sociais a ela. Dessa forma, entende a nobre
autora Maria Berenice Dias:
Uma das técnicas originárias de proteção social que até hoje se mantém
é a família. Aproveita-se a lei da solidariedade no âmbito das relações
familiares. Ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo
familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos
que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que,
em se tratando de crianças e de adolescentes, é atribuído primeiro à
família, depois à sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de
garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em
88
formação.
Esta assertiva encontra fundamento no dever da família de proteção e
colaboração no desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente,
por serem menores e estarem sob seu amparo. O dever e o direito de alimentos,
que existe entre os parentes, em razão da necessidade, com base no vínculo
afetivo, que são devidos ao menor, cônjuge, ou parente que se encontre em
situação de carência.
1.3.5 Princípio da Afetividade
Com, bastante propriedade ao falar sobre o afeto, a autora, Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka, diz:
O afeto, reafirme-se, está na base de constituição da relação familiar,
seja ela uma relação de conjugalidade, seja de parentalidade. O afeto
está também, certamente, na origem e na causa dos descaminhos
desses relacionamentos. Bem por isso, o afeto deve permanecer
presente, no trato dos conflitos, dos desenlaces, dos desamores,
_____________
88
DIAS, op. cit., p. 57.
46
justamente porque ele perpassa e transpassa a serenidade e o conflito,
os laços e os desenlaces; perpassa e transpassa, também, o amor e os
desamores. Porque o afeto tem um quê de respeito ancestral, tem um
quê de pacificador temporal, tem um quê de dignidade essencial. Este é
o afeto de que se fala. O afeto-ternura; o afeto-dignidade. Positivo ou
negativo... O imorredouro afeto. 89
O princípio da afetividade tem caráter de direito fundamental, sua origem
se dá com a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.
Conseqüentemente, não está explícito no texto constitucional e nem no Código
Civil, no entanto, reflete a preocupação do Estado para com seus cidadãos. 90
A relação familiar, com o passar das gerações, quebrou alguns
paradigmas e trouxe o afeto, o amor, como alicerce para sua existência, o que se
nota com facilidade nas diversas relações entre o homem e a mulher. A falta
desse sentimento dissolve a harmonia da relação, e ocasiona, muitas vezes, a
ruptura da vida conjugal.
Dessa forma, percebe-se que não é muito diferente quando o assunto é
filiação. A origem biológica não pode ser tida como o único meio de
reconhecimento da filiação, visto que, o afeto é o principal elo entre os membros
de uma família. Com isso passar a existir a paternidade socioafetiva, ou seja, a
paternidade que apesar de não ter traços biológicos, se sobressai pela relação
afetiva.
Essa posse de estado de filho, a socioafetiva, tem natureza de parentesco
civil, como previsto no Enunciado n. 256 aprovado na III Jornada de Direito Civil91.
Assim, se observa nos casos de adoção à brasileira, por ser um exemplo de
relação socioafetiva, nestes termos é o entendimento do Tribunal de Justiça do
Paraná:
_____________
89
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre peixes e afetos: Um devaneio acerca da
ética
no
Direito
de
Família.
Disponível
em:
<http//:www.flaviotartuce.adv/seções/artigosc/giselda_peixes.doc>. Acesso em 10. abr. 2007.
90
TARTUCE, Flávio. Novos princípios do Direito de Família brasileiro. Jus Navegandi, Teresina,
ano 10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468.
Acesso em: 07 abr. 2007.
91
Enunciado 256 – Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui
modalidade de parentesco civil.
47
NEGATÓRIA DE PATERNIDADE – ADOÇÃO À BRASILEIRA –
CONFRONTO ENTRE A VERDADE BIOLÓGICA E A SÓCIO-AFETIVA –
TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PROCEDÊNCIA –
DECISÃO REFORMADA. 1. A ação negatória de paternidade é
imprescindível, na esteira do entendimento consagrado na Súmula
149/STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é
emanação do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade
biológica (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome,
menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta
anos, há de prevalecer à solução que melhor tutele a dignidade da
pessoa humana. 3. A paternidade sócio-afetiva, estando baseada na
tendência de personificação do direito civil, vê a família como instrumento
de realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagandolhe todo o histórico de vida e condições sociais, em razão de aspectos
formais inerentes à irregular adoção à brasileira, não tutelaria a dignidade
humana, nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por
critérios meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os ilícitos e as
92
negligências utilizadas em benefício do próprio apelado.
Em decorrência desse princípio, percebem-se alguns avanços na
legislação brasileira, quais sejam: o reconhecimento da convivência familiar,
colaboradora no desenvolvimento das potencialidades da criança e do
adolescente; a isonomia entre os filhos, independentemente da origem; e a
igualdade de tratamento e de direitos relacionada à filiação adotiva93.
Nesses termos, é notável o bem que o princípio da afetividade trás à
sociedade em geral, e assim, se torna imprescindível para a contínua busca da
progressão do direito, da família, e da pessoa humana. Do mesmo modo, Giselda
Maria Fernandes Novaes Hironaka, com suas admiráveis palavras, conclui que:
No momento em que o direito de família conseguir dizer o afeto dentro de
sua própria doutrina, aí, sim, estará efetivamente contemplando a pessoa
humana no lugar do sujeito de direito. E será esta transformação que
permitirá aflorar, no direito de família, uma concepção ética do ser
humano.
Ao contrário, enquanto o direito de família prosseguir ignorando a urgência
da transformação, enquanto escolher continuar silenciando acerca do afeto, tudo o
que conseguiremos será o continuísmo de um tempo já descabido, tempo este
_____________
92
PARANÁ. Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Cível nº. 0108417-9. Relator: Rui Portanova.
PR, 04 de fevereiro de 2002. TJPR, Rio Grande, 2002. Disponível em
<http://www.tj.pr.gov.br/ > Acesso em: 27 de abril de 2007.
93
LÔBO, op. cit., p. 43.
Rio Grande,
48
que operou uma idéia inadequada acerca da humanidade, o que, na prática
jurídica, foi apenas mais uma maneira de tratar a pessoa humana como se ela
fosse uma singela coisa.94
1.3.6 Princípio da Proteção Integral da Criança e do Adolescente
A Constituição Federal elenca em seu texto, princípios que são destinados
à seus cidadãos. Encontramos, no art. 1º, o da dignidade da pessoa humana, que
como já dito, é um princípio de suma importância e a partir dele derivam outros
que o completam.
Em meio a estes princípios decorrentes daquele, encontra-se os direitos
sociais, do art. 6º, da CF, que compreendem: a educação, a saúde, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, além de assistência aos desamparados. 95
Com a mesma dedicação, a Constituição Federal, consagrou em seu art.
227, a preocupação com a proteção do menor, lhe assegurando o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, e à
proteção contra qualquer negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão. Direitos estes que foram revigorados pelos arts. 1º e 3º da
lei n. 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.
_____________
94
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre peixes e afetos: Um devaneio acerca da
ética
no
Direito
de
Família.
Disponível
em:
<http//:www.flaviotartuce.adv/seções/artigosc/giselda_peixes.doc>. Acesso em 10. abr. 2007.
95
MOURA, Marcelo de Souza. O princípio da absoluta prioridade dos direitos de crianças e
adolescentes e a dignidade humana dos maiores de 18 anos. Análise da solução de conflitos de
princípios fundamentais sob o enfoque de Robert Alexy. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1193,
7 out. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9011>. Acesso em: 29
abr. 2007.
49
Esses direitos constituem o princípio da proteção integral da criança e do
adolescente. Diante do fato de estarem em desenvolvimento, da “vulnerabilidade e
fragilidade” 96, os tutelados por este princípio são as crianças, de zero à doze anos
de idade incompletos, e os adolescentes, entre doze e dezoito anos de idade,
como delimita o art. 2º do ECA. Neste sentido, é o posicionamento de Josiane
Rose Petry Veronese:
Essa nossa postura tem como alicerce a convicção de que a criança e o
adolescente são merecedores de direitos próprios e especiais e que, em
razão de suas condições específicas de pessoas em desenvolvimento,
estão a necessitar de uma proteção especializada, diferenciada e
97
integral.
Para um efetivo resguardo do menor, os direitos que formam a proteção
integral da criança e do adolescente devem ser priorizados, não deixando
prevalecer a vontade de terceiros, a fim de satisfazer ao melhor interesse do
menor. Nas palavras de Paulo Lobo “o princípio não é uma recomendação ética,
mas diretrizes determinantes nas relações da criança e do adolescente com seus
pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado” 98.
Importante ressaltar, que à criança é assegurado o direito à convivência
familiar, porém é dever do Estado intervir nas relações familiares, quando
estiverem sendo violados direitos de menores. Para isso, compete ao Estado,
atendendo ao melhor interesse da criança, retirar o poder familiar de seus
genitores e, através da adoção, entregá-lo a uma família substituta, onde será
acolhido como filho, com direito à todas as prerrogativas de um filho biológico.99
_____________
96
DIAS, op. cit., p. 57.
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente a convivência familiar e
comunitária como um direito fundamental. In PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de
família contemporâneo: doutrina, jurisprudência, direito comparado e interdisciplinaridade. Belo
Horizonte: Del Rey, 1997, p. 607.
98
LÔBO, op. cit., p. 45.
99
DIAS, op. cit., p. 58.
97
50
Capítulo 2
ADOÇÃO
2.1 Conceito
Todo ser humano que está desenvolvendo suas potencialidades necessita
de um apoio, ou seja, de alguém que possa fazer as melhores escolhas a fim de
beneficiá-lo. Tal encargo não poderia ser distribuído para uma só pessoa, mas
para quem tem capacidade de dar uma proteção especial, por isso a família, a
sociedade e o Estado encontram-se com tal mister.
A infância e a juventude são consideradas como períodos em que o ser
humano está em desenvolvimento. Constata-se que a criança e o adolescente
carecem de maior atenção e proteção nesta etapa, por não possuírem total
discernimento. Esta cautela deve ser compreendida como os meios existentes
para assegurar, à criança e ao adolescente, a dignidade humana, o que abrange o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária.
A família, por ser o berço da criança e do adolescente, possui uma
responsabilidade maior no que tange ao seu desenvolvimento moral. Por ser a
instituição que está presente em suas vidas deste o nascimento, por ser a primeira
a demonstrar afeto e por ser responsável pela formação dos valores morais
daqueles seres humanos.
Decorrente disto, é direito da criança e do adolescente a convivência
familiar. “A família é condição indispensável para que a vida se desenvolva, para
51
que a alimentação seja assimilada pelo organismo e a saúde se manifeste”100. Se
por algum motivo esse direito não possa ser realizado em favor da criança e do
adolescente, a lei admite que este seja colocado em uma família substituta. O que
corresponde à retirada desta criança de sua família consangüínea e,
posteriormente, colocada em um outro lar, seja através da guarda, tutela ou da
adoção.
A adoção funda-se em um meio jurídico de dar uma família a uma criança
ou a um adolescente101, com fim de constituir laços de parentalidade. A criança ou
o adolescente, adequado em uma família adotiva, será considerado como filho,
por conseguinte deverá ser tratado sem discriminação, recebendo afeto e todos os
cuidados relativos à criação e educação, como se biológico fosse102. A assistente
social da Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal, Viviane Paleiro
Rosa, assim conclui:
Porque é direito da criança ter o pai e a mãe e ter uma família para ele se
desenvolver, ele já teve esse direito violado. Então para ele estar em uma
família substituta, precisa ter todo o cuidado, saber qual é a família que tá
pretendendo acolher esse filho em adoção. Porque a medida da adoção,
ela é irrevogável, ela só se caracteriza se houver a relação de filiação e
parentalidade. Então a gente tem que ter muito cuidado em observar
aquele ambiente em que a criança vai ta sendo inserida porque a gente
103
tem, realmente que pensar na proteção dela .
Tratando-se melhor do conceito da adoção o autor Clovis Bevilaqua104 diz
que “adoção é o ato pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho”,
da mesma forma, para Caio Mario da Silva Pereira adoção é “o ato jurídico pelo
_____________
100
CINTRA, Maria do Rosário Leite. Comentários ao art. 19 in CURY, Munir. Estatuto da criança e
do adolescente comentado – comentários jurídicos e sociais, 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
85.
101
WEBER, Lídia Natalia Dobrianskyj, Aspectos psicológicos da adoção, 2 ed. Curitiba: Juruá,
2003, p. 12.
102
AOKI, Luiz Paulo Santos, Comentários ao art. 28 in CURY, Munir. Estatuto da criança e do
adolescente comentado – comentários jurídicos e sociais, 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
108.
103
Entrevista com Viviane Paleiro Rosa, assistente social da Vara da Infância e da Juventude,
realizada no dia 20 de março de 2007.
104
BEVILAQUA, op. cit., p. 340.
52
qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas
qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim” 105.
Pontes de Miranda classifica a adoção como sendo “o ato solene pelo qual
se cria entre o adotante e o adotado relação de paternidade e filiação”.106 Para
Silvio Rodrigues, “é o ato do adotante pelo qual traz ele, para sua família e na
condição de filho, pessoa que lhe é estranha107. Já o autor Sílvio de Salvo Venosa
faz uma leve comparação entre a filiação civil e a biológica nos seguintes termos:
A adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação
natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de
uma relação biológica, mas de manifestação de vontade, conforme o
sistema do Código Civil de 1916, ou de sentença judicial, no atual
sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), bem
como no corrente Código. A filiação natural ou biológica repousa sobre o
vínculo de sangue, genético ou biológico; a adoção é uma filiação
exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma
relação não biológica, mas afetiva. A adoção moderna é, portanto, um ato
ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas
pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do
estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo
108
biológico.
A autora Maria Helena Diniz conceitua adoção como sendo:
um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre
adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e
filiação civil. Tal posição de filho será definitiva ou irrevogável, para todos
os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vínculo com
os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento (CF, art.
227, §§ 5º e 6º), criando verdadeiros laços de parentesco entre o adotado
109
e a família do adotante (art. 1.626).
Assim como dito pelo autor Sílvio de Salvo Venosa “a adoção, vista como
um fenômeno de amor, afeto e desprendimento, deve ser incentivada pela lei”, e,
da mesma forma, a autora, Lídia Natalia Dobrianskyj Weber ratifica:
_____________
105
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família, v. 5. 13. ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 231.
106
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 1 ed. Campinas: Bookseller, 2000, Tomo IX.
p. 219.
107
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: volume 6. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 380.
108
VENOSA, op. cit., p. 279.
109
DINIZ, op. cit., p. 449.
53
Sabemos que a adoção é um ato de amor, de transbordar do afeto de um
casal ou de uma pessoa, que deseja acolher uma criança que também
lhe trará amor. Mas é preciso conhecer as dificuldades que permeiam a
adoção, para que possamos conduzi-la satisfatoriamente. Saber que não
tratamos com papéis, números, mas com seres humanos, que terão suas
vidas direcionadas num ou noutro sentido, dependendo de nossa
intervenção. Ter consciência de que todos os profissionais que trabalham
na causa da adoção, além do amor, da dedicação, devem ter uma
postura científica, para obterem os resultados desejados de promover o
bem-estar das pessoas envolvidas no processo adotivo.
A adoção é um ato, pelo qual, uma pessoa, ou um casal, acolhe uma
criança, com total fundamento no afeto recíproco, ou seja, no amor enriquecido
pelo convívio e livre de preconceito.110
2.2 Natureza Jurídica
Discorrer sobre a natureza jurídica da adoção apresenta tarefa de grande
complexidade. Isto se deve à falta de consenso entre os doutrinadores, tendo em
vista que as matérias reguladas pelo Direito de Família possuem caráter público e
desta maneira, merecem mais cuidado e atenção ao aplicar as normas da teoria
geral111.
Apesar da controvérsia existente, ganha predominância o entendimento
de que a natureza jurídica da adoção é de ato jurídico em sentido estrito. Uma vez
que configura ser a exteriorização de vontade, onde os efeitos desejados já foram
definidos pelo ordenamento jurídico, ou seja, as partes agem de acordo com os
estritos termos da lei. O que se diferencia do negócio jurídico, eis que neste “a
ação humana visa diretamente a alcançar um fim prático permitido na lei, dentre a
multiplicidade de efeitos possíveis”112.
_____________
110
DIAS, op. cit., p. 385.
VENOSA, op. cit., p. 284.
112
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Parte Geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2007,
p.120.
111
54
A adoção havida no Código Civil de 1916 possuía natureza negocial,
devida à exigência da escritura pública. O que foi modificada, pelo Estatuto da
Criança e do Adolescente e pelo Código Civil de 2002. Assim, expõe Sílvio de
Salvo Venosa que:
Por outro lado, na adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente não
podemos considerar somente a existência de simples bilateralidade na
manifestação de vontade, porque o Estado participa necessária e
ativamente do ato, exigindo-se uma sentença judicial, tal como faz
também o Código Civil de 2002. Sem esta, não haverá adoção. A adoção
moderna, da qual nossa legislação não foge à regra, é direcionada
primordialmente para os menores de 18 anos, não estando mais
circunscrita a mero ajuste de vontades, mas subordinada à inafastável
intervenção do Estado. Desse modo, na adoção estatutária há ato
jurídico com marcante interesse público que afasta a noção contratual.
Ademais, a ação de adoção é ação de estado, de caráter constitutivo,
conferindo a posição de filho ao adotado113.
Desta forma, Maria Helena Diniz, ao conceituar a adoção, determina a
natureza jurídica como sendo um “ato jurídico solene”114. Na mesma linha de
pensamento, Maria Berenice Dias, determina como sendo “um ato jurídico em
sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial”115.
Ainda com o mesmo pensamento, Paulo Lôbo diz que “a adoção é ato
jurídico em sentido estrito, de natureza complexa, pois depende de decisão judicial
para produzir seus efeitos. Não é negócio jurídico unilateral116”.
2.3 Histórico
A adoção é um instituto que existe desde a antiguidade, e sua origem se
dá devido a cultos religiosos. Sobre a história da adoção, Luiz Paulo Santos Aoki
diz:
_____________
113
VENOSA, op. cit., p. 284.
DINIZ, op. cit., p. 448.
115
DIAS, op. cit., p. 385.
116
LÔBO, op. cit., p. 145.
114
55
A história da família substituta é quase tão antiga quanto a humanidade,
pois certamente brotou do próprio espírito de solidariedade existente
latente nos seres humanos, de molde a suprir incontáveis ausências da
família natural, gerando, daí até mesmo fábulas, lendas e fantasiosas
histórias que rechearam a imaginação de inúmeras gerações, como é o
caso, p. ex., dos irmãos romanos Rômulo e Remo, que foram criados por
uma Loba; ou, então, a história do Lord inglês que foi criado por uma
família de gorilas; ou, então, a deliciosa história de Mogli, o menino das
selvas, criado por uma família de lobos selvagens; ou a milenar história
de Moisés, posto nas águas do rio em que se banhava a filha do faraó e
por ela tirado das águas e criado, tendo por ama de leite sua própria
117
mãe .
Para os hebreus o status social se dava pela genealogia e a esterilidade
feminina era considerada uma punição Divina, desta forma, o marido podia ter
com outra mulher, geralmente uma escrava, um filho que seria adotado pela
esposa como se seu fosse, nestes termos Rui Ribeiro de Magalhães exemplifica:
Pródigos são os exemplos dessa natureza. Sara, mulher de Abraão,
vendo que não lhe podia dar filhos, entrega-lhe a escrava Agar, dizendolhe a escrava Agar, dizendo-lhe: Visto que o Senhor fez de mim uma
estéril, peço-te que vás com a minha escrava. Talvez, por ela, eu consiga
ter filhos. Em outra passagem foi Raquel, que não podendo conceber
entrega ao marido Jacob a escrava Bilha, dizendo-lhe: Aqui tens a minha
serva Bilha, vai ter com ela. Que dê à luz sobre os meus joelhos; assim,
118
por ela, eu também terei filho”. (sic)
A adoção tratada pelo Código de Hamurabi, possuía os mesmos traços da
citada acima, e da que hoje é existente, como se pode certificar pelo disposto no
art. 185 “Se um homem adotou uma criança desde o seu nascimento e a criou,
essa criança adotada não poderá ser reclamada”. Ademais, em Hamurabi é
adicionada a questão sucessória, que dispunha que se o pai resolvesse repudiar o
adotado, este levaria a terça parte a título de herança.119
No Código de Manu, a maternidade era exaltada, assim, se a mulher não
tivesse filhos em oito anos, ela poderia ser trocada por outra. E na hipótese de
esterilidade por parte do homem, este permitiria que seu irmão mantivesse
relações com sua esposa a fim de que esta gerasse um filho, o qual seria
considerado seu. Em seu art. 584 demonstra como era feito o reconhecimento do
_____________
117
118
AOKI, op. cit., p. 108.
MAGALHAES, op. cit., p. 177-178.
56
filho adotado: “Deve-se reconhecer como filho dado, aquele que um pai e uma
mãe, por mútuo consentimento, dão, fazendo uma libação d’água, a uma pessoa
que não tem filhos, sendo da mesma classe que essa pessoa e demonstrando
afeto”120.
No Direito Romano, existiam duas formas de adoção, qual seja, a adoptio
e a adrogatio. Para ambas era exigido que o adotante tivesse 60 anos, 18 anos de
diferença entre o adotando e que não tivesse filhos naturais121.
A adoptio ou datio in adoptionem era a modalidade em que um capaz,
muitas vezes um pater famílias, era adotado, tornando-se herdeiro de seu
adotante e desta forma passando a seguir o culto doméstico deste. Não abrangia
os descendentes do adotado, ou seja, permanecem na família de origem. Para
esta adoção não era necessária a intervenção da população nem dos pontífices,
mas era necessário o consentimento dos pater famílias, e não do adotado122.
A adrogatio constitui forma de adoção em que uma família inteira era
adotada por uma outra. Seu procedimento é solene, uma vez que exigia o
consentimento dos pontífices e do comício (povo), por ser interesse do Estado
manter uma família e um culto doméstico. O ad-rogante ou adotante não podia ter
herdeiros masculinos, não podia ser mulher, nem impúbere.123
Posteriormente, no Direito Romano a adoção foi dividida em adoptio plena
e a adoptio minus plena, e desta forma explica Sílvio de Salvo Venosa:
Em época mais recente do Direito Romano, com Justiniano, surgiram
duas formas de adoptio: adoptio plena, realizada entre parentes, e
adoptio minus plena, realizada entre estranhos. Em ambos os casos, o
adotado conservava os direitos sucessórios da família natural. A adoção
minus plena era modalidade nova, ocorrendo sempre que o filho era dado
em adoção a um estranho, isto é, não ascendente. Nessa hipótese, o
filho não saía da família originária, na qual conservava os direitos
sucessórios, mas era considerado filho adotivo do adotante e adquiria
_____________
119
MAGALHAES, op. cit., p. 178.
Ibid., p. 179-180.
121
VENOSA, op. cit., p. 282-283.
122
Ibid., p. 282.
123
Ibid., p. 282.
120
57
direito a sua herança. Essa modalidade não gerava a pátria potesta,
124
facultando-se, assim, a adoção pelas mulheres .
Na Idade Média, com o surgimento do Direito Canônico, a adoção perdeu
sua força. Só com a Revolução Francesa e o Código de Napoleão que a adoção
reaparece. A adoção francesa tinha traços da adoptio plena, conservando a
relação de parentalidade biológica do adotado, e em seguida se aproximou da
filiação legítima125.
A autora, Lídia Natalia Dobrianskyj Weber faz um breve apanhado sobre
esse histórico da adoção nos seguintes termos:
A adoção, criada pelos romanos, foi instituída como um instrumento de
poder familiar e tinha três objetivos principais: escolher um sucessor
(geralmente os adotados eram adultos); permitir a acessão de um
indivíduo a um status superior e dar descendentes a quem não os tinha.
Não existia nessa época nenhuma discussão sobre “a proteção da
criança”; ao contrário, até o século IV d.C. a família estava sob a
autoridade do pai que tinha direito de vida e morte de seus filhos. Na
Idade Média, com a influência do Cristianismo, a Igreja criou as famosas
Rodas dos Enjeitados, as quais serviam para o abandono anônimo de
bebês e, conseqüentemente, tentavam reduzir os infanticídios. No
entanto, a adoção ficou em desuso nessa época, pois a própria Igreja
não via com bons olhos a adoção, uma vez que esta poderia ter o
126
objetivo de regularizar filhos adulterinos .
Nas Ordenações Filipinas, Código Filipino, não havia regulamentação
especifica à adoção, o que existia era a homologação de um pedido de
reconhecimento de filho adotivo para fins de pedido de alimentos127.
2.3.1 Adoção no Código Civil de 1916
O Código Civil de 1916 regulava a adoção nos arts. 368 ao 378. Destes
poucos artigos, pode-se inferir que a intenção do legislador foi tornar custoso o
processo de adoção.
_____________
124
VENOSA, op. cit., p. 283.
Ibid., p. 283.
126
WEBER, op. cit., p. 20.
125
58
O art. 368 dizia que “só os maiores de cincoenta anos, sem prole legítima
ou legitimada, podem adoptar” (sic). Havia a imposição da diferença de 18 anos
de idade entre adotante e adotado, art. 369, com fundamento na idade núbil do
homem. Não era permitida a adoção por duas pessoas, salvo se fossem casados,
art. 370. Para que a adoção fosse concedida era necessário o consentimento das
partes, porém o menor não tinha este direito, podendo, este quando se tornasse
capaz, manifestar-se, art. 373128.
A adoção poderia ser dissolvida em duas situações, quais sejam, a
vontade das partes e na hipótese do filho adotado agisse com ingratidão em
desfavor do adotante. Na última situação, não havia reciprocidade, ou seja, não
era possível que o filho dissolvesse o vínculo adotivo por uma atitude reprovável
do adotante129.
Diferente do modelo atual, antes não era necessária a intervenção judicial
para que a adoção fosse efetivada, apenas precisava que a escritura pública de
adoção fosse lavrada no cartório de notas, ressalvando que não era admitido
nenhuma condição ou termo, sob pena de nulidade. Ademais, era observada a
existência de prole do adotante, tendo em vista que não era permitida a adoção se
subsistissem filhos biológicos130.
A adoção formava vínculos de parentesco civil, restavam os impedimentos
matrimoniais, não quebravam os vínculos do adotado com sua família biológica,
apenas finalizava o pátrio poder131.
Surge, então, a Lei. 3.133, de 8 de maio de 1957, que modifica alguns
dispositivos do Código Civil de 1916, acerca da adoção.
Com esta Lei, diminui-se a idade do adotante de cinqüenta anos para
trinta anos de idade, e também a diferença de idade entre adotante e adotado, que
_____________
127
BEVILAQUA, op. cit., p. 343.
MAGALHAES op. cit., p. 186-187.
129
Ibid., p. 187.
130
Ibid., p. 188.
128
59
anteriormente era de dezoito anos, passa para dezesseis anos de idade. E para
que fossem dois adotantes, deveriam ser marido e mulher, que tivessem pelo
menos 5 anos de casamento132.
Ademais, foi regulamentado o direito do adotando de manifestar a sua
vontade, em sendo menor ou incapaz, o consentimento do representante legal.
Passou a ser aceita adoção por quem já tivesse filhos, e houve a equiparação dos
filhos, quanto aos direitos e deveres e à sucessão133.
Importante ressaltar que, apesar do pátrio poder ser transferido aos
adotantes, os direitos e deveres do parentesco natural não eram extintos, uma vez
que havia a possibilidade do filho pedir alimentos aos pais biológicos, quando o
adotante não pudesse suprir, sozinho, as necessidades do filho134.
Logo após, nasce uma outra Lei, que dá continuidade às modificações ao
Código Civil. Esta Lei é a 4.655, de 2 de junho de 1968, com ela, a legitimação
adotiva passa a ser constituída por sentença judicial. Cria-se a possibilidade de
adotar os infantes expostos, menores abandonados com até sete anos de idade e
não protegidos pelo pátrio poder, órfão não reclamado por mais de um ano, e o
filho cuja mãe, solteira, não possui meios para criá-lo. Ademais, ditava regras para
a adoção por pessoa viúva, desquitada, o procedimento de registro e a diferença
nos direitos sucessórios135.
Mais adiante, entra em vigor a Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979, o
Código de Menores. Nele havia três tipos de adoção, qual seja, a do Código Civil,
para pessoas de qualquer idade; a simples, para os menores em situação irregular
(art. 2º); e a plena, que dava igualdade de filiação136.
_____________
131
MAGALHAES op. cit., p. 188.
WALD, op. cit., p. 203.
133
Ibid., p. 204.
134
Ibid., p. 204.
135
MAGALHAES, op. cit., p. 190-191.
136
Ibid., p. 192.
132
60
Na adoção simples e na plena havia intervenção do Poder Judiciário, pelo
Juizado de Menores. Na simples, o adotante demonstrava sua vontade de adotar
determinada criança, dizendo o nome que este passaria a ter. Havia um estágio
de convivência, cujo tempo era fixado pelo juiz. Com o deferimento, o juiz
determinaria a expedição de um alvará, com o qual o adotante estava habilitado a
passar a escritura pública de adoção137.
Com esta Lei, na adoção plena havia, além da igualdade entre filhos, a
igualdade de direitos sucessórios, acabando com a diferenciação patrimonial, o
que não existia na Lei 4.655/1965138.
Com estas alterações, o Código Civil ficou com a seguinte roupagem:
Remanesceu o Código Civil de 1916 regulamentando a adoção dos
maiores de idade, que podia ser levada a efeito por escritura pública e
estabelecia diferenciações em sede de direitos sucessórios. O adotado
só tinha direito à herança se o adotante não tivesse prole biológica.
Advindo filhos depois da adoção, perceberia o filho adotado somente a
metade do quinhão a que os demais faziam jus. Esses dispositivos, no
entanto, foram considerados inconstitucionais pela jurisprudência a partir
139
da vigência da Constituição .
2.3.2 Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente
Diante de tantas mudanças no âmbito do Direito de Família, não podia a
Constituição Federal, continuar inalterada. Desta vista, surge a Constituição
Federal de 1988, trazendo as grandes modificações que vinham acontecendo
social e legislativamente.
Não diferente, a Constituição Federal trouxe uma nova aparência à
situação do instituto da adoção. Com ela, ficou determinado que a adoção tivesse
acompanhamento
pelo
Poder
_____________
137
MAGALHAES, op. cit., p. 193-194.
Ibid., p. 195.
139
Dias, op. cit., p. 384-385.
138
Judiciário,
mediante
processo
judicial,
61
transformando a formalidade da escritura pública em sentença judicial; e houve o
reconhecimento constitucional da igualdade entre os filhos, vedando quaisquer
discriminações, nesses mesmos termos, diz a autora Maria Berenice Dias:
A Constituição eliminou a distinção entre adoção e filiação ao deferir
idênticos direitos e qualificações aos filhos, proibidas quaisquer
designações discriminatórias (CF 227 § 6º). Como essa norma está
inserida no dispositivo constitucional que trata de crianças e
adolescentes, inúmeros questionamentos surgiram em sede doutrinária.
A justiça, no entanto, é uníssona em impedir distinções. Mesmo que se
trate de adoção de maiores ou ainda que tenha sido a adoção levada a
efeito antes da vigência da norma constitucional, não mais existem
140
diferenciações .
Como se percebe, faltava um dispositivo que atualizasse a situação da
adoção, já que o Código Civil de 1916 e o Código de Menores já não condiziam
com as normas constitucionais. Surge, então, o Estatuto da Criança e do
Adolescente, Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. E assim diz a autora Lídia Natalia
Dobrianskyj Weber:
As leis, em seu início, sempre privilegiaram os filhos biológicos em
detrimento dos adotivos. A discriminação era clara. Nas leis brasileiras,
somente com o Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990,
desapareceu qualquer tipo de discriminação entre filhos adotivos e filhos
biológicos. A partir desse Estatuto passou a existir somente um tipo de
adoção, a adoção plena, a qual é irrevogável e torna a criança filho
141
legítimo dos pais adotivos, com todos os seus direitos e deveres .
O Estatuto da Criança e do Adolescente regula vários aspectos relativos à
criança e ao adolescente. Dispõe sobre a proteção do menor, em forma de
princípios, seus direitos, e dentre outras matérias, a adoção plena como única. O
Estatuto trouxe benéficos ao adotado, nas seguintes modificações:
Esse quadro veio sendo minimizado e o próprio legislador, na
Constituição de 1988, equiparou os direitos do filho adotivo ao do filho
biológico, proibindo quaisquer discriminações a respeito da filiação. O
Estatuto da Criança e do adolescente, em 1990, regulamentou a adoção,
vestindo-a de nova roupagem, introduzindo importantes inovações, que
vieram facilitar as adoções. A começar pela idade mínima exigida para o
adotante que, antes era de trinta anos, passou a ser de vinte e um anos,
respeitada a diferença de dezesseis anos entre aquele que adota e o que
é adotado; autorizou a adoção por pessoas solteiras, viúvas,
_____________
140
141
Dias, op. cit., p. 384.
WEBER, op. cit., p. 20.
62
concubinadas e divorciadas; possibilitou a adoção unilateral, que é
aquela em que o marido, ou companheiro, pode adotar o filho de sua
esposa, ou companheira, sem que haja o rompimento dos laços de
família da criança com a sua mãe biológica; admitiu a adoção póstuma,
na hipótese de o pretendente à adoção falecer no curso do processo;
tornou pleno o direito à sucessão do filho adotado; deixou ao arbítrio do
magistrado o estabelecimento do estágio de convivência, de acordo com
142
a necessidade de cada caso .
Outras inovações, criadas pelo Estatuto, foram: o cadastro de crianças e
adolescentes, e o de pessoas interessadas em adotar; e a exigência de
comprovação de reais vantagens ao adotado e que a adoção tivesse motivos
legítimos como fundamento143.
Ademais, a autora Fernanda D’Aquino Mafra Cerqueira dizia que:
Anteriormente existiam duas espécies básicas de adoção, a civil e a
estatutária, sendo a primeira reservada aos maiores de dezoito anos e a
última aos menores. Pela primeira espécie, também chamada adoção
restrita, o adotado permanecia vinculado aos familiares biológicos, exceto
pelo poder familiar, que era transferido ao adotante. A adoção estatutária
ou plena, ao revés, proporcionava o total desligamento do adotado em
144
relação à família natural, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais .
2.3.3 Adoção no Código Civil de 2002
Neste contexto pode-se perceber claramente a evolução da adoção.
Porém, nenhum sentido teria se um novo Código Civil deixasse de regulamentar
as novas normas introduzidas pela Constituição e pelo Estatuto da criança e do
adolescente.
Em meio a essa necessidade, após longos trabalhos no Congresso
Nacional, surge o Código Civil de 2002. E nele, os dispositivos legais que, em
_____________
142
WEBER, op. cit., p. 11.
MAGALHAES, op. cit., p. 198-199.
144
CERQUEIRA, Fernanda D’Aquino Mafra. Estatuto da Criança e do Adolescente – Noções
Gerais. 1. ed. Brasília: Fortium, 2005, p. 38.
143
63
parceria com a Constituição Federal e o Estatuto da criança e do adolescente, irão
regulamentar a adoção.
O Código Civil de 2002 derrogou a Lei 8.069/90, o Estatuto da criança e
do adolescente, e assim, o autor Paulo Luiz Netto Lôbo conclui:
O Código Civil de 2002 institui um sistema de adoção plena que se
equipara ao estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Desaparece a distinção que resultou da convivência entre o Estatuto e o
Código Civil anterior, a saber, entre adoção plena ou integral para a
criança ou adolescente, dependente de decisão judicial, e adoção
simples, para os maiores de 18 anos, mediante escritura pública.
Doravante, tanto para os menores quanto para os maiores, a adoção
reveste-se das mesmas características, sujeitas à decisão judicial. Por
ser o Estatuto norma especial, prevalecerá sua incidência sobre a adoção
de criança e adolescente, aplicando-se supletivamente as normas do
145
Código Civil .
2.4 Requisitos
Existem muitas crianças hoje abrigadas, e muitos são os motivos que
fundamentam tal medida protetiva. Neste contexto, Walter Gomes, Chefe do setor
de adoção da Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal, exemplifica:
A entrada de uma criança no abrigo é sempre precedida da constatação
de uma grave situação que ela esteja vivenciando junto ao seu lar de
origem. É uma situação em que os seus direitos estão sendo violados.
Podem ser uma situação em que os genitores são drogaditos, estão
envolvidos com o narcotráfico, são portadores de transtornos mentais,
são negligentes, são violentos, são abusadores. Então, são “n” situações
146
que podem ensejar o abrigamento de uma criança .
Inúmeras são as razões que motivam a entrega de uma criança ou
adolescente para a adoção. Muitas vezes, a situação socioeconômica é um
impedimento para que aquela criança seja mantida no seio de sua família
biológica. Contudo, há um estigma de que essa entrega seja um ato de
_____________
145
LÔBO, op. cit., p. 147.
Entrevista com Walter Gomes de Sousa, Chefe do Setor de Adoção da VIJ/DF, realizada no dia
23 de abril de 2007.
146
64
irresponsabilidade com aquela criança. Deste modo, é importante enfatizar as
palavras da Viviane Paleiro Rosa, quais sejam:
Viviane – Eu teria que tá vendo isso melhor para você nas estatísticas,
mas a questão socioeconômica é um ponto de bastante evidência.
Entendeu? Agora, a gente entende também, que muitas vezes a entrega
uma para criança é uma atitude de amor dessa genitora. E que ela
também reconhece que ela não é capaz, porque ela não tem essa pré
disposição da maternidade, não é. Ou muitas vezes ela não tem essa
condição socioeconômica para estar com essa criança. Ou de alguma
forma ela tenha um impedimento de que ela sabe que ela não vai ta
dando conta de assumir esse papel de mãe daquela criança maternando
em todos os sentidos e naquilo que for necessário. E ela percebendo isso
ela disponibiliza para a adoção. Porque ela já sabe que há uma família
que vai tá protegendo, que vai tá cuidando e que vai tá acolhendo
147
enquanto filho. Então é uma atitude de amor com aquela criança .
