ESTADO, CONSTITUIÇÃO E DIREITO
ADMINISTRATIVO: CAMINHOS PARA A
EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Solange Gonçalves Dias*
*Mestre e Doutora em Direito do Estado
pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), Professora de Ciência Política e de Direito Constitucional
da Universidade São Judas Tadeu (USJT).
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// Revista da Faculdade de Direito // número 3 // primeiro semestre de 2015
Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu
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// Estado, constituição e direito Administrativo: caminhos para a Efetividade dos direitos fundamentais //
Solange Gonçalves Dias
1. Introdução: Estado, Constituição e direitos fundamentais
Aqui não se trata apenas de conferir substância à ideia de
indivisibilidade dos direitos fundamentais, mas especialmente de reconhecer a importância dos direitos econômicos e sociais na busca de eficácia plena para o princípio da
dignidade da pessoa humana, alçado à categoria de fundamento da República, nos termo do artigo 1°, inciso III, da
CRFB/88. Na preleção de Maria Paula Dallari Bucci:
Os direitos sociais, ditos de segunda geração (...), foram
formulados para garantir o exercício em sua plenitude dos
direitos de primeira geração. Da mesma forma, os direitos
de terceira geração (...) foram concebidos para a garantia
mais extensa dos direitos individuais, também em relação
aos cidadãos ainda não nascidos, envolvendo cada indiví-
O
Estado não existe como um fim em si mesmo, mas
legitima-se como instrumento para a persecução
de determinados objetivos. A partir da segunda
metade do século XX, a proteção dos direitos humanos
impôs-se como fundamento de grande parte dos Estados,
subsumindo-se os preceitos constitucionais que lhes dão
suporte à noção de dignidade humana.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
abriga cinco categorias ou grupos de direitos fundamentais, na classificação geral proposta por José Afonso da
Silva: direitos individuais e coletivos, direitos à nacionalidade, direitos políticos, direitos sociais e direitos solidários. Conforme o autor, “a Constituição assumiu, na sua
essência, a doutrina segundo a qual há de verificar-se a integração harmônica entre todas as categorias dos direitos
fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos
direitos sociais, que não mais poderiam ser tidos como
uma categoria contingente”.1
duo na perspectiva temporal da humanidade (...). O conteúdo jurídico da dignidade humana vai, dessa forma, se
ampliando na medida em que novos direitos vão sendo reconhecidos e agregados no rol dos direitos fundamentais.2
1.1. O problema da efetivação dos direitos fundamentais
No plano interno estatal, desde que assumidos os direitos
fundamentais como normas positivas constitucionais, já
não se discute o problema de seu fundamento ou de seu
valor jurídico, senão o de sua efetividade. É nessa perspectiva que se coloca precisamente a questão da eficácia dos
direitos econômicos, sociais e culturais.
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Na seara dos direitos fundamentais de primeira dimensão,
o deficit de efetivação é pretensamente mais reduzido, considerada a possibilidade, largamente difundida, de sua exigibilidade judicial. Todavia, contra esses mesmos direitos
ainda se observam muitas violações.
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A compreensão dessa interdependência descortina a complexidade do problema sugerido pela fruição dos direitos
fundamentais, o qual vem demandando a criação e o desenvolvimento de um arsenal de medidas concretas do Estado no sentido de promover a emancipação de indivíduos
e de grupos socialmente marginalizados.
demonstrar que as questões constitucionais são questões
do poder, mas quando envida esforços para evitar que elas
se convertam em questões de poder. (...) O Direito constitucional deve explicitar as condições sob as quais as normas
constitucionais podem adquirir a maior eficácia possível,
propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da
interpretação constitucional. Portanto, compete ao Direito
O problema da eficácia dos direitos fundamentais é o problema da eficácia da própria ordem constitucional. A propósito do tema, é oportuno lembrar – como o faz BUCCI3–
as conclusões de Konrad Hesse em A força normativa da
constituição. O autor, contrapondo-se à tese de Ferdinand
Lassalle4, busca demonstrar que o resultado do confronto entre os fatores reais do poder e a Constituição não há
de se processar, necessariamente, em detrimento desta,
ou seja, a Constituição não deve ser considerada mera folha de papel, como acentuado por Lassalle, pois existem
“pressupostos realizáveis” que, mesmo em caso de embate, permitem seja garantida a sua força normativa. Sem menosprezar a importância dos fatores históricos, políticos e
sociais, HESSE ensina que a Constituição se transforma em
força ativa se houver a disposição de orientar a própria conduta, especialmente a dos responsáveis pela vida constitucional, de acordo com as disposições nela estabelecidas.
