Aspectos Jurídicos das
Restrições às Cooperativas de
Trabalho
Ronaldo Chaves Gaudio
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Pontos Polêmicos
 Vedação à Precarização
 Vedação à Subordinação
 Vedação à Inserção
Irrestrita na Atividade-Fim
 Afectio societatis :
Vedação à
Multidisciplinaridade
Irrestrita
 Limitação da Atividade
Econômica
 Autonomia Plena
 Exclusão Absoluta da
Atividade-Fim
 Afectio societatis :
Identidade Funcional
 A participação em
licitações
1) Alcance da Atividade
Econômica
Existiriam atividades econômicas ou formas de
inserção no mercado que seriam proibidas ou
inviáveis para as cooperativas de trabalho?
Equívocos?
• Possível Incapacidade de Autogestão do
Trabalhador
• Algumas Formas de Trabalho Ensejam
Subordinação Inevitavelmente?
• Algumas Atividades Necessitam CTPS?
• Cooperativas e Emprego Não Podem Existir
sobre Bases Superpostas?
• Terceirização: Tendência à Precarização?
• Transporte e Médicas (plenamente
autônomos?)
Inexistência de Antinomia
Constitucional
“Não Existem Inconstitucionalidades na Própria
Constituição”
Exemplos:
Regra: Restrições / Interferência Estatal em razão da atividade
econômica e não em razão do tipo societário: Liberdade
Economica x CADE / Agencias Reguladoras / BACEN / etc
Art. 1º A República Federativa do Brasil (...) tem como
fundamentos:
(...)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
(...)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer;
(...)
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de
cooperativas independem de autorização, sendo
vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância,
a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social: (...)
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos,
salvo nos casos previstos em lei.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o
Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado.
(...)
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de
associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em
cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a
promoção econômico-social dos garimpeiros.
§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade
na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas
de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas
fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
Lei Federal n° 5.764/1971
Art. 3° Celebram contrato de sociedade
cooperativa as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir com bens ou serviços para
o exercício de uma atividade econômica, de
proveito comum, sem objetivo de lucro.
2) Enquadramento Adequado
da Autonomia
É autônomo trabalho realizado pelo sócio da
cooperativa de trabalho?
Relevância
• Identificação da Adequada Tutela do Formas
Alternativas de Trabalho, em especial o
trabalho organizado em cooperativas de
trabalho.
• Proteção à Prestação de Serviços Continuada
em Cooperativa / à Inserção em Licitações /
Adequado Escopo de Atividade Econômica
Autonomia x Parassubordinação
x Subordinação
A Liberdade de Trabalho (Autonomia) é Igual em Todos os
Casos?
• Exemplos: Taxi, Médicos, Advogados, ASGs, Professores,
Consulltores, Op. “Telemarketing”, Vigilantes, etc.
• Doutrina Nacional Tradicional
• Direito Internacional: Precedentes do Direito Comparado –
Legislação no Âmbito da União Européia – Relatório “Supiot”
• Trabalho Parassubordinado
Parassubordinação
Relevância do Tema:
• Identificação da Adequada Tutela do Formas
Alternativas de Trabalho
• Proteção à Prestação de Serviços Continuada
Ronaldo Gaudio
Prestação de Trabalho: Realidade
Dinâmica
•
•
•
•
autônomo
eventual
teletrabalho
“job sharing” - partilha de
emprego
• consórcio de empregadores
rurais (Lei n° 10.256/01)
• trabalho intermitente
• trabalho a tempo parcial
• trabalho temporário (Lei n°
6.019/74)
• terceirização
• quarteirização
• subordinado
Ronaldo Gaudio
Autônomo
•
•
•
•
organiza a própria atividade
escolhe clientela
fixa seus horários
fixa prazos de execução de tarefas
Ronaldo Gaudio
Parassubordinado
“refreação ou insuficiência do elemento caracterizante
da relação de emprego”
“relações de trabalho de natureza contínua, nas quais
os trabalhadores desenvolvem atividades que se
enquadram nas necessidades organizacionais dos
tomadores de serviços, tudo conforme estipulado
em contrato, visando colaborar para os fins do
empreendimento.”
Ronaldo Gaudio
Parassubordinado
“O trabalho parassubordinado é uma categoria
intermediária entre o autônomo e o subordinado,
abrangendo tipos de trabalho que não se enquadram
exatamente em uma das duas modalidades
tradicionais, entre os quais se situa, como a
representação comercial, o trabalho dos profissionais
liberais e outras atividades atípicas, nas quais o
trabalho é prestado com pessoalidade, continuidade
e coordenação.”