Assim, fica demonstrada a preocupação, e a necessidade de meios
eficazes para que o encaminhamento à adoção seja feito de forma que atenda ao
melhor interesse do menor, uma vez que este carece de proteção integral. E para
que essa proteção seja assegurada a legislação impôs alguns requisitos para a
efetivação da adoção.
Estes requisitos são cumulativos, e evita que a criança seja colocada em
um lar “que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da
medida ou não desfrute de ambiente familiar adequado”148.
Os requisitos estão dispostos nos arts. 42, 45 e 46 do Estatuto da Criança
e do Adolescente, e 1.618 a 1.625 do Código Civil, quais sejam: ter o adotante no
mínimo 18 anos; Diferença mínima de 16 anos de idade entre adotante e adotado;
Consentimento do adotado, de seus pais ou de seu representante; manifestação
da vontade do adotando. Além destes requisitos, a adoção deve apresentar
motivos legítimos e fundar-se em reais vantagens para o adotado.
_____________
147
Entrevista com Viviane Paleiro Rosa, assistente social da VIJ/DF, realizada no dia 20 de março
de 2007.
148
AOKI, op. cit., p. 108.
65
2.4.1 Idade do Adotante
No Estatuto da Criança e do Adolescente, a idade exigida era de vinte e
um anos. Com o advento do Código Civil de 2002, a idade mínima exigida
diminuiu e passou a ser de dezoito anos.
O requisito de idade para o adotante, é basicamente ter 18 anos de idade,
entretanto, este requisito não pode ser confundido com a capacidade, uma vez
que o emancipado não pode praticar todo ato que um maior poderia.
Porém, não se deve ressaltar que mesmo tendo a idade mínima exigida, o
adotante deve ter capacidade civil, ou seja, não podem adotar os que não têm
discernimento para praticar atos ou que não pode exprimir a vontade. E mais do
que por uma questão de capacidade, deve-se assegurar um ambiente seguro e
saudável ao adotando, sendo assim, vedado aos ébrios habituais e excepcionais,
sem
desenvolvimento mental
completo,
que compõem
os
relativamente
incapazes149.
Este requisito de dezoito anos de idade para o adotante é objetivo, sendo
de caráter subjetivo a maturidade para a adoção, que será apreciada pelo juiz150.
Apesar de haver exigência mínima de idade para o adotante, não há um
limite máximo estabelecido na legislação, podendo, portanto, adotar, desde que
preencha os requisitos legais, e possa oferecer ao adotando condições dignas de
vida, em um “ambiente saudável, propício a seu desenvolvimento físico, psíquico,
moral e afetivo”151.
Qualquer pessoa pode adotar, independente de ser solteiro, casado,
divorciado, separado judicialmente, viúvo, salvo avós e irmãos. Sendo dois
_____________
149
LÔBO, op. cit., p. 147.
VENOSA, op. cit., p. 299.
151
PACHI, Carlos Eduardo. Comentários ao art. 45 in CURY, Munir. Estatuto da criança e do
adolescente comentado – comentários jurídicos e sociais, 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
151-152.
150
66
adotantes é preciso que um deles tenha dezoito anos e que preencha os outros
requisitos, eis que são cumulativos.
2.4.2 Diferença de Idade entre Adotante e Adotando
Das modificações trazidas pelo Código Civil de 2002, a necessidade da
diferença de idade entre o adotante e o adotado subsistiu. Ainda é um requisito a
diferença de dezesseis anos de idade.
O objetivo deste requisito é dar naturalidade à adoção, estabelecendo que
o adotante tem que ser no mínimo dezesseis anos mais velho que o pretenso
adotando, uma vez que é inimaginável um filho ter a mesma idade ou ser mais
velho que seus pais152.
Nestes termos também é o entendimento do autor Paulo Luiz Netto Lôbo:
A regra procura estabelecer um distanciamento mínimo e razoável entre
as idades do adotante e do adotado. A adoção imita a vida, sendo
recomendável que entre um e outro se reproduzam as condições
temporais mínimas que ocorrem, normalmente, entre pais e filhos. É
verdade que ocorrem nascimentos de crianças geradas por mães com
idade inferior a 16 anos, mas essas situações prejudicam o
desenvolvimento regular dos adolescentes, não sendo consideradas pelo
legislador como parâmetro. Todavia, não é essa a tendência em outras
legislações, como na Alemanha, em Portugal, em Quebec (Canadá), que
153
suprimiram o critério de diferença de idade .
Seguindo o mesmo raciocínio do requisito anterior, em caso de sendo dois
adotantes, um deles deve ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o
adotado154.
Caso a diferença de idade entre o adotante e o adotado seja inferior aos
dezesseis anos, o magistrado poderá, analisando as reais vantagens da criança e
_____________
152
DINIZ, op. cit., p. 452.
LÔBO, op. cit., p. 152.
154
DIAS, op. cit., p. 388.
153
67
do adolescente, optar pelo deferimento da adoção, Nestes termos, é a decisão do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. ADOÇÃO. ECA. DIFERENÇA DE IDADE
ENTRE O ADOTANTE E O ADOTADO. MÍNIMO LEGAL. MITIGAÇÃO
DOS RIGORES DA LEI EM BENEFÍCIO DO MENOR. 1. Quando o
estatuto exige a diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado
de 16 (dezesseis) anos, fá-lo somente para assegurar o papel paterno
assumido, o que já restou claro, quando se fala dos fortes laços afetivos
que os unem, e quando a inicial diz que o menor o respeita como a um
pai e inclusive assim o chama. 2. Assevero que, neste caso, em que a
diferença de idade perfaz 15 anos e 3 meses, portanto o adotante quase
atinge a idade mínima, considero ser conveniente aos interesses do
menor, ante a possibilidade de fornecer ao adotando ambiente familiar
saudável, propício a seu desenvolvimento completo. Decisão: dar
155
provimento. Unânime .
2.4.3 Consentimento dos Pais
Maria Helena Diniz expõe que “se o adotado for absolutamente incapaz,
consente por ele seu representante legal, mas se contar mais de 12 anos, deverá
ser ouvido para manifestar sua concordância156”.
Neste sentido, Caio Mário da Silva Pereira entende que “não há limite de
idade para o adotado. Poderá ser recém-nascido ou infante na primeira idade,
uma vez que os pais ou representantes dêem a sua anuência”157. Paulo Luiz Netto
Lôbo, conclui nos seguintes termos:
Note-se que o consentimento dos pais ou responsáveis legais apenas
será exigível se o adotando for menor de 18 anos. Por conseguinte, há
dois tipos de consentimentos: (a) o que se dá exclusivamente antes de o
adotando completar 12 anos e (b) o que é associado ao do adotando que
tiver mais de 12 anos (assistência)158.
_____________
155
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Adoção. Apelação da
Vara da Infância e da Juventude nº. 20000130017887. Relator: Silvânio Barbosa dos Santos,
Brasília, DF, 21 de outubro de 2002. TJDFT, Brasília, 2003. Disponível em <http://www.tjdft.gov.br>
Acesso em: 07 de agosto de 2007.
156
DINIZ, op. cit., p. 452.
157
PEREIRA, C. M. da S. op. cit., p. 241.
158
LÔBO, op. cit., p. 157.
68
Carlos Eduardo Pachi afirma a existência de quatro formas de deferimento
da adoção. Uma delas é com o consentimento dos pais do adotando ou de seu
representante legal; a outra é quando os pais forem desconhecidos; a terceira
seria com a destituição do Poder Familiar; e a última seria com a extinção do
Poder Familiar, mediante o falecimento dos pais biológicos159.
Não se pode presumir consentimento para adoção, do desinteresse dos
genitores quanto ao Poder Familiar, ou da ciência da ação de adoção. Sendo
imprescindível que manifestem suas vontades de forma evidente160, sob pena de
nulidade, não havendo forma prescrita, pode ser reduzido a termo, caso não seja
expresso161. Configurando assim, no entendimento do Silvio Rodrigues, a
“renuncia do pátrio poder162”.
Existem casos em que não é possível o consentimento dos pais
biológicos, por serem desconhecidos, ou estiverem destituídos do poder familiar,
sobre esta declaração, Silvio de Salvo Venosa explica que:
Em situações excepcionais, como vimos, a adoção pode ser deferida
ainda que na ausência da manifestação dos pais, quando desconhecidos,
e mesmo contra sua vontade, quando destituídos do poder familiar (art.
1.621, § 1º), mas, nesse caso, o critério para permitir a adoção deve ser
mais aprofundado e rigoroso. O consentimento dos pais ou dos
representantes legais é revogável até a publicação da sentença
constitutiva de adoção, segundo o art. 1.621 § 2º. Note que o Código fala
163
em publicação da sentença e não em trânsito em julgado .
2.4.4 Manifestação de Vontade
Em consonância com o art. 1º do Código civil, que estabelece ser todos os
cidadãos sujeitos de direito, está o art. 15 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, que reafirma capacidade ao menor, ao dispor que é “sujeito de
_____________
159
PACHI, op. cit., p. 151-152.
DINIZ, op. cit., p. 452.
161
LÔBO, op. cit., p. 157.
162
RODRIGUES, op. cit., p. 385.
160
69
direitos civis, humanos e sociais”. Estes direitos, os quais o menor é sujeito, são
os advindos da condição de ser humano, não tendo, portanto, capacidade de fato
em razão da idade. Desta forma, José Carlos Dias, faz suas considerações sobre
o tema:
O art. 15, ora em exame, poderia ser acoimado de redundante, pois que
a conceituação dos direitos humanos abrange a de direitos civis. Direitos
humanos nós os possuímos por sermos pessoas, não por sermos
cidadãos. Quando o Direito passa a protegê-los, tornam-se direitos civis.
No entanto, tal observação, mesmo que procedente, semântica e
juridicamente correta, é feita sem qualquer escopo de crítica maior, posto
que há de se entender que o texto legal propositalmente objetivou a
ênfase. Da mesma forma, o direito ao respeito e à dignidade de quem é
titular o menor são ângulos que integram a escultura da personalidade
em formação, daí a proteção que a lei dá a quem tem a liberdade plena
164
como expectativa e a cidadania por inteiro como promessa .
Este direito dado pelo legislador ao menor, é confirmado por outros
dispositivos legais. O menor goza da prerrogativa de manifestar sua vontade para
atos que possa demonstrar discernimento para tal, assim como justificativa, temse o art. 5º, IV, da CF, o Enunciado n. 138 do CJF, e os arts. 16, II; 28, §1º; 45,
§2º; 161, §2º; e 168 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e art. 1.621 do
Código Civil165.
_____________
163
VENOSA, op. cit., p. 299.
DIAS, José Carlos, Comentários ao art. 19 in CURY, Munir. Estatuto da criança e do
adolescente comentado – comentários jurídicos e sociais, 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 61.
165
CF, Art. 5º, IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
Enunciado n. 138 – Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art.
3o, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes,
desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.
ECA, Art. 16, II – opinião e expressão;
ECA, Art. 28, §1º - Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido
e a sua opinião devidamente considerada.
ECA, Art.45, § 2º - Em se tratando de adotando maior de 12 (doze) anos de idade, será também
necessário o seu consentimento.
ECA, Art. 161, §2º - Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que
possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente.
ECA, Art. 168 – Apresentando o relatório social ou o laudo pericial, e ouvida, sempre que possível,
a criança ou o adolescente, dar-se-á vista dos autos ao Ministério Público, pelo prazo de cinco
dias, decidindo a autoridade judiciária em igual prazo.
CC/02, Art. 1.621 – A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais,
de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos.
164
70
Portanto, está mais do que claro que a criança e o adolescente têm direito
de manifestar suas vontades, e da mesma forma quando se trata do deferimento
da adoção. Assim declara Walter Gomes:
E outra coisa, que deve se considerar, não basta apenas a resposta de
consentimento dos adultos, a criança também tem que dizer o seu “sim”.
E há casos em que uma criança ou adolescente recusa ser acolhido por
166
uma dada família .
O adolescente deverá ser ouvido, e assim, demonstrar sua vontade em
ser ou não adotado, por ser sujeito de direito. A oitiva do menor não é uma
faculdade do juiz, é obrigatória e deve ser feita sempre que possível, tendo em
vista que é uma manifestação de preferência, ou seja, é uma decisão que terá
reflexos por toda a vida do menor167. Caso sua manifestação seja negativa em
relação à adoção, deverá o juiz analisar as reais vantagens para o adotando,
antes de fundamentar sua decisão.
A avaliação da família pretendente à adotar deve ser rigorosa, uma vez
que será esta a responsável pelo desenvolvimento do menor e por sua educação,
nestes moldes conclui Luiz Paulo Santos Aoki:
Possibilita, de outro modo, observar a ascendência da família substituta
sobre a criança e o adolescente, permitindo-lhe impingir maior ou menor
vigilância, educação, obediência e respeito mútuo, evitando, de igual
modo, colocar uma criança ou adolescente no seio de família onde os
costumes ou a desorganização familiar contribuam para a deformação de
sua personalidade, o que, se, por um lado, poderá ser motivo de muita
satisfação ao adolescente já transviado nos padrões de comportamento,
por certo evidenciará que não se trata de local mais adequado para
emendá-lo. Isto é o que o termo devidamente enseja ao magistrado
ponderar, pois cabe-lhe atribuir o valor devido àquela entrevista, de
molde a melhor atender às necessidades de formação, amparo e
168
cuidados com aquela criança e adolescente .
A lei disciplina que é obrigatória a oitiva do adolescente, por já contar com
doze anos de idade. Porém, tendo o menor de doze anos condições de externar
_____________
166
Entrevista com Walter Gomes de Sousa, Chefe do Setor de Adoção da VIJ/DF, realizada no dia
23 de abril de 2007.
167
AOKI, op. cit., p. 114-115.
168
Ibid., p. 116.
71
suas vontades, deverá também ser ouvido. Existem outras maneiras de se obter
da criança, o tão importante consentimento, tais como:
Walter – A criança é ouvida. Ela é ouvida pelo abrigo, ouvida pelos
técnicos da Vara de Infância, a gente vai verificando. A criança vai
respondendo, né, com o casal, e o tempo vai dizer se um ou outro está
gostando ou não. Mas, a criança é sincera, ela verbaliza, através do
comportamento, da atitude, da saudade, da forma como ela se comporta
quando o casal vai embora, quando o casal está para chegar. Então
todas essas variáveis são devidamente consideradas pelos técnicos169.
2.4.5 Estágio de Convivência
O Estágio de Convivência é mais um dos requisitos exigidos que antecede
a adoção. Pela Lei 4.655/65, o estágio de convivência era de no mínimo três anos,
o Código do Menor diminuiu para um ano, o que posteriormente foi alterado pelo
Estatuto, determinando que seu tempo seja objeto de analise pelo magistrado. 170
O pretendente a adotar deverá requerer ao juiz que seja fixado um prazo
de duração do estágio de convivência, que será exercido através da guarda
provisória, para que o adotante e o adotando possam estabelecer uma
convivência harmoniosa e afetiva na relação de adoção. Neste contexto:
Carla – E como é feito? Pelo estágio de convivência? Walter –
Exatamente. Em sendo uma criança maior, o estatuto prevê o estágio de
convivência para casos de criança acima de um ano. “tá?” Então, esse é
o período de aproximação emocional mútuo. A Família dar-se-á a
conhecer a criança e vice-versa. E é nesse período, um período de
namoro, em que as convergências do período acabam se sedimentando
ou não. É o período em que a pessoa vai estar exercitando o papel
parental. E logo, estamos monitorando, estamos verificandos. Certo?
Então, nem sempre o estágio de convivência tem um final feliz. Às vezes,
no caminho a gente percebe que não há a menor compatibilidade entre o
171
interessado e a criança .
_____________
169
Entrevista com Walter Gomes de Sousa, Chefe do Setor de Adoção da VIJ/DF, realizada no dia
23 de abril de 2007.
170
RODRIGUES, op. cit., p. 384.
171
Entrevista com Walter Gomes de Sousa, Chefe do Setor de Adoção da VIJ/DF, realizada no dia
23 de abril de 2007.
72
Após o deferimento do pedido de estágio de convivência, a família deverá,
mediante uma ação, requerer ao juiz o deferimento da adoção, ademais, a família,
será submetida a alguns procedimentos, quais sejam:
Walter – Ai neste caso, quando ele dá entrada no processo de adoção a
criança já está com ele. Quando a criança sai do abrigo para ficar com
essa família, tira ela do estágio de convivência, essa família recebe um
termo de entrega e responsabilidade e tem validade de 30 dias, neste
período o casal tem que entrar com a ação de adoção. Ai ao entrar com a
ação de adoção vai tramitar e o juiz defere a guarda provisória e
determina que seja feito um estudo de adoção. Ai nós vamos fazer um
outro estudo, agora um estudo pela família com a criança já como
integrante, já com um membro parental. Que nós vamos verificar se de
fato aquela criança está bem integrada, se os vínculos parentais já estão
estabelecidos, se ela tem sido suprida todas as suas necessidades, se os
requerentes estão cumprindo as funções parentais. Então, tudo isto é
verificado e lavrado no relatório do psicossocial. “Ai” o Ministério Público
vai analisar também, verificar se está tudo de acordo, e “ai” nós vamos,
deferimos ou sugerimos o indeferimento ao longo da adoção172.
O Projeto de Lei 6.960/2002, visando adicionar um parágrafo único ao
artigo 1.625, determina que o estágio de convivência poderá ser dispensado no
caso do menor tiver menos do que um ano de idade ou se já estiver em
companhia na companhia do adotante por tempo suficiente que comprove a
sedimentação dos vínculos afetivos. Dispositivo já determinado pelo Estatuto da
Criança e do Adolescente no §1º do art. 46173.
Em se tratando de adoção por casais divorciados ou separados
judicialmente, o Código Civil, no parágrafo único do art. 1.622, disciplina que o
estágio de convivência deverá ter sido iniciado na constância da sociedade
conjugal, acrescentando a exigência de acordo regulamentando guarda e visitas.
A adoção internacional, por possuir procedimento específico, tem o tempo
de duração do estágio de convivência previsto em lei, será de no mínimo quinze
dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias para
_____________
172
Entrevista com Walter Gomes de Sousa, Chefe do Setor de Adoção da VIJ/DF, realizada no dia
23 de abril de 2007.
173
ECA – Art. 46, §1º - O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotante não tiver
mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do
adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a convivência da constituição do vínculo.
73
crianças acima de dois anos de idade, sendo que deverá ser cumprido em
território brasileiro174.
2.4.6 Cadastro de Criança e Adolescente para Adoção
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu, em seu art. 50, a
obrigatoriedade da existência, em cada comarca ou foro regional, de um registro
de crianças habilitados para adoção e um cadastro de pessoas interessadas em
adotar.
No entanto, o Conselho Nacional de Justiça aprovou a criação do Cadastro
Nacional de Adoção, um sistema de alcance nacional que facilitará o acesso às
informações aos interessados e juízes, em todas as varas. Para a efetivação do
cadastro, o Conselho Nacional de Justiça implantará um sistema de informática
único, o que facilitará a inserção das informações e padronizará o elenco de
dados.175
As pessoas habilitadas já se foram submetidas a avaliações de suas
condições econômicas e psicológicas. Walter Gomes de Sousa exemplifica uma
família habilitada e preparada para adotar:
A família habilitada é aquela que veio, assistiu e disse: ‘oh, nós estamos
aqui à disposição para sermos avaliados, nós abrimos o nosso coração,
nós abrimos a nossa relação, nós abrimos a nossa casa, e uma equipe
faz uma entrevista com o casal, se for o caso chama um dos membros da
família. A minha equipe vai na casa desse interessado. Ele entra em
todos os cômodos, ou seja, é uma avaliação de cunho privativo, “né?”, a
gente acaba adentrando aos espaços mais restritos dessa família. Com
_____________
174
Art. 46. §2º. Em caso de adoção por estrangeiro, residente ou domiciliado fora do país, o estágio
de convivência, cumprido no território nacional, será de no mínimo quinze dias para crianças de até
dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de
idade.
175
CNJ – Conselho Nacional de Justiça. CNJ cria Cadastro para facilitar a adoção em todo país. 01
de
outubro
de
2007.
Disponível
em
<
http://www.cnj.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=3329&Itemid=167>.
Acesso
em 22 de outubro de 2007.
74
que objetivo? Verificar se essa família realmente tem condições de
176
acolher essa criança em adoção .
Para que a inscrição do interessado seja deferido deve ter a anuência dos
órgãos técnicos do Juizado e do Ministério Público, da seguinte forma:
Aqui na Vara da Infância existe um cadastro de pessoas inscritas. Como
é feito isso? As pessoas procuram a Vara da Infância; providência uma
documentação, participa de um processo de inscrição que inicia com a
vinda aqui no plantão, dessa vinda aqui, uma palestra informativa feita
pela equipe da secção de adoção onde vai tá passando, falando dos
procedimentos da inscrição e quais são essas etapas e falando um pouco
sobre a adoção em si e abrindo para discussão de primeiro momento. A
partir daí, essa documentação que a pessoa trás no dia, ela é autorizada
e volta o processo de inscrição para a Vara da Infância que volta e é
distribuído para um técnico. Esse técnico entra em contato com essa
família pretendente a inscrição para fazer uma visita domiciliar, ou seja,
conhecer o espaço daquela família, chamando-a aqui para poder fazer
uma entrevista com o psicossocial no sentido que conhecer a motivação
daquela família em adotar a criança e conversar acerca do perfil da
criança esperada pela família. A partir daí, é feito um relatório,
informando ao juiz dessa família, abre vistas ao Ministério Público e o juiz
depois defere ou indefere o pedido. Deferindo o pedido ele vai pra
cadastro da secção de adoção, que vai a partir daí estar apto a receber
uma criança. E ela só irá receber essa criança na vez dela, de acordo
177
com o perfil solicitado .
A população brasileira ainda não está devidamente esclarecida em
relação à adoção. O estereotipo das crianças e adolescentes cadastrados não
condiz com o perfil escolhido pelas famílias habilitadas para a adoção, portanto,
apesar da existência desses dois registros, pode-se inferir que não estão
interligados. Contudo, a ordem do cadastro é rigorosamente obedecida,
satisfazendo, assim o perfil solicitado.
“Hoje nós temos um número de 160 crianças cadastradas, dentre elas
adolescentes. E nós temos um número muito maior de famílias inscritas. São 281
famílias inscritas”178. Isto se deve ao perfil solicitado pelos que pretendem adotar.
Em geral, os requisitos exigidos estão muito ligados à estética e ao preconceito,
_____________
176
Entrevista com Walter Gomes de Sousa, Chefe do Setor de Adoção da VIJ/DF, realizada no dia
23 de abril de 2007.
177
Entrevista com Viviane Paleiro Rosa, assistente social da VIJ/DF, realizada no dia 20 de março
de 2007.
178
Ibid.
75
tais como, a pele branca ou morena clara, olhos claros, sexo feminino, recémnascidos ou de pouca idade, com a saúde aparentemente ótima e com bom
comportamento.
A Vara da Infância e da Juventude, do Distrito Federal, no entanto, vem
fazendo um belo trabalho de conscientização, para com as pessoas interessadas,
através de palestras informativas, recebendo sempre que possível alunos e
profissionais
responsáveis
pela disseminação
da informação, tais
como
repórteres.
Por conseguinte, a atuação dos profissionais encarregados da adoção,
deve ser “suficientemente criterioso, sério e veraz”, devida a importância do
instituto. Ressaltando que “o fato de um pretendente à adoção não estar
cadastrado não é, no entanto, óbice para o pedido”179.
Abaixo, será demonstrado o perfil das crianças e adolescentes abrigados
no período de janeiro a outubro de 2006180.
Abrigados por Gênero
Abrigados por faixa etária
Item
Freqüência
Item
Freqüência
Feminino
348(44%)
0 a 1 ano
47( 6%)
Masculino
443(56%)
2 anos a 4 anos
105(13%)
5 anos a 7 anos
154(19%)
8 anos a 11 anos
203(26%)
12 anos a 14 anos
151(19%)
15 anos a 17 anos
131(17%)
Abrigados por Tempo de Abrigamento
Item
Freqüência
_____________
179
VENOSA, op. cit., p. 310.
Dados disponíveis no site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e territórios.
<www.tjdft.gov.br>. Acesso em 09 de agosto de 2007.
180
76
1 dia a 6 meses
155(20%)
7 meses a 1 ano
269(34%)
2 anos a 4 anos
201(25%)
5 anos a 8 anos
116(15%)
9 anos a 12 anos
38( 5%)
Acima de 12 anos
12( 2%)
Nas tabelas subseqüentes será demonstrado o perfil das crianças e
adolescentes cadastrados para a adoção no período de janeiro a outubro de
2006181.
Situação Atual
Renda familiar
Estado Civil
Freqüência
Salários Mínimos
Freqüência
Casado
94 (72%)
1 a 10
40 (31%)
Solteiro
17 (13%)
10 a 20
37 (28%)
União Estável
14 (11%)
20 a 30
25 (19%)
Divorciado ou Separado
5 (4%)
30 a 40
17 (13%)
Acima de 40
11 (8%)
Tipo de Requerente
Gênero da criança pretendida
Tipo
Freqüência
Gênero
Freqüência
Homem
2( 2%)
Feminino
44(34%)
Mulher
19(15%)
Masculino
15(12%)
Casal
109(84%)
Sem preferência
71(55%)
_____________
181
Dados disponíveis no site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e territórios.
<www.tjdft.gov.br>. Acesso em 09 de agosto de 2007.
Cor da Criança Pretendida
Número de crianças pretendidas
Cor
Freqüência
Número
Freqüência
Branca
11( 8%)
Apenas 1 criança
74(57%)
Branca ou Morena Clara
57(44%)
Grupo de irmãos
4( 3%)
Branca ou Morena Clara ou
15(12%)
Apenas 1 criança ou Gêmeos
14(11%)
Branca ou Morena Mulata
1( 1%)
Apenas 1 criança ou Grupo de
irmãos
15(12%)
Morena Clara
13(10%)
Gêmeos ou Grupo de irmãos
5( 4%)
Morena Clara ou Morena Mulata
4( 3%)
Sem Preferência
18(14%)
Morena Mulata ou Negra
4( 3%)
Morena/Mulata
5( 4%)
Sem Preferência
20(15%)
Morena Mulata
Presença de filhos na família
Idade da criança pretendida
Há filhos
Freqüência
Idade
Freqüência
Sim
43(33%)
Até 2 anos
97 (75%)
Não
87(67%)
Até 3 anos
10 (8%)
Até 4 anos
7 (5%)
Até 5 anos
3 (2%)
De 1 a 5 anos
10 (8%)
De 1 a 6 anos
2 (2%)
De 6 a 8 anos
1 (1%)
2.5 Efeitos da Adoção
Com a satisfação de todos os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico,
percebendo que se formou um laço de parentalidade/filiação entre a família
habilitada e a criança ou adolescente cadastrado, e averiguando as reais vantagens
e os motivos legítimos, o juiz prolatará uma sentença, cujo caráter é constitutivo.
78
Com a sentença constitutiva há mutação do estado jurídico preexistente e a criação
de situações novas182.
A adoção começará a surtir seus efeitos com o trânsito em julgado da
sentença, que deverá ser inscrita no Registro Civil. Para esta regra, há uma
exceção, que é a do art. 47, §5º, adoção póstuma. Ocorre quando o adotante falece
no curso do processo de adoção, e assim, sendo vedada a substituição processual,
a adoção produzirá efeitos retroativos à data do óbito183.
Portanto, a adoção, até a publicação do trânsito em julgado da sentença
será revogável, posteriormente a este ato, ela se torna irrevogável.
Com a adoção, o adotando se torna filho, sem nenhuma discriminação, com
igualdade de direitos e deveres. Para isso, o ordenamento jurídico determinou que
houvesse a quebra dos laços de consangüinidade, exceto quanto aos impedimentos
matrimoniais. Assim, o poder familiar será exercido pelos pais adotantes, devendo
cumprir todas as obrigações, suprir as necessidades do adotado e protegê-lo184.
No caso de adoção pelo cônjuge ou companheiro(a) ao filho do outro
cônjuge ou companheiro(a) não haverá quebra do vínculo com a família de origem.
Silvio Rodrigues faz menção ao Código Civil de 1916, referindo-se ao
vínculo biológico, nos seguintes termos:
No direito imediatamente anterior, o parentesco civil resultante da adoção
não integrava, de vez, o adotado na família do adotante, nem o retirava de
todo de sua família de sangue, visto que seus pais conservavam direitos
hereditários. Como o citado parentesco civil se circunscrevia ao adotante e
adotado, não surgia, assim, qualquer liame entre estes e os parentes
daquele (CC, art. 376); desse modo, não ingressando na família de seu pai
adotivo, não podia o adotado, em qualquer hipótese, representá-lo na
sucessão dos ascendentes deste. Essa era uma das conseqüências desse
185
parentesco limitado, derivado da adoção simples .
Ainda sobre o rompimento dos vínculos com a família de origem, tem-se a
explicação dita por Walter Gomes de Sousa:
_____________
182
HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil, v.1, 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 470.
183
ALBERGARIA, Jason. Adoção Plena: segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente. Belo
Horizonte: Del Rey, 1996, p. 82.
184
VENOSA, op. cit., p. 308-309.
185
RODRIGUES, op. cit., p. 386.
79
Judicialmente, esses irmãos deixam de ser irmãos. É clara a lei, certo?
Então, todos os vínculos da criança com sua a família de origem... Os
irmãos deixam de ser irmãos judicialmente. Nós alertamos aqui. É o drama
que grupo de irmãos de abrigos enfrentam. Um grupo de três, não tem
como se adotar todos, ai os dois melhores saem. Nós tentamos sensibilizar
os pais adotivos a manterem esses vínculos, agora, eles não são obrigados.
O juiz não vai obrigar, não vai. Porque é uma peculiaridade da adoção.
Entendeu? Há casais que não concordam, e dizem que não vão deixar.
Então, não há no ordenamento jurídico obrigatoriedade em relação a isso.
Por quê? Porque a sentença de adoção rompe com todos os vínculos
186
familiares, entende, com a família biológica .
Uma conseqüência resultante do “rompimento automático do vínculo de
parentesco com a família de origem” é que os pais biológicos “não mais poderão
exigir notícias da criança ou do adolescente, nem mesmo quando se tornar maior de
idade”187.
Como já dito acima, o adotado fica impedido de contrair matrimonio com os
parentes biológicos e com os adotivos. Ou seja, terá duplo impedimento matrimonial.
O registro civil original do adotado será cancelado, nos termos do art. 96 da
Lei 6.015/73188, criando um novo onde constará o nome dos pais os adotantes,
assim, substituindo o sobrenome dos pais biológicos pelo dos pais adotivos. E em
sendo vontade do adotante, representando o anseio do menor, a modificação de seu
prenome.
Maria Berenice Dias traz uma questão acerca da possibilidade dos pais
biológicos adotarem o filho, cujos pais adotivos tenham falecido, tendo em vista que
com a adoção há o rompimento dos vínculos biológicos e que com a morte dos pais
adotivos, não haverá restabelecimento dos vínculos de origem189.
_____________
186
Entrevista com Walter Gomes de Sousa, Chefe do Setor de Adoção da VIJ/DF, realizada no dia 23
de abril de 2007.
187
DINIZ, op. cit., p. 457.
188
Lei nº. 6.015 de 31/12/1973 - Art. 96. Feito o registro, será cancelado o assento de nascimento
original do menor.
189
DIAS, op. cit., p. 387.
80
2.6 Adoção “à brasileira”
A adoção “à brasileira” é o termo utilizado par designar o tipo penal descrito
no art. 242 do Código Penal. Compreende a conduta criminosa pelo qual alguém,
em conluio com os pais biológicos, dá parto alheio como próprio ou registra uma
criança como se sua fosse. Pode-se inferir que, geralmente, a intenção dos pais que
registram a criança, é a bondade, ou seja, realizar um ato de generosidade,
portanto, o que tem acontecido é o perdão judicial.
Há muitos casos em que o companheiro ou marido registra o filho da
companheira ou esposa, fazendo um reconhecimento voluntário, formando, assim,
um vínculo afetivo com a criança. Esse vínculo é de paternidade, e não pode ser
quebrado por uma investigação de paternidade, pois o pai registral sabia que não
era o pai biológico ao efetuar o registro. Essa adoção deve ser tratada tal como a
adoção onde o companheiro adota o filho da companheira, ou seja, irreversível, não
sendo aceito arrependimento posterior190.
Para que essa paternidade fosse anulada deveria estar eivada pela
invalidade dos atos jurídicos, tais como o erro, o dolo ou a coação. Restando dúvida
sobressai a filiação socioafetiva191. Neste mesmo sentido, é o entendimento dos
tribunais, como se pode perceber pelo julgado abaixo:
AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE - ANULATÓRIA DE REGISTRO ADOÇÃO À BRASILEIRA - RECURSO DESPROVIDO - UNÂNIME. Quem
registra o filho da companheira que sabe não ser seu, de livre vontade e
sem vício de consentimento, não pode requerer a anulação do ato
praticado, alegando arrependimento, eis que não pode se beneficiar da
192
própria torpeza. .
Através de entrevistas realizadas pela autora Lídia Natalia Dobrianskyj
Weber, pode-se melhor compreender a motivação das pessoas por optarem pela
adoção “à brasileira”. Devido a falta de informação e a facilidade proporcionada,
_____________
190
DIAS, op. cit., p. 394.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção
necessária. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 194, 16 jan. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4752>. Acesso em: 15 ago. 2007.
192
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível nº.
20010310120034. Relator: Lécio Resende. Brasília, DF, 14 de abril de 2005. TJDFT, Brasília, 2005.
Disponível em <http://www.tjdft.gov.br> Acesso em: 11 de agosto de 2007.
191
81
entendem que a adoção “à brasileira” é o melhor meio para se adotar uma criança e,
assim, fugir dos trâmites da Vara da Infância da Juventude. Dessa forma, é o
relatório de sua entrevista:
A maioria absoluta (70%) dos entrevistados, de acordo com a figura 20,
concordam que as pessoas preferem adotar direto com a mãe natural da
criança porque pelo Juizado demora muito. O ideal seria que as pessoas
pudessem aproveitar-se da lei que assegura a adoção (legal) como
irrevogável. Contudo, cabe questionar os motivos pelos quais a maioria das
pessoas não recorre ao Juizado. Tais motivos geralmente estão associados
à burocracia, como revelam as respostas: “Eu gostaria de adotar, mas a
burocracia é muito grande e dificulta a adoção”; “adotar é muito bom, mas o
problema é a burocracia; é mais complicado adotar do que criar”; “é muito
dispendioso ir no Juizado para adotar; eles exigem demais e tem de ter
dinheiro; é uma complicação, é muito mais fácil adotar ilegalmente”; O
processo de adoção deveria ser facilitado; eles chegam até a exigir exame
de sanidade mental; é um absurdo; pessoas que trabalham são íntegras e
não precisam se submeter a isso”. Não deixa de ser interessante essa
representação social bastante negativa do processo legal da adoção. É
interessante porque a maioria absoluta das pessoas dessa pesquisa não
passou pelo processo de adoção e nem conhece famílias adotivas. Por que,
então, eles têm uma imagem tão negativa do Sistema Judiciário? O Sistema
Judiciário deveria levar em conta essas representações sociais e procurar
uma maneira de esclarecer melhor a população e mostrar as razões da
legalidade do processo, os motivos para as exigências e os riscos frente a
uma adoção ilegal, denominada de “adoção à brasileira”. O mesmo trabalho
deve ser feito em relação à conscientização e o esclarecimento sobre
193
adoção e famílias adotivas .
2.7 Adoção “intuitu personae”
A adoção “intuitu personae” encontra guarida no Estatuto da Criança e do
Adolescente, nos artigos 4º, 19, 28, § 2º, 43 e 166.194
_____________
193
WEBER, op. cit., p. 91.
ECA: art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
ECA: art. 19 – Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família
e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em
ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
ECA: art. 28, § 2º - Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de
afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida.
ECA: art. 43 – A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundarse em motivos legítimos.
ECA: art. 166 – Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do pátrio poder, ou
houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser
formulado direitamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes.
194
82
Também chamada de adoção à pessoa determinada, a adoção “intuitu
personae”, é uma adoção que, mesmo fundada em motivos legítimos, contraria os
registros dos cadastrados, art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Os pais
biológicos entregam a criança ou o adolescente a uma família determinada, sem a
prévia intervenção judicial195. Carlos Eduardo Pachi afirma que “a adoção “intuitu
personae” é admissível (JTJ 177/14), porém condicionada à prévia avaliação dos
pretensos adotantes”196. Neste sentido é o julgado do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. TENDO A GENITORA DA MENOR
ENTREGUE SUA FILHA EM ADOÇÃO A UM CASAL DETERMINADO
(ADOÇÃO INTUITU PERSONAE ), NÃO SE PODE DESCONSIDERAR TAL
VONTADE, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE LISTAGEM DE CASAIS
CADASTRADOS PARA ADOTAR. A LISTA SERVE PARA ORGANIZAR A
ORDEM DE PREFERÊNCIA NA ADOÇÃO DE CRIANÇAS E
ADOLESCENTES, NÃO PODENDO SER MAIS IMPORTANTE QUE O ATO
197
DA ADOÇÃO EM SI. DESPROVERAM. UNÂNIME .