“Portanto, a intensidade da força normativa da Constituição
apresenta-se, em primeiro plano, como uma questão de
vontade normativa, de vontade de Constituição”. O autor
não deixa de ressaltar a importância do direito constitucional nessa empreitada:
A concretização plena da força normativa constitui meta
a ser almejada pela Ciência do Direito Constitucional. Ela
cumpre seu mister de forma adequada não quando procura
Constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de
Constituição que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa.
Desde que se admita esse pressuposto, vale dizer, o de que
o direito pode efetivar mudanças sociais, impõe-se o esforço de torná-lo operativo, dotando-o de mecanismos vocacionados a esse fim. A eficácia dos direitos fundamentais
depende da adoção de medidas que garantam a sua concretização no mundo dos fatos. A tarefa constitui o grande
repto do direito como sistema normativo5, mas importa em
especial desafio ao direito constitucional, por motivo evidente6, e ao direito administrativo, mais recentemente, em
sua missão de aparelhar o complexo estatal, para a consecução do basilar desígnio.7
Hodiernamente, não há dúvida de que são as políticas públicas
que representam a possibilidade de eficácia do direito à obtenção de prestações positivas do Estado, por isso a preocupação
com esse tema só ganha relevância para o direito com a conformação do Estado social intervencionista, no século XX.
Além disso, mais recentemente, as últimas transformações
por que passa o Estado nacional impõem correspondentes alterações no modo de ver e de pensar a estrutura e o
funcionamento da organização estatal. Partindo dessa pre-
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missa, afigura-se oportuno analisar a principal condição da
atuação governamental para a implementação de políticas
públicas no Brasil, no contexto da globalização. Trata-se da
imperiosa revisão das categorias teóricas do direito administrativo, que predominam nas práticas da Administração
pública desde o século XIX.
A disciplina tradicional do direito administrativo, originária do século XIX, ainda trabalha com categorias que
já não correspondem às novas funções assumidas pelo
Estado, desde as primeiras décadas do século XX. Faz-se mister, portanto, atualizá-lo, imprimir-lhe nova lógica,
pois, “se a disciplina jurídica da Administração pública
centraliza-se no direito administrativo e se a Administração integra a organização estatal, evidente que o modo
de ser e de atuar do Estado e seus valores repercutem
na configuração dos conceitos e institutos desse ramo
do direito”.8
2. Estado e direito administrativo
O direito administrativo tem como objeto precípuo disciplinar a estrutura e o funcionamento da Administração pública9, componente do Poder executivo, que é parte integrante da organização estatal. Consequentemente, a forma
de ser e de operar do Estado reflete sobre a conformação
dos conceitos e dos institutos concebidos sob o amparo
desse ramo do direito. Por isso é que, no plano conceitual,
as indagações decorrentes de eventual crise dos paradigmas do direito administrativo devem vir acompanhadas de
correspondente questionamento quanto às transformações
por que tem passado o Estado Moderno, desde o seu nascedouro até a sua atual configuração.
O direito administrativo não é apenas fruto de determinada
concepção axiológica da vida social e política, mas é antes
produto da necessidade de aparelhamento de um dos poderes do Estado, que não poderia prescindir de elementos
voltados a essa finalidade organizacional. A centralização, a
hierarquia e a autoridade decorrentes do exercício monolítico do poder, conquistas do Estado moderno, reverteram a
fragmentação da vida política no Medievo, mercê do aparecimento do conceito de soberania.
De qualquer forma, essa ambiguidade foi dissimulada no
bojo da evolução da referida noção de soberania à medida que esta se atrelou à de vontade popular (Rousseau) e,
mais tarde, à de interesse nacional (Sieyés). O poder estatal
passou a ser sinônimo de poder da coletividade e, assim, o
imperativo do exercício da autoridade ficou diluído na ideia
de bem comum, cujo correspondente na órbita do direito
administrativo é a de supremacia do interesse público.