Ronaldo Gaudio
Configuração da
Parassubordinação
• Coordenação
– Atividades Coletivas / Adequação ao Tomador
• Continuidade
• Possível Pessoalidade?
• Superposição dos Elementos do Emprego?
Ronaldo Gaudio
Subordinação x Autonomia
OIT
Recomendação OIT 198/2006 - Critérios:
1. Forma de Execução do Trabalho
2. Forma de Remuneração do Trabalho
Recomendação OIT 127 – Revisada
Recomenda: “promoção do exercício dos direitos dos
trabalhadores associados das cooperativas”,
reconhecendo a peculiaridade do “trabalho associado”
frente ao “trabalho empregado dependente”
Ronaldo Gaudio
Estática x Dinâmica
(conclusão)
•
•
•
•
•
Autonomia x Parassubordinação
Dinamismo
Graus de Autonomia e Subordinação
Zona Cinzenta
Art. 9° CLT (Primazia da Realidade e
Parassubordinação)
Ronaldo Gaudio
Estática x Dinâmica
Subordinação
Autonomia
Ronaldo Gaudio
Elementos de Verificação
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Local da Prestação
Posse dos Insumos e Equipamentos
Grau Hierárquico da Função
Natureza da Função ou Profissão
Compartilhamento das Deliberações
Domínio de “know how” (E. 331, III)
Regramento Coletivo (Estatutos; CPSs)
Horário Determinado
Exclusividade do Trabalho
Deslocamento do Trabalhador entre Tomadores
Ronaldo Gaudio
O Elemento Autogestão
AG
Estatuto
CA / CF
2º Ciclo de Conferências da AMATRA 22 04.03.05
“os princípios do direito do trabalho compatíveis
serão invocados em favor dos
parassubordinados.”
Ronaldo Gaudio
CFRB/88 – Quais Direitos?
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição.”
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social: (...)”
Ronaldo Gaudio
Equiparação aos Subordinados
Plenos
• Direito Inadequado
• Normas Socialmente Ineficazes
• “Legislador Não Inventa a Realidade; Não a
Amolda a Seu Gosto”
Dante Cracogna
Ronaldo Gaudio
Equiparação aos Autônomos
• Retrocesso
• Garantias Equivalentes: “tratar desigualmente
os desiguais na exata medida em que se
desigualam”
Ronaldo Gaudio
Piso Mínimo Comum x Direitos
Diferenciados
• Direitos Humanos
• Normas Cogentes (Ordem Pública)
• Interpretação de Normas Constitucionais –
Conflitos Aparentes
• CFRB/88
• Corrente Minoritária (extensão aos
autônomos)
• Taxi – Sem Proteções?
Ronaldo Gaudio
Piso Mínimo Comum x Direitos
Diferenciados
Não se defende “a aplicação de idêntico
estatuto jurídico para qualquer relação de
trabalho, mas sim fincar posição no sentido de
que um ramo do Direito deve tratar de
maneira harmoniosa as diferentes
modalidades de relações jurídicas que surgir
entre quem trabalha e quem recebe os frutos
desse trabalho.”
Ronaldo Gaudio
Piso Mínimo Comum x Direitos
Diferenciados
• O que Aplicar, portanto?
• Brasil:
– Leis existentes: Temporário / Consorcio de
Empregadores Rurais, etc.
– Cooperativas: A Orientação da OCB
Ronaldo Gaudio
Precedentes Estrangeiros
• 1°) Lei 533, de 11 de agosto de 1973, que
alterou o artigo 409, n. 3, do Codice de
Procedura Civile – Autônomo com
Instrumento Processual Mais Célere =
Subordinado
Ronaldo Gaudio
Precedentes Estrangeiros
• Relatório “Supiot”
União Européia: Tratado de Amsterdã (10/1997)
– Discussão das alterações nas relações de
trabalho – Coordenador: de Alain Supiot Conclusões
Ronaldo Gaudio
Relatório “Supiot”
“A situação econômica e social não poderia levar a um
modelo único de relações de trabalho, porque em
verdade ela se caracteriza por uma pluralidade de
mundos de produção. Indicativos são o incremento
da utilização do trabalho autônomo, das
cooperativas, da terceirização, etc. como fuga do
Direito Empregatício.”