Na adoção “intuitu personae” o objetivo é manter os laços de afeto com as
pessoas que convivem com a criança, assim entregando para quem tenha
confiança, parentesco ou afinidade. Os fins queridos por esta adoção têm como
fundamento preservar o direito da criança e do adolescente à convivência familiar,
assim, ao comentar o art. 28, §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, Maria
Josefina Becker conclui:
O § 2º reforça o princípio da preservação dos vínculos não apenas com os
pais biológicos, mas com o grupo familiar mais amplo e com as pessoas
significativas do mundo da criança e do adolescente. Esses cuidados são
indispensáveis para que a identidade e a história da criança sejam
198
respeitadas .
Ainda se tratando do mesmo artigo, a autora Ishida Valter Kenji expõe os
critérios para colocação em família substituta, como sendo:
Nesse sentido, dois critérios são mencionados: (1º) o grau de parentesco:
os parentes próximos ao menor devem, de certo modo, possuir prioridade
como no caso de irmãos, tios, avós; (2º) verificada a impossibilidade destes
_____________
195
PACHI, op. cit., p. 153.
Ibid., p. 154.
197
Rio Grande do Sul. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº. 70006597223.
Relator: Luiz Felipe Brasil Santos. Santa Maria, RS, 13 de agosto de 2003. TJRS, Santa Maria, 2003.
Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php> Acesso em: 20 de agosto de
2007.
198
BECKER, Maria Josefina. Comentários ao art. 28 in CURY, Munir. Estatuto da criança e do
adolescente comentado – comentários jurídicos e sociais, 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 120.
196
83
(por exemplo, em decorrência de comportamento inadequado, como o
alcoolismo etc., seguindo-se o parâmetro estipulado pelo art. 29 infra),
devem-se buscar pessoas com afinidade ou afetividade. Por afinidade, deve
se entender, por exemplo, as pessoas que possuem bom relacionamento e
facilidade com a criança e o adolescente. Por afetividade, entende-se o
comportamento sentimental e amoroso das pessoas com a criança e o
adolescente; (3º) na hipótese de incompatibilidade dessas pessoas, é
necessário então buscar outras pessoas aptas à responsabilidade legal. No
caso de adoção, o cadastro de inscritos da Vara de Infância e da
199
Juventude .
A criança tem o direito de ser adotado por quem sente afeto e confiança.
Não sendo justificável seu indeferimento a fim de deferi-la a favor de outra pessoa,
apenas pelo fato de estar inscrito no cadastro de adotantes200.
ADOÇÃO. CRIANÇA ABANDONADA. OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO
REGULAR. PRÉVIA INSCRIÇÃO NO CADASTRO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO. Embora da maior utilidade o cadastro de pessoas
interessadas em adotar e das crianças e adolescentes disponíveis para adoção, pois
facilitam a apuração dos requisitos legais, permitindo o exame quanto à
compatibilidade entre os interessados em razão do suporte multidisciplinar,
garantindo também celeridade às adoções, a prévia inscrição no cadastro oficial não
constitui condição "sine qua non". O art. 50 do ECA, não autoriza a conclusão de
que seja juridicamente possível o pedido formulado por quem não esteja
previamente habilitado. Mostra-se ponderável a pretensão dos recorrentes, que
constituem uma família harmônica e feliz, pois surgiu entre eles e a adotanda um
vínculo intenso de afeto, que somente a magia do amor explica. Compreensível que
o casal, não pretendendo adotar alguma criança, não tivesse se habilitado no
cadastro próprio mas, ao conhecer aquela criança, estabelecendo com ela um
relacionamento de afeto, estreitando mais o vínculo, tenham decidido acolhê-la
como membro da família. Os apelantes não desejam adotar uma criança, mas sim
aquela criança. As relações de família devem ser, sobretudo, relações de afeto e o
amor é o único vínculo capaz de dar suporte e coesão a um núcleo familiar. As
201
peculiaridaes do caso concreto reclamam solução mais flexível. Recurso provido.
(sic)
Cabe ressaltar, que a adoção “intuitu personae” é uma espécie de adoção
pronta, a chamada adoção consensual. Tendo em vista que nesta a entrega muitas
vezes é desmotivada, portanto, surge a suspeita de ser considerada como conduta
ilícita. Assim, explica a Juíza Maria Isabel de Matos Rocha:
Há necessidade de distinguir entre a adoção intuitu personae e a “adoção pronta”
em geral. A adoção intuitu personae é um tipo especial de “adoção pronta”, que vem
sendo confundido com o gênero de que é espécie, porém o ECA lhes da
tratamentos diferenciados, permitindo concluir que apenas a adoção intuitu
personae tem fundamento jurídico, e não qualquer “adoção pronta”. A leitura dos
arts. 4.º, 19, 28, § 2º, 43 e 166, do ECA indica a possibilidade de adoção intuitu
personae, quando os pais biológicos elegem os adotantes, e entregam seu filho a
_____________
199
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 4. ed. São
Paulo: Atlas, 2003, p. 69.
200
DIAS, op. cit., p. 395.
201
Rio Grande do Sul. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº. 70000399600.
Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, RS, 16 de fevereiro de 2000. TJRS,
Porto Alegre, 2000. Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php> Acesso em:
20 de agosto de 2007.
84
eles sem prévia intervenção judicial, baseados em motivos legítimos (esses motivos
202
seriam o laço de confiança, de parentesco, de afinidade).
Todavia, há uma grande resistência pelos profissionais responsáveis pela
adoção, no que tange à entrega da criança à família elegida pelos genitores, devida
as práticas criminosas que daí podem surgir. Assim diz Cerqueira:
Em que pese inexistir proibição na efetivação dessa espécie de adoção, fato
é que tal prática vem se tornando muito comum no dia-a-dia da vara
menorista e deve ser vista, no meu entendimento, com muita cautela, a fim
de se evitar a comercialização de crianças, ainda que disfarçada sob o
manto de ajuda financeira á gestante, bem como a entrega de infantes a
203
pessoas que não possuem condições de criá-lo e educá-los .
Walter Gomes de Sousa, diz:
Não é ilegal. Infelizmente a legislação tem lacunas, e permite este tipo de
acolhimento. Por exemplo, se ela deu a luz a uma criança e não quer criá-la,
nada há na lei que impeça que ela, por conhecer você, por ser seu vizinho,
seu patrão, entrega a criança pra você. Agora você ter que vir na defensoria
pública, entrar com o pedido de adoção e ela vai ser ouvida numa audiência
a ser presidida pelo promotor e lá o juiz vai perguntar porque ela quer
aquela criança, vai perguntar pelo suposto pai. Na maioria das vezes, elas
dizem que o sujeito evadiu-se, fugiu, que foi uma aventura, ele vai
perguntar, mas você vai entregar para essa pessoa, se só entrega para
esse casal, “sim, só entrego par essa pessoa”, o juiz não vai dizer “é mais
você não pode fazer isso”, a não ser que haja suspeita de suposto
comercio, uma suposta transação comercial em torno dessa criança. “Ai”,
oferecer uma criança sobre paga é um delito, “né?”, condenado pelo
Estatuto. Então a pessoa está sujeita a uma pena. Em isso não
acontecendo o juiz vai deferir. Por quê? Porque a genitora tem muito poder.
A manifestação dela é quase imperial, ninguém vai contrariar. Então, pelo
fato da legislação permitir isto, é a chamada “Entrega consensual”, a adesão
expressa da genitora à esta adoção pleiteada por uma família conhecida ou
não, boa parte das famílias que acolhem, pela entrega da genitora nesse
204
contexto é uma família desconhecida, a legislação permite .
Viviane Paleiro Rosa expõe que:
Viviane - É. Ocorre isso, mas a grande maioria o que ocorre é que a
genitora nem conhece essa família, né. Ela o entrega por acreditar, né? Às
vezes ela nem tem afinidade, ela ouviu falar, que fulano é bom, aí ela
conhece alguém que conhece daí ela entrega. Não é uma adoção segura,
né? Uma adoção segura é quando você realmente percebe que é caso de
adoção quando a genitora trás a questão, vai vir com ela, às possibilidades
de permanecer com a criança. Como eu falei é direito da criança
permanecer com seus pais, não é possível, esgotam-se as possibilidades
na família de origem que é avó, tio, primo, não é? A gente vai ta esgotando
as possibilidades. Esgotadas todas as possibilidades de inserção da criança
_____________
202
ROCHA, Maria Isabel de Matos. O filho adotivo tem direito à visita de seus pais biológicos?
Revista dos Tribunais, v. 848, jun.2006. p. 91.
203
CERQUEIRA, op. cit., p. 40.
204
Entrevista com Walter Gomes de Sousa, Chefe do Setor de Adoção da VIJ/DF, realizada no dia 23
de abril de 2007.
85
na família biológica, ai excepcionalmente, a lei diz, coloca-se essa criança
em uma família substituta, que é a adoção. E a adoção caracteriza uma
205
medida irrevogável .
2.8 O Direito de acesso do filho a informações sobre sua origem
Para que as relações entre adotante e adotado sejam sedimentadas no afeto
deve existir cumplicidade e lealdade, isso engloba a verdade dita à criança sobre
sua origem, de forma clara e sem preconceito. Tendo em vista que esta criança tem
uma história, se relacionava com sua família biológica, mãe, pai e irmãos, ademais
configura o direito à identidade, art. 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Lídia Natalia Dobrianskyj Weber, ao tratar do tema, traz a seguinte
afirmativa: “a primeira ‘regra ética’ de uma família adotiva é a verdade. Todo ser
humano tem direito à sua identidade e conhecer as suas raízes faz parte deste
direito. O filho adotivo deve saber “desde sempre” desta sua condição206”.
A psicóloga Luziclaire Sanchez Colnaghi da Silva afirma que a falta de
informação pode interferir na “construção da identidade” da criança, por acarretar
trauma, sofrimento, medo, dúvidas e fantasia. E como exemplo, usou as palavras de
uma moça que sofre pela falta de informação de seu passado:
“Eu vim aqui porque quero dados sobre a minha história. Fui adotada há 15
anos, sei que eu tinha mais irmãos, queria muito saber como encontrá-los.
As pessoas que me adotaram foram muito ruins para mim, hoje tenho a
minha família: filhos e marido. Quero que eles conheçam meus irmãos,
quero ver se eles estão precisando de ajuda, acho que eles são tudo que
207
tenho, e não tenho.” .
Pode-se constatar a falta de informação das pessoas que adotam e das que
estão em volta. Essa deficiência de conhecimento acarreta no preconceito e na
discriminação e devem ser abolidos da sociedade, a fim de que a afinidade seja a
_____________
205
Entrevista com Viviane Paleiro Rosa, assistente social da VIJ/DF, realizada no dia 20 de março de
2007.
206
WEBER, op. cit., p. 25.
207
SILVA, Luziclaire Sanchez Colnaghi da. A presença da ausência. Disponível em <
http://www.tj.ms.gov.br/projetopadrinho/noticias/materia.html?cod=29>. Acesso em 19 de setembro de
2007.
86
mais pura e harmônica possível entre a criança e a família adotiva. Relatando
algumas conclusões sobre suas pesquisas, Weber assevera:
Os pais muitas vezes, na tentativa de proteger a criança e a si próprios,
escondem da sociedade que possuem um filho adotivo e, sem perceber,
também estão agindo de forma preconceituosa. Felizmente, os depoimentos
que tenho coletado têm mostrado que, atualmente, a maior parte das
famílias adotivas revela a adoção para seus filhos, parentes e conhecidos,
enfatizando a ternura da “paternidade do coração”. No entanto, os dados
mostram também que a maioria dos pais adotivos não gosta e nem se sente
à vontade para falar abertamente sobre o processo de adoção com o filho
adotivo, entrando em desencontro com a maioria absoluta dos filhos
adotivos, que têm expressado o seu desejo de conversar mais
freqüentemente com seus pais adotivos sobre a sua história, conhecer suas
raízes, como um dos instrumentos que têm para construir a sua própria
identidade. Este é um desencontro freqüente que precisa ser resolvido. Ao
conversar intimamente com o outro estamos fazendo trocas afetivas,
gerando confiança, criando vínculos. Mesmo que seja para conversar sobre
o pouco que se sabe, sobre o que não se sabe, sobre as angústias do
conhecido e do desconhecido, sobre a tristeza do abandono, sobre a alegria
208
do encontro...
Ainda nas pesquisas da autora, pôde se verificar que a intenção dos pais
adotantes em se informar sobre o passado da criança e de seus pais biológicos, se
fundamenta na curiosidade de conhecer a saúde física e psíquica destes com medo
de que o filho adquira algum problema hereditário.
Revela também que, muitos pais adotivos cultivam preconceito e medo de
contar a verdade para a criança por pensar que assim evitará eventuais rebeldias ou
algum prejuízo para a mesma. Demonstra também que, a doutrina e os profissionais
da área entendem de forma adversa. E ao contrário, incentivam o hábito de revelar
as informações sobre a origem da criança, como se constata pelas palavras de
Walter Gomes de Sousa:
Walter – Veja só. Ela tem direito ás informações geográficas, né. E até
mesmo institucional. E ai, é importante que a família esteja aos poucos,
compartilhando com a criança, a sua verdadeira vida. Seus pais. Agora, as
famílias acabam, em nome de um mito, que não tem consistência,
sonegando informações, por achar que mais à frente essa criança vai
procurar a genitora e vai abandonar o lar. A transparência, a verdade ajuda.
Uma adoção escamoteada para a criança, cedo ou tarde virá à tona. Então,
é muito saudável pra criança que venha a conhecer através de metáforas,
tenha plena ciência de como ela adentrou à família. E a gente ouve e se
diverte, com histórias interessantes sobre isso, porque fizemos a
recomendação, e uma vez veio uma genitora, aí sentada nesta cadeira que
vocês estão e disse algo assim interessante. Nós fizemos essa paralela em
algumas palestras sobre a genitora, uma requerida acolheu uma criança, e
_____________
208
WEBER, op. cit., p. 24.
87
cabe a ela, só a ela é dado a verdade sobre o acolhimento. E disse “você
não nasceu da barriga da mamãe, você nasceu do coração da mamãe”. E
ai, a criança estava já na escola, já aprendendo aquelas noções de biologia,
a ”embriogêneses”... ai, a professora falou que essa era a única forma de
nascer, era pela junção de um óvulo e o espermatozóide, e o zigoto vai se
desenvolvendo ali e pa pa pa. E a criança “não”, levantou a mãozinha e
disse: “Professora, não é só dessa forma não. Ohh a minha mãe me teve,
mas de outra forma”. A professora ficou aterrorizada, mandou bilhetinho
para a mãe, para saber o que tinha acontecido e a mãe disse “Não, ela
falou a verdade, ela não nasceu da minha barriga, ela nasceu do meu
coração.” E a professora ficou maravilhada e disse “nossa, estou espantada,
porque ela falou com tanta naturalidade, falou sem qualquer recalco, falou
com naturalidade”. Só que tem sido comunicado aqui, comunicar que a
adoção é um instituto jurídico que deve ser naturalizado. A criança tem que
crescer percebendo a adoção, como algo natural. Não como uma ameaça,
não como algo estranho. Porque a família que sente a adoção dessa forma,
comunica dessa forma. Por isso tem muitos que querem uma criança que
corresponda a suas características biológicas, como uma forma de negar
essa família. Isso nada mais é do que o reflexo de uma cultura adotiva de
quem não está habilitado. De uma cultura adotiva ainda eivada de
209
preconceitos, temperamentos .
Viviane Paleiro Rosa conclui que:
Viviane – Bem, na maioria das vezes sim, a grande maioria conta. A grande
maioria percebe sensibilizados quanto a questão. A dificuldade de falar
sobre a adoção não veio da criança, ela veio mais do adulto. Então quanto
mais informado este adulto esta acerca da adoção, quanto mais ele ler,
quanto mais ele de alguma forma se prepara se aparelha em relação à
questão da adoção, melhor ele vai ta lidando com isso e levando isso de
uma forma muito tranqüila. A criança consequentemente vai ta lidando com
a questão da adoção de uma forma muito natural e isso passa a ser algo
muito natural na família, livre de preconceito, livre de tabu, e isso propicia
um melhor desenvolvimento da criança, uma melhor dinâmica familiar.
Então é um direito da criança saber da sua origem, quanto mais esses pais
adotivos conhecem sobre a adoção, melhor eles vão estar lidando com essa
questão, com mais facilidade vão estar falando com o filho a respeito dessa
questão. Não existe uma idade que se diga assim: “Com tantos anos eu vou
contar”, a orientação é para que quanto antes esta história chegue à criança
melhor é. Porque isso vai estar sendo desmistificado nesta família o quanto
210
antes e aceito plenamente .
Nos países em que é aceita a adoção aberta, grande número de
profissionais assegura que a boa relação existente entre os pais biológicos e os pais
adotivos traz benefícios para a criança e para as outras pessoas ao redor. Com a
existência de uma relação harmoniosa não subsistirá medo dos pais requererem os
filhos; os pais biológicos, além de se sentirem mais confiantes ao entregar a criança,
se tranqüilizam ao perceber que a criança está sendo bem cuidada; esta não se
_____________
209
Entrevista com Walter Gomes de Sousa, Chefe do Setor de Adoção da VIJ/DF, realizada no dia 23
de abril de 2007.
210
Entrevista com Viviane Paleiro Rosa, assistente social da VIJ/DF, realizada no dia 20 de março de
2007.
88
confundirá sobre o papel paterno; ela pode saber melhor sobre sua história; ou seja,
haverá troca de informações entre a família biológica e adotiva211.
A troca de informações é realizada em um dos três níveis, quais sejam,
confidencial, com mínimas informações; mediana, conta com auxilio da agencia
como intermediaria entre as famílias; e a totalmente aberta, envolvendo diretamente
as famílias, sem intermediários212.
O Superior Tribunal de Justiça julgou um Recurso Especial, advindo de uma
ação de investigação de paternidade, de Santa Catarina, cuja ementa possui os
termos seguintes:
Direito civil. Família. Investigação de paternidade. Pedido de alimentos.
Assento de nascimento apenas com o nome da mãe biológica. Adoção
efetivada unicamente por uma mulher. - O art. 27 do ECA qualifica o
reconhecimento do estado de filiação como direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, o qual pode ser exercitado por qualquer
pessoa, em face dos pais ou seus herdeiros, sem restrição. - Nesses
termos, não se deve impedir uma pessoa, qualquer que seja sua história de
vida, tenha sido adotada ou não, de ter reconhecido o seu estado de
filiação, porque subjaz a necessidade psicológica do conhecimento da
verdade biológica, que deve ser respeitada. - Ao estabelecer o art. 41 do
ECA que a adoção desliga o adotado de qualquer vínculo com pais ou
parentes, por certo que não tem a pretensão de extinguir os laços naturais,
de sangue, que perduram por expressa previsão legal no que concerne aos
impedimentos matrimoniais, demonstrando, assim, que algum interesse
jurídico subjaz. - O art. 27 do ECA não deve alcançar apenas aqueles que
não foram adotados, porque jamais a interpretação da lei pode dar
ensanchas a decisões discriminatórias, excludentes de direitos, de cunho
marcadamente indisponível e de caráter personalíssimo, sobre cujo
exercício não pode recair nenhuma restrição, como ocorre com o Direito ao
reconhecimento do estado de filiação. - Sob tal perspectiva, tampouco
poder-se-á tolher ou eliminar o direito do filho de pleitear alimentos do pai
assim reconhecido na investigatória, não obstante a letra do art. 41 do
ECA. - Na hipótese, ressalte-se que não há vínculo anterior, com o pai
biológico, para ser rompido, simplesmente porque jamais existiu tal ligação,
notadamente, em momento anterior à adoção, porquanto a investigante teve
anotado no assento de nascimento apenas o nome da mãe biológica e foi,
posteriormente, adotada unicamente por uma mulher, razão pela qual não
constou do seu registro de nascimento o nome do pai. Recurso especial
213
conhecido pela alínea "a" e provido. (grifo nosso)
_____________
211
BARAN, A. e PANNOR, R. (1993). Open adoption. Where do I start? Disponível em
<http//www.open.adoption.com/>. Acesso em 22 de agosto de 2007.
212
GROTEVANT, H. D. e McRoy, R. G. (1998). What is open adoption? Disponível em
<http//www.open.adoption.com/>. Acesso em 22 de agosto de 2007.
213
BRASIL.. Superior Tribunal de Justiça. Cível. Recurso Especial 813.604-SC, 3ª Turma do STJ,
Distrito Federal, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Distrito Federal, 16 de agosto de 2007, STJ, 2007.
Disponível em <www.stj.gov.br/jurisprudência>. Acesso em 20 de setembro de 2007.
89
Em uma outra decisão, percebe-se o mesmo entendimento com relação ao
direito de conhecer a origem genética:
Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade
e maternidade. Vínculo biológico. Vínculo sócio-afetivo. Peculiaridades. - A
“adoção à brasileira”, inserida no contexto de filiação sócio-afetiva,
caracteriza-se pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade,
na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de
adoção, o casal (ou apenas um dos cônjuges/companheiros) simplesmente
registra a criança como sua filha, sem as cautelas judiciais impostas pelo
Estado, necessárias à proteção especial que deve recair sobre os
interesses do menor. - O reconhecimento do estado de filiação constitui
direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado
sem qualquer restrição, em face dos pais ou seus herdeiros. - O princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1º, inc.
III, da CF/88, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil,
traz em seu bojo o direito à identidade biológica e pessoal. - Caracteriza
violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de
conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a
necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica. - A
investigante não pode ser penalizada pela conduta irrefletida dos pais
biológicos, tampouco pela omissão dos pais registrais, apenas sanada, na
hipótese, quando aquela já contava com 50 anos de idade. Não se pode,
portanto, corroborar a ilicitude perpetrada, tanto pelos pais que registraram
a investigante, como pelos pais que a conceberam e não quiseram ou não
puderam dar-lhe o alento e o amparo decorrentes dos laços de sangue
conjugados aos de afeto. - Dessa forma, conquanto tenha a investigante
sido acolhida em lar “adotivo” e usufruído de uma relação sócio-afetiva,
nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgência ao tomar
conhecimento de sua real história, de ter acesso à sua verdade biológica
que lhe foi usurpada, desde o nascimento até a idade madura. Presente o
dissenso, portanto, prevalecerá o direito ao reconhecimento do vínculo
biológico. - Nas questões em que presente a dissociação entre os vínculos
familiares biológico e sócio-afetivo, nas quais seja o Poder Judiciário
chamado a se posicionar, deve o julgador, ao decidir, atentar de forma
acurada para as peculiaridades do processo, cujos desdobramentos devem
214
pautar as decisões. Recurso especial provido.
Apesar da legislação portuguesa facultar aos pais biológicos a escolha de
segredo de identidade e a possibilidade do filho conhecer suas origem apenas ao
contrair matrimônio, a autora Maria Clara Sottomayor entende ser um direito natural
do adotado conhecer sua história pessoal e sua origem biológica, além de uma
necessidade psicológica, podendo ser exercido a partir do momento em que a
criança já tenha maturidade para tanto.215
_____________
214
BRASIL.. Superior Tribunal de Justiça. Cível. Recurso Especial 833.712-RS, 3ª Turma do STJ,
Distrito Federal, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Distrito Federal, 17 de maio de 2007, STJ, 2007.
Disponível em <www.stj.gov.br/jurisprudência>. Acesso em 20 de setembro de 2007
215
SOTTOMAYOR, Maria Clara. Quem são os ”verdadeiros” pais? Adoção plena de maior e oposição
de pais biológicos. In: Sá, Eduardo et alii. Abandono e Adopção. Coimbra: Almedina, Maio de 2005, p.
212-219.
90
A jurisprudência italiana admite que o adotado tenha acesso às informações
dos pais biológicos nas hipóteses em que o direito à saúde está em perigo,
reconhecendo nestes casos com sendo um direito irrenunciável. E o direito de
família alemão ensina que é direito dos filhos adotivos conhecerem a família
biológica, a partir dos dezesseis anos, podendo intentar ação de investigação de
paternidade.216
_____________
216
SOTTOMAYOR, op. cit., p. 224-227.
91
Capítulo 3
PODER FAMILIAR E DIREITO DE VISITAS
3.1 Conceito
Antecedente ao Código Civil de 2002, o instituto poder familiar era chamado
de Pátrio poder. Contudo, com a Constituição Federal e a expressa igualdade entre
o homem e a mulher, sua nomenclatura foi alterada para poder familiar.
Da filiação, natural ou civil, surge uma relação jurídica, pessoal e patrimonial,
entre os pais e o filho menor. Esse múnus217 é chamado de Poder Familiar, que nos
dizeres de Orlando Gomes é o resultante da necessidade natural do ser humano, na
infância, “de quem o crie e eduque, ampare e defenda, guarde e cuide dos seus
interesses, em suma, tenha a regência de sua pessoa e seus bens218”.
Consiste “no conjunto de atribuições, dentre direitos e deveres conferidos
aos pais, em igualdade, para a educação, sustento e administração dos bens e
interesses de seus filhos219”.
O poder familiar, de acordo com Diniz, é “exercido, em igualdade de
condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a
norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho220”.
Paulo Nader define o poder familiar como sendo “o instituto de ordem
pública que atribui aos pais a função de criar, prover a educação dos filhos menores
não emancipados e administrar seus eventuais bens”221. Os emancipados, por
alcançarem a plena capacidade de fato, não se sujeitam mais ao regime de
dependência à autoridade familiar.
_____________
217
Cargo, encargo, dever, obrigação, ofício.
GOMES, Orlando. Direito de Família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 389.
219
CERQUEIRA, op. cit., p. 46.
220
DINIZ, op. cit., p. 465.
221
NADER, op. cit., p. 401-408.
218
92
O poder familiar para José Antônio de Paula Santos Neto é:
o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no
Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse
da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o
patrimônio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e
222
educar .
O objetivo maior do poder familiar é a proteção dos filhos menores, sendo,
portanto, personalíssimo, irrenunciável; inalienável e imprescritível. Assim, Paulo
Nader diz sobre a irrenunciabilidade:
Entre os caracteres, a doutrina aponta a irrenunciabilidade, dado que aos
pais não é permitida a desoneração de quaisquer de seus direitos. Embora
a entrega em adoção produza este efeito, tecnicamente não configura ato
de renuncia, pois suas implicações são mais amplas, provocando a ruptura
223
do vínculo parental .
3.2 Titulares do Poder Familiar
Anteriormente ao advento da Constituição Federal de 1988, o poder familiar,
chamado de pátrio poder, era exercido pelo homem, chefe da família, e apenas com
seu falecimento seria delegado à mulher. Com a Lei 4.121 de 1962, Estatuto da
Mulher Casada, ficou estabelecido que o poder familiar seria exercido pelo homem
com colaboração da mulher, e em surtindo controvérsias a vontade do marido
prevaleceria, resguardando o direito da esposa recorrer judicialmente224.
O art. 226 da Constituição Federal estabelece que “os direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher”, portanto, como determina o art. 1.631 do Código Civil “Durante o
casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou
impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade”.
_____________
222
NETO, José Antônio de Paula Santos. Do Pátrio Poder. RT, 1994, p. 55 apud MELO, Marcelo
Augusto Santana de. O poder familiar e os atos notariais e de registro. Jus Navigandi, Teresina, ano
6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3146>. Acesso em:
02 set. 2007.
223
NADER, op. cit., p. 407.
224
DIAS, op. cit., 2005, p. 379.
93
Assim sendo, os titulares do poder familiar são os pais do menor. Este
múnus será exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, o que é o
resultado do bom convívio entre pais e filho, sem medidas incabíveis, eis que o
poder familiar é um “instituto de proteção e assistência à criança e ao adolescente e
não como fórmula autoritária de mando para beneficio pessoal225”.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 21226, assegura a
igualdade entre os titulares do poder familiar e também o direito do pai ou da mãe de
pleitear judicialmente a solução de eventuais divergências no exercício do poder
familiar. Paulo Nader exemplifica as formas de atuação da seguinte forma:
Havendo harmonia entre os pais, os assuntos dos filhos são encaminhados
com espontaneidade, ora por um, ora por outro, às vezes em conjunto, tudo
sem formalidade e consensualmente. A concordância pode ser expressa,
quando o casal analisa a questão e decide, ou tácita, quando há confiança
227
nos critérios do outro e cada qual pratica atos de rotina .
Os pais serão os titulares do poder familiar, mesmo quando não forem
conviventes ou estiverem separados ou divorciados. Ambos continuam sendo
responsáveis, uma vez que “a separação judicial ou divórcio dos pais não altera
nada na questão do poder familiar228”.
O poder familiar será exercido por apenas um dos pais, quando: o outro não
tiver registrado o filho; tiver falecido; tiver perdido, impedido ou destituído do poder
familiar229.
Sobre a responsabilidade dos pais sobre a pessoa dos filhos, a autora Maria
Berenice Dias explica:
Pelos atos praticados pelo filho, enquanto menor, são responsáveis os pais
(932 I). Trata-se de responsabilidade civil objetiva por ato de terceiro. Ainda
que haja a referência a quem tem o filho em sua companhia, descabido não
responsabilizar também o genitor que não detém a guarda. Ambos os pais
exercem o poder familiar. Ao depois, está em causa a responsabilidade
objetiva (933), o que confere plena atuação aos princípios da paternidade
_____________
225
NADER, op. cit., p. 402.
ECA, Art. 21 - O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, na
forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de
discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
227
NADER, op. cit., p. 409.
228
COMEL, Denise Damo. Poder familiar: titularidade. Inconstitucionalidade da primeira parte do
caput do art. 1.631 do Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 363, 5 jul. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5414>. Acesso em: 03 set. 2007.
229
Ibid.
226
94
responsável e do melhor interesse da criança e do adolescente, deixando
clara a importância do papel que os pais devem desempenhar no processo
de educação e desenvolvimento da personalidade dos menores. Assim, o
patrimônio de ambos os genitores, e não só do guardião, deve responder
230
pelos danos casados pelos filhos .
3.3 Exercício do Poder Familiar
A primeira parte do art. 229, da Constituição federal expõe que “os pais têm
o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”. O art. 4º e 22231, do Estatuto
da Criança e do Adolescente dita quais são os direitos da criança e do adolescente,
quais sejam:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do
Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer,
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária.
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos
filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de
cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Não obstante, o Código Civil, em seu art. 1.634 elenca alguns deveres dos
pais, decorrentes do poder familiar, quais sejam:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro
dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar;
V – representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e
assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
_____________
230
DIAS, op. cit., 2005, p. 386.
Vade Mecum universitário de direito / Anne Joyce Ang her Organização. – 2. ed. – São Paulo:
Rideel, 2007. – (Coleção de leis Rideel).
231
95
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.
O dever descrito no inciso I, do art. 1.634, demonstra a importantíssima
atuação dos pais no desenvolvimento das potencialidades do menor. Criar e educar
uma criança abrange o aspecto físico, emocional e intelectual. Os pais que não
cumprem com este mandamento são punidos pelas sanções previstas no art. 244 e
246 do Código Penal, que é o abandono material e intelectual. Há também o
abandono
emocional
que
sujeita
os
pais
à
responsabilidade
civil
pelo
descumprimento de seus deveres e pelos danos morais causados232.
Sobre o inciso II, que versa sobre a obrigação de os pais terem o filho sob
sua companhia, Arnaldo Rizzardo diz: “A permanência na companhia dos pais é
imposta pelas próprias conveniências para a criação e educação233”. Ressaltando
que a separação dos pais não diminui ou impede o exercício do poder familiar.
Aos pais cabe a autorização para o casamento dos filhos, aceitando ou
negando, neste caso os filhos podem pleitear judicialmente o suprimento para casar.
Os pais podem escolher o tutor para seus filhos, uma vez que “ninguém melhor do
que os pais, em tese, para saber quem se apresenta em melhores condições para
continuar a criação e educação dos filhos”. E a eles também compete a
representação, aos menores de dezesseis anos, e a assistência, aos que têm entre
dezesseis e dezoito anos; a busca e apreensão a fim de manter o filho em sua
companhia; exigência de respeito, obediência e afazeres dos filhos; e a
administração dos bens dos filhos234.
Os deveres do poder familiar possuem “caráter universal e não variável no
tempo235”, tendo em vista que englobam os direitos mínimos inerentes à pessoa
humana.
_____________
232
NADER, op. cit., p. 413-414.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 5. ed, Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 610.
234
NADER, op. cit., p. 416-420.
235
Ibid., p. 406.
233
96
3.4 Suspensão do Poder Familiar
A suspensão é a interrupção temporária do poder familiar, por estar o pai
e/ou a mãe causando algum prejuízo ao filho. É uma sanção que tem por objetivo
resguardar o melhor interesse do menor nos dizeres de Maria Helena Diniz:
Sanção que visa a preservar os interesses do filho, privando o genitor,
temporariamente, do exercício do poder familiar, por prejudicar um dos
filhos ou alguns deles; retorna ao exercício desse poder, uma vez
236
desaparecida a causa que originou tal suspensão .
São quatro as hipóteses de suspensão, quais sejam, “o descumprimento de
deveres dos pais; ruína dos bens dos filhos; risco à segurança do filho e condenação
em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão237”. Assim como expõe
o art. 1.637 e seu parágrafo único, do Código Civil:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe
pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até
suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao
pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja
pena exceda a dois anos de prisão.
Dentre os deveres citados pela Constituição Federal, o Estatuto da Criança e
do Adolescente e o Código Civil, que se não cumpridos ensejam a suspensão, estão
os de omissão, ou seja, o de não: discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão. Portanto, pode-se inferir que as causas elencadas acima não excluem
outras situações238.
Além destas causas, o parágrafo único dita que há a possibilidade de
suspensão do poder familiar caso um dos pais, ou ambos, tenha sido condenado por
crime cuja pena exceda dois anos, por sentença irrecorrível, assim, Paulo Luiz Netto
Lôbo entende da seguinte forma:
Não perde o poder familiar o pai ou a mãe que sejam condenados, por
sentença transitada em julgado, a pena que exceda a dois anos de prisão,
_____________
236
DINIZ, op. cit., p. 493.
LÔBO, op. cit., p. 219-220.
238
Ibid., p. 220.
237
97
desde que o crime não tenha sido cometido contra o filho ou por este coma
239
cumplicidade daqueles .
A competência para o julgamento da ação de suspensão do poder familiar é
da Vara de Infância e da Juventude, e a sentença que determinar tal medida será
averbada no registro de nascimento do filho, conforme determinações previstas no
Estatuto da Criança e do Adolescente240.
Tem legitimação para fazer o pedido de suspensão do poder familiar o
Ministério Público, qualquer parente ou de ofício pelo juiz, cabendo a este averiguar
os fatos e aplicar o tempo necessário para a eficácia da medida, ou decretando a
perda do poder familiar dependendo da gravidade da conduta. Seja qual for a
medida adotada como cabível pelo juiz, é assegurado o contraditório e a ampla
defesa do envolvido, uma vez que perderá alguns dos direitos em relação ao filho241,
ressaltando a permanência do dever de prestar alimentos242.
Para a sua decretação, basta que a situação ocorra uma só vez, não sendo
exigido permanência. Contudo, a medida da suspensão é mais branda, uma vez que
possui o caráter provisório. Pode ser total ou parcial, e há a possibilidade de revisão.
Se constatado o fim das causas que levaram a sua aplicação, o suspendido voltará
a exercer o poder familiar com ou sem restrições feitas pelo juiz243.
Sempre deve ser analisado o melhor interesse da criança e sua proteção ao
decretar qualquer medida restrição do poder familiar. Sendo facultado ao juiz
sopesar a aplicação e até mesmo a escolha de uma advertência mais flexível, assim
como a tomada neste julgado:
DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER – PROCEDÊNCIA – A medida extrema
da destituição do pátrio poder pode e deve ser substituída pela suspensão,
em face dos laços de amor e afeição existentes entre mãe e filha – Isso
porque a suspensão surtirá na prática os mesmos efeitos desejados, sem
provocar ‘a revolta natural que irá advir da perda do pátrio poder’ – Recurso
244
provido em parte .
_____________
239
LÔBO, op. cit., p. 220.
VENOSA, op. cit., p. 335.
241
Ibid., p. 332-333.
242
Ibid., p. 335.
243
LÔBO, op. cit., p. 220.
244
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível nº. 65.936-0. Relator: Jesus
Lofrano. Franca, SP, 13 de abril de 2000. TJRS, Santa Maria, 2003. Disponível em
<http://www.tj.sp.gov.br/ > Acesso em: 08 de setembro de 2007.
240
98
3.5 Extinção do Poder Familiar
Paulo Luiz Netto Lôbo assevera que a extinção do poder familiar
corresponde à sua interrupção definitiva e que só pode ocorrer nas hipóteses
estabelecidas pela lei245.
O art. 1.635 do Código Civil determina as hipóteses em que pode ocorrer a
extinção do poder familiar em sendo:
I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V – por decisão judicial, na forma do art. 1.638.
Paulo Nader divide a extinção em três modalidades, quais sejam: “a) por fato
natural; b) por ato voluntário; c) por sentença judicial”.
Como fato natural pode-se entender as causas não judiciais que acarretam
à extinção automática do poder familiar.
A morte só será causa de extinção do poder familiar quando ambos os pais
falecerem ou quando apenas o falecido era o detentor do múnus, caso contrário
ainda restará ao sobrevivente o exercício. A morte do filho também é causa de
extinção, tendo em vista que ele era o objeto do instituto246.
Outra hipótese de fato é a da maioridade. Quando o filho, protegido pelo
poder familiar, alcança a idade de dezoito anos há a extinção do poder familiar247.
Dentre as possibilidades de extinção advindas por atos de vontade dos pais
encontra-se a emancipação, que se dá “por concessão dos pais, mediante
_____________
245
LÔBO, op. cit., p. 214.
Ibid., p. 215.