As raízes desta contradição se encontram bem fincadas no
ideário liberal-burguês que moldou a configuração do Estado moderno, no século XIX. Esse movimento foi profundamente inspirado pelo Iluminismo, em defesa das liberdades
individuais contra o autoritarismo e o abuso do poder real. A
concepção é fonte do liberalismo político, que enaltece os
direitos naturais do homem (vida, liberdade e propriedade)
e busca limitar o poder político, a fim de assegurar a manutenção dessas liberdades. Conecta-se também à noção de
Estado de Direito, que se caracteriza pela submissão dos
governantes, tanto quanto dos demais indivíduos, ao ordenamento jurídico preestabelecido.
O direito administrativo vincula-se aos desígnios do Estado
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de Direito precisamente por estabelecer normas orientadas
às atividades da Administração, que se insere no Poder
executivo do Estado. Segundo MEDAUAR, “somente sob
inspiração da ideia de Estado de Direito seria possível fixar
preceitos que protegem direitos dos indivíduos, perante a
Administração, limitando o poder das autoridades”.10
Outro pilar da ideia de limitação do poder, apontada como
pressuposto da formação do direito administrativo11, é a
teoria da separação dos poderes, concebida por Montesquieu, no século XVIII. A doutrina da separação dos poderes
apresentou-se como “verdadeiro receituário” para a criação
do Estado liberal, não somente pelo estabelecimento de um
mecanismo de controles recíprocos entre os Poderes legislativo, executivo e judiciário (os “freios e contrapesos”, mais
desenvolvidos no século XIX), mas, sobretudo, porque visava à proteção dos indivíduos contra o arbítrio dos governantes, ao anunciar que o parlamento, órgão representativo
do povo, não poderia perseguir ou beneficiar determinada
pessoa, pois só lhe competiria elaborar leis gerais e impessoais, a serem aplicadas por um órgão executivo, responsável perante o parlamento, mediante atividade administrativa
neutra. O controle de constitucionalidade e de legalidade
ficaria a cargo de uma magistratura imparcial e independente, encarregada de fiscalizar a observância dos direitos
individuais.12 Haja vista o caráter eletivo do parlamento, em
contraposição ao executivo e ao judiciário, sobressaía a supremacia do legislativo, e, consequentemente, da lei, em
relação a estes últimos e aos atos deles emanados.
A lei era concebida como expressão da vontade geral, figurando a Administração como sua executora e, portanto, tradutora do interesse público, com a missão de efetivá-lo por
meio de atos e de medidas. A produção normativa seria
produto da vontade geral, conceito construído sobre o mito
da identidade entre povo e representante popular13, corolário das chamadas teorias contratualistas. Estas, vinculadas
inicialmente à concepção de ordem política como produto
da vontade racional do indivíduo, fundamentam-se na ideia
de que toda a autoridade se baseia na vontade daqueles a
quem ela se impõe. A legitimidade do poder político decorreria de um contrato social, realizado por mútuo consentimento de todos os homens, que se associariam para a
instituição da sociedade e do Estado.
Essa tese distingue na produção normativa oriunda do Parlamento uma espécie de depurador dos interesses privados. O direito, encarnando o “bem comum”, seria a própria negação dos interesses subjetivos15, substituindo-se
a racionalidade material, própria da realidade vivida concretamente, em favor de uma racionalidade formal, que reduz toda a complexidade social, para compatibilizar artificialmente o direito e a política. “A Administração realiza,
assim, uma espécie de homogeneização dos interesses, o
que pressupõe uma concepção de sociedade homogênea,
com redução de todos os interesses a um denominador comum. Raciocinava-se, desse modo, em torno de interesse
público e interesse individual, de regra em contraposição,
para afirmar-se, na atividade administrativa, a primazia do
primeiro em relação ao segundo”.15
7
Surge, dessa forma, o dogma da supremacia do interesse
público, decorrente da proeminência da lei, produto da atividade dos representantes do povo, que se reflete também
no princípio da legalidade administrativa. “Contra o arbítrio
da vontade do monarca, impunha-se a segurança da dis-
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posição impessoal e abstrata da lei. Mediante a submissão
da Administração à lei, o poder tornava-se objetivado; obedecer à Administração era obedecer à lei, não à vontade
instável da autoridade. Daí o sentido de garantia, certeza
jurídica e limitação do poder contido na concepção primeira
do princípio da legalidade administrativa”.16
No aspecto econômico, o Estado liberal baseia-se na livre
concorrência, na autorregulação da economia e na crença no aumento do bem-estar coletivo em decorrência dos
comportamentos individuais maximizadores de riqueza.
