1 – INFLUÊNCIA DOS TRIBUTOS NA CONCORRÊNCIA
IMPACTO DA REDUÇÃO DO ICMS NO LUCRO - SABONESTES
Alíquotas do
Lucro/
Variação do
Variação do
ICMS
Faturamento
ICMS
Lucro
18%
2,71%
0%
0%
12%
6,20%
-33%
128%
8%
8,54%
-56%
215%
0%
13,21%
-100%
388%
Fonte: Consulta 0038/99 do CADE.
2 - ALGUMAS PRÁTICAS QUE AFETAM A CONCORRÊNCIA
-
Sonegação
-
Omissão reiterada no pagamento de tributos declarados.
-
Liminares – criação de empresas de duração temporária, com patrimônio
reduzido, para se aproveitar de decisões judiciais “únicas”, suspendendo o
recolhimento de tributos, sem qualquer garantia. Precedente:
– MS QO 24.159: “(...) a situação de privilégio acarreta desestruturação do
mercado de combustíveis ao assegurar a uma só empresa a aquisição de
combustíveis, junto à refinaria, por preço inferior ao que é cobrado às
demais empresas do setor, em afronta ao princípio da livre concorrência”
(STF – Pleno – Rel. Min. Ellen Gracie – J: 26/06/2002).
3 – REGIMES ESPECIAIS DE TRIBUTAÇÃO SÃO PREVISTOS HÁ
DÉCADAS
-
Carga tributária mais elevada permite distorções mais acentuadas, justificando
tributação especial. Exemplos: cigarros, bebidas e combustíveis.
- Cigarros - cobrança do IPI com base em classes de valores fixadas de acordo com
o preço de venda no varejo (DL 34/66)
-
Bebidas - cobrança do IPI com base em percentual aplicado sobre classes de
valores fixadas de acordo com o preço de venda no atacado ou no varejo (DL
1133/70)
-
Combustíveis: tributação de PIS/COFINS concentrada na refinaria de
petróleo/distribuidora de álcool (Lei 9.718/1998: substituição tributária; MP 1.99115: tributação monofásica)
4 – JUSTIFICATIVA PARA A INTRODUÇÃO DO ART. 146-A NA
CONSTITUIÇÃO (EC 42/2003)
-
Questionamentos judiciais.
-
A ausência de competência de entes locais.
-
Pleitos de empresas afetadas pela concorrência desleal, representadas pelo ETCO .
-
O artigo 146-A. “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de
tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo
da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.
-
Não há disposição semelhante no direito comparado.
5 – COMPETÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR E DA LEI ORDINÁRIA
- Trata-se de competência tributária dada à lei complementar para traçar diretrizes
gerais, parâmetros a serem observados pelos legisladores ordinários. À lei
complementar não compete disciplinar obrigações tributações principais ou
acessórias. Essa competência é da União, Estados e Municípios e Distrito Federal
através de leis ordinárias.
- A União, por lei ordinária, já era titular dessa competência em face dos princípios
da isonomia, neutralidade tributária e livre – concorrência (a competência para
lidar com questões concorrenciais é da União.
- Atualmente sua competência é reafirmada e independe da edição de lei
complementar.
- A legislação que previa tributações diferenciadas bem demonstra a prévia
competência de União.
6 – CRITÉRIOS MATERIAIS E FORMAIS
-
À lei complementar compete traçar os critérios gerais materiais e formais.
(a) Materiais: interferem com a obrigação principal. Exemplos:
- Tributação monofásica.
- Antecipação da cobrança ao fato gerador.
- Alíquotas fixas ou específicas .
- Pautas de valores mínimos.
(b) Formais: criam deveres instrumentais especiais. Exemplos:
- Regime especial de fiscalização.
- Medidores de peso, volume e vazão.
- Registro especial para fabricantes.
- Condicionamento de créditos de tributos não-cumulativos à comprovação
de efetivo pagamento do montante devido na operação ou prestação anterior.
- Regime especial de recolhimento.
7 – COMPETÊNCIA DE ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO
FEDERAL
-
Estados e Municípios não têm competência para dispor sobre desequilíbrios
concorrenciais tributários. Só a terão após especificados os critérios gerais na lei
complementar.
8 - DESEQUILÍBRIOS CONCORRENCIAIS ABRANGIDOS PELO ART.
146-A DA CONSTITUIÇÃO
-
Decorrem de práticas tributárias adotadas por particulares, que utilizam o tributo
como instrumento ou meio.
-
Deve haver efeito relevante sobre o mercado, compreendido como patrimônio
nacional (CF, art. 219).
-
Não estão contemplados:
- Desequilíbrios resultantes de atos do Poder Público – A questão da
neutralidade
- Conflitos setorizados que afetam interesses privados
9 - CONDIÇÕES PARA A ADOÇÃO DE REGIME DE TRIBUTAÇÃO
DIFERENCIADA COM BASE NO ART. 146-A
-
Finalidade extrafiscal: prevenir/coibir desequilíbrios concorrenciais.
-
Inexistência de meio menos gravoso de solucionar a questão. A questão da
proporcionalidade.
-
O dispositivo não dá fundamento para sistemas diferenciados cujo fim seja
preponderantemente arrecadatório.
-
A carga tributária deve ser equivalente à do regime tributário normal.
-
As obrigações acessórias não podem implicar restrição excessiva à livre iniciativa.
Precedente:
- ADI 173/DF: “Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de
atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência
tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como
inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e
não-razoável.” (Rel. Min. Joaquim Barbosa – J: 25/09/2008).
10 – COMPETÊNCIAS PARA TRATAR DE DESEQUILÍBRIOS
CONCORRENCIAIS TRIBUTÁRIOS
-
Ações de particular que utilizem o tributo como instrumento para desequilibrar o
mercado inserem-se no âmbito do artigo 146-A, da Constituição Federal.
-
Norma tributária que, por si, provoque desequilíbrios concorrenciais é
inconstitucional.
-
Os órgão do SBDC podem ter competência para tratar de condutas que afetem o
mercado, desde que não haja instrumentos específicos hábeis para coibi-las, seja
no âmbito da S.R.F. (se se tratar de tributo da União) ou outro órgão do Poder
Executivo, seja no âmbito do Poder Judiciário.
(Consulta 0038/99 – CADE).