247
Ibid., p. 215.
246
99
instrumento público, dispensando-se homologação judicial, se o filho contar mais de
16 anos248” e que habilita o filho para os atos da vida civil249.
A outra causa de extinção por ato voluntário dos pais é a adoção. “Com a
entrega de filho em adoção, cessa, para os pais biológicos, o poder parental,
assumindo os adotantes o múnus250”. Não é permitido que o poder familiar continue
sendo exercido pela família biológica se o filho tiver sido adotado por outra família.
Portanto a “adoção é concedida se os pais renunciarem ao poder familiar, ou se
houver sentença declarando a perda ou extinção251”.
Silvio de Salvo Venosa diz que “na verdade, a adoção transfere o pátrio
poder, não o extingue252”. No mesmo sentido diz Washington de Barros Monteiro
que a adoção “faz desaparecerem os direitos e os deveres do filho para com o pai e
a mãe de sangue, especialmente o poder familiar, que dele se transfere para o
adotivo253”.
Um dos requisitos da adoção é o consentimento dos pais biológicos a favor
da adoção, caso esta manifestação não possa ser efetivada será decretada pelo juiz
a destituição do poder familiar254 a fim de que a adoção seja deferida e, assim, seja
resguardado o melhor interesse do menor.
ECA. ADOÇÃO. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE
DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR QUANDO AUSENTE A
MANIFESTAÇÃO DOS PAIS A RESPEITO DA ADOÇÃO. Havendo
consentimento dos pais biológicos para dar o filho em adoção não há
necessidade de prévia destituição do poder familiar. Todavia, ausente a
manifestação de vontade dos progenitores, como no caso em tela em que a
mãe da criança encontra-se em local incerto e não sabido, é imperioso o
ajuizamento de ação para destituí-la do poder familiar, de acordo com a
determinação do artigo 45, `caput’, e § 1°, do ECA. Agravo provido, em
255
parte .
_____________
248
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1057, 24 maio
2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371>. Acesso em: 14 mar. 2007.
249
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 2: direito de família. 37. ed. São
Paulo: Saraiva, 2004, p. 357.
250
NADER, op. cit., p. 422.
251
RIZZARDO, op. cit., p. 612.
252
VENOSA, op. cit., p. 332.
253
MONTEIRO, op. cit., p. 357.
254
Ibid., p. 357.
255
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº.
70005956529. Relator: José Carlos Teixeira Giorgis. Cruz Alta, RS, 23 de abril de 2003. TJRS, Cruz
Alta, 2003. Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/ > Acesso em: 08 de setembro de 2007.
100
Ocorre muitas vezes que a criança mantida em abrigo não tem o poder
familiar destituído e, assim, permanece a espera da sua família biológica, de seu
cadastramento para a adoção ou da iniciativa do Ministério público em destituir o
poder familiar. No mesmo sentido é o entendimento dos profissionais da Vara da
Infância e da Juventude:
Viviane - Veja bem. Não é eternamente esperando pelos pais. A medida de
abrigamento é uma medida provisória. Então quanto antes a criança for
integrada a uma família biológica melhor é. Só que muitas vezes a gente se
depara com outra realidade que não há possibilidade de integração da
criança nessa família. Não são todas as crianças que estão em abrigos que
estão cadastradas para adoção, tá? E não são todas as crianças que estão
em abrigos cadastradas para adoção que tem o poder familiar destituído. O
que que é isso? Por que são coisas que ocorrem simultaneamente, a
256
adoção com a destituição do poder familiar .
Walter - É um processo longo. Esse processo de destituição do poder
familiar, ele tem uma tramitação muito morosa, pode demorar 2 anos ou até
3 anos. E às vezes o Ministério Público considera que esse tipo de processo
pode até impedir que uma criança seja adquirida por uma família substituta.
Agora, por que tudo isso? Porque a legislação, infelizmente, apresenta
muitas lacunas. Por exemplo, bem prático, não existe um prazo para que
uma família recolha uma criança abrigada. O estatuto diz que o abrigamento
é excepcional e provisório. O que é uma coisa provisória? É uma coisa
passageira, só que é um passageiro que acaba se tornando permanente.
Então, tem história de adolescentes com 15, 16 anos que entraram no
abrigo com 2 ou 3 anos. Então, se a legislação estabelecesse prazos,
prazos para que uma família se reorganizasse de forma a ter aquela criança
de volta. Agora, muitas vezes a reorganização de uma família vai depender
de apoios possibilitados por políticas públicas, de promoção famílias, que a
gente sabe que são inexistentes, imagine uma família envolvida na mais
absoluta miserabilidade, pai e mães desempregados com uma penca de
filhos, como é que esses pais vão se reorganizar de maneira a requerer de
volta uma criança, percebe? Então, não tem como uma criança ser liberada
de um abrigo para o seu núcleo familiar de origem, sem que haja um pleno
saneamento desse núcleo familiar. E quem que vai estar a frente disso? O
poder público, né? Ou seja, famílias que estão na estrutural, no setor P
Norte, P Sul, Setor QNQ, Taguatinga, famílias inseridas, como é que você
vai garantir a reintegração de crianças nesse contexto. Porque é muito
difícil, por exemplo, nos casos de uma mãe que perdeu seu filho, garantir
uma assistência eficiente e eficaz para ela. Uma consulta demanda, às
vezes, um ano ou um ano e meio. Percebe? Então é uma situação muito
delicada, enquanto isso, muito tempo vai passando, essa criança vai
crescendo e as chances dela ser acolhida por uma família substituta vão
257
diminuindo .
No procedimento da destituição do poder familiar é assegurado ao destituído
o direito de ampla defesa e contraditório, como afirma Walter Gomes de Sousa:
_____________
256
Entrevista com Viviane Paleiro Rosa, assistente social da VIJ/DF, realizada no dia 20 de março de
2007.
257
Entrevista com Walter Gomes de Sousa, Chefe do Setor de Adoção da VIJ/DF, realizada no dia 23
de abril de 2007.
101
Porque a perda do poder familiar é um processo. É um processo que tem
que ser aberto, a partir de uma provocação do Ministério Público. É um
processo formal, em que o abrigo encaminha relatórios que vão sendo
juntados ali, a história da vida institucional daquela criança. Há um processo
de destituição. E o que significa? Significa que os genitores serão intimados,
que eles vão ser ouvidos em audiência, eles vão ter que apresentar provas,
de que não foram maus guardiões, eles vão apresentar testemunhas, o
Ministério Público vai indicar testemunhas também. O Ministério público
pode requerer que eles sejam submetidos a uma avaliação psicológica ou
psiquiátrica ao IML, que é uma instituição que emite laudos dessa natureza,
até que se agende a avaliação técnica desses genitores no IML. Muito
tempo se passa. “tá?”. Os genitores serão defendidos, têm direitos à uma
258
defesa .
O inciso V do artigo 1.635 dispõe sobre a extinção do poder familiar por
decisão judicial, o que caracteriza a perda do poder familiar tratada no art. 1.638 do
Código Civil.
3.6 Perda do Poder Familiar por Ato Judicial
A perda do poder familiar é considerada a sanção mais grave que pode ser
imposta aos pais, por cometerem alguma das condutas descritas nos incisos do art.
1.638, quais sejam:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas falta previstas no artigo antecedente.
Para a criação de qualquer criança ou adolescente há a necessidade de
demonstrar o que é certo e o que é errado, neste diapasão, castigos moderados na
ocasião oportuna são devidos. O que não se pode aceitar são os castigos
imoderados ao menor, ou seja, a violência, como proibido também pela Constituição
Federal, na última parte do artigo 227259.
_____________
258
Entrevista com Walter Gomes de Sousa, Chefe do Setor de Adoção da VIJ/DF, realizada no dia 23
de abril de 2007.
259
(...) além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
102
O inciso II dispõe que o abandono do filho enseja a perda do poder familiar,
porém, cabe lembrar que não é somente o abandono material, mas, também o
intelectual e psicológico. Isso se deve porque o Estatuto da Criança e do
Adolescente já se manifestou no sentido de que a falta de recurso não é motivo
suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar260.
O parágrafo único do art. 1.637 diz que será suspenso o poder familiar do
pai ou da mãe, ou de ambos, caso haja condenação, irrecorrível, por crime cuja
pena tenha sido maior que dois anos. Contudo, vale ressaltar que se a conduta
praticada for contrária a moral e aos bons costumes ou se for contra o filho haverá
perda do poder familiar e não a mera suspensão261.
A última hipótese de perda do poder familiar foi uma inovação do Código
Civil de 2002. No inciso IV, o legislador estabelece que se a prática que ensejou a
suspensão do poder familiar for repetitiva caberá ao juiz aplicar a medida mais
grave, que é a perda do poder familiar262.
As regras procedimentais da perda do poder familiar são semelhantes às da
suspensão, e podem ser propostas por um dos genitores, pelo Ministério Público, ou
por qualquer pessoa que tenha legítimo interesse, parente ou Conselho tutelar263.
3.7 Direito de Visitas
A história mostra que a família era uma instituição inviolável, responsável por
seus atos e pela solução dos mesmos. A proteção especial devida à criança não
existia, eis que prevalecia o interesse dos adultos. Somente após a Constituição
Federal que a criança passou a gozar dos direitos advindos da proteção integral264.
_____________
260
VENOSA, op. cit., p. 334.
NADER, op. cit., p. 426-427.
262
RODRIGUES op. cit., 2004, p. 371.
263
DIAS, op. cit., 2005, p. 386.
264
AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. In WELTER, Belmiro Pedro, MADALENO, Rolf Hanssen.
Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 284.
261
103
Maria Regina Ray de Azambuja reafirma a necessidade da observância do
Princípio da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente e assegura ser direito da
criança conhecer seus pais e conviver com os mesmos:
O direito de a criança conhecer e conviver com seus pais, a não ser quando
incompatível com seu melhor interesse; o direito de manter contato com
ambos; as obrigações do Estado, nos casos em que tais separações
resultarem de ação do Poder Judiciário, assim como a obrigação do estado
de promover proteção especial às crianças desprovidas do seu ambiente
familiar, assegurando ambiente familiar alternativo apropriado ou colocação
265
em instituição, considerando sempre o ambiente cultural da criança .
O art. 1.589 do Código Civil dispõe que o genitor não detentor da guarda dos
filhos, “poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o
outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e
educação”. O Código de Processo Civil, em seu art. 1.121, II, diz que na separação
consensual deverá conter o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime
de visitas.
O direito de visita é uma forma de proteger o menor, eis que é um direito do
filho estar na companhia de seus pais, estando estes separados ou não. É uma
maneira de reforçar os vínculos existentes entre filho e o pai ou a mãe, com o qual
não convive266.
Joubert R. Rezende conclui que “não é uma facultas agendi do visitante,
mas uma condição dignificante do visitado, de sorte a enxergar na visitação uma
obrigação de fazer como reflexo de sua natureza de poder-dever267”. No mesmo
sentido Arnold Wald assegura que “mais do que um direito, visitar o filho representa
um direito-dever268”.
Ao referir ao direito de visita, Maria Berenice Dias assinala:
A convivência dos filhos com os pais não é direito do pai, mas direito do
filho. Com isso, quem não detém sua guarda tem o dever de conviver com
ele. Não é direito de visitá-lo, é obrigação de visitá-lo. O distanciamento
_____________
265
AZAMBUJA, op. cit., p. 283.
DIAS, op. cit., 2005, p. 399.
267
REZENDE. Joubert R. Revista brasileira de direito de família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 6,
n. 28, Fev./Mar., 2005, p. 159.
268
WALD, op. cit., p. 156.
266
104
entre pais e filhos produz seqüelas de ordem emocional e reflexos no seu
269
sadio desenvolvimento .
O autor Fábio Bauab Boschi opta pelo conceito dado pela autora Maria Clara
Sottomayor270, por entender que ao direito de visita não se deve especificar titulares,
e por não estar ligado a uma relação jurídica existente entre as pessoas, como
exemplo ele cita o poder familiar ou parentesco. Ademais, conceitua o direito de
visita, como sendo “o direito que têm as pessoas unidas por laços de afetividade de
manter a convivência quando esta for rompida”.271
Os titulares do direito de visitas podem ser qualquer parente, com quem a
criança demonstre afeto. Isto se baseia na afirmativa de que “o direito de
convivência estende-se aos avós e a todos os demais parentes, inclusive aos
colaterais até o quarto grau”, de tal modo:
Tal direito deve ser conjugado com o princípio do melhor interesse da
criança, fundamentando-se na prerrogativa do neto de ser visitado por seus
ascendentes, ou por qualquer parente que com ele mantenha laços de
afeto, de solidariedade, de respeito e de amor. A criança tem o direito de
personalidade de ser visitada não só pelos avós, como também pelos
bisavós irmãos, tios, primos, padrinho, madrinha, enfim, por toda e qualquer
272
pessoa que lhe tenha afeto .
Neste sentido, também tem sido o entendimento jurisprudencial:
DIREITO DE VISITA. Direito da avó. Possibilidade. O direito de visitação
dos avós aos netos, mesmo quando há conflito com os titulares do pátrio
poder, decorre: 1. Dos vínculos oriundos da filiação; 2. É fruto da
solidariedade familiar; 3. É uma obrigação oriunda do parentesco; 4. É uma
garantia da manutenção dos vínculos de afeto e dedicação dos avós aos
273
netos .
Fábio Bauab Boschi defende que não só os pais e os parentes têm direito de
visitar o menor, mas também as pessoas que possuem uma inegável relação afetiva
com o mesmo:
O direito de visitas que vamos estudar e procurar sistematizar diz respeito
ao de uma pessoa de conviver com outra com quem tenha laços afetivos,
_____________
269
DIAS, op. cit., 2005, p. 404.
“... o direito de visita consiste no direito de pessoas unidas entre si por laços familiares ou afetivos
estabelecerem relações pessoais”
271
BOSCHI, Fábio Bauab. Direito de visita. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 32-35.
272
DIAS, op. cit., 2005, p. 421-421.
273
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Civil nº. 591067699.
Relator: Gilberto Niederauer Corrêa. Porto Alegre, RS, 02 de abril de 1992. TJRS, Porto Alegre, 1992.
Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/ > Acesso em: 12 de setembro de 2007.
270
105
na hipótese de ruptura dessa comunhão de vida e sentimentos, ao direitodever de se manter o trato sucessivo entre pais e filhos, ao direito de
convivência dos parentes entre si e ao de comunicação entre pessoas que,
274
embora não sejam parentes, possuam fortes laços afetivos recíprocos .
Por oportuno, faz-se necessário frisar o entendimento de Paulo Nader que
dita ser irrenunciável o direito de visitas:
O direito de visita é irrenunciável, pois o interesse em questão é, sobretudo,
dos filhos, que carecem da presença e do convívio de seus pais. Esse
direito é considerado líquido e certo e enseja mandado de segurança, a fim
de assegurar o seu exercício. Trata-se, propriamente, de um direito natural,
que não pode ser subtraído dos pais, quaisquer que sejam as suas culpas.
Devido à circunstâncias especiais, pode não ser recomendável o seu
exercício durante determinado período, mas não há lei que exclua o direito
275
de visita .
Cabe ao Juiz determinar como será a visita, a periodicidade, a duração, o
local, ou outro meio de comunicação, salvo acordo. A visitação pode ser, à critério
do melhor interesse da criança, modificada, suspensa ou extinta, quando for
verificada periculosidade, para a integridade física e psicológica dos menores276.
Cabe ressaltar o posicionamento de Caio Mario da Silva Pereira, qual seja:
O direito de visitas não pode ser negado, ainda que o procedimento do pai
ou da mãe seja condenável. O juiz deverá resguardar os menores de todo
abuso (agressão, seqüestro, maus conselhos), mas não pode suprimir a
277
visita, que é daqueles direitos que melhor se caracteriza como deveres .
Porém, por mais branda que seja uma sanção, deve-se observar o real
interesse do menor, não deixando que indiretamente sobressaia o interesse dos
genitores. Como exemplo, o caso do pai que sofre de transtorno depressivo grave, e
a genitora pede a suspensão das visitas temendo que a criança seja prejudicada, no
entanto o entendimento foi a favor da visitação, supervisionada por um familiar,
conforme a ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DO DIREITO DE VISITAS.
PAI QUE REALIZA TRATAMENTO DE DEPRESSÃO GRAVE. QUADRO
ESTÁVEL. VISITAS ACOMPANHADAS. Tratando-se de criança de tenra
idade e que não deve ficar afastada do convívio com o pai, que, embora
sofra de distúrbio grave, está em tratamento psiquiátrico, é de se deferir o
_____________
274
BOSHI, op. cit., p. 2.
NADER, op. cit., p. 308-309.
276
WALD, op. cit., p. 155-156.
277
PEREIRA, C. M. da S., op. cit., p. 171.
275
106
pedido de visitas realizadas com acompanhamento de um familiar.
278
RECURSO PROVIDO .
Vale ressaltar que, nas palavras da Procuradora da Justiça Maria Regina
Fay de Azambuja, à criança deve ser priorizado o direito à convivência familiar,
ademais a pobreza não é motivo para afastar os filhos dos pais, “é preciso priorizar
os vínculos afetivos, investir no fortalecimento do apego, pensar e repensar as
políticas públicas, se efetivamente queremos um país melhor, mais justo, fraterno e
menos violento”, assim é a ementa:
PEDIDO DE DESABRIGAMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS DOS
GENITORES. 1. É inaceitável que crianças permaneçam institucionalizadas
há mais de nove meses, privadas da convivência familiar e que sequer
tenha sido proposta ação de suspensão ou destituição do poder familiar. 2.
Por mais precárias que sejam as condições de vida da família, essa
situação de abrigamento deve ser provisória e breve. 3. Essa demora impõe
que seja oportunizado aos infantes receberem mais carinho dos genitores e
avô, o que somente será possível com a ampliação do sistema de visitação,
que deverá ser semanal e nas dependências do abrigo, com supervisão
técnica. 4. É pertinente o brado da Procuradoria de Justiça: “Falta de
recursos econômicos, por si só, não está mais a autorizar o afastamento
dos filhos dos pais, como reza o art. 23 do ECA. É preciso priorizar os
vínculos afetivos, investir no fortalecimento do apego, pensar e repensar as
políticas públicas, se efetivamente queremos um país melhor, mais justo,
279
fraterno e menos violento!”. Recurso provido .
Arnold Wald afirma não haver mecanismos punitivos para o genitor que
descumpre o poder-dever de visitar seu filho. Assegura ser mais viável a aplicação
do tipo penal do art. 359 do Código Penal, crime de desobediência, ao pai que não
cumpre a decisão judicial que estabelece o regime de visitas280.
Não obstante, o descumprimento das visitas pode surtir malefícios ao
desenvolvimento da criança, causando, assim, dano moral indenizável, sem prejuízo
à pensão alimentícia, eis que a afetividade é um bem juridicamente tutelado.
Observa este entendimento no seguinte julgado:
INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA
AFETIVIDADE O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno,
_____________
278
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº.
70020169397 Relator: Claudir Fidelis Faccenda. Canoas, RS, 15 de agosto de 2007. TJRS, Canoas, 2007.
Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/ > Acesso em: 12 de setembro de 2007.
279
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº.
70014348072. Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Tapes, RS, 19 de abril de 2006. TJRS,
Tapes, 2006. Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/ > Acesso em: 12 de setembro de 2007.
280
WALD, op. cit., p. 157.
107
que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico,
deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa
281
humana .
Ademais, ainda é possível a aplicação de multa pelo descumprimento, tanto
de quem descumpre a obrigação de visitar quanto de quem impede a visitação, art.
213, §§ 2º e 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Veja-se a jurisprudência:
EXECUCAO DE OBRIGACAO DE FAZER. VISITAS DO FILHO MENOR AO
GENITOR. DESCUMPRIMENTO DE ACORDO JUDICIAL PELA
GENITORA. RECUSA INDEVIDA DIANTE DA AUSENCIA DE PROVA DE
RISCO A INTEGRIDADE DA CRIANCA. NAO EVIDENCIADO O
DESATENDIMENTO DO ACORDO NA PARTE RELATIVA AO
ACOMPANHAMENTO DA CURADORA E DA MADRINHA DO MENOR
NAS VISITAS DESTE AO GENITOR, CORRETA A DECISAO JUDICIAL
QUE DETERMONOU O ATENDIMENTO DA OBRIGACAO PELA
282
GENITORA, SOB PENA DE MULTA DIARIA .(sic)
Arnaldo Rizzardo apesar de entender ser o direito de visitas um direito
inalienável, impostergável e irrenunciável, entende que o direito de visitas não é um
dever e sim um direito, uma faculdade, não havendo meios que possam exigir o
cumprimento da visitação:
E se aquele que não tiver a guarda recusar-se a receber ou visitar o filho? A
situação não é incomum. Existem pais que simplesmente se afastam dos
filhos, de modo gradativo e persistente. Não se encontra um meio jurídico
para obrigar o pai ou a mãe que não tem a guarda a buscar o filho, ou a
visitá-lo. É que a visita aos filhos constitui um direito e não um dever, dentro
do âmbito jurídico. Trata-se de uma faculdade, não se encontrando no
direito positivo amparo para obrigar o progenitor omisso a ter os filhos
consigo. De modo que aquele que exerce a guarda não se reveste de
amparo legal para obrigar a visita, mas tão-somente para pleitear alimentos
ou a assistência econômica. Apenas a falta de atendimento desta aspiração
283
natural importa em destituição do poder familiar .
Outra questão pertinente é a de separação dos irmãos, quando ocorre a
separação dos genitores e cada um fica com um dos filhos. Esta atitude não condiz
com o principio do menor interesse do menor. De acordo com este posicionamento,
Arnaldo Rizzardo cita as palavras de Carlos Celso Orcesi da Costa:
Entende-se os autores a inconveniência de serem separados os filhos,
alguns ficando com a mãe e outros com o pai. Diz, com muita propriedade,
_____________
281
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Civil. nº. 408.550-5. Relator: Unias
Silva. 7ª Câmara Civil, MG, 01 de abril de 2004. TJMG, 2004. Disponível em <http://www.tjmg.gov.br/ >
Acesso em: 12 de setembro de 2007.
282
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº.
598058626 Relator: Maria Isabel Broggini. Porto Alegre, RS, 27 de maio de 1998. TJRS, Porto Alegre,
1998. Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/ > Acesso em: 12 de setembro de 2007.
283
RIZZARDO, op. cit., p. 268.
108
Carlos Celso Orcesi da Costa: “Na realidade, salvo raríssimas exceções,
não é moral, podendo não ser jurídica a separação dos irmãos. Para dizer o
mínimo, não é recomendável. A separação dos irmãos, a principio, configura
inaceitável arbitrariedade dos pais, visto como, salvo se de idade
adolescente, por exemplo, em localidades distintas. Vale dizer, já separados
de fato, a medida representa completo malefício à formação familiar, à
convivência e camaradagem que normalmente reina entre irmãos. É
cumular o nefasto efeito da cisão da família, com outra desconcertante
dosagem de abalo psicológico: impor a separação dos irmãos que, entre si,
poderiam encontrar apoio, consolo, mitigando em silenciosa solidariedade a
284
perturbação comum” .
_____________
284
RIZZARDO, op. cit., p. 266.
109
Capítulo 4
A POSSIBILIDADE DE VISITA DOS PAIS BIOLÓGICOS AO FILHO QUE
FOI ADOTADO
Há um grande estigma, na sociedade brasileira, no que concerne à
motivação das mães e pais que entregam o filho à adoção. Porém, os aspectos
sociais não são analisados para tal aferição.
Infelizmente as pessoas não são preparadas para terem filhos, uma vez que
tê-los caracteriza uma grande responsabilidade. Não só para concebê-los, mas,
também, para criá-los é imprescindível conscientização de suas possibilidades e
limites, para que, assim, possa-se contar com uma paternidade/maternidade
responsável. Portanto, nas palavras de Lídia Natália Dobrianskyj Weber:
Raras são as pessoas ou as famílias que se preparam psicologicamente
para conceber um filho biológico (“preparação” deve ser algo mais do que
os famosos cursos para gestantes por um período de 2 dias). Uma
preparação para ter um filho, seja ele biológico ou adotivo, refere-se a uma
reflexão sobre as próprias motivações, riscos, expectativas, desejos, medos,
entre outros. Preparar-se para ter um filho significa, de maneira muito
resumida, tomar consciência dos limites e possibilidades de sim mesmo,
dos outros e do mundo. Preparar-se não quer dizer somente o momento
que antecede o “ter um filho”; é a consciência de que esta preparação deve
ser contínua, que as coisas e as pessoas estão interagindo dinamicamente
e, portanto, sempre estão sujeitas a mudanças; é a compreensão de que
todos nós estamos sempre em um processo dinâmico de construção e
reconstrução, desde os sentimentos e desejos até os códigos sociais de
285
ética e de moral.
Deste modo, não é correto inferir que o ato de entrega de um filho para a
adoção seja, em regra, falta de amor para com aquela criança. Pois, os genitores
sabem da sua predisposição para a maternidade/paternidade e seus eventuais
impedimentos que os impossibilitem assumir o papel de pais para aquela criança,
“maternando
em todos os sentidos e naquilo que for necessário”. Por isso, ela
entrega seu filho para a adoção, “porque ela já sabe que há uma família que vai tá
_____________
285
WEBER, op. cit., p. 33.
110
protegendo, que vai tá cuidando e que vai tá acolhendo enquanto filho. Então é uma
atitude de amor com aquela criança”286.
Não se deve olvidar que esses mães que entregam seus filhos para adoção
estão desprotegidas pelo Estado, e muitas vezes, são abandonadas ou
desencorajadas por seus companheiros, o que as desanimam de lutar. Em outras
ocasiões, são jovens, despreparadas, que ao invés de estarem recebendo amparo e
afeto de seus genitores, se encontram encarregadas de oferecer carinho e
segurança a seus filhos.287
Apesar da explanação, o objetivo deste capítulo não é evidenciar a
motivação dos genitores ao entregar sua prole à adoção, nem avaliar a divergência
na doutrina e na jurisprudência dos que admitem como legal ou não a adoção
“intuitu personae”, mas demonstrar a possibilidade de visita dos pais biológicos ao
filho que foi adotado, trazendo a colação alguns artigos, julgados pertinentes à
matéria em apreço.
4.1 A visita de pais biológicos que perderam o poder familiar
Como demonstrado anteriormente, em regra, as visitas são regulamentadas
a um dos pais biológicos, o qual não possui a guarda do filho. Porém, têm sido
deferidas, aos pais biológicos, mesmo quando estes não possuem a guarda do
menor.
Este entendimento é amparado pelo doutrinador Fábio Bauab Boschi, no
qual consta que “se o visitado ficar sob a guarda de parente de qualquer um dos
genitores ou ainda de um terceiro, ambos os pais terão o direito de visita
continuando obrigados ao desempenho do poder parental”288.
_____________
286
Entrevista com Viviane Paleiro Rosa, assistente social da Vara da Infância e da Juventude,
realizada no dia 20 de março de 2007.
287
SOUZA, Anabel Vitória Mendonça de. Adoção Plena: um instituto do amor. Revista Brasileira de
Direito de Família. Ano VI, n. 28, p. 78-104, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, fev.-mar., 2005, p. 83.
288
BOSCHI, op. cit., p. 130.
111
Ademais, na jurisprudência também pode ser encontrado o deferimento das
visitas aos pais que não detêm a guarda do menor, veja-se:
DIREITO DE VISITA. PEDIDO DE AMPLIAÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO.
Se a criança está ainda em tenra idade e desde o nascimento encontra-se
sob os cuidados do casal guardião, que lhe tem devotado o afeto e as
atenções próprias de pais, e se a regulamentação de visitas em favor do pai
biológico já estava regulamentada e agora foi ampliada pelo julgador,
proporcionando uma maior aproximação entre pai e filho, descabe ampliar
ainda mais a visitação, de forma a aproximá-la de uma guarda
compartilhada, pois isso implicaria alteração profunda na rotina de vida da
criança, modificando seus referenciais, sendo recomendável sempre a
máxima cautela para evitar mais traumas ao infante. Recurso desprovido.
289
Guarda de menor. Genitora denunciada como autora de homicídio praticado
contra seu marido, pai do menor e, por estelionato. Conduta social
incompatível com os padrões éticos da sociedade dominante. Moralidade
reprovável no obrar do cotidiano da vida da embargante. O exercício efetivo
do pátrio poder por tais fatos especialíssimos é o provável interesse do
menor. Presente, efetivamente, o risco para a educação e formação do
menor. Prova inquestionável. Visitação resguardada à genitora. Poderes do
Juiz no processo. A maior preocupação do julgador deve se dirigir no
sentido de atender tão só aos interesses do menor, e como tal, pode privar
a plenitude do exercício do pátrio poder, principalmente diante da conduta
da genitora, acusada de matar seu pai por motivo torpe, crime hediondo "ex
lege" e levar conduta incompatível com a moral media da macrosociedade,
inclusive deixando-se fotografar em posições eroticas-obscenas em quarto
compatível aos velhos prostíbulos, sem qualquer finalidade artística.
290
Embargos infringentes improcedentes. (JRC)
Da mesma forma é deferido aos pais o direito de visitar o filho, quando este
está na guarda de uma instituição, para que os laços de afetividade sejam mantidos
e que os pais em breve possam reaver a guarda do abrigado. Assim menciona Fábio
Bauab Boschi:
Nos casos de abrigamento, e até que a criança ou adolescente seja
adotado, os pais poderão visitá-lo, a fim de manter os vínculos familiares,
para que possam reinseri-lo na família natural e restabelecer sua guarda,
291
cessados os motivos que autorizaram a medida protetiva.
Porém, um questionamento maior reside na possibilidade dos filhos serem
visitados quando os pais biológicos perdem o poder familiar. Uma vez que, há
_____________
289
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº.
70006449912. Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Cacapava do Sul, RS, 20 de agosto de
2003. TJRS, Cacapava do Sul, 2003. Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/ > Acesso em: 19 de
setembro de 2007.
290
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Embargos Infringentes nº. 1993.005.00206.
Relator: Sérgio Álvaro Mayrink da Costa. 21 de setembro de 1994. TJRJ, 1994. Disponível em
<http://www.tj.rj.gov.br/ > Acesso em: 19 de setembro de 2007.
291
BOSCHI, op. cit., p. 131.
112
doutrinadores que afirmam que com a destituição do poder familiar, os genitores
seriam exonerados do dever alimentar e perderiam os direitos de visitar sua prole.
Todavia este posicionamento não é o defendido juridicamente. A autora
Tânia da Silva Pereira afirma que o dever de alimentar não emana do poder familiar
e no caso de suspensão ou perda os pais não estariam livres deste encargo:
Na hipótese de suspensão, não se discute a possibilidade de se manter o
sustento do filho por parte do genitor. A nosso ver, mesmo na hipótese da
perda do pátrio poder, não há que se beneficiar o pai faltoso com a
292
dispensa do seu dever alimentar.
Colaciona-se, o entendimento do Tribunal do Rio Grande do Sul:
ALIMENTOS. AÇÃO AFORADA PELO AVÔ EM FAVOR DA MENOR SOB
SUA GUARDA. MESMO QUE TENHA SIDO ALVO DE SUSPENSÃO OU
PERDA DO PÁTRIO PODER É DEVER DO PAI MANTER A
SUBSISTÊNCIA DO FILHO. PRESTAÇÃO ALIMENTAR FIXADA COM
RAZOABILIDADE, ATENTAS A NECESSIDADE DA MENOR E
POSSIBILIDADES DO ALIMENTANTE. DECISÃO MANTIDA. APELAÇÃO
293
NÃO PROVIDA. UNÂNIME.
Oportuno se faz mencionar que o autor Marcos Alves da Silva entende no
mesmo sentido. Ademais assegura:
A extinção da autoridade parental em razão da maioridade dos filhos não
gera, ipso facto, a exoneração dos pais do dever de sustentá-los, muito
embora, quanto a essa matéria, repetidos equívocos e confusões
294
conceituais têm sido cometidos pelos Tribunais.
Ainda no mesmo sentido, Maria Isabel de Matos Rocha afirma que:
O dever de alimentos não é atributo exclusivo do poder familiar, e pode
existir entre parentes, e o mesmo ocorre com o direito de visitar, até porque
os pais continuam sendo os pais jurídicos (mesmo que desfalcados do
poder familiar). Claro que a oportunidade e conveniência da visita terá de
ser apreciada à luz do interesse da criança, mas a admissibilidade do direito
295
em tese pode ser afirmada.
Para Fábio Bauab Boschi, o direito de visita não decorre somente do poder
familiar ou do vínculo de parentesco, mas sim do laço de afetividade construído
durante a convivência. Sendo possível, em sua concepção, a visitação dos pais que
_____________
292
PEREIRA, T. da S. op. cit., p. 666.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Civil nº. 588043471.
Relator: Mário Rocha Lopes. Nonoai, RS, 08 de setembro de 1988. TJRS, Nonoai, 1988. Disponível em
<http://www.tj.rs.gov.br/ > Acesso em: 19 de setembro de 2007.
294
SILVA, Marcos Alves da. Do Pátrio poder à autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.
106.
293
113
foram suspensos ou que perderam o poder familiar aos filhos, menores, maiores
incapazes, ou emancipados. Assim, diz:
Todavia, a suspensão ou perda do poder familiar não faz com que
desapareçam todos os direitos e obrigações dos pais com relação ao filho.
Assim, ocorrendo uma dessas hipóteses, eles continuam com o dever de
sustentá-lo, bem como poderão, em condições especiais que garantam a
296
segurança física e o bem-estar psíquico do infante, realizar a visita.
Eduardo de Oliveira Leite, da mesma forma, também defende esse
pensamento, ao dizer que:
O direito de visita, nesta perspectiva, não deriva do mero invocar da
paternidade – por si só insuficiente a legitimar o direito reclamado – mas se
justifica, se aperfeiçoa e ganha legitimidade, ali onde há amor, real
intensidade de sentimentos a evidenciar a permanência do vínculo pater297
filial, caracterizador da visita.
Portanto, se o poder familiar não deve ser tido como o único fundamento
existente para a decretação do direito de visita dos genitores ao filho. Infere-se que,
igualmente, não deve ser retirada do menor a visitação, com base na suspensão ou
perda do poder familiar, eis que configura seu direito. Neste sentido:
Nem mesmo a suspensão ou a destituição do poder familiar são causas de
extinção do direito de visita. Ainda que a suspensão possa implicar a perda
da guarda do filho, não se deve impedir que a pessoa suspensa o visite, nas
condições que fixar o juiz, a fim de que não se rompam os laços afetivos,
nem venha o menor a perder o direito à convivência familiar, sancionando298
se de forma reflexa.
Outro ponto de especial importância encontra-se na possibilidade de visitas
dos pais durante o processo de adoção.
Sabe-se que com o ajuizamento desta ação de adoção, um dos efeitos
almejados é a inevitável ruptura dos vínculos com os pais biológicos. Contudo, “deve
ser ponderado o interesse do filho em manter ou não esse vínculo de afeto que a
visita incentiva e protege”299.
_____________
295
ROCHA, op. cit., p. 94.
BOSCHI, op. cit., p. 37-38.
297
LEITE, Eduardo de Oliveira, O direito (não sagrado) de visita, in Repertorio de jurisprudência e
doutrina sobre direito de família, Coords. Teresa Arruda Alvim Wambier e Alexandre Alves Lazzarini,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, v. 3, p. 73 apud BOSCHI, op. cit., p. 40.
298
BOSCHI, op. cit., p. 196.
299
ROCHA, op. cit., p. 94.
296
114
Nesta hipótese, há decisões favoráveis e contrárias, no entanto, acredita-se
ser possível a visitação dos pais biológicos ao filho (adotando) que está sob a
guarda provisória dos adotantes, uma vez que não houve deferimento do pedido e
os vínculos afetivos devem ser resguardados. Para isso é necessária a
sensibilização, tanto do Poder Judiciário, ao decretar a medida, como do candidato à
adoção. Para que o adotando possa apreciar a companhia de ambos, manter uma
convivência preexistente e minimizar o eventual sofrimento da ruptura drástica de
relacionamentos.
Neste sentido, colaciona-se a ementa do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, na qual o relator Luiz Cláudio de Almeida Abreu, no curso da ação de
adoção, deferiu a visitação da mãe biológica à filha de doze anos de idade até a
decisão, mesmo que a menor não querendo ser visitada. Posteriormente, devolveu a
decisão ao juízo a quo, a fim de providenciar preparo psicológico. Assim é a ementa:
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO. VISITAS DA
MÃE BIOLÓGICA REJEITADAS PELA CRIANÇA. A MÃE BIOLÓGICA, EM
PRINCÍPIO, TEM DIREITO DE VISITAR SUA FILHA MENOR, AINDA QUE
ESTA NÃO A QUEIRA. ENQUANTO NÃO TIVER SIDO DEFINIDA A
ADOÇÃO EM FAVOR DOS AGRAVANTES, DEVE O JUIZ
REGULAMENTAR O DIREITO DE VISITAR COM AS CAUTELAS QUE O
300
CASO EXIGE. AGRAVO PROVIDO.
No parecer do Ministério público, citado no voto, dizia: “Portanto, não se
deve obrigar uma criança que manifesta vontade contrária a liminar, de conviver com
quem não deseja, sem ao menos ter uma adaptação previa”.
Contudo, o desembargador em seu voto diz que: “Todavia, o direito de visita
é indeclinável. A mãe biológica não deve ser privada de ver e estar com a filha. O Dr.
Juiz há de encontrar solução que melhor concilie os interesses da menor com esse
direito da mãe biológica”.
Contrapondo-se à decisão favorável, apresenta-se outra ementa em que a
visitação, da mãe biológica ao filho, foi indeferida:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADOÇÃO. VISITAÇÃO POR PARTE DA
MÃE BIOLÓGICA. Descabe a visitação por parte da mãe biológica enquanto
_____________
300
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Agravo de Instrumento nº. 71961.