Nesse ambiente, qualquer interferência estatal no balanceamento natural assegurado pelas “leis do mercado” é condenada. Ao Estado compete tão só garantir as condições
de conservação desse equilíbrio.
O direito administrativo nasce, então, sob uma concepção
de Estado abstencionista, cuja função primordial consiste
em garantir o espaço da autonomia individual contra eventuais abusos governamentais, mediante clara delimitação
de distintas esferas de atuação entre o público e o privado,
entre o Estado e a sociedade civil. Os limites da ação estatal eram assegurados pela representação política, concebida como mecanismo de legitimação do exercício do poder,
e pela separação dos poderes.
Mas a insuficiência autorregulatória do mercado, nas primeiras décadas do século XX, desencadeou uma escalada
ímpar no processo de intervenção econômica e social do
Estado. A crescente complexidade das dificuldades econômicas e de suas implicações sociais, como observa José
Eduardo Faria, terminou por romper com a ideia de “equilíbrio”, substituindo-a pela noção de “evolução e progres-
so”, mais condizente com as transformações da estrutura
econômica17.
Esse modelo intervencionista fundamenta, do ponto de vista econômico, o Estado do Bem-Estar Social, que, no plano
social, se presta a garantir, como direitos universais dos cidadãos, mínimos de alimentação, de renda, de educação,
de saúde, de habitação etc. Sob o aspecto político, é precisamente o desenvolvimento da democracia que propicia o
advento e a maturação do Welfare State.18
No que se refere à estrutura interna do Estado, a condução do processo de desenvolvimento econômico e social
é assumida pelo Poder executivo, ao qual se atribui a capacidade de oferecer maiores condições de agilidade e de
eficiência na tomada de decisões. Sustentou-se mesmo
que o advento do intervencionismo estatal acarretara certa
paralisia da atividade pública, devido à incapacidade dos
legislativos em suprir as necessidades normativas que se
apresentavam no novo contexto político19.
Resultado desse fenômeno foi a paulatina abdicação pelos
parlamentos de sua hegemonia e de sua preeminência, cuja
consequência mais evidente foi a delegação da capacidade de “legislar” em favor do Poder executivo, compelido a
ampliar sua complexidade interna e a abrir caminho para o
incremento do aparelho administrativo, a fim de capacitá-lo
para a tarefa de conferir respostas às novas exigências sociais. Na viva expressão de COMPARATO, “quando (...) a legitimidade do Estado passa a fundar-se, não na expressão
legislativa da soberania popular, mas na realização de finalidades coletivas, a serem alcançadas programadamente, o
critério classificatório das funções e, portanto, dos Poderes
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estatais só pode ser o das políticas públicas ou programas
de ação governamental”. Nesse caso, dada a ausência de
“uma consequente reorganização constitucional de Poderes, a qual dê preeminência à função planejadora, que ordena estrategicamente as múltiplas atividades estatais”, é
ao Poder executivo que se atribui o papel hegemônico.20
A crise econômica, que abateu os mercados mundiais após
os choques do petróleo em 1973 e em 1977, e o rompimento do sistema de equilíbrio cambial, estabelecido pelo
Acordo de Bretton-Woods em 1979, puseram fim ao período de contínua expansão do capitalismo que se seguiu à II
Guerra Mundial.
O Estado de Bem-Estar Social, implementado com os excedentes desse período, começa a dar os primeiros sinais
de exaustão, suscitando o avanço do ideário neoliberal.
Sob o influxo desse pensamento, a partir dos anos 1980
e mais acentuadamente na década de 1990, inicia-se discussão sobre a necessidade de reestruturação do aparelho
estatal, que deveria, segundo expressões dominantes, ter
reduzida sua atuação tanto no aspecto social, que caracterizou o Welfare State, quanto no plano econômico.