“reconstrução do critério de subordinação”
Ronaldo Gaudio
Relatório “Supiot”
Grupos Básicos:
•
•
•
assalariados tradicionais, que trabalham
com base em contratos em que a
subordinação é essencial;
os autônomos;
os contratos de livre colaboração.
Ronaldo Gaudio
Precedentes Estrangeiros
• Itália: projeto de lei Smuraglia que foi aprovado pelo Senado
Italiano - “trabalhos atípicos” – saúde, maternidade,
segurança, previdência, certificação voluntária (elemento de
valoração pelo Judiciário) – exclusão do Aviso Prévio
• Itália: projeto de lei De Luca, aprovado em 22 de junho de
1999: Teletrabalho – saúde e segurança.
• D / J Alemã e Italiana: Equalização (majoritária) / Ampliação
ou Restrição (minoritária).
Ronaldo Gaudio
Precedentes Estrangeiros
• Reforma da Espanha
• Reforma de Portugal
• Reforma da Itália (BIAGI)
Ronaldo Gaudio
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais(1996)
“remuneração que proporcione a todos os
trabalhadores uma remuneração igual para o
trabalho de igual valor, sem qualquer distinção;
existência decente para os trabalhadores e suas
famílias, condições de segurança e de saúde no
trabalho; repouso, lazer e limitação razoável das
horas de trabalho, férias periódicas pagas,
remuneração dos feriados, etc.”
Ronaldo Gaudio
OIT – Conferência – 93ª Seção (jun./2005)
“promover e cumprir normas e princípios dos
denominados direitos fundamentais no
trabalho”
“dar relevo à abrangência e eficácia da proteção
social”
Ronaldo Gaudio
Fabio Konder Comparato
“os direitos fundamentais correlacionam-se aos
direitos humanos, surgindo estes nas lutas
históricas em defesa da dignidade humana
contra a violência, o aviltamento, a exploração
e a miséria”
Ronaldo Gaudio
3) Ponderações Sobre
Terceirização
Somente é possível terceirização de atividadefim? A inserção em atividade meio é segura?
Cenário Real
•
•
•
•
•
O En. 331, TST (antigo 254) x Art. 70, p.ún, CF
Dinâmica dos Contratos
Dinâmica da Atividade Empresária
Especialização Empresarial
Terceirização – Limites
Critérios Ponderadores
•
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•
•
•
•
•
•
Local da Prestação
Flexibilidade de Horário
Trabalho por Tarefa
Escopo Contratual Definido
Temporariedade – Prazo Determinando (E. 331, I?)
Não Subordinação
Não Inserção no Quadro Produtivo (Efetivo)
Posse e Gerenciamento de Insumos e Equipamentos
Especialização / Domínio de “know how” (E. 331, III) /
Autonomia Técnica
• Exemplos:
– Engenharia / Sub-empreitadas
– Educação
– outros
Não se analisa a terceirização de forma
dogmática.
4) Afectio societatis – Critério
Aferidor
É exigida a identidade de profissional dos
sócios?
Multidisciplinaridade x
Unicidade Profissional
• Quais tipos de cooperativa de trabalho seriam
legais?
• Quais os limites da multidisciplinaridade?
• Existe para Sociedades em Geral? Mercado Aceita?
• Previsão Legal? Legislação Anterior
• Riscos Futuros - os exemplos tradicionais:
cooperativas de taxi e médicas
– Noutros termos: Sem terceirização?
Ilustrações
• En. TST n° 331, III:
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços
de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem
como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,
desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
• A Habilitação nas Licitações
• Atividade Econômica Preponderante – CNPJ
• Prestação de Serviços ao Cooperado
• Reaproveitamento de Cooperados
• Retorno das Sobras
• Utilização do FATES (Indivisibilidade)
• Qualidade do Serviço
• Independência Técnica do Tomador
Cooperativa - Sociedades de
Pessoas
LGC:
Art. 4º As cooperativas são sociedades de
pessoas, com forma e natureza jurídica
próprias, de natureza civil, não sujeitas a
falência, constituídas para prestar serviços aos
associados, distinguindo-se das demais
sociedades pelas seguintes características:
O Elemento Afeição
LGC
Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa
as pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir com bens ou serviços para o exercício
de uma atividade econômica, de proveito
comum, sem objetivo de lucro.
Estatuto Social – Delimitação da Atividade
Econômica
5) Participação em
Licitações
• Complementação – Decisão STF – Art. 71, L.
8666
• A influência da questão autonomia