Relator: Luiz Cláudio de Almeida Abreu. DF, 06 de julho de 1994. TJDF, 1994. Disponível em
<http://www.tjdft.gov.br/ > Acesso em: 20 de setembro de 2007.
115
não decidida a adoção, se ela, embora o arrependimento posterior, abriu
mão da maternidade logo após o nascimento do filho. Agravo de
instrumento provido.
Caso em que a genitora entregou a criança, com 40 dias de vida, através da
tia à terceiros. À data da presente demanda, constando ter 7 meses de vida, os
genitores pleitearam, direito de visitar seu filho. A decisão do Juízo a quo, dita nos
seguintes termos:
A decisão de fl. 67 determinou a visitação dos pais biológicos ao filho
menor, este pretendido em adoção pelos recorrentes. A visitação ocorrerá
no Setor Técnico do Juizado da Infância e Juventude de Passo Fundo, uma
vez por semana, durante uma hora, acompanhada pela Assistente Social e
301
Psicóloga, que deverão relatar os fatos ao Juízo singular.
Em seu voto, o desembargador, relator, deferiu o agravo de instrumento, e
afirmou que:
Efetivamente assiste razão ao Dr. Procurador de Justiça, ainda, quando
aduz que não teria sentido manter-se a visitação para quem, desde o início,
mostrou que o filho nasceu de ato sexual impensado entre primos.
Portanto, não se deve olvidar que, em não havendo adoção, e cessando as
causas que ocasionaram a perda do poder familiar, este poderá ser restituído, desta
forma, é imperioso manter os vínculos afetivos. Assim, assevera Roberto João Elias:
A melhor solução, desde que os pais tenham condições de cuidar dos filhos
de forma adequada e, não tendo se formado outra relação de pátrio poder,
é o seu restabelecimento. Não se trata apenas de se restituir um direito,
mas de dar ao menor a possibilidade de crescer e de se desenvolver no
seio de sua família biológica, em consonância com o art. 227 da
Constituição Federal e com o art. 19 do Estatuto da Criança e do
302
Adolescente.
Enfim, não se pode impregnar uma situação que pode ser incompatível com
o interesse dos filhos. Além do mais, não se deve negar nova oportunidade
303
a quem se redimiu dos atos cometidos no passado.
Ainda nesse sentido, é o entendimento do autor Fábio Bauab Boschi:
Em não havendo adoção por outrem, o genitor destituído do poder familiar
poderá recuperá-lo, desde que cessem as causas que autorizaram a
_____________
301
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº.
70007681208. Relator: José Ataídes Siqueira Trindade. Passo Fundo, RS, 12 de fevereiro de 2004. TJRS,
Passo Fundo, 2004. Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/ > Acesso em: 20 de setembro de 2007.
302
ELIAS, Roberto João. Pátrio poder: guarda dos filhos e direito de visita. São Paulo: Saraiva, 1999,
p. 103.
303
Ibid., p. 104.
116
medida, fique demonstrado que não mais ocorrerão e haja interesse da
304
criança ou do adolescente na restituição do poder paterno ou materno.
Com isso, podem-se manter intactos os vínculos sentimentais entre pais e
filhos, ao mesmo tempo em que protegem a pessoa e os interesses do
infante, propiciando um estímulo positivo para que o genitor destituído do
poder familiar ponha fim aos abusos ou omissões cometidas, retomando à
305
autoridade parental e o convívio familiar saudável.
Tudo isso se justifica pelo fato de ser direito da criança e do adolescente ter
convivência familiar e comunitária, para beneficio do desenvolvimento de suas
potencialidades. Assim como assevera Maria do Rosário Leite Cintra:
É no dia-a-dia da vivência no pequeno núcleo familiar e no circulo mais
amplo das relações de vizinhança, de bairro e de cidade, na escola e no
lazer que a criança e o adolescente vão-se abrindo para o mundo e
assimilando valores, hábitos e modos de superar as dificuldades, de formar
306
o caráter e de introduzir-se na vida social.
4.2 A visita de pais biológicos a filhos que já foram adotados
Como já esclarecido, a adoção “intuitu personae” constitui a entrega da
criança a uma pessoa determinada, na qual existe confiança, parentesco ou
afinidade. E, em muitos casos, mesmo nessa modalidade de adoção, há o
distanciamento afetivo entre os pais biológicos e o filho adotado.
Em uma pesquisa realizada em 63 processos de adoção, de Campo Grande,
os pesquisadores puderam constatar que “67% dos adotantes eram conhecidos das
mães biológicas, 24% dentre eles eram familiares, e, mesmo assim, as mães
biológicas que visitaram seus filhos depois de adotados foram apenas 39% dentro
desses 67%”307.
Certo que com a adoção há ruptura dos vínculos com a família
consangüínea, porém não se pode fingir que ela nunca existiu na vida daquele
_____________
304
BOSCHI, op. cit., p. 196.
Ibid., p. 197.
306
CINTRA, op. cit., p. 86.
307
ROCHA, Maria Isabel de Matos; Silva, Ana Maria de Vasconcelos; VIANA, Ludmila de Moura;
SILVA, Luziclaire Colnaghi da. Segredos na adoção versus o direito à informação do filho adotado.
Revista Jurídica Uniderp. V. 7, n. 1., p. 104, Campo Grande: Uniderp, abr. 2004 apud ROCHA, op.
cit., p. 95.
305
117
individuo adotado e, da mesma forma, apagar esse vínculo da história da família
biológica.
Há casos em que esse vínculo não é ignorado, e as famílias se sensibilizam
no sentido de facilitar a visitação, mesmo que informalmente, ou seja, sem a devida
regulamentação de visitas pelo poder judiciário. Assim, admite Maria Isabel de Matos
Rocha:
Mesmo assim muitas vezes persiste algum vínculo e ocorrem visitas, com
ou sem o aval, com ou sem disposição expressa permissiva na sentença de
adoção. Pessoas como essas e muitas outras que realizarão adoções
nessas circunstâncias (para pessoas conhecidas) beneficiar-se-iam, por
razões de segurança jurídica, se os juízes decidissem sim a respeito dessa
308
questão.
Com a adoção simples que não havia quebra de vínculos com a família
biológica, os julgados aceitando a visita eram encontrados com mais freqüência.
Porém, com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente e a aplicação da
adoção com efeitos plenos, cortando os laços consangüíneos, a doutrina vem se
posicionando contra o direito de visitar o adotado. Desta forma, Fabio Bauab Boschi
ensina que:
Nessa hipótese, havendo ruptura total dos vínculos preexistentes entre
adotado e sua família biológica, passando ele a integrar plenamente a
família substituta na condição de filho, com todos os direitos e deveres sem
qualquer discriminação (art. 41 do ECA e 227, § 6º, da CF), parece-nos,
então, que os pais biológicos não terão mais qualquer direito de visitar o
309
adotado.
O autor assevera que com a adoção de menores há a quebra dos vínculos
com a família biológica, tanto jurídicos quanto afetivos, “de forma que falecem os
liames biológicos o fundamento último, autorizador da visita, que são os vínculos
afetivos”.310
Ademais, admite a visita dos pais biológicos somente ao filho que foi
adotado com mais de dezoito anos de idade, eis que entende que só ele, por ser
maior, formou elos afetivos com a família consangüínea, que sua adoção não possui
força suficiente para romper os laços de afetividade e afinidade, assim, “o amor e os
_____________
308
ROCHA, op. cit., p. 95.
BOSCHI, op. cit., p. 101.
310
Ibid., p. 102.
309
118
vínculos emocionais anteriores ao ato continuam íntegros e devem permanecer
intactos no interesse das partes”311. Nesses termos:
Ainda que a adoção de maiores venha a extinguir o poder familiar dos pais
biológicos, bem como o parentesco com a família consangüínea (art. 1.626
do CC), tal como na adoção de criança e adolescente, a situação fática é
muito diversa, pois o adotado já firmou, ao longo dos anos de sua vida,
laços de afinidade e afetividade com a família natural que nenhuma ficção
312
jurídica, como é a adoção, poderá destruir ou impedir que se mantenham.
Esse fundamento de que só o adotado maior poderia ser contemplado com
as visitas é errôneo, eis que a criança ou o adolescente, de igual forma, é capaz de
cultivar laços afetivos com seus pais biológicos.
A autora, Maria Clara Sottomayor, ao analisar as decisões de um
determinado processo de adoção, verificou que “a favor dos pais biológicos foi
decidido o direito de visitas, a executar de forma gradual e orientada”313. Neste caso
concreto, o menor se encontrava com sete meses de idade, e no entendimento da
autora, as visitas podem ser fixadas quando a criança é mais velha:
A manutenção das relações com os pais biológicos é importante para as
crianças que são adoptadas quando são mais velhas e que têm laços
afectivos construídos com os seus pais biológicos, sendo nestes casos
314
aconselhável a adoção restrita, mas não para este menor em concreto.
Passada essa divergência, prossegue-se para outra de maior intensidade.
Não há uniformidade de pensamento no que se refere à concessão de visita dos
pais biológicos ao filho após ter sido adotado. No entanto, pode-se encontrar
julgados que oscilam entre o deferimento e o indeferimento, datados de antes e
após o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Analisando uma decisão anterior ao Estatuto da Criança e do Adolescente,
em seu acórdão, proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, aceitou que os
pais biológicos visitassem o filho, na casa da mãe adotiva, de acordo com a vontade
do menor. Ademais, afirmou que era muito cedo para se determinar partilha de férias
escolares, porém, que poderia ser alvo de pleito posterior. Cita-se abaixo, o
posicionamento do relator Macedo Costa:
_____________
311
BOSCHI, op. cit., p. 103.
Ibid., p. 102.
313
SOTTOMAYOR, op. cit., p. 193.
314
Ibid., p. 209.
312
119
Apesar de não merecerem a guarda do menor, os autores não deixam de
ser os pais. Lícito não é vedar o direito de visitas; em processo lento e
convincente, deve-se ensejar os pais de sangue persuadirem a criança da
sinceridade do seu afeto, redimindo-se do abandono a que o relegaram no
período em que mais necessitava do apoio e do carinho de um lar; a
paternidade verdadeira não está oculta e resulta do registro civil de
nascimento; o menor sabe, portanto, que está sendo criando e educado
pela mãe adotiva, desvelada e amiga; com o tempo terá que sopesar e
avaliar as circunstâncias para opção decisiva dos laços fraternos de maior
relevo.
(...) Assim, não se deve, em termos draconianos, impedir que os autores se
aproximem do filho (...) por ora, deve ficar assegurado aos autores o direito
de visita ao filho e o acesso a revelação a este, de que o querem, que o
315
estimam e que são merecedores de perdão.
A título de exemplo, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na Comarca de
Belo Horizonte, decidiu pelo deferimento das visitas da mãe biológica em todos os
fins de semana. Porém, descontente com tal decisão o casal adotante recorreu no
sentido de que tal visita fosse regulamentada para finais de semanas alternados e
não para todos os finais de semana, eis que também tinham direito de ter a
companhia da filha nos finais de semana. Dessa forma o recurso foi provido:
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Luiz Carlos de Assis e
outra contra decisão do Juiz "a quo" que, nos autos da ação de adoção da
menor Monique Stéfany Duarte, proposta em face de Antônia Ferreira
Duarte e outro, regulamentou o direito de visita da mãe biológica para ser
exercido em todos os finais de semana.
Alegam os agravantes que a decisão monocrática é incompatível com o
procedimento de adoção, pois a adoção desliga qualquer vínculo com pais e
parentes.
Requerem, a reforma da decisão para permitir a agravada visitar a menor
em finais de semana alternados, regulamentando, inclusive os horários de
entrega e devolução da criança.
Os agravados apresentaram suas contra-razões, insistindo na decisão
objurgada, tendo a Procuradoria-Geral de Justiça opinado pelo provimento
do recurso.
Pretendem os agravantes a reforma da decisão que concedeu à mãe
biológica o direito de visitar e ter consigo a filha, nos finais de semana.
Realmente, não merece prosperar a decisão de primeiro grau.
Na verdade, o direito de visita à criança pela mãe biológica deverá ser de
forma razoável, considerando que os atuais encarregados da guarda
também merecem ter o direito de ficar com a menor nos fins de semana.
_____________
315
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível nº. 14.687-1. Relator: Macedo Costa.
SP, 05 de novembro de 1981. TJSP, São Paulo, 1981. Disponível em
<http://www.tj.sp.gov.br/ > Acesso em: 20 de setembro de 2007.
Botucatu,
120
Assim, correto seria que a visita da mãe biológica fosse fixada para fins de
semanas alternados e não todos os fins de semana.
Daí, para resguardar os interesses da menor, dou provimento ao recurso
para determinar que a visita da mãe se proceda nos finais de semana
alternados, devendo retirar a menor no sábado às 10:00 horas e devolvê-la
316
no domingo às 17:00 horas.
Em um outro julgado, apresenta-se um acordo feito entre os adotantes e a
genitora, homologado pelo juiz. O acordo determinava que:
d) a requerida visitará livremente sua filha, na residência dos guardiões, a
qualquer dia, das 8 às 21 h;
e) a partir de fevereiro de 2004, inclusive, a requerida poderá, além das
visitas na residência dos guardiões, levar sua filha aos domingo, das 8 às 19
h;
f) as alterações eventuais nos horários fixados poderão ser acertadas entre
as partes, mediante contrato prévio;
g) os requerentes acatam as sugestões do parecer psicológico (fls.
131/132), no sentido de continuar o atendimento psicológico à criança;
h) os requerentes comprometem-se a buscar orientação em terapia familiar,
acompanhados da infante.
Porém, por desentendimentos pessoais entre os adultos, os adotantes
apelaram alegando terem sido forçados a realizar o acordo, ou seja, que a
“pretensão dos apelantes restringe-se, tão-somente, aos seus interesses pessoais,
pelo fato de terem de manter contato, durante as visitas, com a apelada, em virtude
dos desentendimentos ocorridos no decorrer do litígio”. Contudo, os interesses que
devem ser protegidos não são os dos adultos, mas os da criança. Assim,
aproveitando-se das palavras do autor Fabio Bauab Boschi de que “não deve nunca
exercer a autotutela, colocando obstáculos à realização das visitas, por mero
capricho ou movido pelo egoísmo”317. Desta forma o estudo social, do referido
julgado, concluiu que:
Acreditamos que a partir do momento em que as partes puderem ter um
convívio amistoso pelo menos, Dayse [sic] também irá perceber, sentir e
interagir junto aos guardiães e a mãe biológica de forma natural. Há que
existir flexibilidade dos adultos envolvidos para que essa situação se
constitua em algo positivo para a criança em pauta. (sic)
_____________
316
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Agravo de Instrumento nº. 002.216.315-2/00.
Relator: Garcia Leão. Belo Horizonte, MG, 15 de maio de 2004. TJMG, Belo Horizonte, 2004. Disponível
em <http://www.tj.mg.gov.br/ > Acesso em: 20 de setembro de 2007.
317
BOSCHI, op. cit., p. 88.
121
Nesse sentido, a ementa resultou da seguinte forma:
Apelação cível - Ação de Destituição de Pátrio Poder - acordo homologado
judicialmente - lide envolvendo criança - guarda mantida com os
requerentes - direito de visitas concedido à mãe biológica - pretendida
anulação do acordo - alegação de erro substancial - não configuração competição entre os guardiões e genitora - prevalência dos interesses da
infante - necessidade de manter contato com a mãe biológica - acordo justo
- mantido - recurso não provido. Impõe-se a manutenção do acordo
homologado judicialmente, realizado em observância aos interesses da
criança, porque, em primeiro lugar, deve-se atender ao bem-estar desta,
posicionando-se sempre acima de todos os outros, notadamente aos dos
318
adultos envolvidos.
Ainda se tratando de acordo de visita, colaciona-se a decisão de 1º grau, da
1ª Vara da Infância de Campo Grande, MS, sentenciada pela Juíza Maria Isabel de
Matos Rocha:
Sentença
da
Infância
e
Juventude
Cível
DECISÃO Sendo assim, preenchidos os requisitos para adoção (art. 40 e 42
do ECA) com estudo técnico e parecer do MP favoráveis à adoção, e
atendendo o pedido plenamente ao disposto no art. 42 do Estatuto da
Criança e Adolescente, CONCEDO a adoção da infante aos requerentes,
extinguindo o poder familiar da genitora, em virtude do seu consentimento
expresso em juízo, nos termos do art. 45 do ECA. A criança passará a
chamar-se: SOFIA PAES BARRETO, nascida em 14.08.2002, filha dos
Requerentes, tendo seus pais como ascendentes, conforme pedido de f.73.
Como em audiência de oitiva da genitora para dar o seu consentimento à
adoção, está pediu que lhe fosse assegurado o livre direito de visita, com a
anuência imediata do casal requerente, decido nesta oportUnidade
HOMOLOGAR POR SENTENÇA o acordo formulado pelas partes a f.
58/59, onde se estabeleceu que a genitora poderá visitar livremente a
criança adotanda. Expeça-se mandado de averbação desta sentença no
livro do cartório de Registro Civil (art. 10, III do Novo Código Civil),
anexando-se cópia da decisão da certidão original e dos documentos de
identificação dos adotantes. P.R.I. e comunique-se. Oportunamente,
319
arquive-se. Folhas: 78/83 (sic)
Outra questão polêmica reside no fato dos filhos adotivos terem irmãos
biológicos, dos quais se distanciaram após a adoção. Numa pesquisa realizada por
Maria Isabel de Matos Rocha concluiu que “40 das 80 crianças adotadas tinham
_____________
318
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº. 04.013396-0. Relator:
Wilson Augusto do Nascimento. Blumenal, SC, 26 de novembro de 2004. TJSC, Blumenal, 2004.
Disponível em <http://www.tj.sc.gov.br/ > Acesso em: 20 de setembro de 2007.
MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Processo nº.
200102811964-0. Juíza: Maria Isabel de Matos Rocha. Campo Grande, MS, 24 de setembro de 2003.
TJMS, Campo Grande, 2003. Disponível em <http://www.tj.ms.gov.br/ > Acesso em: 20 de setembro
de 2007.
319
122
irmãos biológicos na época da adoção, 21 crianças tinham um irmão biológico, 19
crianças tinham dois ou mais irmãos”320. Assim relata a juíza:
O fato é que muitos destes filhos adotivos têm irmãos biológicos dos quais
são separados, com a adoção, e esta realidade chega aos tribunais com
cores cuja dramaticidade ainda ninguém assinalou, mas que um dia
presenciei, como magistrada de um processo de adoção, quando uma
adolescente adotanda, ouvida em processo de adoção, nos termos do art.
45, § 2º, do ECA, indagou de sua mãe biológica, sentada frente a frente na
sala de audiências: “Porque a senhora me entregou para adoção e
permaneceu com meu irmão, porque ele não foi adotado?” e teve como
321
resposta as lágrimas silenciosas da genitora.
Os juízes devem estar preparados para enfrentar situações mais complexas
e próximas da realidade, tais como a avaliação da possibilidade de visita não só dos
pais biológicos, mas também desses irmãos biológicos, dos quais o adotado foi
privado. Essa dificuldade está presente no dia-a-dia dos profissionais que manejam
a adoção:
Walter – Judicialmente, esses irmãos deixam de ser irmãos. É clara a lei,
certo? Então, todos os vínculos da criança com sua a família de origem...
Os irmãos deixam de ser irmãos judicialmente. Nós alertamos aqui. É o
drama que grupo de irmãos de abrigos enfrentam. Um grupo de três, não
tem como se adotar todos, ai os dois não saem. Nós tentamos sensibilizar
os pais adotivos a manterem esses vínculos, agora, eles não são obrigados.
O juiz não vai obrigar, não vai. Porque é uma peculiaridade da adoção.
Entendeu? Há casais que não concordam, e dizem que não vão deixar.
Então, não há no ordenamento jurídico obrigatoriedade em relação a isso.
Por quê? Porque a sentença de adoção rompe com todos os vínculos
322
familiares, entende, com a família biológica.
Em um julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na ação de
adoção, “intuitu personae”, pode-se perceber o mesmo entendimento, veja-se:
Questiona: "como pode estar o Estado protegendo a família, se presta uma
jurisdição em sentido totalmente inverso, ou seja, concedendo à adoção
uma criança que é gêmea de outra, e que consequentemente residirá em
outro lar, passará a ter outro nome, outra identidade, simplesmente
passando uma borracha por cima da família, que deveria ser zelada pelo
Estado e não destruída como está ocorrendo no caso sub judice. Que
Estado é este que separa uma família? E irmãos gêmeos?".
_____________
320
ROCHA, Maria Isabel de Matos. A criança adotada em Campo Grande, MS, e sua família
biológica. Revista Ensaios e Ciência. V. 7, n.1. p. 32, Campo Grande: Uniderp, abr. 2003 apud
ROCHA, op. cit., p. 97.
321
Ibid., p. 98.
322
Entrevista com Walter Gomes de Sousa, Chefe do Setor de Adoção da VIJ/DF, realizada no dia 23
de abril de 2007.
123
Ademais, neste caso, a criança já havia demonstrado claramente que
gostaria de manter contato com sua mãe biológica e com seus irmãos biológicos, e,
portanto, há a possibilidade de visita entre a adotada, seu irmão e a mãe biológica:
O aresto mencionou o depoimento da criança em Juízo, mas sem qualquer
fundamentação, esquecendo-se de destacar que a infante já possui
discernimento, inobstante a pressão psicológica que a embargada exerce
sobre sua pessoa. Assim, se vínculo nenhum existisse entre a criança e a
família de origem, não haveria motivo para declarar que tem vontade de ver
mais vezes sua mãe Terezinha e seu irmão Rafael (fls. 300).
Quanto à visita da adotanda à mãe natural e ao irmão gêmeo, nada tem de
inusitado. Excepcionou-se a possibilidade apenas em face à vontade da
menor e enquanto lhe for conveniente.
Tampouco a existência de um irmão gêmeo inviabiliza o pedido de adoção,
dês que para a situação fática relacionada com adotanda e apenas ela, é
que foi instado o Judiciário a pronunciar-se.
O fator gêmeo, na espécie, pois, é secundário para o deslinde da quaestio.
É mister, a propósito, ressaltar "que por mais radical e definitiva, a adoção
não tem o poder de revogar o passado, a história e a identidade do
adotado" ("Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado" "Comentários Jurídicos e Sociais". Coordenadores: Munir Cury, Antonio
Fernando do Amaral e Silva, Emílio Garcia Mendes, Malheiros Editores,
1992, pág. 154).
Incogitável, assim, que, em razão da adoção, tenha a adotada ou seu irmão
deixado de ser gêmeo. Apenas sobre a origem do ato nenhuma observação
323
constará das certidões do registro.
Em um processo sentenciado pela Doutora Maria Isabel de Matos Rocha,
juíza da 1ª Vara da Infância e Juventude de Campo Grande, é regulamentada a
visita da mãe biológica e do irmão biológico às duas filhas que foram adotadas por
parentes. A decisão foi nos seguintes termos:
DECISÃO Posto isso, julgo procedente o pedido inicial, destituindo o poder
familiar dos genitores e concedendo a adoção das crianças aos
requerentes, nos termos dos arts. 22 e 24 do ECA e ainda pelo art. 1638, II
do ECA (porque de fato ocorreu o distanciamento afetivo e psicológico, uma
das feições do abandono), ficando porém permitido à mãe biológica visitar
as adotandas uma vez por mês, no último domingo, devendo então levar o
irmãozinho das adotandas para ver as irmãs, e exercer essa visita no lar
dos reqtes, entre as oito e as dezoito horas. A adolescente passará a
chamar-se: Hanna Phaula Rodrigues Bello, nascida em 24/10/1992 e a
criança passará a chamar-se: Loisianne Rodrigues Bello, nascida em
24/01/1995, ambas filhas de João Maria Procópio Bello e Elza de Jesus
_____________
323
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Embargos de Declaração nº. 98.014073-0.
Relator: Alcides Aguiar. Florianópolis, SC, 14 de outubro de 1999. TJSC, Florianópolis, 1999.
Disponível em <http://www.tj.sc.gov.br/ > Acesso em: 20 de setembro de 2007.
124
Rodrigues Bello, tendo seus pais como ascendentes, conforme pedido de f.
04. Expeça-se mandado de averbação desta sentença no livro do cartório
de Registro Civil (artigo 10, inciso III do Novo Código Civil), anexando-se
cópia da decisão da certidão original e dos documentos de identificação da
adotante. Do registro serão fornecidas certidões, quando solicitadas, mas
não deverá constar nenhuma observação sobre a origem do ato (artigo 47,
parágrafo 3º do ECA). Deverá o senhor oficial do respectivo cartório
encaminhar a certidão do registro de nascimento a este Juízo. P.R.I. e
comunique-se. Sem custas. Transitada em julgado, expeçam-se os
mandados necessários para cumprimento da sentença. Arquive-se após.
324
Maria Isabel de Matos Rocha Juíza da 1ª Vara da Infância (sic)
Outra sentença, da citada juíza da 1ª Vara de Infância de Campo Grande,
admite da mesma forma a visitação:
Sentença da Infância e Juventude – Cível. Assim, preenchidos os requisitos
para adoção (artigos 40 e 42, do Estatuto da Criança e do Adolescente),
com estudo técnico e parecer do Ministério Público favoráveis à adoção,
DEFIRO a adoção da criança aos requerentes, extinguindo o poder familiar
da genitora, em virtude do seu consentimento expresso em Juízo, nos
termos do artigo 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente. A criança
passará a chamar-se: L. G. da C. de V., nascida aos 08.07.2.002, filha deA.
C. de V. e N. V. da C. de V., tendo seus pais como ascendentes.
Defiro ainda visitas da genitora à adotanda, se desejar, uma vez a cada três
meses, na casa dos requerentes, no primeiro domingo de cada trimestre,
das 8 às 17 horas. Determinações: Expeça-se mandado de averbação
desta sentença no livro do cartório de Registro Civil (artigo 10, inciso III do
Novo Código Civil), anexando-se cópia da decisão da certidão original e dos
documentos de identificação dos adotantes. Do registro serão fornecidas
certidões, quando solicitadas, mas não deverá constar nenhuma
observação sobre a origem do ato (artigo 47, parágrafo 3º do Estatuto da
Criança e do Adolescente). Deverá o senhor oficial do respectivo cartório
encaminhar a certidão do registro de nascimento a este Juízo. P.R.I. e
comunique-se. Sem custas. Transitada em julgado, expeçam-se os
mandados necessários para cumprimento da sentença. Arquive-se após.
Campo Grande-MS, 13 de outubro de 2005.
Apesar do otimismo inicial, não se pode deixar de apontar o posicionamento
dos doutrinadores que vêem com maus olhos a relação entre a família biológica e a
adotiva.
Anabel Vitória Mendonça de Souza concorda com o pensamento de que a
criança não conheça sua família biológica, por entender que poderia trazer
problemas para a relação entre pais e filhos adotivos. Adverte ainda que deve-se ter
cuidado ao contar à criança sobre sua família natural, para não acarretar
insegurança. Porém, vê possibilidade quanto ao filho de dezoito anos buscar
_____________
324
MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Processo nº.
001.02.170256-0. Juíza: Maria Isabel de Matos Rocha. Campo Grande, MS, 08 de novembro de 2004.
TJMS, Campo Grande, 2004. Disponível em <http://www.tj.ms.gov.br/ > Acesso em: 20 de setembro
de 2007.
125
informações sobre sua família natural325. Como fundamento, cita que “o filho pode
ter respeitável necessidade psicológica de conhecer os verdadeiros pais”, retirado do
julgado seguinte:
Adoção. Investigação de paternidade. Possibilidade. Admitir-se o
reconhecimento do vínculo biológico de paternidade não envolve qualquer
desconsideração ao disposto no artigo 48 da Lei 8.069/90. A adoção
subsiste inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vínculos
jurídicos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais,
daí a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de
existir, ainda, respeitável necessidade psicológica de se conhecer os
verdadeiros pais. Inexistência, em nosso direito, de norma proibitiva,
326
prevalecendo o disposto no artigo 27 do ECA.
A afirmação de que é possível a visitação dos pais biológicos ao filho
adotado, não quer dizer que em todos os casos será conveniente. A visita só poderá
ocorrer se subsistir vínculo afetivo e o convívio se demonstrar benéfico para a
criança ou o adolescente, ademais deve haver harmonia entre as famílias a fim de
que se evite conflitos 327. Como assegura a autora Maria Izabel de Matos Rocha:
Após a adoção, não se justifica deferir-se, contra a vontade dos adotantes,
um direito de visitas a genitores que se distanciaram física e afetivamente
do filho, ou que não tiveram com ele laço prévio de afeto, ou que não
conhecem os adotantes, ou com quem os adotantes não tenham qualquer
parentesco, afinidade ou afeto; Enfim, não é razoável impor-se
relacionamentos que gerem constrangimento, perturbação, insegurança na
relação familiar adotiva, uma vez que os adotantes têm direito ao exercício
tranqüilo e com privacidade do poder e responsabilidade familiar sobre o
328
filho.
Isso se justifica pela afirmação de que o amor materno/paterno é construído
com o decorrer do tempo, é estimulável e está sujeito ao definhamento, como a
autora francesa, Elizabeth Badinter, explica:
acredito que ele é adquirido ao longo dos dias passados ao lado do filho, e
por ocasião dos cuidados que lhe dispensamos. É possível que a ausência
do ser amado estimule nossos sentimentos, mas ainda assim é necessário
que estes tenham existido previamente, e que a separação não se
prolongue demasiado. Todos sabem que o amor não se exprime a todo
momento, e que pode perdurar em estado latente. Mas se não se cuida
dele, ele pode se debilitar ao ponto de desaparecer. Se faltarem
oportunidades para se exprimir o próprio amor, se as manifestações do
_____________
325
SOUZA op. cit., p. 94.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso Especial nº. 127.541.
Relator: Eduardo Ribeiro. RS, 10 de abril de 2000. TJRS, Rio Grande do Sul, 2000. Disponível em
<http://www.tj.rs.gov.br/ > Acesso em: 20 de setembro de 2007.
327
ROCHA, op. cit., p. 98.
328
Ibid., p. 104.
326
126
interesse que se tem por outrem são demasiado raras, então se corre o
329
grande risco de vê-lo morrer.
E ainda afirma ser um mito que todo afeto, dos genitores para seus filhos, é
“natural”, “indefectível”, “incondicional”, surge instintivamente ou é atributo da
natureza feminina:
O amor materno é apenas um sentimento humano. E como todo sentimento,
é incerto, frágil e imperfeito. Contrariamente aos preconceitos, ele talvez
não esteja profundamente inscrito na natureza feminina. Observando-se a
evolução das atitudes maternas, constata-se que o interesse e a dedicação
à criança se manifesta ou não se manifesta. A ternura existe ou não existe.
As diferentes maneiras de expressar o amor materno vão do mais ou
menos, passando pelo nada, ou o quase nada. Convictos de que a boa mãe
é uma realidade entre outras, partimos à procura das diferentes faces da
maternidade, mesmo as que hoje são rejeitadas, provavelmente porque nos
330
amedrontam.
Portanto, é de grande importância a observância da existência ou não de
afeto entre mãe e filho, para que haja a efetiva proteção dos reais interesses do
menor. Nesse sentido, a Juíza Maria Isabel de Matos Rocha, da 1ª Vara da Infância
e da Juventude de Campo Grande, indeferiu as visitas à genitora, adolescente na
época da adoção, que transcorridos alguns anos veio a pleitear visitas:
Despacho Proferido. Vistos, etc. Indefiro o pedido de visitas, uma vez que a
adoção é cercada de sigilos para preservar todos os interessados, sendo
assim, as visitas da mãe biológica são medidas de exceção e precisam
estar vinculadas aos interesses da criança e do pais adotivos. Em consulta
feita pela equipe técnica o casal e a criança descartaram a possibilidade de
manter qualquer relação com Kelly Regina, ao menos no presente
momento. Assim, entendo que tal decisão, obrigatoriamente, deve ser
respeitada por este juízo, haja vista o segredo de justiça, bem como os reais
interesses da criança, que insistiu em não ter contado com a mãe biológico.
Intime-se Kelly Regina Lopes desta decisão. Outrossim, não havendo mais
331
medidas a serem aplicadas no presente feito, retornem ao arquivo. (sic)
E outra decisão de indeferimento foi proferida pelo Desembargador
Hidelbrando Coelho Neto. No caso em tela, houve um acordo entre a família
biológica e a adotiva, no sentido de regulamentar a visita quinzenal a criança.
Todavia, com o passar do tempo, os pais adotivos requereram a suspensão das
_____________
329
BADINTER, Elisabeth. Um amor conquistado: o mito do amor materno. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1985, p. 14 e 15..
330
Ibid., p. 22 e 23.
331
MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Agravo nº. 2004.0076789/0000-00. Des. Rel.: Hidelbrando Coelho Neto. Campo Grande, MS, 14 de outubro de 2004. TJMS,
Campo Grande, 2004. Disponível em <http://www.tj.ms.gov.br/ > Acesso em: 20 de setembro de
2007.
127
visitas, tendo em vista que estava trazendo prejuízos à filha. Assim era o relatório
psicossocial emitido por Assistente Social e Psicóloga do Setor Psicossocial do
Poder Judiciário de Mato Grosso do Sul, verbis:
(...) Durante entrevista na sala de ludoterapia com a infante Mayara,
avaliamos que desde que foram estipuladas as visitas quinzenais da
genitora, que a leva para passar o final de semana em sua casa, Mayara
não escolheu, escolheram por ela.
A infante encontra-se cerceada, pressionada, não se sente segura na casa
por causa da ambivalência emocional que lhe impuseram e não consegue
fazer o processo identificatório saudável dos modelos parentais. Sabemos
que para uma criança em sua idade, faz-se necessário ter somente um
modelo de figura materna e não lhe foi dado o direito de crescer
saudavelmente.
Observamos que Mayara está apresentando comportamentos fóbicos na
escola, não aprende, não quer permanecer; o que denota insegurança
interna e ambivalência, por causa desta situação ambígua, deste ir e vir.
Sentimos maléficos para uma criança suportar e administrar psiquicamente.
Verbalizou claramente que não se identifica com a genitora, seus modelos
de pais são os requerentes e que anscia por cessarem as visitações à
genitora. Segundo a requerente, após a última visita Mayara não quis
permanecer na escola: ‘falava que estava com medo da Cristina levar ela
para o Paraguai, ficou muito nervosa e eu não quero forçá-la para ir à
escola assim’.
Percebeu-se claramente nos testes subjetivos, HTP, que a infante Mayara
recebe de seus guardião muito carinho, desvelo e proteção. Não obstante,
revelou-se que durante as visitas na casa da genitora se sente pressionada
para executar trabalhos domésticos e que sofre violência psicológica: gritos,
ameaças de fugir para o Paraguai e pedidos para que rompa com seus pais
332
adotivos e obriga a infante de chamá-la de mãe. (...)
Portanto, em síntese, o direito à visita dos pais biológicos ao filho já adotado
é uma ramificação do direito à convivência familiar e comunitária, do direito às
informações de sua origem, o direito de manter contato com as pessoas com quem a
criança sente afeto.333
Mesmo que tal medida contrarie o disposto no art. 41 do Estatuto da Criança
e do Adolescente334, deve ser analisada pelos juízes no caso concreto, com
adequadas
avaliações na presença de profissionais especializados, como
_____________
332
MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Processo nº.
001.93.010355-5. Juíza: Maria Isabel de Matos Rocha. Campo Grande, MS, 25 de janeiro de 2005. TJMS,
Campo Grande, 2005. Disponível em <http://www.tj.ms.gov.br/ > Acesso em: 20 de setembro de
2007.
333
ROCHA, op. cit., p. 104.
128
assistentes sociais e psicólogos. Para que, em se verificando prejuízos, traumas,
constrangimentos ou insegurança em relação à criança, seja a visita negada ou
suspensa posteriormente, tendo em vista que os adotantes, também possuem direito
de convivência tranqüila e de privacidade com o filho.335
Para a decretação das visitas é necessária a observância de alguns critérios,
quais sejam, se a adoção foi “intuitu personae”, eis que se subentende a existência
de confiança, parentalidade, afinidade ou afetividade; ou que haja um acordo entre
ambas as famílias, a biológica e a adotiva.336
4.3 Direito de visita de familiares biológicos a adotados na
jurisprudência estrangeira
No Brasil não há, até então, previsão legal que defenda tal argumentação.
Porém, o Projeto de Lei n. 1.756/03, cujo relator é o Deputado João Matos, dentre
outras matérias, assegura337 o direito à informações ao filho adotivo, com acesso a
toda a documentação disponível a respeito de sua família natural ou de sua
permanência em abrigos, podendo contar com a orientação especializada de equipe
técnica do juizado da infância e da juventude e dos abrigos; Ademais, observando
direito paraguaio, dita que deve ser imposto aos pais adotivos convivência
permanente com os pais biológicos da criança adotada:
O ilustre deputado, relator do projeto, bem como o não menos ilustre
Desembargador MARCEL ESQUIVEL, do Rio Grande do sul, defendem
tese pautados no direito alienígena (Paraguai) de que deve ser imposto aos
_____________
334
ECA, Art. 41 – A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e
deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os
impedimentos matrimoniais.
335
ROCHA, op. cit., p. 104-105.
336
Ibid., p. 104.
337
Projeto de Lei n. 1.756/03 – Art. 1º, § 4º - O adotado terá direito à revelação de sua condição de
filho adotivo, com acesso a toda a documentação disponível a respeito de sua família natural,
podendo, para tanto, contar com a orientação especializada da equipe técnica do Juizado da Infância
e da Juventude, ou de organismo credenciado previsto no art. 58 desta Lei.