As novas funções do Estado seriam agora de gestão e de
regulação. “Não que se tenha perdido de perspectiva a intervenção estatal no domínio econômico, pela exploração
direta pelo Estado, da atividade econômica, entendida esta
seja em sua acepção estrita, própria da iniciativa privada,
seja ela atividade econômica, vista como serviço público”
– adverte Sebastião Tojal. Aliás, prossegue o autor, “não é
que se tenha inaugurado apenas agora a época do Estado
regulador da atividade econômica. Na verdade, desde o iní-
cio do século XX, tem-se clareza da absoluta necessidade
de o Estado, por sua atividade normativa, regular a atividade econômica em decorrência da carência de racionalidade
das decisões econômicas tomadas soberanamente pelo
mercado”. Sucede apenas que “a intervenção no domínio
econômico cede em primazia à intervenção sobre o domínio econômico”.21
O fenômeno indicado como o responsável pela alteração
do papel do Estado na gestão macroeconômica atende
pelo nome de globalização. No contexto de internacionalização em que se inserem as economias nacionais, há uma
permanente pressão para a maior competitividade, identificadas à crescente abertura econômica, à desregulamentação dos mercados, à adoção de programas de privatização, à flexibilização da legislação trabalhista, à redução do
deficit público e, consequentemente, dos gastos sociais e
à implementação de outros projetos de deslegalização e de
desconstitucionalização.
Estado regulador, Estado propulsivo, Estado cooperativo e
Estado-rede são algumas das denominações atribuídas ao
Estado do século XXI para designar essas mudanças, segundo o amplo registro de MEDAUAR.22 O Estado regulador
abstém-se de atuar diretamente em diversos setores da atividade econômica, que remanescem à iniciativa privada, mas
edita normas, fiscaliza o seu cumprimento e aplica sanções
aos particulares que os assumem, podendo criar órgãos específicos para o seu controle, as chamadas agências reguladoras. A qualificação propulsivo aplica-se ao Estado que
age mediante a adoção de políticas públicas, tendo em vista
orientar partes da sociedade no sentido do interesse geral.
No Estado cooperativo, ocorre intensa colaboração entre ór-
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gãos da Administração, direta e indireta, e atores privados,
na realização de tarefas públicas. Trata-se das parcerias. A
expressão Estado-rede revela um aparelho “com estrutura
de rede e geometria variável conforme o tipo de atuação”, no
lugar da organização hierarquizada e uniforme, característica da Era moderna. Nele “ocorre multiplicidade de Poderes
Públicos, que se interconectam, sem haver necessariamente
hierarquização, mas interdependência”.23
Todas essas transformações no papel do Estado, do século XIX ao estágio atual, encontram ressonância nas atividades desenvolvidas pelo Poder executivo, cuja estrutura
normativa e funcional constitui objeto de estudo do direito
administrativo. Esse ramo específico da ciência jurídica,
construído ao longo do século XIX, tem dado sinais de
fadiga. Os novos problemas que abalam a Administração
não podem ser resolvidos conforme as categorias teóricas
próprias do direito administrativo. O poder de polícia, por
exemplo, já não dá conta de abarcar todas as atribuições
de controle das ações privadas no Estado regulador.24 O
ato administrativo perde espaço para a noção de atividade, entendida como o conjunto de medidas tendentes à
realização de objetivos prefixados, esta mais condizente
com os desígnios do Estado propulsivo, implementador de
políticas públicas.25 A divisão entre o público e o privado desaparece nos meandros do Estado cooperativo. O
princípio da hierarquia cede perante o Estado-rede. Em
seu lugar, avultam os convênios, os consórcios e outras
formas de colaboração administrativa. A supremacia do
interesse público é contestada em face da ampliação do
rol de direitos fundamentais, que já não se restringem às
chamadas liberdades públicas. Será, então, possível dizer
que o direito administrativo entrou em crise?
2.1. Crise dos paradigmas do direito administrativo
Um paradigma científico pode ser identificado a partir do momento em que ele é capaz de gerar amplo consenso dentro
da comunidade científica em que ele é concebido. Segundo
observa José Eduardo Faria, “no momento em que os paradigmas são aceitos unanimemente pelos cientistas, o trabalho intelectual se torna limitado à resolução dos problemas e
à eliminação das incongruências em conformidade com os
esquemas conceituais teóricos e metodológicos universalmente aceitos”.26 Os conceitos de supremacia e de indisponibilidade do interesse público, de autoridade e de hierarquia
e a dicotomia entre o público e o privado são paradigmas do
direito administrativo. Confirma-o a mais elevada doutrina do
direito pátrio. Nas palavras de Diógenes Gasparini:
O direito administrativo, quanto a ser ou não parte do Direito Público, não oferece qualquer preocupação ou dúvida.