Projeto de Lei n. 1.756/03 – Art. 1º, § 5º - O adotante terá acesso à cópia de toda a documentação
disponível sobre o adotado na instituição de Abrigo ou no Juizado da Infância e da Juventude,
mediante autorização da autoridade competente.
129
pais adotivos convivência permanente com os pais biológicos da criança
338
adotada.
Tal imposição, não é, em todo caso, a medida mais correta, eis que não
basta a simples aplicação de tal preceito, mas a rígida avaliação dos melhores
interesses da criança no caso concreto. Além disso, poderia dificultar à adoção de
uma criança, pois a família adotante, passaria a temer o instituto pela obrigação de
ter que conviver com pessoas desconhecidas, e que muitas vezes não mantém
contato algum com a criança. Assim, Anabel Vitória Mendonça de Souza expõe:
Preocupa-me se não estaremos criando mais um obstáculo à adoção, pois
quem adota quer adotar um filho, não uma família com quem, muitas vezes,
nunca sequer trocou olhares, palavras, e, a admitir-se que não se
estabeleceu plenamente o precedente rompimento, cabe ao Estado deles
ou para eles voltar suas políticas de preservação, viabilizando-lhes
339
educação, saúde e segurança.
Não se pode presumir a existência de amor entre a criança e seus genitores,
sem ter havido uma averiguação. Portanto, não se justifica a medida de forma
impositiva às famílias. Nesses termos, Fabio Bauab Boschi ensina sobre o afeto:
O afeto tem natureza dúplice, ou melhor, bipolar, ora pode ser positivo,
significando o amor entre as pessoas, que se manifesta através do carinho,
do aconchego, do apoio ou da satisfação das necessidades básicas, ora
pode ser negativo, traduzindo-se em ódio, antipatia, raiva ou vingança;
portanto,o afeto pode manifestar-se nos sentimentos de amor e também de
ódio. Assim, se não houver reciprocidade o afeto positivo, se uma das
partes não tiver amor pela outra, então não haverá lugar para falar numa
relação de troca de carinho, ternura, apoio, satisfação de necessidade e
compartilhamento. Onde houver ódio ou antipatia de um pelo outro não
existirá lugar para o amor, pois este é uma via de mão dupla; as relações de
340
afeto são um eterno das e receber entre as partes.
Dando um enfoque à doutrina estrangeira, encontram-se diversas diferenças
de culturas e de pensamentos acerca do tratamento dado à adoção e ao direito de
visitas.
A adoção, na Polinésia francesa, é vista como regra. Aos pais biológicos é
facultado o direito de escolher livremente as pessoas, da sua comunidade, que
possam adotar seus filhos, não restando nenhum sentimento de culpa. As crianças
têm livre acesso a informações sobre sua origem, eis que a filiação de sangue não é
_____________
338
SOUZA, op. cit., p. 99.
Ibid., p. 100.
340
BOSCHI, op. cit., p. 47.
339
130
ocultada, e as crianças dividem o tempo entre a sua família de sangue e sua família
adotiva.341
Na África, a adoção possui cunho religioso, a criança não é adotada por
pessoas desconhecidas, mas sim por parentes, e os pais biológicos não perdem os
direitos sobre à criança, da seguinte forma:
Na África existe uma concepção cíclica da vida, na qual as crianças vêm de
um mundo dos ancestrais, ficam um tempo com os vivos e, por ocasião de
sua morte, retornam a seus ancestrais. Desta forma, uma criança não
pertence à sua família, mas à sua linhagem, e freqüentemente uma criança
é confiada a outros parentes até a sua idade adulta. O que caracteriza esta
forma de adoção é que uma criança nunca é confiada a um desconhecido e
os pais biológicos continuam com seus direitos sobre a criança, ou seja, não
342
existe uma substituição de identidade.
Nos Estados Unidos da América, França, Inglaterra, Itália e Bélgica, há a
adoção aberta, e, assim, o reconhecimento do direito de visita a familiares biológicos
dos adotados343. A cultura esquimó também dá o mesmo tratamento à adoção, como
a autora Lídia Natalia Dobrianskyj Weber ensina:
Na cultura esquimó um tipo de “adoção aberta”, na qual a família biológica e
adotiva se encontram, também é praticado. Entre eles, a origem da criança
nunca é ocultada e em muitos casos ela é considerada como pertencente a
ambas as famílias. A criança pode chamar a ambos os casais de pais pelos
mesmos nomes, e mantém fortes vínculos com ambos. Em estudos
genealógicos empreendidos, antropólogos freqüentemente ficam confusos
sobre quem são os pais biológicos de uma criança adotiva uma vez que
ambos os casais a reivindicam. “é evidente que, quaisquer que sejam as
razões para a adoção, os pais normalmente tratam a criança adotiva com
344
tanto calor e afeição quanto o fazem com a sua própria”.
A autora Maria Clara Sottomayor, ao tratar da adoção aberta de outros
paises expõe no seguinte sentido:
Em Inglaterra, devido a mudanças demográficas que se reflectiram no
instituto da adopção, os tribunais optam por permitir o estabelecimento de
contactos entre a criança e a família biológica, os pais, irmãos ou avós,
contacto que pode ser físico ou por meio de cartas, telefonemas, troca de
presentes em datas festivas etc. Noutros países, como Itália e a Bélgica,
excepcionalmente, a jurisprudência atribui, apesar da adopção e em
contradição com a lei, um direito de visita aos pais, avós ou aos irmãos. Em
França, a lei foi mesmo alterada para fazer face a pedidos de direito de
visita de avós, em caso de adopção plena da criança, pelo cônjuge de um
dos pais, em caso de falecimento do outro progenitor. O mesmo sucedeu
_____________
341
WEBER, op. cit., p. 20.
Ibid., p. 20.
343
ROCHA, op. cit., p. 98.
344
WEBER, op. cit., p. 58.
342
131
nalguns Estados norte-americanos, por exemplo, em Wisconsin, onde foi
345
alterada a lei da adoção neste ponto.
Na Legislação francesa há referências expressas, no que tange ao Direito de
visitas, de poder ser regulamentada aos pais, avós, pais de criação, padrinhos e
também a terceiros, ademais, expõe que não podem os pais colocar obstáculos à
visitação.346
Na Espanha é assegurado ao menor o direito de ser visitado pelos pais,
mesmo que destituídos pelo pátrio poder, parentes ou terceiros, mesmo estando sob
a guarda do Poder Público. Apenas se posiciona contrariamente no que se refere
aos adotados. Entendem que não podem ser visitados pela família biológica.347
O art. 1887-A, do Código Civil Português prevê que: “Os pais não podem
injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes”. Porém,
nada dispõe acerca dos parentes colaterais e de terceiros. Ademais, a lei ainda diz
que com a dissolução da união matrimonial, apenas o guardião ficará com o poder
familiar, restando ao outro, não guardião, o direito de vigiar a educação e as
condições de vida do filho.348
O direito italiano faz as mesmas observações do direito espanhol e francês.
O direito alemão usa o poder familiar para definir o direito de visita. Sendo atributo
dos pais a escolha dos parentes ou do terceiro que poderá visitar o filho. No direito
suíço, é permitida a visitação dos pais, parentes ou terceiros, ao menor,
resguardando os interesses do menor, ademais, não há permissão de visitas quando
o filho é adotado.349
No direito Argentino, o direito de visita está ligado ao direito de prestar
alimentos, ou seja, pais, filhos e irmãos, afastando outros parentes e terceiros,
porém, a estes poderá ser concedido direito de visitas, se for comprovado vinculo
afetivo. 350
_____________
345
SOTTOMAYOR, op. cit., p. 236-237.
BOSCHI, op. cit., p. 15-19.
347
Ibid., p. 16-17.
348
Ibid., p. 18-20.
349
Ibid., p. 21–24.
350
Ibid., p. 25.
346
132
Em Costa Rica, Bolívia, Honduras e Cuba, o direito de visita por parte de
outros parentes e terceiros é tratado apenas por alguns doutrinadores, ora positiva
ora negativamente. Contudo, a jurisprudência têm sido majoritária no sentido de
conceder.351
Portanto, pode-se dizer que a legislação brasileira se compara com a da
Itália, Bolívia, Costa Rica, Honduras e Cuba.
_____________
351
BOSCHI, op. cit., p. 21–24.
133
CONCLUSÃO
Em face do que foi exposto ao longo deste trabalho, pode-se aferir algumas
proposições, que representam preceitos avaliados como importantes. Essas
suposições não excluem outras. Acredita-se que este rol não é exaustivo, é
facultado ao leitor retirar suas próprias ponderações do teor da monografia.
Portanto, abaixo, procurar-se-á apresentar algumas considerações acerca
da possibilidade de visita dos pais biológicos ao filho que foi adotado.
A família é a instituição base na vida de todo e qualquer indivíduo. Toda
criança e adolescente necessitam de pessoas que possam criar, proteger, educar e,
principalmente, amar. Ou seja, é na família que o ser humano obterá o
conhecimento mínimo da vida, e formará laços afetivos com as pessoas que o
rodeiam.
Ademais
é
protegida
pela
Constituição
através
dos
Princípios
Constitucionais aplicáveis ao Direito de Família.
Após várias mudanças históricas, a Constituição Federal de 1988 expandiu
as formas de constituição de famílias, admitindo como entidades familiares o
casamento,
a
união
estável,
a
família
monoparental,
e,
doutrina
e
jurisprudencialmente, a união homoafetiva de forma implícita. A todas cabendo a
mesma proteção constitucional.
Ainda, dentro da família, encontra-se o parentesco, natural e civil. O natural
se justifica na consangüinidade. Pode ser dividido em linha reta, ascendentes e
descendentes, e em linha colateral, alargando até o quarto grau, excluindo os de
linha reta. O parentesco civil é o advindo de outra origem, assim, a afinidade, a
adoção e a reprodução assistida.
Nesse sentido, a família é de fundamental importância para a formação e
desenvolvimento do ser humano. Devendo ser assegurado à toda criança e
adolescente a convivência familiar e comunitária. Assim, para os que se encontram
sem uma família, ou por diversos outros motivos, é cabível a medida da adoção.
134
Através da adoção, uma criança ganha uma família, e será por ela
considerada como se fosse um ente natural, recebendo os mesmos direitos, sendo
vedadas quaisquer discriminações.
Para que a adoção seja deferida devem ser obedecidos alguns requisitos,
que por sua vez são cumulativos. Em se verificando o preenchimento de tais
requisitos, a adoção será deferida se fundada em motivos legítimos e em reais
vantagens para o adotado, a fim de que lhe seja assegurado o melhor interesse.
Ademais, a lei determina que a adoção seja exercida mediante um cadastro,
pelo qual serão inscritas crianças ou adolescentes para a adoção, e pessoas
habilitadas para adotar. Porém, em sendo a adoção “intuito personae”, esta
exigência não precisará ser cumprida, eis que a entrega da criança pelos genitores
se dá direitamente ao adotante, cabendo ressaltar, que esta modalidade de adoção
se fundamenta na existência de confiança, parentesco ou afetividade, características
que diferenciam da adoção “à brasileira”.
Com o deferimento da adoção, o juiz prolatará uma sentença constitutiva,
que com o seu trânsito em julgado surtirão os efeitos de desconstituir o poder
familiar dos pais biológicos, quando já não destituídos; passando o adotado a ser
filho dos adotantes; e quebrando os vínculos existentes entre o adotado e sua
família biológica, exceto quanto aos impedimentos matrimoniais.
A sentença deferindo a adoção tem força suficiente para quebrar os vínculos
jurídicos existentes entre a família biológica e o adotado, porém, questiona-se se
possui a mesma força no que tange a quebra dos vínculos de afeto existentes entre
os mesmos.
Assim, como forma de não se conviver com o drama de genitores e filhos
biológicos separados também afetivamente, sugere-se que seja aplicado o instituto
do Direito de visita.
Com este entendimento, verifica-se, de início, que os titulares do direito de
visita são os mesmos do Poder Familiar, quais sejam o pai e a mãe do menor.
Contudo, o entendimento que vem sendo seguido tanto na jurisprudência quanto na
doutrina é no sentido de permitir a visita também de outras pessoas, sendo estes
135
parentes do menor ou terceiros com quem o menor tenha uma relação afetiva, desse
modo prevalecendo o princípio da afetividade.
Sem dúvida a visita deve ser concedida a todos que a criança ou o
adolescente tenha uma inegável relação afetiva. Sendo considerado como um direito
da personalidade, baseado no princípio fundamental da dignidade da pessoa
humana352. Nesse sentido, sendo de grande importância para o menor o convívio da
criança e do adolescente com seus familiares biológicos, pais, irmãos, dentre outros
parentes.
A visita pode ocorrer quando a criança está sob a guarda de terceiros,
parentes ou de uma instituição. Fato em que os pais biológicos ainda continuam a
exercer o poder familiar, porém se encontram privados da companhia, sendo assim,
aceita a visitação dos mesmos ao menor com o objetivo de manter o afeto e
possibilitar a volta da guarda aos pais.
No que tange a visita dos pais que perderam o poder familiar, há grande
controvérsia de posicionamentos, eis que há doutrinadores que afirmam que com a
perda do poder familiar perde-se o direito de visitar o filho e é exonerado do dever
de alimentá-lo. No entanto, o dever de alimentar o filho deve permanecer e da
mesma forma o direito de visita, em sendo benéfico para o menor e quando a causa
da perda do poder familiar não tenha sido conduta violadora de direitos do menor.
Durante o processo de adoção há a possibilidade de deferir a visitação dos
pais biológicos ao filho, desde que isto represente a vontade do menor e não lhe
traga prejuízos. O objetivo é de que os laços afetivos subsistam enquanto a decisão
do juiz não é emitida, visando à restituição do poder familiar e da guarda, desde que
a adoção não seja deferida e que cessem as causas da decretação da perda ou da
suspensão do poder familiar.
Apesar do disciplinado no art. 41 do Estatuto da Criança e do
Adolescente353, e do art. 1626 do Código Civil354, que estabelece a quebra do
_____________
352
BOSCHI, op. cit., p. 72-73.
ECA, Art. 41 – A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e
deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os
impedimentos matrimoniais. (grifo nosso)
353
136
vínculo com a família biológica, e da falta de previsão no ordenamento jurídico
existem acordos homologados e decisões aceitando a visitação dos pais biológicos
ao filho que foi adotado.
Embora não tenha legislação relacionada ao tema, pode-se utilizar como
fundamento o princípio da afetividade, o direito à convivência familiar e comunitária,
o direito ao acesso do filho às informações sobre sua origem, como alicerce para a
regulamentação das visitas, para que o vinculo de afeto possa conservar a sua força
em face à quebra do vínculo jurídico do parentesco.
Esta medida não deve ser decretada em todo e qualquer caso sem a devida
averiguação do atendimento do melhor interesse do menor, do respeito aos direitos
da família adotiva, portanto, colocam-se alguns pontos de importante averiguação,
quais sejam: que a adoção tenha sido “intuitu personae” ou que haja consentimento
por parte da família adotiva, gerando um acordo e que não resulte em prejuízos para
o menor visitado.
Este posicionamento é encontrado de diversas formas pela legislação e
jurisprudência estrangeira, todavia, com maior força nos paises onde é aceita a
adoção aberta.
Não se pretendeu com o trabalho monográfico aqui esboçado, exaurir o
assunto tratado, mas, tão só, fomentar a discussão e a reflexão sobre o tema. O
Direito tem sua razão de existir na regulação da vida em sociedade. A adoção é
instituto que repercute na biografia de muitos, portanto, inequívoca sua importância
social e jurídica. Logo, deve ser, cada vez mais, aperfeiçoada, a fim de satisfazer a
contento os interesses postos em conflitos.
_____________
354
CC, Art. 1626 – A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo
com os pais biológicos e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.
137
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ANEXO A - Entrevista com Viviane Paleiro Rosa (Assistente Social
da VIJ) – 20/03/07
Carla – Com relação à esse direito da criança saber do seu passado, saber quem são seus pais?
Isso tem sido usado na adoção, eles procuram falar para a criança quem são os seus pais biológicos?
Existe esse hábito?
Viviane – Bem, na maioria das vezes sim, a grande maioria conta. A grande maioria percebe
sensibilizados quanto a questão. A dificuldade de falar sobre a adoção não veio da criança, ela veio
mais do adulto. Então quanto mais informado este adulto esta acerca da adoção, quanto mais ele ler,
quanto mais ele de alguma forma se prepara se aparelha em relação à questão da adoção, melhor
ele vai ta lidando com isso e levando isso de uma forma muito tranqüila. A criança consequentemente
vai ta lidando com a questão da adoção de uma forma muito natural e isso passa a ser algo muito
natural na família, livre de preconceito, livre de tabu, e isso propicia um melhor desenvolvimento da
criança, uma melhor dinâmica familiar. Então é um direito da criança saber da sua origem, quanto
mais esses pais adotivos conhecem sobre a adoção, melhor eles vão estar lidando com essa
questão, com mais facilidade vão estar falando com o filho a respeito dessa questão. Não existe uma
idade que se diga assim: “Com tantos anos eu vou contar”, a orientação é para que quanto antes esta
história chegue à criança melhor é. Porque isso vai estar sendo desmistificado nesta família o quanto
antes e aceito plenamente.
Carla – E quando a criança é maiorzinha e já conhece os pais, existem casos em que os pais vêm
aqui e tentam entrar em contato com o filho que está para ser adotado e depois a família que vai
adotar separa e diz que não quer mais vínculo?
Viviane – Veja bem, é assim: quando uma criança maior é colocada em uma família substituta pela
vara da infância já houve um trabalho do abrigo junto a essas crianças e essa família biológica na
tentativa de reintegração familiar junto a vara da infância que tem uma condição de especialização
que atua junto aos abrigos nessa questão da situação da criança abrigada. Então quando essa
criança é cadastrada para a adoção é porque já foram esgotadas todas as possibilidades de
integração familiar daquela criança à família biológica, a família de origem dela. Agora, pode ocorrer,
sim, que essa criança seja cadastrada e apresentada a uma família em estágio de convivência e
esses pais biológicos, por alguma razão tenham conseguido reverter, a sua situação de vida, de
forma que propicia eles a pretenderem ter essa criança, esse filho, de volta. Mas toda situação é feito
um estudo psicossocial e que nós, enquanto vara da infância, nós entendemos que o que a gente tem
que tá priorizando são os superiores direitos da criança, no que for, no que tiver, possibilitando uma
real vantagem à criança, então a gente tem que ver o lar que ela está inserida, a situação que ela
está, se ela está sendo protegida, se ela ta recebendo todos os cuidados, de atenção e carinhos
necessários. Então, assim, o que tem que ser priorizado é a criança, no seu bem estar, no seu
desenvolvimento.
Carla – Você acha que no caso se tivesse a possibilidade dos pais biológicos visitarem os filhos que
foram adotados, você acha que isso não prejudicaria?
147
Viviane – Dependendo da situação sim. É assim, é muito complicado porque na adoção é importante
que haja a clareza de papéis, clareza de pai e mãe, com quem a criança vai estar vinculada, O que
que é que aquele contato com aqueles pais biológicos, como é eu eles vão estar sendo com aquela
criança ...
Carla – Se fossem pais já conhecidos, no caso da “intuito personae” que eles já conheciam...
Viviane – Mesmo assim. A adoção só vai existir se configurar uma relação de pai e filho com aquele
pai adotivo. Porque se o vínculo ainda estiver consolidado com os pais biológicos não justifica a
adoção. Entendeu? Então só justifica a adoção se houver, né, uma relação de pai, mãe e filho. Se
aquela criança ainda tem uma relação de pai, mãe e filho com os pais biológicos, né, para isso o
estudo psicossocial pra gente poder ... como eu disse pra você no início: não adianta a gente ter no
papel que fulano e fulano são pais da criança. Não! Além de ter o papel, né, a situação legalizada,
oficializada, é fundamental que ocorra afetivamente a consolidação desses vínculos que caracterizam
filiação e parentalidade, isso é fundamental. Se não ocorre isso, não há razão de existir uma adoção,
até porque a adoção, por dar a condição de filho, de pai, mãe e filho, ela não se caracteriza só no
papel, ela tem um importante peso nessa questão de filiação parentalidade, tem que existir senão
existir isso há porque ser filho, entendeu?
Tiago – Posso?
Viviane – Desculpe, o nome de vocês?
Carla – Carla
Tiago – Tiago
Tiago – Eu vou falar de um tema mais polêmico, né. Desde o ano passado eu venho, eu fiz um artigo
científico, e um pré-projeto na área de adoção, e agora a monografia. Um tema que eu achei
interessante é que a mídia infelizmente, prega bastante em relação à adoção é no quesito da demora
do processo de adoção. E a própria lei, ela deixa bem claro que deve se haver um processo criterioso
visando a proteção e o beneficio do menor. No ano passado mesmo eu vi duas reportagens. Uma da
revista “Época”, agora no inicio do ano, uma da “Isto é” e recentemente uma reportagem no Globo
Repórter. A população em um modo geral, fala que o processo é bastante demorado, bastante
criterioso e o que a mídia não mostra é em relação a alguns motivos pela qual existe esta demora se
é que existe uma demora. É que também tem casos que o processo não é tão demorado assim. O
que você, que são da Vara da Infância, o que vocês pensam a respeito disso? Até porque tem o
projeto 1756 do Deputado João Matos que tem algumas inovações e muita gente critica alguns
pontos, é a favor de outros pontos.
Viviane – é Tiago, não é isso. Bem, deixa eu te falar, com relação ao projeto de lei, nós da Vara da
Infância, não estamos autorizados pelo juiz em tá falando desse projeto, e estar emitindo qualquer
opinião... tá?! Agora em relação à questão da burocracia, que é algo que acaba sendo divulgado de
uma maneira demorada, que a situação é meramente burocrática, na verdade não é assim. Entenda
que essa burocracia como eu disse pra vocês aqui ainda a pouco, com relação a preservação dos
superiores direitos da criança. Então, quando você vai... A gente costuma sempre exemplificar.
Qualquer coisa que você vai, em busca de uma carta de crédito num banco, que você vai abrir uma
conta, que você vai, enfim, se você busca de qualquer situação pratica do seu dia-a-dia, questões
materiais você vai passar por uma burocracia e às vezes “que burocracia”, não é? De idas e vindas e
providencia documentos, e mais documentos, você passa por uma burocracia grande. Você está
tratando de coisas materiais. Quando se fala de adoção, você está falando de pessoas, e de crianças
que precisam de um lar e que precisa de um lar que seja filho que estará encontrando pais e mães.
Então, assim, a gente tem que entender que esta questão do tempo e o que se vê como burocracia
tem que ser compreendido enquanto cuidado, não é. Enquanto responsabilidade com aquela criança,
na colocação de uma família substituta. Então assim, nós não entendemos isso como uma questão
meramente burocrática, nós entendemos isso como medida cautelosa, com a criança na proteção
dela, porque nós não podemos conhecer uma família, só de estar olhando para ela e de repente estar
colocando essa criança lá, porque existe o estudo psicossocial para a gente conhecer essa família
para a gente conhecer a dinâmica funcional dessa família, para a gente conhecer verdadeiramente a
motivação que essa família para ter um filho adotivo, ou seja, ser pai ou mãe adotivo, e ter um filho
adotivo, lidar com esse contexto como é que é essa disponibilidade como é que essa família vai estar
148
configurada sendo um pai, mãe adotivo, ou seja, no contexto da adoção. Porque na família quem
adota não é apenas uma das partes, nem só o casal, é o núcleo familiar e a família externa também.
Porque quando você tem um filho ele vai ser neto dos seus pais, sobrinho dos seus irmãos, primo dos
seus sobrinhos e por ai vai. Então a adoção dá essa condição de filho, né, e automaticamente ela vai
ta sendo inserida naquela família. E essa família precisa então ter esse acolhimento também com
essa criança. Então a gente entende que isso como cautela, cuidado e proteção a criança. Não é
simplesmente a demora pela demora, não. Se você for comparar o que te pedem para abrir uma
conta bancária e você se inscrever na Vara de Infância para você adotar uma criança você vai ver
que a questão da burocracia ela é mínima, ela é o necessário apenas.
Tiago – Então poderia dizer então que a população de forma geral, as pessoas que se dispõem a
adotar uma criança muitas vezes estão desinformadas...
Viviane – Muitas vezes estão desinformadas. As pessoas de um modo geral, desconhecem muito,
né, esse contexto da adoção. Falta informação, não é, e existe uma ansiedade muito grande em cima
da questão da adoção, por parte de quem ta pretendendo ter um filho adotivo. Até dependendo da
causa e do motivo, né, que levou a buscar um filho adotivo, né? Às vezes é um momento, uma
situação que causa muita ansiedade que quanto mais ansiosa a pessoa está mais ela vai ta achando
que é prolongado, que é difícil. E na verdade não é nada disso, não é? Na verdade, as pessoas têm
que procurar, como eu disse pra vocês, há uma necessário se informar com a leitura, né, buscar
conhecimento por meio da leitura, buscar conhecimento na vivência prática, né, observando as
situações, no meio acadêmico, né, como vocês estão fazendo, as pesquisas, conhecendo
participando de projetos, de grupos de adoção, então assim, isso vai começar a desmistificar e a
população vai começar a ficar mais informada a cerca disso. Mas infelizmente, as pessoas não
conhecem e não se permitem ta olhando nesta ótica do cuidado, da proteção da criança, que
entende-se que essa criança, Tiago, é uma criança que já teve seus direitos violados, não é? Porque
é direito da criança ter o pai e a mãe e ter uma família para ele se desenvolver, ele já teve esse direito
violado. Então para ele estar em uma família substituta, precisa ter todo o cuidado a saber qual é a
família que ta pretendendo acolher esse filho em adoção. Porque a medida da adoção ela é
irrevogável, ela só se caracteriza se houver, né, a relação de filiação e parentalidade. Então a gente
tem que ter muito cuidado em observar aquele ambiente em que a criança vai ta sendo inserida
porque a gente tem, realmente que pensar na proteção dela.
Tiago – Existe, no caso, algum tipo de campanha ou estudos que visam a esclarecimento da
população, nesse aspecto. Até para desmistificar estes preconceitos que existem, que eu vim
perceber isso, quando eu comecei a estudar, no ano passado nesse assunto. Até então, todo mundo
falava que não, que a Vara da Infância é muito complicada, que é muito melhor fazer, por exemplo, o
uso da adoção “à brasileira”, vai lá no cartório registra a própria criança.
Viviane – Pois é, e ai?
Carla – E acontece muito também, não é?
Viviane – Pois é. E as pessoas estão desinformadas, o, essa questão da adoção “à brasileira” ela é
ilegal, não é, Ela é crime, ela inclusive pode dar alguns anos de prisão. Ela é crime. E tem um
detalhe, uma criança que foi adotada “à brasileira”, uma pessoa que foi adotada “à brasileira” é como
se ela não existisse. Pior ainda, porque, além de ser um crime, aquela criança não existe. Que
garantias quais os direitos assegurados que aquela criança terá junto àquela família? Não é,
absolutamente, não existe. Entendeu? Então é muito complicado pensar, né, nessa facilidade, que
isso é uma facilidade, porque não existe, é algo que ocorre, né, que deveria ta sendo revisto, né, as
pessoas deveriam ta trabalhando essa questão. Porque é muito da ansiedade também, do
desconhecimento do serviço que é disponibilizado à sociedade. Uma genitora entregar um criança na
vara de infância é uma entrega segura. Porque ela vai ta entregando uma criança, onde ela vai ta
sendo acolhida, onde ela vai ta sendo feito um trabalho com ela. Da real possibilidade da adoção, se
ela realmente tem condição para ta entregando, ou para ficar com a criança. Se essa família dela tem
condições de acolher essa criança. Porque a lei é muito clara, é direito da criança permanecer com
seu pais biológicos, não é possível...
Tiago – Mesmo que a mãe não queira ficar com ela, mesmo assim vocês ainda insistem...
149
Viviane – A gente faz um trabalho, né pra ver se é desejo dela entregar para adoção ou não. E se o
genitor estiver presente, também. Porque é um direito da criança. Então esse trabalho é feito pela
equipe do psicosocial da adoção, nesse sentido de ver a possibilidade de real entrega ou não
daquela criança para adoção. Para aquele momento pode caracterizar inclusive uma situação de
depressão pós parto que não é o caso de entrega para adoção, que aquilo é uma situação
momentânea que ela ta vivenciando, ou pode ser uma questão socioeconômica que no momento
está impedindo que ela acredite na possibilidade dela ficar com aquela criança, assumindo, né, tudo
que vem, né, que vai ta demandando dela.
Carla – Qual é o “caso”, o que eles alegam quando eles vêm aqui e entregam a criança, qual é o
maior...
Viviane – Eu teria que tá vendo isso melhor para você nas estatísticas, mas a questão
socioeconômica é um ponto de bastante evidência. Entendeu? Agora, a gente entende também, que
muitas vezes a entrega uma para criança é uma atitude de amor dessa genitora. E que ela também
reconhece que ela não é capaz porque ela não tem essa pré disposição da maternidade, não é. Ou
muitas vezes ela não tem essa condição socioeconômica para estar com essa criança. Ou de alguma
forma ela tenha um impedimento de que ela sabe que ela não vai ta dando conta de assumir esse
papel de mãe daquela criança maternando em todos os sentidos e naquilo que for necessário. E ela
percebendo isso ela disponibiliza para a adoção. Porque ela já sabe que há uma família que vai tá
protegendo, que vai tá cuidando e que vai tá acolhendo enquanto filho. Então é uma atitude de amor
com aquela criança.
Carla – Tem casos em que elas chegam aqui, entregando a criança, e falam: “Eu quero que o meu
filho seja adotado por uma família assim...”
Viviane – Quando essa pessoa entrega na vara da infância para adoção. Nós temos um cadastro de
pessoas inscritas. Né. E esse cadastro é rigorosamente obedecida a ordem de acordo com o perfil
solicitado. Então, aqui na vara da infância, ela não faz essa opção “vou entregar para o casal tal que
ta cadastrado”, não! Esse tipo de entrega direto da genitora para os requerentes a lei permite?
Permite, mas ele não é mediado pela vara da infância, não é. Embora a vara da infância ate atua no
estudo da adoção.
Carla - Tem aqueles casos também, em que as mães entregam o filho a uma pessoa conhecida, e
essa pessoa já entra com o processo de adoção, né? Eu estava vendo numa estatística que acontece
muito isso e muitas vezes tiram à criança dessa família...
Viviane - mas você disse entregar... Entregar como? Entregar em que situação? Entregar para
cuidar?
Carla - Não. Para adotar mesmo. Entrega pro adoção e essa família entra com o processo, né,
informa...
Viviane - É, é o que chamamos de adoções consensuais, adoções prontas.
Carla - O que é diferente, a pronta da...
Viviane – mediada pela Vara de Infância?
Carla - Não, da que eu falei agora a pouco, “intuito personae”. Que nela você tem, há afinidade entre
os pais e...
Viviane - É. Ocorre isso, mas a grande maioria o que ocorre é que a genitora nem conhece essa
família, né. Ela o entrega por acreditar, né? Às vezes ela nem tem afinidade, ela ouviu falar, que
fulano é bom, aí ela conhece alguém que conhece daí ela entrega. Não é uma adoção segura, né?
Uma adoção segura é quando você realmente percebe que é caso de adoção quando a genitora trás
a questão, vai vir com ela, às possibilidades de permanecer com a criança. Como eu falei é direito da
criança permanecer com seus pais, não é possível, esgotam-se as possibilidades na família de
origem que é avó, tio, primo, não é? A gente vai ta esgotando as possibilidades. Esgotadas todas as
possibilidades de inserção da criança na família biológica, ai excepcionalmente, a lei diz, coloca-se
essa criança em uma família substituta, que é a adoção. E a adoção caracteriza uma medida
irrevogável.
150
Tiago - se não existe então essa burocracia no processo de adoção. O que poderia a Vara da
Infância, fazer para que a população tirasse esse estigma em relação a demora?
Viviane - Pois é, a demora, quando as pessoas falam em demora , Tiago, elas não falam na questão
da tramitação do processo. Eles colocam a demora na chegada da criança. Certo? Só que, tem que
entender que o seguinte, como eu to dizendo pra vocês aqui, existem essas adoções que são feitas
sem a mediação da Vara da Infância, né? Que são adoções em que a genitora entrega a criança
diretamente aos requerentes. Que a lei permite que se legalize essa situação. Sabemos que
geralmente que não são adoções seguras. Por que? A genitora não sabe, não conhece, não sabe,
não tem garantias nenhuma que aquela criança está sendo entregue para uma família que vai está
garantindo a proteção daquela criança. Ela não sabe se aquela família está motivada para ter um filho
adotivo, que aquela família está preferindo aquele filho adotivo, por uma situação de perda muito
grave que passou, de filhos, parentes e ela quer alguém para está ali o substituindo naquele lugar. É,
existe a questão de tráfico de criança. Enfim, existem “n” situações que nós sabemos e que
entregando a criança dessa forma, nós, o Juiz não tem conhecimento de família previamente. Por
quê? O que ocorre? Aqui na Vara da Infância existe um cadastro de pessoas inscritas. Como é feito
isso? As pessoas procuram a Vara da Infância; providência uma documentação, participa de um
processo de inscrição que inicia com a vinda aqui no plantão, dessa vinda aqui, uma palestra
informativa feita pela equipe da secção de adoção onde vai tá passando, falando dos procedimentos
da inscrição e quais são essas etapas e falando um pouco sobre a adoção em si e abrindo para
discussão de primeiro momento. A partir daí, essa documentação que a pessoa trás no dia, ela é
autorizada e volta o processo de inscrição para a Vara da Infância que volta e é distribuído para um
técnico. Esse técnico entra em contato com essa família pretendente a inscrição para fazer uma visita
domiciliar, ou seja, conhecer o espaço daquela família, chamando-a aqui para poder fazer uma
entrevista com o psicossocial no sentido que conhecer a motivação daquela família em adotar a
criança e conversar acerca do perfil da criança esperada pela família. A partir daí, é feito um relatório,
informando ao juiz dessa família, abre vistas ao Ministério Público e o juiz depois defere ou indefere o
pedido. Deferindo o pedido ele vai pra cadastro da secção de adoção, que vai a partir daí estar apto a
receber uma criança. E ela só irá receber essa criança na vez dela, de acordo com o perfil solicitado.
Então, o que ocorre as adoções mais seguras deveriam ta ocorrendo sempre dessa forma. As
adoções que ocorrem lá fora, diretamente pela genitora é como eu falei, a lei permite? Sim a lei
permite, mas são famílias que o Juiz não conhece, são famílias que a Vara, que a seção de adoção
não conhece. Não sabemos, não sabemos da real motivação, não estou dizendo que não vai dá
certo, que não é bom. Claro, né, que muitas dão, mas a gente corre um risco maior, de ter problemas
com esse tipo de adoção do que com uma adoção, quando a pessoa procura a Vara da Infância.
Carla - E até mesmo nesses casos tem que ter a motivação que é o motivo legal?
Viviane - Com certeza né! Tem que ter uma motivação pra fazer a adoção. Tá.
Carla - São essas feitas de fora, essas entregues irregularmente?
Viviane - Não. O é irregular é a adoção “à brasileira”, a adoção a brasileira é irregular, né? Ela é
ilegal. Melhor dizendo, ela é ilegal. Então o que estou dizendo para vocês é que esse tipo de adoção
existe? Existe. Por falta de conhecimento e por falta de informação até da própria genitora. Ela
entrega lá fora, porque às vezes ocorre que ela sente com dificuldade de procurar a Vara da Infância
para entregar a criança, embora a gente tem tentado, fazer trabalhos, para divulgar junto aos
hospitais, nos postos de saúde pra conseguir que essa genitora entenda que aqui é um lugar mais
seguro para poder dar acolhimento a ela, na situação dela. Por quê? Aqui nós entendemos que ela ta
entregando um filho porque há motivo para ela entregar esse filho com dignidade, entregar esse filho
com segurança. Porque lá fora entregando para uma pessoa que não tem preparo, que não teve, né,
esse estudo feito, não é, discutindo a motivação, o perfil dessa criança, é mais complicado. Então
quando você pergunta a gente fala da demora, como essas adoções acontecem diretamente da
genitora com a requerente, essa crianças que estão sendo entregue lá, são crianças que não estão
sendo entregue aqui. A gente conta também com um fator cultural. As nossas famílias brasileiras
pretendem um perfil muito limitado. Eles querem uma criança recém nascida, criança clara, uma
criança do sexo feminino, um bebê de modo geral. Sobressai criança do sexo feminino. Então é esse
o modelo em que à família se espelha para poder tá acolhendo uma criança.
Tiago - Esse é o motivo pelo qual também, tenha tantas crianças esperando em abrigos?
151
Viviane - Bem, não são tantas. Hoje nós temos um número de 160 crianças cadastradas, dentre elas
adolescentes. E nós temos um número muito maior de famílias inscritas. São 281 famílias inscritas.
Então te pergunto: essa burocracia deveria está existindo? Não. Porque nós temos menos crianças
cadastradas do que famílias inscritas.
Tiago - Então na verdade os inscritos é que são exigentes?
Viviane - Os inscritos é que querem um perfil que difere das crianças que encontram-se cadastradas.
Por quê? Há esse modelo, como falei para vocês, cultural em que eles trazem que é de uma criança
recém nascida, branca, do sexo feminino, né? É o que dificulta a colocação de crianças maiores que
estão disponibilizadas para adoção. Que são adoções necessárias. Embora, nós estamos
vivenciando uma realidade no Distrito Federal, de pouco tempo para cá, que a gente tem conseguido
fazer a colocação de crianças maiores nas famílias substitutas, famílias que estão inscritas. Porque a
gente tem tentando fazer, enquanto Vara da Infância, este trabalho de sensibilização com as famílias
da importância e de que é plenamente possível o acolhimento de uma criança maior, que há
vinculação. Entendeu? Deu para você diferenciar essa questão da burocracia e de tempo. Por que
ela não, o tempo é porque o perfil das crianças que nós temos, não atende o perfil das famílias que
estão inscritas.
Tiago - Na verdade, a gente pensa assim, que existe um número muito grande de crianças que você
falou não é verdade. E aqueles que estão a procura da adoção na verdade eles estão é em número
bem inferior ao número de crianças que estão disponíveis. E as que estão disponíveis não são o que
eles querem.
Viviane - Não é o perfil desejado. De um modo geral o brasileiro tem esse perfil como principal. A
gente tem conseguido reverter, mudar tem inserido no cadastro famílias que pretendem crianças
maiores, temos conseguido fazer essas colocações com estágio de convivência. As pessoas estão
percebendo que é plenamente possível essa vinculação. Só que é algo que a gente tá trabalhando
mesmo, no sentido de orientar, esclarecer, desmistificar o preconceito e entender, né? E fazer com
que as pessoas percebam, entendam e compreendam que é plenamente viável a adoção de uma
criança maior.
Tiago - Muitas pessoas passam que o trabalho de adoção já e complicado, que adotar uma pessoa,
uma criança bem mais velha seria trabalho dobrado. Digamos assim.
Viviane - As pessoas têm um preconceito, né? De achar que a criança maior não vai está se
vinculando como um bebê se vincularia. Que o fato da criança ter conhecimento da sua história
pregressa vai tá dificultando o vinculo e as relações na família. O que não é verdade. Até por que
uma criança que tá num abrigo ela está apta para uma família, ela quer uma família. Então, e ela dá
uma resposta mais rápida também para a família que vai adotar. É um desafio maior. Poque não
basta eu chegar lá, “ah, vou levar para casa” e você leva o bebê. A criança maior ela também tem
que querer saber se quer ser seu filho e se você seja pai e mãe dela, então assim é, por isso que é
bom a leitura, a compreensão, porque vai ajudar, facilitar no entendimento né. Daquele ponto central.
Carla - Antes da família adotante, falar todos os requisitos que quer um bebê, tem um preparo, uma
conversa para tentar fazer com que essa família entenda que uma criança mais velha também seria o
perfil?
Viviane – Tem, no atendimento de plantão, por que nós temos entendimento da demanda
espontânea. Sempre fica um técnico de plantão, hoje quem está de plantão é uma psicóloga da
seção. Então, cada dia é um de nós que está aqui. Nesse entendimento é a porta de entrada. Então é
nesse momento que nós passamos todas as informações e já procuramos desde já tá tirando
algumas dúvidas e está mostrando qual é o real sentido da adoção como é que tá ocorrendo, qual é o
encaminhamento disso.
Carla - Há uma tentativa de falar que a criança está lá que é mais velha...
Viviane - Não há tentativa, a gente faz uma sensibilização nessas pessoas. E na palestra como eu
falei para vocês né. Que é a porta de entrada do plantão, buscam-se informações, vocês vão tá
retornando aqui com a documentação para participar inicialmente de uma palestra informativa. É
nessa palestra informativa, que nós passamos todo panorama da adoção aqui no DF. Inclusive
152
colocamos para as pessoas que estão interessadas em acolher, a importância do acolhimento de
crianças maiores que estão aguardando. Que não é só bebê que tem que ser adotado. As crianças
que estão nos abrigos, e elas precisam de uma família. E nós deixamos claro que nós não estamos
aqui tentando encontrar uma criança para a família, nós estamos aqui tentando encontrar uma família
para aquela criança.
Carla - Toda criança que ta no abrigo, ela está lá para ser adotada?
Viviane - Não.
Carla - Porque tem aquelas que no caso, em que os pais não perderam o poder familiar ainda né?
Então elas estão ali na esperança de que os pais ainda voltem para buscá-las. Como é que? Elas
ficam lá eternamente esperando os pais ou depois de certo tempo elas são levadas para adoção?
Viviane - Veja bem. Não é eternamente esperando pelos pais. A medida de abrigamento é uma
medida provisória. Então quanto antes a criança for integrada a uma família biológica melhor é. Só
que muitas vezes a gente se depara com outra realidade que não há possibilidade de integração da
criança nessa família. Não são todas as crianças que estão em abrigos que estão cadastradas para
adoção, tá? E não são todas as crianças que estão em abrigos cadastradas para adoção que tem o
poder familiar destituído. O que que é isso? Por que são coisas que ocorrem simultaneamente, a
adoção com a destituição do poder familiar.
Carla - Não, porque eu vi um texto que fala justamente nisso, inclusive faz até um joguinho. Era uma
história que falava que a Sofia foi abandonada pelos pais em um abrigo, dizendo que ela ia ficar no
abrigo até os pais encontrarem um emprego...
Viviane - Pois é. A questão é, por isso é que o abrigo atua junto à família para ver as possibilidades
de reintegração, porque muitas são as vezes a criança pode ser obrigado, porque aquela família tá
sem condições de fazer manutenção, né. De ceder cuidados e as responsabilidades necessárias.
Então essa criança vai para o abrigo, só que nós temos uma realidade em que o nosso sistema, o
Estado não ajuda tanto. Nós temos alguma dificuldade de fazer o encaminhamento do serviço da
comunidade e que temporariamente estaria dando um suporte a essa família para que ela se
reestruturasse ou que obtivesse essas crianças de novo. Aí então a gente tem que dar atenção maior
conjuntural que dificulta algumas coisas. Agora, o papel do abrigo é de está fazendo um
acompanhamento junto a essas crianças com a fiscalização da Vara de Infância. Se tentando todas
as possibilidades de reintegração daquela criança na família, não foi possível. Estando já a criança
abrigada e tendo o abrigo feito esse tipo de trabalho, é informado ao juiz e a criança cadastrada para
adoção. Ela sendo cadastrada para adoção, então ela pode ser apresentada a uma família, entende?!
Carla - Esse processo como diz o Tiago, é um processo burocrático, também, porque nestes casos,
muitas vezes não tem contato com a família biológica...
Viviane - Pois, é não deve ser entendido como uma questão burocrática. Muitas vezes esses pais
deixar no abrigo, e não voltam, por que são ruins? Por que são desnaturados? Não! Existe toda uma
situação, toda conjuntura que se deve ser analisada e muitas vezes ele não tem condições nem
emocionais de tá tomando essa aproximação com o filho. Sendo o trabalho ao abrigo junto a família
biológica com a fiscalização da vara de infância é possível você ver a questão do cadastramento ou
não, até para aquela criança que está lá aguardando simplesmente por aguardar. Porque a criança
precisa de família, então essa criança sendo cadastrada para adoção, depois de esgotadas as
possibilidades de reintegração na família biológica, a criança vai para um instituto e ela precisa deste
lar para se desenvolver, entendeu?
Carla - Por que senão ela fica lá como na historinha mesmo fala, que ela ficava muito tempo no
abrigo esperando pelos pais, voltarem para buscá-la com um emprego novo que era o que ela
esperava.
Viviane - Que havia dito para ela. Então assim, o abrigo tem que trabalhar com a criança, nesta
questão. Não existe um período, “ah! Ela vai ficar lá tantos anos a partir de ser cadastrada para
adoção.” Não então há a necessidade de ter um trabalho junto do abrigo. Quer dizer do abrigo junto a
Vara da infância, em especial junto à família para ver a possibilidade de real integração familiar.
Entender então assim, não é correto.
153
Tiago - O C.C/2002 trouxe algumas inovações no processo de adoção, em alguns aspectos facilitou
para vocês ou não?
Viviane - Em relação o que? Idade?
Tiago - Num aspecto geral. O que você acha que viabilizou no processo de adoção.
Viviane - Veja bem, o processo de adoção, continua o mesmo, contudo a modificação foi no sentido
de que precisa ser maior de idade, né, para adotar. O que mudou de 21 para 18 anos. E ainda há a
prerrogativa de que ainda é necessário que o adotante tenha no mínimo 16 anos a mais que a
criança adotada. É isso mantém. O que mudou foi isso no processo de adoção.
Tiago - Seria melhor também, porque antes então como você estava falando antes, uma pessoa com
menos idade então poderia adotar?
Viviane - Não! não! não! Antes era com mais de 21 anos de idade, e a diferença era a mesma 16
anos, entre o adotante e o adotando. Agora, a idade era maior de 21 anos, com o CC/2002 essa
maioridade caiu para 18 anos. Hoje a pessoa pode ter 18 anos, mas com diferença de 16 anos do
adotando.
Tiago - Com relação a direitos sucessórios isso já havia no Código anterior, né?
Viviane - É, a questão que mudou foi só essa mesmo, a idade que baixou para 18 anos, porque a
adoção já desde o Estatuto, ela deixa muito clara, dá condição de filho, isso não consta em lugar
nenhum. Que a criança foi adotada embora ela tenha o direito de saber sobre seus pais. Todos os
direitos sucessórios né?, não há nada que discrimine. É filho como um filho biológico, a maneira como
chega naquela família é que não são pelas vias naturais, né, consangüíneas. Ela chega pela via
adotiva e essa questão da adoção a família precisa tá trabalhando melhor, para melhor lhe dar com
este contexto, visando um melhor desenvolvimento da criança.
Tiago - Outra pergunta. É a adoção um ato irrevogável, certo?
Viviane - Sim, é irrevogável.
Tiago - Então no caso se a pessoa, a família adotar uma criança e meio que tempo depois desistir
daquele ato, é possível a devolução?
Viviane - Não. Não existe essa possibilidade. É filho para sempre.
Tiago - E se a família no caso, tentar fazer isso? Qual é opinião que a Vara?.
Viviane - Não faz. Ai veja bem, é um pai como outro qualquer, não é? Como qualquer pai pode
cometer um abandono, não é? Uma negligência. É pai. A situação de pai e filho não muda entende?
Tiago - Ta. Ok, basicamente é isso que eu queria te perguntar.
Viviane - Respondeu?
Carla - Respondeu.
Carla - Então você acha que essa possibilidade de visitas...
Viviane - Olha. A Lei já deixou claro que os pais perdem todo e qualquer direito sobre a criança. Há a
possibilidade de a genitora manter contato com a família? Vai depender muito de como é que essa
família os pais adotivos estarão lidando com adoção. Agora é importantíssimo para criança, os papeis
estejam bastante definidos, né? Pai e mãe, né, é pai e mãe. Não são dois pais e duas mães,
entendeu?
Carla - Porque teve uma jurisprudência que o Juiz regulamentou a visita da mãe biológica para filha
que tinha 12 anos, mesmo, que a filha não queria, mesmo assim ele decretou a visitação...
Viviane - Mais ai agente tem que ver o que que é, qual é o histórico, porque nenhum caso agente
deve estar olhando, “ah, foi isso”, tem histórico. Da mesma forma “ah porque a Vara de Infância é
154
demorada”, “Eu fiquei tantos anos lá na fila”, vamos ver porque está há tantos anos. Vamos ver o
comportamento, quantas crianças foram apresentadas para essa família. Por que que foi que não
quis o acolhimento, nem ser apresentados às crianças? Vamos ver o histórico de cada situação, não
é? E muitas vezes pode não ser recomendado para a criança que tenha essa proximidade,
dependendo da forma como a família vê essa situação. Por exemplo, a adoção em família é
plenamente viável, né, por tios, primos. Quem não pode adotar são os avós e irmãos, mas os tios
podem. E nessa família a genitora e o genitor normalmente estará convivendo próximo à criança. O
quê que é importante? A família ter a clareza de papéis e colocar aqueles papeis nos seus devidos
lugares. Você, é tia e ta adotando, sua sobrinha e sua irmã mora na sua casa. Mão é você, pai é
você, ela sendo seu filho é o quê dele, tio. Vai ta reconhecido enquanto no papel de tia embora é
direito da criança saber que ela foi gerada naquela barriga, entendeu? O que não pode ficar é
passando mensagens duplas para a criança. A questão de ter dois pais, duas mães, pois a criança
deve tá protegida, né? A gente tem que propiciar o meio de proteção para aquela criança. Nada que
vá tá sendo assim um possível meio de está causando em mal de falta de proteção, né?, no seu
desenvolvimento.
Tiago - No caso quando a pessoa tem, passa pelo processo de adoção e acontece de não ser aceito,
indeferido, no processo de adoção no caso, ela volta pro final da fila?
Viviane - O indeferido não, ele é arquivado. Porque se ele ta indeferido é por que não está em
condições de assim assumir uma criança em adoção.
Tiago - Se ela quiser fazer tudo de novo, ela poderá?
Viviane - Veja bem, é para ter sido arquivado e algo que não foi possível, que ela, se tornasse apta a
acolher aquela criança. Ela pode entrar, mas se você buscar, verá o arquivamento com um histórico
documentado.
Tiago - Uma certidão de antecedência, então sempre constará os impedimentos?
Viviane - A vara de Infância vai está constando que existe o estudo psicossocial, ninguém vai
indeferir o estudo simplesmente por indeferir. Deve ser algo bastante relevante que não considera
que aquela pessoa esteja apta a assumir neste momento ou naquela condição, criança em adoção.
Pode ser que venha a desconfigurar a situação e que não seja possível fazer uma reavaliação.
Tiago - O fato desse processo de adoção, correr em segredo de justiça seria o motivo pelo qual a
Vara de Infância dificilmente se pronuncia diante da mídia?
Viviane – Absolutamente. Mas em que sentido? O processo ele corre em segredo de justiça.
Tiago - Em relação com não apenas a demora, mas todos os conceitos errados que as pessoas tem
em relação ao processo.
Viviane - É infelizmente a gente sabe que a população está muito mal informada, precisava de mais
esclarecimentos. Eu acho que não só uma responsabilidade da vara de infância, eu acho que a Vara
da Infância tem a sua, tem o seu lado. Mas a gente também pode estar contando outros recursos no
sentindo de orientar, incentivar, divulgar. A vara de infância faz um trabalho de diretamente com os
hospitais, onde ali estarão os multiplicadores desse procedimento. É adotar um encaminhamento de
crianças, quando a genitoras entregam, comunicam no hospital, que é entregue a Vara de Infância
né? Então de alguma forma agente tem que trabalhar nesse sentido também de multiplicadores.
Tiago - mudei minha concepção com relação a democracia no processo de adoção.
Viviane - O que você ta achando? Agora, quem vai te entrevistar sou eu.
Tiago - Eu vejo, que na verdade é um motivo pelo qual existe todo este caminho, todo este trajeto é
para a proteção da criança. Talvez o que falta mesmo, se é que falta, é só um pouco mais de
esclarecimento.
Viviane - Esclarecimento da população, no processo em si, a tramitação do processo em si, não é
nada burocrático.
155
Carla - Quanto tempo leva?
Viviane - Depende ele leva de 03 à 04 meses para estar deferido, e a família apta para acolher uma
criança. O que demora é o tempo da chegada da criança na família, mas isso é em função em
decorrência de que? Do perfil escolhido pela família. Por que quanto mais fechado, mais difícil é para
você ser atendido. Assim, temos que trabalhar na sensibilização de que não é assim. Você não está
em busca de uma mercadoria. É um filho. E quanto mais você fechar essas exigências, mais
demorado e mais difícil vai tá sendo a chegada dessa criança na sua família. E infelizmente como eu
falei, por uma questão cultural, as famílias brasileiras tem uma tendência maior a solicitar o perfil de
criança recém-nascida, branca, feminina, que é o que dificulta a colocação de crianças maiores e que
já estão cadastradas para a adoção.
Tiago - É que eu vejo pelo menos no ultimo globo repórter que o Juiz da Vara de Infância se
pronunciou a mídia se pronunciou, mas a própria Vara de infância não se defendeu, eu acho que
deveria ter um representante para dizer “oh vocês estão mostrando tal e tal lado, mas existe tal e tal e
tal aspecto que vocês não estão abordando”
Viviane - Na verdade é que a gente precisa também é de uma mudança de paradigmas, nesse
sentido porque quando você tem uma cultura construída em cima disso. E aos poucos, é um trabalho
de formiguinha para as pessoas compreenderem que é muito mais seguro uma genitora chegar aqui
e entregar uma filho do que ela entregar lá fora. Essa pseudo confiança que ela tem na família, na
verdade ela é inexistente, porque ela não sabe se aquela família de fato ta preparada para receber
um filho adotivo, como vai tá lidando com adoção. Qual a proteção que ela vai dá pra criança. Então é
um trabalho de formiguinha. Nós estamos tendo a oportunidade de falar aqui, e vocês vão ter a
oportunidade de falar com outras pessoas que provavelmente estarão comentando com outras, a
gente tem que começar a mudar essa cultura. Certo?
Tiago – Certo.
Viviane – Deixa eu te perguntar, naquele oficio tem o nome completo de vocês?
Carla – Tem.
Tiago – Nome, matrícula, telefone, CPF...
Viviane – vocês estudam onde?
Carla – Católica.
Viviane – Qual o curso?
Carla – Direito.
Viviane – (risos)
Tiago – Por quê? Alguma coisa contra?
Viviane – Não, absolutamente. Não. Só estou me situando, porque eles disseram que eram alunos
de direito, e só estou confirmando com vocês. Que a gente recebe muito aluno de psicologia também.
Carla – Eu imaginei.
Tiago – É porque assim, quase ninguém faz a monografia na área social.
Viviane – Vocês já estão terminando o curso?
Carla – Já estamos acabando.
Tiago – O curso de direito é muito elitista. O pessoal gosta de falar sobre a Interpretação da Lei, o
que é inconstitucional e o que não é, o que que vale e o que não vale.
Carla – É. Você falou agora sobre a estatística que tem. Teria como a gente visualizar?
156
Viviane – Mas tipo de estatística você gostaria de saber?
Carla – Visualizar os processos, se a gente poder ver.
Tiago – Tem algum problema, se for processos já arquivados.
Viviane – Processos são segredo de Justiça, só tem acesso os funcionários da Vara da Infância.
Carla – E as estatísticas?
Viviane – As estatísticas, veja bem. Só posso tá divulgando os dados previamente autorizados pelo
juiz. Brevemente, eu creio que vai estar sendo divulgado os dados estatísticos do ano passado que
vai estar sendo fechado e encaminhado ao juiz, mas a gente não pode divulgar antes da autorização
do juiz. Mas é como eu falei, atualmente o cadastro está com 281 famílias inscritas, dentre estas
famílias são perfis diversificados, mas a maioria quer uma criança recém-nascida, menina ou menino,
mas a procura maior é de menina. Nós temos o número de 160 crianças cadastradas, entre crianças
e adolescentes.
Carla – E as que não estão cadastradas que estão em abrigos?
Viviane – Não sei te informar. Mas a maioria das crianças que estão em abrigo não estão
cadastradas para a adoção. Estão lá por medida protetiva, da criança, em razão do contexto familiar
vivenciado, e também há uma seção aqui na Vara da Infância que cuida apenas disso. Aliás, duas.
Tem uma que vê a questão da criança na família né, que vê a situação que a criança está
vivenciando e faz o encaminhamento, e tem a comissão de fiscalização que faz o trabalho juntamente
com os abrigos na situação de cada criança abrigada. Certo?
Tiago – Eu tinha um coisa pra perguntar, mas eu esqueci.
Carla – É assim mesmo, a gente vai conversando...
Tiago – Mas eu acho que é só isso mesmo que eu tinha pra perguntar.
Viviane – E vocês vão estar divulgando isto como?
Carla e Tiago – Na monografia.
Viviane – Seria bom se vocês trouxessem uma cópia pra gente da monografia, né?
Tiago – Sem dúvida alguma, se a gente passar então...
Viviane – Eu acho que é importante, porque vocês também estão construindo esse material, uma
forma de vocês estarem divulgando este trabalho, então eu acho importante vocês deixarem
registrado aqui na Vara da Infância.
Carla – E a gente pretende voltar aqui outras vezes.
Tiago – Com certeza. A Sra. tem alguma bibliografia?
Viviane – Tenho, eu posso dar pra você.
Carla – Muito obrigada.
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ANEXO B – Entrevista com Walter Gomes de Sousa (Chefe da
Seção de Adoção) – 23/04/07
Fernanda – Eu peguei lá no site, como é o perfil das crianças a serem adotadas e dos pretendentes à
adoção. Quando eu encontrei essas crianças foram adotadas, quantas crianças foram para a adoção
internacional, e ai, eu tava pensando, assim, a minha idéia é seria pegar os últimos anos possíveis
para fazer uma comparação, até da questão da adoção internacional também. Do tráfico de crianças.
Walter – Da adoção internacional, é relativamente nova aqui. No total, nós tivemos 3 adoções
internacionais, nos últimos dois anos, “né?”.
Fernanda – Foi tão pouco, “né?”!
Walter – Porque a adoção internacional requer o atendimento de um pré-requisito, qual seja a criança
disponibilizada tenha um processo de destituição do poder familiar, apensado ao seu processo. E
nem todas as crianças institucionalizadas em abrigos, cadastradas para a adoção, tem a destituição
do Poder Familiar, “né?”. Então é uma exigência, o juiz só pode disponibilizar para a adoção
internacional as crianças que atendam a esse pré-requisito. Só que são pouquíssimas, dá para contar
nos dedos, as crianças cadastradas para adoção que tem a destituição do poder familiar. Por isso
vem a ser um pouco mais difícil, agora muitas estão no processo de destituição do poder familiar em
tramitação e futuramente estarão sendo colocadas a disposição da adoção internacional.
Fernanda – Você acha que a adoção internacional é viável ou não?
Walter – Ela é viável na medida em que não encontramos para determinados perfis de adotantes já
cadastrados no território nacional, entendeu?
Fernanda – Aqui no DF, só vai as crianças bem maiores “né?”.
Walter – Não é só no DF. Em todo Brasil...
Fernanda – É que eu tava olhando algumas estatísticas do Rio Grande do Sul. As crianças que foram
adotadas no ano passado lá, tem crianças de 8, 9 anos, que já... a gente encontra isso...
Walter – É mas não são tantas...
Fernanda –É, tudo bem que não sejam tantas, mas eu vejo assim....
Walter – São poucas famílias interessadas. Pra você ver, eu tenho aqui um processo de adoção de
dois irmãos, uma menina de 12 anos e um menino de 8. Agora, quantos? Só tem um.
Fernanda – Ai fica bem difícil né, porque a criança já tem .... Quando você pega ela pequenininha,
pra moldar de acordo com a sua família, depois que ela está grande...
INTERRUPÇÃO.
Fernanda – Tem alguma criança que esteja, assim com pouca idade, que esteja no cadastro para a
adoção internacional. Ou só crianças mais velhas.
Walter – Não, nós temos crianças, de 2 ou 3 meses, cadastradas para a adoção. Só que é uma
criança com um severo comprometimento da saúde, encefália ou cardiopatia.
Fernanda – Só vai para a adoção internacional quanto não tem nenhuma chance de...
Walter – Vai para a adoção internacional aquela criança para as quais não existem candidatos
nacionais e que tem a destituição do poder familiar, então são pouquíssimas crianças nessas
158
condições. Eu tenho muitas crianças cadastradas para a adoção sem qualquer perspectiva de
colocação em um lar substituto, mas que não tem a destituição do poder familiar.
Fernanda – Então não dá para entrar com o processo de adoção?
Walter – Não dá pra entrar, exatamente. Tá?
Fernanda – E essas crianças que não houve a destituição, elas foram simplesmente abandonadas,
como é que funciona? Largou em um abrigo ...?
Walter – Não é simplesmente abandonadas. Veja só: A entrada de uma criança no abrigo é sempre
precedida da constatação de uma grave situação que ela esteja vivenciando junto ao seu lar de
origem. É uma situação em que os seus direitos estão sendo violados. Podem ser uma situação em
que os genitores são drogaditos, estão envolvidos com o narcotráfico, são portadores de transtornos
mentais, são negligentes, são violentos, são abusadores. Então, são “n” situações que podem ensejar
o abrigamento de uma criança.
Fernanda – Mais, essas coisas não ensejam a perda do poder familiar?
Walter – Não, de início não. Porque a perda do poder familiar é um processo. É um processo que tem
que ser aberto, a partir de uma provocação do Ministério Público. É um processo formal, em que o
abrigo encaminha relatórios que vão sendo juntados ali, a história da vida institucional daquela
criança. Há um processo de destituição. E o que significa? Significa que os genitores serão intimados,
que eles vão ser ouvidos em audiência, eles vão ter que apresentar provas, de que não foram maus
guardiões, eles vão apresentar testemunhas, o Ministério Público vai indicar testemunhas também. O
Ministério público pode requerer que eles sejam submetidos a uma avaliação psicológica ou
psiquiátrica ao IML, que é uma instituição que emite laudos dessa natureza, até que se agende a
avaliação técnica desses genitores no IML. Muito tempo se passa. “tá?”. Os genitores serão
defendidos, têm direitos à uma defesa.
Fernanda – É um processo longo?
Walter - É um processo longo. Esse processo de destituição do poder familiar, ele tem uma
tramitação muito morosa, pode demorar 2 anos ou até 3 anos. E às vezes o Ministério Público
considera que esse tipo de processo pode até impedir que uma criança seja adquirida por uma família
substituta. Agora, por que tudo isso? Porque a legislação, infelizmente, apresenta muitas lacunas. Por
exemplo, bem prático, não existe um prazo para que uma família reacolha uma criança abrigada. O
estatuto diz que o abrigamento é excepcional e provisório. O que é uma coisa provisória? É uma
coisa passageira, só que é um passageiro que acaba se tornando permanente. Então, tem história de
adolescentes com 15, 16 anos que entraram no abrigo com 2 ou 3 anos. Então, se a legislação
estabelecesse prazos, prazos para que uma família se reorganizasse de forma a ter aquela criança
de volta. Agora, muitas vezes a reorganização de uma família vai depender de apoios possibilitados
por políticas públicas, de promoção famílias, que a gente sabe que são inexistentes, imagine uma
família envolvida na mais absoluta miserabilidade, pai e mães desempregados com uma penca de
filhos, como é que esses pais vão se reorganizar de maneira a requerer de volta uma criança,
percebe? Então, não tem como uma criança ser liberada de um abrigo para o seu núcleo familiar de
origem, sem que haja um pleno saneamento desse núcleo familiar. E quem que vai estar a frente
disso? O poder público, né? Ou seja, famílias que estão na estrutural, no setor P Norte, P Sul, Setor
QNQ, Taguatinga, famílias inseridas, como é que você vai garantir a reintegração de crianças nesse
contexto. Porque é muito difícil, por exemplo, nos casos de uma mãe que perdeu seu filho, garantir
uma assistência eficiente e eficaz para ela. Uma consulta demanda, às vezes, um ano ou um ano e
meio. Percebe? Então é uma situação muito delicada, enquanto isso, muito tempo vai passando,
essa criança vai crescendo e as chances dela ser acolhida por uma família substituta vão diminuindo.
Fernanda – E a maioria das crianças, a família são pobres? Por causa desses problemas, porque se
tiver algum transtorno, não tem como fazer um tratamento porque não tem dinheiro. O serviço
público...
Walter – 99% são, mas ainda tem outra situação, há pais que acabam se acomodando. Como os
filhos estão abrigados, acham que estão bem, ou seja, eles acabam interpretando que o abrigo é uma
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espécie de creche, “tá?”, eles optam pela lei do menor esforço. Eles não se responsabilizam. Eles
visitam 1 vez a cada 2 dias, ou uma vez ao mês.
Fernanda – A visitação é permitida?
Walter – É permitida. Ah não ser que...
Carla – É freqüente?
Walter – Varia de caso para caso, né? Há casos em que a genitora visita um vez a cada 3 meses,
uma vez a cada 6 meses, ou seja, não é uma visita que caracteriza a parentalidade, mas é uma visita
que se torna insuficiente para que a criança, dentro do abrigo, alimente a esperança de que um dia a
mãe virá pegá-la, e isso às vezes até dificulta que essa criança seja colocada em um lar substituto.
Então, há casos em que as crianças cadastradas para adoção, alimentavam a esperança de que um
dia a mãe viesse pegá-las, e se negaram a conhecer famílias substitutas. Ou seja, a começar pelo
dia-a-dia, a vida de uma criança abrigada, não é fácil, é um drama é uma seara em que a legislação
permite. Aí vem uma outra situação, uma criança que não recebe visitas do pai e mãe, ela tem a
destituição do poder familiar, ai ela é cadastrada para a adoção e é apresentada para uma família, e
inícia o estágio de convivência, daí a pouco, do nada aparece uma mãe, uma avó, um tio, e isso gera
uma insegurança jurídica enorme para a família, que tão querendo acolher. Eu já vi casos, até casos
recentíssimos, da criança de 5 anos que estava em estágio de convivência com um casal. O casal
tava acolhendo, em sua primeira adoção, e uma avó apareceu e entrou com pedido de guarda dessa
criança. E o casal ficou surpreso, e para evitar uma briga, um litígio, que é uma briga judicial, eles
disseram “ah, nós queremos adotar sem guerra”, ai o casal foi embora. O que aconteceu? Essa avó,
mais na frente, desistiu.
Fernanda – Ai a criança perdeu a família...
Walter – Percebe? Então é muito complicado você lidar com essas situações não definidas, né. A
legislação dificulta. Eu próprio, que sou chefe do setor de adoção, ainda deparo com essas situações.
Essa legislação acaba deixando alguns aspectos do abrigamento, da própria adoção, nebulosos.
Agora, nós tempos hoje um grande drama, que é um drama contraditório. Você tem o cadastro de
crianças e adolescentes aptos para a adoção, e um outro cadastro com quase trezentas famílias
habilitadas para a adoção. E os dois cadastros não se cruzam.
Carla – Mas eu não entendi. Porque a diferença, aptos e habilitados, se os que estão aptos ..
Walter – Uma coisa é o cadastro de adoção e outra é a de pessoas cadastradas, as famílias, “tá”?
90% dessas famílias querem crianças recém nascidas, até no máximo 2 anos, é o perfil estabelecido
pelas famílias hoje, que querem adotar.
Fernanda – Eles colocam um monte d características, “né”, pele, olhos, cabelo...
Walter – Temos casais que querem crianças com olhos azuis. Você já fecha quase que 100%. Por
quê? Porque vivemos num contexto em que 50% da população, dos quase 20 milhões de brasileiros,
são afro-descendentes. A nossa população é mestiça. Eu tenho duas fotos aqui, pra vocês verem,
olhem são dois irmãos. Isso aqui é o estereotipo das crianças que figuram nossos cadastros, são
crianças maiores, um dos...
Fernanda – Olha a carinha de sapeca?
Walter - Mas não temos famílias para acolher esses dois irmãos.
Fernanda – As pessoas são muito preconceituosas, “né?”. Elas acham que querem adotar, mas não
com aquela história de “Ahh eu quero adotar, porque eu quero que seja meu filho, independente de
parecer”, se você quer biológico, você vai ter o seu filho...
Walter – O raciocínio é assim: eu quero adotar, primeiramente, se eu aprovar. É mais ou menos
assim: a mãe ta grávida, ela dá a luz, mas ela diz “eu só vou assumir essa criança se as
características forem por mim aprovadas”. Isso é muito diferente da cultura estrangeira. Os
estrangeiros têm uma preparação, para a adoção, espetacular. Eles vêm não com o intuito de
conhecer a criança e só então finalizar o sim ou o não, eles se decidem. Eles recebem as
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informações acerca da criança que vão receber e lá eles decidem. E eles vêm, não para conhecer a
criança cadastrada para a adoção, eles vêm para acolher os filhos, “tá?” Aqui, infelizmente, nos
deparamos com perfis com um amontoado de caprichos. E caprichos nitidamente preconceituosos.
Por exemplo, é difícil a inserção de uma criança negra num lar substituto. É muito difícil. Uma criança
portadora de necessidades especiais? Uma criança maior com problemas de comportamento?
Fernanda – Se para uma família, uma criança que nasceu na família já é difícil. Eu tenho uma irmã
portadora de deficiência. A coisa mais difícil é você lidar com isso, não na nossa família, mas por
causa do preconceito. Se você não tiver o pulso muito firme, a vontade que você tem é de dar para
alguém, ou esconder, porque a sociedade é muito preconceituosa, imagina você pegar uma pessoa
que não é da sua família e incluir na sua família, como filho. Quanto preconceito você não vai ter que
encarar, “né?” Eu acho que a maioria não tá preparado “né?”.
Tiago – E ontem eu tava vendo que realmente. As crianças que são adotadas, os pais se deparam
com problemas nos filhos, jogam a culpa na adoção ao invés de assumirem culpa e procurarem
solução, porque pensam que a criança está dando problema porque foi adotado dizendo que ele que
criou o problema na época que tava sem a mãe...
Fernanda – E ai tem até aquele caso de jogar na cara da criança isso. Ou então, tratá-la diferente.
Tem uma amiga minha, que ela foi adotada, adoção à brasileira, e ai, assim, os pais falam que não,
que não tem diferença nenhuma de tratamento, mas você sente. Quem está de fora acha muito sério.
Quem está de fora percebe. Os irmãos dela, tem 30, 33 anos e estão sendo sustentados pelos pais
até hoje, para faculdade, e ela o pai não paga faculdade, escola pública sempre, e pra ela pagar
faculdade ela tem que trabalhar, porque ele não ajuda e têm condições. Então são coisas assim que
você vê que tem uma certa diferença de tratamento. Que a gente acaba levando que seja por esse
fato. Por que não tem nada, nada que justifique. Assim, é uma pessoa maravilhosa, estudiosa, então
não tem nada. Então, eu acho que as pessoas não estão preparadas. Elas adotam mais pelo “nossa
que bonitinho”, e não por amor, porque quando você ama, independe da cor, do sexo...
Walter – É porque a cultura da adoção brasileira é muito primitiva, uma cultura ainda baseada por
estética. Pessoas ainda estão muito aceitas ao estereotipo de beleza. É uma criança branquinha,
morena clara, rechonchuda que apresenta sinais de ser portadora de uma inquestionável saúde,
“né?” É perfil, se o perfil for divergente dele, é uma ameaça, e mais eles acabam tentando acolher de
uma criança que apresente características biológicas primarias a da família. Numa tentativa de
escamotear a forma como essa criança foi agregada à aquela família. Ou seja, é um modo sutil,
forma de melhar a própria adoção. Por quê? Porque é o receio de que o juízo social seja negativo e
venha a interferir na boa convivência. Por isso, que limita o tipo de que limita o ______ indicado que é
melhor do que deve-se esconder essa verdade para a criança, que é o chamado segredo “né?”. Ou
seja, a criança deve saber da sua origem. Só que esse tipo de procedimento é extremamente
prejudicial para a família e para a criança. Porque mais à frente quando essa verdade vem à tona por
outras vias, a criança se sente enganada, ou o adulto se sente enganado. Ou o adolescente, “né?”. E
há uma irrecuperável ruptura dos vínculos de confiança. Então, o que nós recomendado. Que a
adoção desde o início é que seja calcada, na verdade na transparência, na sinceridade, na
prontidão. Não é qualquer pessoa que reúne as condições para acolher uma criança através da via
adotiva. Há muitas pessoas que procuram a adoção de forma incompetente, de foram estabanada,
despropositada, muitas vezes achando que a adoção é um exercício caritativo, é um ato filantrópico,
é uma forma de retirar a queixa, de consertar o casamento. Espera ai só um minutinho (telefone
toca). Então, pessoas que muitas vezes, querem até superar o mito, pela impossibilidade reprodutiva,
através da adoção. Ou superar uma perda parental, através da adoção. Então, a adoção muitas
vezes, tem vislumbrado como um instrumento para resolução de problemas domésticos e problemas
pessoais. Então, isso é uma responsabilidade de urgência. Então, nós aqui da Vara de Infância,
partimos do pressuposto de que nosso trabalho é levado a efeito, sobretudo da perspectiva de uma
intransigente defesa de direitos da criança, e do adolescente, privados do poder familiar. Então,
nessa perspectiva, nós selecionamos famílias pra o acolhimento ser direito de todas essas crianças, e
não o contrário. Nós não selecionamos crianças para atender as demandas de adultos, às
necessidades de adultos, à caprichos de adultos. Só que os adultos que nos vêm, muitas vezes não
gostam de ouvir isso. Eles se sentem ultrajados e saem vomitando despautérios contra a pessoa.
Achando uma via burocrática bem insensível. Muitos vêm aqui, incorporando o papel do salvador,
queremos salvar estas crianças, queremos colaborar para a redução do número de crianças de rua”.
É como se estivessem fazendo um favor à sociedade, à justiça, à criança. O estatuto até com
sabedoria, institui o seguinte: que o juiz só decidirá pela adoção se esta fundar-se em motivos
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legítimos. Ou seja, nós temos que vistoriar a motivação por trás de um desejo expresso à favor da
adoção. “Por que vc quer adotar?”. Isso já foi discutido, “né?”, entre a família, você já procurou uma
pessoa, você já consultou a família? Porque a adoção não faz parte de um desejo circunscrito, um
desejo fruto de um impacto mundiático, é fruto de um projeto. A adoção é um instituto disponibilizado
para um homem que deseja em plenitude de exercer o papel de pai e para uma mulher que deseja
em plenitude de exercer o papel de mãe. É para quem tem prontidão afetiva é para quem está
disposto à acolher incondicionalmente uma criança como filho. Incondicionalmente! E nem todas as
pessoas têm condições de emitir essa resposta, do acolhimento incondicional. Às vezes, num ensaio
de acolhimento evitante, seletiva. As pessoas querem reunir muitos elementos de segurança, e às
vezes esses elementos de segurança apenas reservam insegurança que a essa pessoa, que essa
família tem em relação à adoção. E ai, nós verificamos o quanto é importante o preparo. Porque o
despreparo para a adoção geram malefícios para todos, mas principalmente para a criança. A
criança, essa que já passou por uma experiência prévia de abandono. Então é necessário que seus
interesses sejam protegidos, esse é nosso papel. E outra coisa, que deve se considerar, não basta
apenas a resposta de consentimento dos adultos, a criança também tem que dizer o seu “sim”. E há
casos em que uma criança ou adolescente recusa ser acolhido por uma dada família.