É porção desse ramo sob qualquer dos dois principais critérios, acolhidos pela doutrina para distinguir os esgalhos
em que se fraciona o Direito, ou seja, o do interesse público
e o do sujeito da relação jurídica com prerrogativas de autoridade. O primeiro informa todo o sistema jurídico-administrativo, e por ele se orienta o Direito Administrativo. O
interesse público está presente em toda e qualquer de suas
regras ou relação jurídica por ele presidida (...).27
Há momentos em que os paradigmas entram em crise. Os
problemas deixam de ser resolvidos conforme as regras vigentes. Inicia-se um conflito entre o velho e o novo.
As revoluções políticas iniciam-se com um sentimento
crescente, com freqüência restrito a um segmento da co-
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munidade política, de que as instituições existentes deixaram de responder adequadamente aos problemas postos
por um meio que ajudaram em parte a criar. De forma muito
semelhante, as revoluções científicas iniciam-se com um
sentimento crescente, também seguidamente restrito a
uma pequena subdivisão da comunidade científica, de que
o paradigma existente deixou de funcionar adequadamente na exploração de um aspecto da natureza, cuja exploração fora anteriormente dirigida pelo paradigma.28
Em relação ao direito administrativo, parece haver uma opinião relativamente difundida entre os estudiosos de que ele
está em crise.Vejam-se, a exemplo, as opiniões de Prosper
Weil e de Jean Rivero, respectivamente:
Para ser inteiramente satisfatório, um sistema jurídico dever ser, ao mesmo tempo, inteligível e eficaz. No seu esta-
Odete Medauar (O direito administrativo em evolução), cuja
primeira edição é de 1992, a confirmar o argumento de que
as alterações no papel do Estado provocaram substanciais
mudanças no modo de agir da Administração pública. Essas, por sua vez, exigem correspondente modificação nos
quadros da dogmática tradicional.31 A insistência na manutenção artificial de premissas e de postulados construídos
sobre o alicerce do liberalismo oitocentista pode condenar
o direito administrativo à ineficácia total. E não se trata apenas de proceder a alterações quantitativas no conteúdo da
disciplina jurídica da Administração. É preciso reagir a um
mundo diferente32, um mundo que evolui mercê de grandes
esforços da humanidade. A ciência, tanto quanto a política,
desempenha importante papel revolucionário, mas também
pode se prestar ao esvaziamento dessas conquistas ao assumir função conservadora. Nesse sentido, a advertência
de Paulo Ricardo Schier:
do atual, o direito administrativo não preenche plenamente
nenhuma destas condições. De momento, baseia-se ainda
A prevalência de certas ideias fundantes do chamado re-
freqüentemente em ideias vagas, em noções ambíguas, em
gime jurídico-administrativo, que mesmo partindo de pen-
fundamentos contraditórios.29
sadores extremamente vinculados com a efetividade da
Constituição e com os valores democráticos, podem justi-
O direito administrativo está hoje em plena crise. Muitas
ficar a emergência de manipulações discursivas negadoras
noções fundamentais elaboradas no quadro do Estado li-
dos direitos fundamentais e de seu regime jurídico-consti-
beral, já não dão conta das formas tomadas pela actividade
tucional.33
administrativa. As novas tarefas que assume – planificação
econômica, gestão de um sector industrial extenso, organização do território, urbanismo, animação cultural, protecção social, luta contra a poluição, procura de uma ‘melhor
qualidade de vida’ – não podem acomodar-se às estructuras nem aos métodos tradicionais.30
Na doutrina nacional, destaca-se o trabalho pioneiro de
No âmbito do direito administrativo e, consequentemente,
no estudo de novos institutos próprios desse ramo da ciência jurídica, avelhantadas concepções têm-se reproduzido.