Carla – E como é feito? Pelo estágio de convivência?
Walter – Exatamente. Em sendo uma criança maior, o estatuto prevê o estágio de convivência para
casos de criança acima de um ano. “tá?” Então, esse é o período de aproximação emocional mútuo.
A Família dar-se-á a conhecer a criança e vice-versa. E é nesse período, um período de namoro, em
que convergências do período acabam se sedimentando ou não. É o período em que a pessoa vai
estar exercitando o papel parental. E logo, estamos monitorando, estamos verificandos. Certo? Então,
nem sempre o estágio de convivência tem um final feliz. Às vezes, no caminho a gente percebe que
não há a menor compatibilidade entre o interessado e a criança.
Carla – Durante o estágio de convivência, tem a oitiva da criança?
Walter – A criança é ouvida. Ela é ouvida pelo abrigo, ouvida pelos técnicos da Vara de Infância, a
gente vai verificando. A criança vai respondendo, né, com o casal, e o tempo vai dizer se um ou outro
está gostando ou não. Mas, a criança é sincera, ela verbaliza, através do comportamento, da atitude,
da saudade, da forma como ela se comporta quando o casal vai embora, quando o casal está para
chegar. Então todas essas variáveis são devidamente consideradas pelos técnicos. Até o momento
em que se verifica que a permanência da criança no abrigo já se torna prejudicial pra ela própria.
Então o estágio de convivência é um período em que se verifica a sedimentação do vinculo com a
criança, e o inicio da constituição dos laços afetivos. Agora, o estágio de convivência ao ser
finalizado, o que vai acontecer? Que a criança vai ser liberada ao casal, só que o casal aqui, ele vai
dar entrada no processo de adoção, no sentido de que a criança já está definitivo com este casal.
Pode ser que mais à frente alguma coisa aconteça que se revele, que não é saudável que aquela
criança fique com aquele casal permanente.
Fernanda – Quando dá entrada no processo de adoção aquele casal tem direito a alguns dias com a
criança, tirar do abrigo?
Walter – Ai neste caso, quando ele dá entrada no processo de adoção a criança já está com ele.
Quando a criança sai do abrigo para ficar com essa família, tira ela do estágio de convivência essa
família recebe um termo de entrega e responsabilidade e tem validade de 30 dias, neste período o
casal tem que entrar com a ação de adoção. Ai ao entrar com a ação de adoção vai tramitar e o juiz
defere a guarda provisória e determina que seja feito um estudo de adoção. Ai nós vamos fazer um
outro estudo, agora um estudo pela família com a criança já como integrante, já com um membro
parental. Que nós vamos verificar se de fato aquela criança está bem integrada, se os vínculos
parentais já estão estabelecidos, se ela tem sido suprida todas as suas necessidades, se os
requerentes estão cumprindo as funções parentais. Então, tudo isto é verificado e lavrado no relatório
do psicossocial. “Ai” o Ministério Público vai analisar também verificar se está tudo de acordo, e “ai”
nós vamos deferimos ou sugerimos o indeferimento ao longo da adoção.
Fernanda – E o consentimento, só é obrigatório depois dos 12 anos?
Walter – A partir dos 12 anos é necessário que o adolescente seja ouvido. Ele pode não, há casos
em que nós sugerimos que o juiz ouça a criança.
162
Tiago - O objetivo maior de vocês é realmente o da proteção da criança, e não das famílias,
principalmente das crianças, mas o que eu percebo é que grande parte da população não tem esse
esclarecimento, a mídia mesmo as revistas de grande circulação, O que elas passam é que a justiça
é como um obstáculo muito grande para adoção. O que seria assim, possível ser feito para que esse
estigma seja tirado.
Walter – A disseminação de informações corretas, seguras sobre a adoção, sobre como tramita o
processo de habilitação, o que as pessoas devem fazer para acolher uma criança na adoção. O que
deve fazer uma genitora que acabou de dar a luz a um filho, que não tem condições de criá-lo, devem
fazer, porque é um grande drama, “tá?”, nem sempre uma genitora que não quer a criança após o
parto, vem à justiça para comunicar isso. Porque ela tem medo, ela acha que ela pode ser punida, ela
acha que vai ser castigada, acha que pode ser presa. Então as pessoas infelizmente se valem disso
para oportunisticamente levá-la a entregar a criança pra famílias interessadas, famílias estas, não
habilitadas previamente para a adoção, não significa que este tipo de procedimento seja ilegal. Não é
ilegal. Infelizmente a legislação tem lacunas, e permite este tipo de acolhimento. Por exemplo, se ela
deu a luz a uma criança e não quer criá-la, nada há na lei que impeça que ela, por conhecer você, por
ser seu vizinho, seu patrão, entrega a criança pra você. Agora você ter que vir na defensoria pública,
entrar com o pedido de adoção e ela vai ser ouvida numa audiência a ser presidida pelo promotor e lá
o juiz vai perguntar porque ela quer aquela criança, vai perguntar pelo suposto pai. Na maioria das
vezes, elas dizem que o sujeito evadiu-se, fugiu, que foi uma aventura, ele vai perguntar, mas você
vai entregar para essa pessoa, se só entrega para esse casal, “sim, só entrego par essa pessoa”, o
juiz não vai dizer “é mais você não pode fazer isso”, a não ser que haja suspeita de suposto comercio,
uma suposta transação comercial em torno dessa criança. “Ai”, oferecer uma criança sobre paga é
um delito, “né?”, condenado pelo Estatuto. Então a pessoa está sujeita a uma pena. Em isso não
acontecendo o juiz vai deferir. Por quê? Porque a genitora tem muito poder. A manifestação dela é
quase imperial, ninguém vai contrariar. Então, pelo fato da legislação permitir isto, é a chamada
“Entrega consensual”, a adesão expressa da genitora à esta adoção pleiteada por uma família
conhecida ou não, boa parte das famílias que acolhem, pela entrega da genitora nesse contexto é
uma família desconhecida, a legislação permite.
Carla – Essa adoção que você está falando é a adoção do artigo 28, §2º, que fala da adoção “intuitu
personae”, que ela entrega a criança por afinidade ou parentesco, é a mesma?
Walter – 28?
Carla – É, 28, § 2º.
Walter – “Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de
afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida”. É,
bem, aqui, já é mais uma adoção em família, isso é possível, mas não é bem essa adoção. É uma
adoção...
Carla – A adoção pronta?
Walter – É a adoção pronta, como essa é uma definição muito fracionada...
Carla – É. Porque tem várias definições...
Walter – Várias modalidades. Por exemplo, a defensoria, chama de adoção consensual. Houve um
consenso entre a família pleiteante e a genitora.
Fernanda – Acontece assim na adoção internacional, “né”? Em um desses três casos da adoção
internacional.
Walter – Consensual, não.
Fernanda – No dia que fui à comissão, ela tava me explicando que teve uma senhora que só daria a
criança dela, se fosse para esse casal, e esse casal parece que era francês. Só daria para a adoção,
se fosse para esse casal.
Walter – Não, houve um outro caso, mas foi muito... A gente não conseguiu a adoção internacional,
neste sentido, porque o casal não veio. A adoção ficou para uma cidadã australiana, que era
163
diplomata. E que acolheu aqui, nestas condições, a genitora disse que só entregaria se fosse para
ela.
Fernanda – Mas acabou não adotando?
Walter – Efetivou-se. Houve uma tentativa, há muito tempo atrás de uma adoção, uma francesa, só
que deu errado porque houve algumas ilegalidades no transcurso, mas é muito antiga.
Irregularidades no pedido de adoção, “tá?”. Que não é vedada por lei, agora, nós contra-indicamos.
Por quê? Porque, primeiro, pode acontecer da genitora entregar para uma família absolutamente
despreparada. E uma família que pode estar sendo movida por razões excusas, e “ai”, eu até uso um
exemplo, que para muitos é até um pouco apelativo, mas que para mim se adequa em muitas
situações, que é como se uma genitora estivesse entregando uma ovelha para uma ordem de lobos,
“tá?” E se a genitora age dessa forma ela acaba colaborando diretamente para o aumento da fila de
interessados. E veja só. Nós achamos que é muito mais adequado que ela procure a Vara da
Infância, por quê? Porque aqui antes de sugerirmos que ela entregue a criança, para quem ela tá
querendo entregar, verificamos, se não há alguma, remota possibilidade dessa criança permanecer
atrelada à família de origem. Seja através da guarda deferida à um irmão da genitora, à uma irmã,
aos avós, “tá?”, porque o estatuto recomenda que a criança preferencialmente permaneça em seu lar
de origem. Então nós realizamos esse trabalho, nós verificamos se é possível. Muitas vezes quando a
genitora entrega a criança para uma família que ela mal conhece, surge um efeito. E há também o
risco dela voltar atrás, ou seja, hoje eu atendi um casal que acolheu uma criança, no segundo dia,
esse casal acompanhou desde o inicio a gravidez dessa genitora, só que dois dias depois a genitora
ligou dizendo que queria o filho de volta, e o casal disse que não ia entregar mais. Ela denunciou à
polícia dizendo que o casal tinha subtraído dela. Entendeu? Então são riscos que as pessoas acabam
assumindo, por optar por um atalho. O que nós sugerimos aqui, que a criança seja cadastrada, ela
sendo cadastrada, ela vai ser apresentada a uma família habilitada. E o que é uma família habilitada?
A família habilitada é aquela que veio, assistiu e disse: ‘oh, nós estamos aqui à disposição para
sermos avaliados, nós abrimos o nosso coração, nós abrimos a nossa relação, nós abrimos a nossa
casa, e uma equipe faz uma entrevista com o casal, se for o caso chama um dos membros da família.
A minha equipe vai na casa desse interessado. Ele entra em todos os cômodos, ou seja, é uma
avaliação de cunho privativo, “né?”, a gente acaba adentrando aos espaços mais restritos dessa
família. Com que objetivo? Verificar se essa família realmente tem condições de acolher essa criança
em adoção.
Fernanda – Quer dizer que eles se prontificam a adotar e vocês vão até lá e verificam se há
condições?
Walter – é exatamente. Agora, naquela outra situação não. Porque a família que acolhe a criança já
tá dentro. E ai fica difícil você verificar se realmente aquela família disponibilizou-se. Não é? Então é
importante ressaltar que os passos para uma adoção mais segura é através da mediação judicial.
Procurar a justiça. A justiça não vai dificultar de forma alguma. Agora, a justiça vai estabelecer
critérios de avaliação pra família, não é qualquer família que está apta para adoção, e muito se
dispunhamente, “eu quero prestar um favor, vocês querem me avaliar, visitar a minha casa?”.
Fernanda – Ai eles vão virar para a criança e dizer: estou prestando um favor pra vocês. Então fica
quieto.
Walter – Exatamente, mas tudo isso tem uma matriz derivadora. Qual é? A pouca informação que as
pessoas têm sobre a adoção. E “ai”, é muito importante, fazer um trabalho como esse. Eu faço
questão de atender os visitantes e prestar essas informações para que vocês poderão atuar com a
gente na desmistificação dessas informações, “tá?”. E há uma carência brutal de informação na
periferia, e veja, informações não só por parte daquelas pessoas não escolarizadas, mas falta de
informação por parte das pessoas ricas e esclarecidas. E muitas vezes, servidores da área de saúde,
da área de educação, da área de assistência social. Demandam conhecimentos, mecanismos,
médicos, enfermeiros, assistentes sociais de hospitais, auxiliares de saúde que colaboram para uma
cultura da adoção, que acaba direcionando a adoção. Aqui, teve um caso de uma médica que fez o
pré-natal em uma genitora, acabo fazendo a cabeça dela, para que entregasse a criança para ela. E
ela própria pegou a criança e deu entrada.... Ou seja, ela se valeu da condição dela de médica para
tirar proveito.
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Fernanda – É porque ela, a mãe imagina que a criança vai ser bem tratada, por ser uma médica, a
situação financeira e tudo.
Walter – Exatamente.
Tiago – Não cabe então, uma intervenção por parte da Vara de Infância, até mesmo do judiciário,
com relação à estigma da imprensa da mídia acerca da adoção, porque eu no ano passado tinha uma
visão, aí quando eu dei o tema de monografia para a minha professora, eu ia falar sobre a demora no
processo de adoção. E ela me perguntou se era realmente isso que eu queria falar e eu disse que é
sobre isso mesmo. Daí ela disse: vai lá e faz uma entrevista na Vara da Infância, depois a gente
retorna e conversa. Depois eu fiz uma entrevista, há dois meses atrás e eu mudei, fui para o outro
lado. Então quer dizer eu acho que a vara de infância poderia intervir, por exemplo, uma vez eu vi no
Globo Repórter, nos Jornais, na época e eles bateram o pau em cima mesmo da vara da infância,
“eles são extremamente criteriosos, exagerados, eles estão emperrando os processos”.
Walter – Exagerados, nós não somos. Nós somos criteriosos sim. Agora, há mídia e mídia, há
reportagens e reportagens. Eu recebi, na semana retrasada um repórter do Jornal de Brasília e
publicou, foi até matéria de capa, foram duas folhas sobre a adoção. E eles retrataram
fidedignamente a entrevista que tiveram comigo. E mostraram as adoções dos cadastros, mostraram
o papel das genitoras que entregam para famílias não habilitadas e por isso repercute na fila de
espera. Coincidente, hoje mesmo, eu atendi uma repórter do Correio Brasiliense, e vai sair uma
reportagem sobre a adoção. Então a gente procura aproveitar todos os espaços que surgem, e aos
poucos os jornalistas e os repórteres vão entrando em contato com essas informações. Não tem um
repórter que não entre aqui, que não saia com outra visão, e nós não sabíamos disso. A partir de
hoje, nós vamos defender os procedimentos da Vara de Infância. Porque nós não complicamos, “tá?”
Agora, também não simplificamos. Estabelecemos critérios. Nós somos criteriosos, sim! Agora, na
perspectiva da criança, nos direitos da criança. Certo? Você não vai matricular o seu filho em
qualquer escola, você não vai contratar qualquer babá, você não está delimitando? Aquela criança vai
ficar pra todo o sempre, né, no meio desta família, então se não houver uma postura de intervenção...
Eu poderia, muito bem facilitar as coisas, facilitar a adoção, mas seria agravar os riscos envolvendo o
menor.
Fernanda – Às vezes eu acredito que a sociedade pensa que os riscos são poucos, porque acha que
o abrigo para a criança é uma coisa ruim, só que ela, as pessoas não pensam que talvez no abrigo
ela não tem aquele carinho de mãe, mas também ela não vai tá sendo maltratada. Ela não tá
preparada pra isso, o sofrimento dela pode ser mil vezes maior, mas a sociedade não pensa dessa
forma. Ela só pensa: “coitadinha da criança, esta no abrigo, não tem pai, não tem mãe, não tem
irmão”. Tem que ver o outro lado. Talvez essa idéia, por isso, esse julgamento de que a justiça é
morosa, de que a justiça não faz nada pra criança, que não está nem aí, mas não por isso, acho que
é por falta de conhecimento que não tem interesse. Acredito que tem que ter campanhas explicando
como é que funciona, incentivando a adoção, mas incentivando para quem tem esse Dom de
escolher incondicionalmente, igual você falou. Mas que seja mostrado como é que funciona, porque a
maioria das pessoas não sabem. Tem muito estudante de direito, que sai da faculdade e não tem
noção de como é de como é que funciona.
Walter – Mas gente, eu vou falar pra vocês. Nós recebemos aqui, até carta-precatória de outras
comarcas que os juízes pedem coisas que não é possível. Hoje mesmo eu recebi uma precatória, em
que o juiz pede o estudo psicossocial de adoção da criança, só que a criança não está ainda com o
casal. A criança está no abrigo, o casal está lá, o processo iniciou por lá. Só que o juiz não autorizou
que a criança saísse do Estado. Como é que eu vou fazer um estudo de adoção de uma família que
não está com a criança? Então, são coisas. Por quê? Porque cada juiz acaba adotando o seu
procedimento. O estatuto não viabiliza. Eu tenho colegas, aqui do tribunal, que ligam para cá para
pedir informações, sempre colegas que acabam trilhando por caminhos ilícitos. Acolhendo de maneira
temerária crianças em adoção. Então, o pessoal, não é só o estudante que tá concluindo o curso de
direito, os próprios operadores do direito...
Fernanda – É, é a sociedade em geral, né?
Walter – É, é muito arcaico. Há também, até porque, existe um ritual dentro da nossa casa, adoção é
devidamente especializado. Infelizmente os ensinamentos jurídicos são muito emergidos, tão
distantes, mas a gente percebe que há pequenas ações, são rótulos dos estatuto local. Uma maior
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proximidade de interlocução com a sociedade. A Vara da Infância tem essa proximidade, a gente tá
mais próximos das universidades. Nunca, antes na história da Vara da Infância, as faculdades tiveram
tanta liberdade de acesso à Vara da Infância com atualmente. Então, a gente tem procurado criar um
vínculo mais intenso.
Agora, isso significa que haverá um ganho os nossos ensinamentos, as doutrinas jurídicas serão
melhor ouvidas, melhor compreendidas. Então haverá um ganho, os outros estarão em caso de
dúvida ligando para a Vara de Infância, vindo aqui, com transparência, por mais que a fila esteja
aumentando e menos crianças sejam cadastradas aqui, mais as pessoas procuram. Porque as
pessoas que visitam também _____. O nosso trabalho aqui é um trabalho bem referendado. É um
trabalho feito com muita seriedade. Agora, o número de funcionários é muito reduzido, eu tenho oito
técnicos aqui na área de adoção. Então, nós buscamos acompanhar _____.
Carla – Mudando um pouco de assunto. A criança tem direito a plena informação de sua origem?
Saber onde a genitora mora...
Walter – Veja só. Ela tem direito ás informações geográficas, né. E até mesmo institucional. E ai, é
importante que a família esteja aos poucos, compartilhando com a criança, a sua verdadeira vida.
Seus pais. Agora, as famílias acabam, em nome de um mito, que não tem consistência, sonegando
informações, por achar que mais à frente essa criança vai procurar a genitora e vai abandonar o lar. A
transparência, a verdade ajuda. Uma adoção escamoteada para a criança, cedo ou tarde virá à tona.
Então, é muito saudável pra criança que venha a conhecer através de metáforas, tenha plena ciência
de como ela adentrou à família. E a gente ouve e se diverte, com histórias interessantes sobre isso,
porque fizemos a recomendação, e uma vez veio uma genitora, aí sentada nesta cadeira que vocês
estão e disse algo assim interessante. Nós fizemos essa paralela em algumas palestras sobre a
genitora, uma requerida acolheu uma criança, e cabe a ela, só a ela é dado a verdade sobre o
acolhimento. E disse “você não nasceu da barriga da mamãe, você nasceu do coração da mamãe”. E
ai, a criança estava já na escola, já aprendendo aquelas noções de biologia, a ”embriogêneses”... ai,
a professora falou que essa era a única forma de nascer, era pela junção de um óvulo e o
espermatozóide, e o zigoto vai se desenvolvendo ali e pa pa pa. E a criança “não”, levantou a
mãozinha e disse: “Professora, não é só dessa forma não. Ohh a minha mãe me teve, mas de outra
forma”. A professora ficou aterrorizada, mandou bilhetinho para a mãe, para saber o que tinha
acontecido e a mãe disse “Não, ela falou a verdade, ela não nasceu da minha barriga, ela nasceu do
meu coração.” E a professora ficou maravilhada e disse “nossa, estou espantada, porque ela falou
com tanta naturalidade, falou sem qualquer recalco, falou com naturalidade”. Só que tem sido
comunicado aqui, comunicar que a adoção é um instituto jurídico que deve ser naturalizado. A criança
tem que crescer percebendo a adoção, como algo natural. Não como uma ameaça, não como algo
estranho. Porque a família que sente a adoção dessa forma, comunica dessa forma. Por isso tem
muitos que querem uma criança que corresponda a suas características biológicas, como uma forma
de negar essa família. Isso nada mais é do que o reflexo de uma cultura adotiva de quem não está
habilitado. De uma cultura adotiva ainda eivada de preconceitos, temperamentos.
Carla – E como é vista a adoção “intuitu Personae” por vocês na VIJ? Tem muitos casos?
Walter – É uma adoção... Eu vou dizer pra você, corresponde 80% hoje das adoções ajuizadas aqui
na vara de infância. 80%. Ou seja, no mês de abril, eu cadastrei apenas um recém nascido. Cada vez
menos chega crianças recém nascidas aqui. E cada vez mais aumenta o número de processos de
crianças recém nascidas, porque a genitora não vem pra cá, ela entrega para outras pessoas. O
objetivo é conscientizar esta genitora, mostrar a ela que há um caminho seguro para que essas
crianças sejam entregues.
Carla – Como é a relação entre os adotantes e os pais biológicos? Nesses casos. Porque a “intuito
personae” é a entrega para alguém que já tenha afinidade, “né?”, alguém da família, ou alguém que
já conhece bem, então...
Walter – Não, mas nem sempre. A “intuito personae” pode ser aplicada em muitos casos. É que nada
evita você de ser acolhido por essa família. A gente não vai ter trabalho algum, neutraliza. Não se
questiona. Ninguém vai falar se ela tá mentindo ou não. Ninguém vai investigar isso. Por isso que a
gente considera, que essa genitora sabe o que vai ser melhor, e tem mais, essa genitora que entrega
uma vez, ela vai entregar outra vez, porque ela não foi devidamente cuidada. Ela não teve condições
físico-emocionais de elaborar o luto pela entrega da criança. E ela vai voltar a engravidar. Então, tem
166
casos de genitoras que engravidam seriadamente e entregam, os respectivos filhos, seriadamente.
Tem uma mãe que engravidou 6 vezes, e entregou os 6 filhos para a adoção. Teve o caso de uma
mãe que entregou 6 filhos, mas 4 ela entregou pra outra família.
Carla – E pra própria família?
Walter – Pra própria família é o seguinte: Acontecem casos em que a genitora não entregar pra
adoção, mas alguém da família acolhe em guarda, mas passado um tempo essa família não quer. Já
aconteceu da genitora deixar com a avó e desapareceu e a avó vir aqui e entregar para a adoção. E
muitas vezes, a carência, da situação da genitora é expressiva ao seio familiar.
Carla – Nesses casos... você citou um caso em que a genitora entregou os 4 filhos para a mesma
família. Como é que fica a relação entre essa família e a genitora? Essa genitora visita, tem esse
hábito de ir atrás, de ver os filhos?
Walter – Olha neste caso especifico, não.
Carla – mas e geralmente?
Walter – essa genitora é moradora de rua, entendeu? Sempre ficava num certo ponto. Aconteceu da
família, envolveu num laço, mas um laço meio distante. Só que na verdade, pra maioria das famílias
que adotam, as genitoras sempre estavam erradas, quanto mais longe estiver melhor. E há muitos
que aproveitam daquele pedido, daquela fase que tá fragilizado, tá perto de carinho, de cuidados
depois que ela é ouvida em audiência e consulta a vara de adoção, ela larga de lado, abandona,
corta mesmo, né. Tem casos aqui da genitora, depois da audiência, chega na casa do casal que
prometera livre acesso as crianças e fechar porta na cara dela.
Carla – Existem acordos, na hora da adoção ou até mesmo durante o processo de adoção, de
visitas?
Walter – Mas acordos, não. Há acordos verbais, que são rompidos. Via de regra, quando esses
acordos são feitos, celebrados informalmente, após a oitiva eles são rompidos unilateralmente.
Carla – E formalmente?
Walter – Todo acordo desse tipo é informal, porque na audiência o juiz adverte a genitora e diz: “oh a
senhora vai perder todo e qualquer direito em relação à criança, até o acesso à visita.
Fernanda – É porque isso é inevitável.
Walter – Sim, exatamente. Só que tem casal que fala que “pode ficar tranqüila, a gente vai deixar
você ver”. E aquilo não acontece.
Fernanda – E também...
Walter - Ai entra né.... a gente não sabe é muito difícil de se comprovar acordos...
Carla – Não tem possibilidade de fazer um acordo, ou que seja decretada mesmo a visitação, dessa
família que já conhece, inclusive, os pais adotantes?
Fernanda – Sem contar também que se a mãe tá dando o filho para a adoção essa mãe, com
certeza, boa ela não é com a criança.
Carla – Não, porque às vezes a entrega é um ato de amor...
Walter – Aqui, olha. “art. 41 – A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos
direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo
os impedimentos matrimoniais.” Então, desligando-o, cessa todo e qualquer vínculo da família de
origem.
Carla – Certo, mas no caso da “intuito personae”, em que alguém da família adotou essa criança.
Não existe essa possibilidade da criança ser visitada pelos pais biológicos, aquele filho que já viveu,
que tem irmãos...
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Walter – Veja, se houver consentimentos por parte dos pais adotivos.
Carla – Ai é um acordo verbal?
Walter – Verbal. Porque se a genitora entrar com o pedido, vai ser negado. Ele vai perguntar, quem é
o pai e quem é a mãe. Ai se um irmão quiser visitar a minha filha, e eu não quiser, nenhum dispositivo
legal irá me vetar...
Carla – mas um acordo judicial...
Walter – Sim, mas veja, o que é um acordo judicial, diante de uma sentença de um juiz?
Fernanda – É porque não há legislação pra isso.
Walter – Não há previsão legal pra isso. Esse tipo de acordo é inexistente.
Carla – E quando essa criança viveu com pais e irmãos inclusive, e foi entregue, para uma pessoa,
pela adoção “intuito personae”, entregue para uma pessoa conhecida. E esses irmãos? Não teriam
esse direito de visitá-lo judicialmente.
Walter – Judicialmente, esses irmãos deixam de ser irmãos. É clara a lei, certo? Então, todos os
vínculos da criança com sua a família de origem... Os irmãos deixam de ser irmãos judicialmente. Nós
alertamos aqui. É o drama que grupo de irmãos de abrigos enfrentam. Um grupo de três, não tem
como se adotar todos, ai os dois melhores saem. Nós tentamos sensibilizar os pais adotivos a
manterem esses vínculos, agora, eles não são obrigados. O juiz não vai obrigar, não vai. Porque é
uma peculiaridade da adoção. Entendeu? Há casais que não concordam, e dizem que não vão
deixar. Então, não há no ordenamento jurídico obrigatoriedade em relação a isso. Por quê? Porque a
sentença de adoção rompe com todos os vínculos familiares, entende, com a família biológica.
Carla – Esse é o meu tema...
Walter – Então se prepara porque não tem como sair discussão disso ai não.
Carla – Porque assim. Nesses casos eu vejo que só nesse tipo de adoção, não na adoção em que
existiu um cadastro, né, porque, mesmo porque eu acredito que o cadastro é uma forma de separar
os pais biológicos, totalmente, do vinculo. Mas, na “intuito personae”, não. Eu acredito que nessa
adoção, há a possibilidade dos pais, os adotantes e os da família biológica, e também em relação aos
irmãos...
Walter – Você quer um exemplo de adoção?
Carla – Quero.
Walter – A destituição do Poder familiar. Vou dar um exemplo, você é casada com ele e tiveram um
filho. Só que numa semana ele faleceu, e os pais dele moram em outro estado. Nunca tiveram muita
proximidade com você, e ai um ano depois você conhece uma pessoa e se interessou-se por ela, e
vice-versa, passou a morar junto com essa pessoa, com esse rapaz, certo? Essa criança se vincula a
ele, e ele à criança. A ponto de se estabelecer uma relação verdadeiramente parental. A criança
percebe ele como um pai e ele percebe a criança como um filho. “Tá?” Se for do seu consentimento,
depois de 3 anos, ele pode entrar com o pedido de adoção da criança. “Tá?” Ai, você vai ser ouvida,
para ver se concorda e o juiz então determina que seja feito estudo, para verificar se a relação
configura parentalidade. A criança é vista como filho pelo requerente, a criança o vê como pai. Se for
tudo favorável pode confirmar favoravelmente. Os avós paternos da criança sequer são citados.
Carla – E se posteriormente a essa adoção, a família paterna, um parente paterno resolve entrar com
o pedido de visitação, pra essa criança...
Walter – Depois da adoção?
Carla – Depois do processo de adoção.
Walter – Não dá em nada, porque já houve a configuração jurídica. Você percebe. É um drama hoje,
é um problema. A gente até já discutiu isso aqui. Tem uma colega nossa, uma assessora jurídica que
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escreveu a monografia sobre esse tema. Porque é muito complicado, os avós têm uma perda. Eles
sequer são citados para se manifestar. Se são favoráveis ou não. Teve um dia que uma genitora,
alegar que não sabia do genitor do filho, que estava em local incerto e não sabido. E que concorda
com a adoção da criança proposta pelos avós. Já quase que adoção deferida, com certeza o genitor
soube, depois de 5 anos, e aparece. Só que pai é aquele que....
Carla – é aquele que adota mesmo sendo biológico.
Walter – Exatamente, o pai biológico é aquele que adota. Os laços de parentalidade são construídos,
e pai é aquele que está presente, “tá?” O poder familiar é um dever, os direitos de pai e mãe se
legitimam quando edificados. Então, nesse caso, e estar... Alguém leu o edital pra ele, “ai” tudo
começou. Só que hoje a criança, a menina, identifica no companheiro da mãe um verdadeiro pai dela.
O processo tá tramitando. É complicado. E se já tivesse sido deferido, eu acho que prosperaria, que
ele não teria êxito no recurso. Porque? Porque já passou 5 anos, isso não justifica, um pai deixar uma
criança na vida de ____ resolver. Isso é abandono. Porque? “Ai” entra uma outra questão. A justiça
vai estar sempre se pronunciando considerando,sobretudo, sempre o melhor interesse do menor. O
que for melhor para a criança.
Carla – E nesse caso não seria melhor para a criança? No caso que você citou. Em que a criança foi
adotada pelo companheiro da mãe dela e a família paterna, não tem nenhum vínculo paterno com ele
após a adoção. Mas afetivamente existe um vínculo... entre a criança e os parentes paternos.
Walter – não foi identificado isso.
Carla – Se for verificado a adoção não é concedida?
Walter – Não. Nós vamos verificar,”tá?” Mas o que para a criança é mais importante? É achar um
genitor, é sentir um afeto. Mas vamos estabelecer uma hierarquia. O que é mais importante para ela,
um afeto sem muita repercussão por parte dos tios e tias distantes ou o afeto comunicado por uma
figura que já se consolidou como sendo paterna pra ela?
Carla – Não, porque a figura paterna, pra ela independe de um papel, dizendo que ele é o pai dela
e...
Walter – Não, nós não estamos falando de papel. É aquele pai q se fez perceber através da sua
presença, cuidando dessa criança, suprindo as suas necessidades materiais e afetivas, dando a ela o
referencial de segurança. Vamos esquecer ai do laço biológico, o mais importante aí é a consciência
do laço afetivo. Biológico, se torna secundário. Tudo secundário. A adoção é um instituto que revela
que mais importante do que o laço biológico é o laço afetivo. Do que adiante ter um pai e uma mãe,
por vias biológicas, mas os tios e os avós que no dia-a-dia, assumem as funções de pai e mãe.
Porque nós vivemos em uma cultura, que infelizmente, os laços biológicos ainda são sacralizados. É
meu sangue. Eu não vou deixar meu filho com a avó que não tem o mínimo de condições, diz: “não,
eu vou adotar, eu vou cuidar dessa criança, é meu sangue e eu não vou deixar o meu sangue”. Existe
uma competição muito primária sobre laços biológicos, como se os laços biológicos garantem afeto, e
não é verdade. Então a adoção é um instituto que deixa claramente, o mais importante do que os elos
consangüíneos são os laços de afeto. E mais né, porque formam por si só. Se vê claramente que se
dispõe da onde vem ainda muito mais o ente escolhido, que a pessoa deficiente coloca, você tem um
namorado, ele está dividido entre você e outra pessoa, e ele escolhe você. Então o ato de escolha
qualifica mais ainda a importância do ente escolhido.
Fernanda – A criança também deveria até sentir, “né”? Deveria ser colocado para a criança que ela
foi escolhida, porque às vezes ela se sente, meio que, talvez não seja, uma pessoa desprezada,
porque foi deixada pela mãe biológica. E ela não consegue, muitas vezes vê, que ela foi escolhida
por uma pessoa que não tinha obrigação nenhuma. Dessa forma é um privilégio, porque a família
biológica não está nem aí para você. É como você falou, o sangue não quer dizer que ela vai gostar
de você. Às vezes está do lado e mãe e ela odeia ele. Então o sangue não quer dizer nada.
Walter – Não quer não queira dizer nada, não diz alguma coisa, mas não é assim tão veemente.
Fernanda – Não. Assim, não quer dizer que a figura do afeto na família biológica leva 100%.
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Walter – Gente... eu tenho que ir. Eu não sei se vocês querem perguntar mais coisas, a gente vai ter
que reservar um outro momento, porque eu tenho que fazer um atendimento já já.
Tiago – Se tiver alguma bibliografia, que fale sobre a adoção, principalmente em relação a
importância...
Walter – Tenho sim, eu vou imprimir, vocês têm folders?
Fernanda – Não... Deixa eu te fazer mais uma perguntinha, rapidinha. É... tem algum casal
homossexual que tenha tentado a adoção?
Walter – Temos requerentes homossexuais, requerentes habilitados, requerentes que estão com a
criança...
Fernanda – É mais ai, é uma pessoa só, não quer dizer que é um casal. É porque aí, o ECA não tem
legislação nenhuma que vede isso?
Walter – Exatamente, não tem. Temos um casal agora de uma homossexual feminina que acolhei
que acolheu a criança habilitada aqui, o processo foi encerrado, e a companheira dela tá entrando
com o pedido de extensão do poder familiar. “Tá?” Então, há casos, infelizmente, ainda não há
reconhecimento jurídico, para a sociedade homossexual, ou seja a masculina e feminina, ou seja a
sociedade homoafetiva. Há alguns casos de reconhecimento, houve em São Paulo, Rio Grande do
Sul, em Goiânia, recentemente. Então, aos pouco essas situações estão sendo legitimadas pela
justiça. Pra dizer a verdade, a justiça tem que estar se contextualizando, não pode entrar na contramão. Então, cada vez mais pessoas, de ambas as formas homossexual, tem procurado este instituto,
com todas as legitimidades. Aqui não é orientação sexual, eu não vou perguntar ao interessado se
ele é heterossexual. Tem um candidato aqui que é homossexual. Então, aqui o nosso foco é, reunir à
pessoa as condições para acolher com segurança, uma criança como filho, através da adoção.
Carla – Você vê possibilidade dos pais biológicos visitarem o filho que já foi adotado?
Walter – Sim. Mas não através de acordos judiciais. Acho que através de um bom senso dos
envolvidos. Eu acho que apelar para o recurso judicial, primeiro eu não sou aparador do direito, eu
conheço do estatuto. Se for visitar à pedido, seria interessante, desde que houvesse consentimento
dos pais adotantes.
Fernanda – Teria como você disponibilizar as estatísticas?
Walter – Olha, eu posso passar pra você depois os números, brutos. Não tem como eu passar
detalhes pra você.
Fernanda – Não, tá ótimo.
Walter – De quantas adoções...
Fernanda – Tem como você me passar de ano em ano?
Walter – Não, porque agora que estamos realizando as estatísticas. Eu posso ver os números de 3 a
4 anos pra cá. Eu vou pedir para você mandar um e-mail pra mim. Ai eu respondo.
Fernanda – É que eu gostaria muito de colocar isso na minha monografia. Obrigada.
Carla – Então só através de acordos verbais, né?
Walter – Olha, você pode consultar outras pessoas, eu nunca vi aqui.
Carla – Seria uma questão mesmo de bom senso, né? Porque a possibilidade de um juiz fazer a
regulamentação de visitas no processo de adoção....
Walter – Olha, eu já vi a regulamentação de visitas enquanto o processo tramita, depois não.
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Carla – Mas não seria o ideal, neste sentido ai, porque durante a tramitação do processo, não tem
certeza se vai deferir ou não aquela adoção, então, durante esse tempo seria viável existir a visitação
dos pais biológicos à criança para não perder os laços afetivos.
Walter – É, mais olha, vai ter uma perda. Um vai perder. A não ser que o processo de adoção seja
extinto e transformado em guarda. O requerente fica com a guarda e ai os genitores visitam. Só que
nem todos vão concordar com isso. Porque a guarda é revogável. A guarda é uma decisão muito
frágil. Sabe que a qualquer momento, é desfeita. A adoção não.
Carla – Aqui em Brasília que aconteceu esse caso da visitação durante o processo?
Walter – Foi aqui, já foi até finalizado com a adoção da criança, e a genitora perdeu.
Carla – Walter, muito obrigada.
2
Universidade Católica de Brasília.
CARLA DOS SANTOS SOARES
A Possibilidade de Visita dos Pais Biológicos
ao Filho que Foi Adotado.
Brasília
2007
3
CARLA DOS SANTOS SOARES
A Possibilidade de Visita dos Pais Biológicos
ao Filho que Foi Adotado.
Brasília
2007
4
Soares, Carla dos Santos.
A possibilidade de visita dos pais biológicos ao filho que
foi adotado / Carla dos Santos Soares. -- Brasília, 2007.
173 no f.
Trabalho de conclusão de curso da Universidade Católica
de Brasília. Curso de Direito
1. Família. 2. Adoção.