A ideia de supremacia do interesse público ocupa especial
destaque no rol de axiomas do direito administrativo. É frequente, entre os doutrinadores dessa disciplina, a referência a esse princípio, bem como o da indisponibilidade do
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interesse público como pedras angulares do direito administrativo.34 Sobre eles repousariam diversas prerrogativas
da Administração, na condição de guardiã do interesse público, dentre as quais, a auto-executoriedade, a autotutela
e a presunção de veracidade e de legitimidade dos atos
administrativos. “A administração Pública e o administrado
não estão no mesmo pé de igualdade ou no mesmo nível.
Dessa desigualdade ou supremacia decorrem privilégios
que devem ser levados em consideração por ocasião de
qualquer exegese. Sempre que conflitarem os interesses
públicos e os particulares, estes cederão àqueles. A vontade ou o interesse público prevalecem sempre que contrapostos ao interesse do particular (...)”.35
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Os dois princípios fundamentais (...) são os princípios da
legalidade e da supremacia do interesse público sobre o
particular, que não são específicos do Direito Administrativo porque informam todos os ramos do direito público; no
entanto, são essenciais, porque, a partir deles, constroem-se todos os demais.36
O princípio da supremacia do interesse público afirmou-se
inicialmente em decorrência do princípio da legalidade administrativa, conforme já explicitado anteriormente. Na doutrina clássica da separação dos poderes, mercê da concepção do Estado de Direito, atribuiu-se a atividade executiva
a um órgão cuja atuação deveria ser guiada por normas
jurídicas, surgindo, assim, a necessidade de se elaborar
ramo jurídico específico para disciplinar essa atuação. A lei
emanada do Parlamento como produto da vontade geral –
tendente a realizar o bem comum, portanto – condicionaria
a toda a ação administrativa. A Administração, nesse caso,
conformaria a “homogeneização dos interesses” em uma
sociedade pouco conflituosa, como a que se apresentava
no século XIX. Aludia-se ao interesse público, geralmente
em oposição aos interesses privados, para se afiançar a
sua superioridade em relação a estes. O princípio, assim
caracterizado, tem operado no direito administrativo como
verdadeiro dogma.
O advento da sociedade de massas impõe grandes modificações ao processo político, com o crescimento do número
de partidos políticos, o fortalecimento dos sindicatos e o
surgimento de organizações para a satisfação de interesses
diversos, como corporações multinacionais, instituições
financeiras, empresas de comunicação e, mais recentemente, as organizações do chamado terceiro setor, que
assumem papéis de “natureza pública”. De outra parte, o
Estado começa a atuar em áreas antes reservadas à iniciativa privada. Na Administração, surgem as pessoas jurídicas
de direito privado. Desaparece, assim, a nítida separação
entre Estado e sociedade, característica do período liberal. No âmbito do Estado regulador, torna-se mais freqüente
o recurso ao direito privado, tendo em vista a busca pela
eficiência. Agora, não só a Administração atua sob as formas do direito privado, mas também funções e atividades
outrora reservadas às pessoas públicas passam a ser realizadas por particulares, por meio das privatizações e das
parcerias. Ao mesmo tempo, emergem novas demandas,
que, incorporadas ao rol dos direitos fundamentais pelas
constituições contemporâneas, revelam a insuficiência da
dicotomia “interesse público x interesse privado”, já que,
ao lado destes, surgem novos interesses sociais, coletivos,
difusos, comunitários, regionais.
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No Estado do século XIX, a afirmação da supremacia do
interesse público sobre o particular, a despeito da contradição que desde logo se estabeleceu (ambiguidade entre os
princípios de liberdade e de autoridade), encontrava ressonância social, em razão da relativa homogeneidade dos interesses protegidos pelo Estado. O mesmo raciocínio, contudo, não é válido para as demais categorias de interesses.
Nesse sentido, o argumento de Patrícia Baptista:
fundamentales, por más que con ellos se intenten hacer
Não se pode desconsiderar (...) o papel do desenvolvimen-
A proposta do administrativista ajusta-se à nova realidade política e social do Estado, cujo Órgão executivo já
não se contém na aplicação estrita da lei que emana do
parlamento, como produto da vontade geral, mas, antes,
atua mediante a adoção de políticas públicas, visando
à concretização de finalidades preestabelecidas pela ordem constitucional. Nessa medida, perdem espaço as
categorias teóricas do direito administrativo que não se
coadunam com a atual conjuntura e o dogma da supremacia do interesse público cede lugar à permanente busca de equilíbrio entre interesse privado e interesse coletivo, observada a preeminência do princípio da dignidade
humana, fundamento da República brasileira, como portador do conteúdo superlativo e indivisível dos direitos
fundamentais.
to de uma teoria dos direitos humanos e da incorporação
desses direitos às cartas constitucionais contemporâneas.
A indiscutível elevação de inúmeros interesses privados à
condição de direitos fundamentais constitucionalizados inviabiliza a sua submissão a priori aos interesses públicos
eleitos pelo legislador ordinário.37
Vale ainda citar o entendimento de García de Enterría a propósito do tema:
Primero, y esto es muy importante: me parece que el aserto [da supremacia dos direitos fundamentais dentro do
ordenamento jurídico] produce (...) un cambio radical de
situaciones en la relación básica del Derecho Administra-
valer meros intereses particulares, la invocación ritual del
interés general contrario no servirá absolutamente para
nada, pues éstos deberán ceder a primacía de aquéllos.
(...) podemos decir que los derechos fundamentales son
resistentes absolutamente frente a la pretensión de superioridad posiciona general que la Administración tiene el
hábito de invocar.38
tivo, la relación entre Administración e administrado. Toda
la tradición era de la superioridad de la Administración por
una razón posicional que derivaba en una suerte de superioridad cuantitativa, podemos decir: la Administración
sería el titular de un interés general, el ciudadano sería el
titular de un interés particular. (...) Pero antes que examinar la calidad de los intereses o la extensión general o particular del que el ciudadano intenta hacer valer habrá que
examinar su posición jurídica como titular de derechos
O mesmo ocorre com o conceito de ato administrativo,
construído sob forte influência da noção de ato jurídico do
direito privado, no âmbito do qual não interessam os processos de formação da decisão, mas somente sua expressão final. Daí a doutrina ter se voltado predominantemente
ao estudo do ato administrativo como o momento decisório
da Administração pública, ignorando os correspondentes
meios de deliberação.
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Mas a substituição do Estado liberal pelo Estado social fez
desaparecerem as condições que conduziram o ato administrativo ao centro da dogmática administrativista.39 Segundo Patrícia Baptista:
O ato administrativo, no contexto do Estado liberal em que
surgiu, representava o momento da exteriorização de uma
Administração Pública autoritária e unilateral. Era, então a
forma normal, quase exclusiva de atuação da Administração,
quando havia uma escassa interação desta última com os cidadãos. O ato administrativo expressava uma tensão latente:
ao mesmo tempo, representava o veículo de manifestação da
autoridade pela Administração e – ao ensejar o controle pelo
Judiciário – de garantia da liberdade dos administrados.40
O novo formato do Estado contemporâneo trouxe para a
Administração funções que não se podem materializar sob
a forma de atos administrativos, como as de planejamento
e as de regulação, por exemplo. No atual contexto, o Poder executivo age mediante a adoção de políticas públicas,
que se consubstanciam na persecução de objetivos, pela
utilização de meios ou de instrumentos de ação que se prolongam no tempo. Assim é que o conceito de atividade supera o de ato administrativo, sem lhe negar a atualidade e a
relevância. No entendimento de JUSTEN FILHO:
A atividade consiste numa atuação contínua, integrada por
um conjunto de ações ativas e omissivas, que devem ser
consideradas unitariamente em vista de uma finalidade comum e cujo desenvolvimento exige um aparato estruturado
de modo permanente e especializado. Os atos administrativos são uma manifestação dessa atividade. Ou seja, embora possam ser examinados isoladamente, não será possível
compreender adequadamente o ato administrativo sem tomar em vista a atividade global em que se inserem.41
O instrumental básico de superação das categorias teóricas
reside na constitucionalização do direito administrativo, tomando-se o complexo de direitos fundamentais como vetores axiológicos a pautar a atuação da Administração Pública.
2.2. Constitucionalização do direito administrativo como
resposta à crise de paradigmas
Ao apontar a íntima conexão existente entre direito constitucional e direito administrativo, Paulo Bonavides anuncia:
“Toda ordem administrativa supõe de necessidade uma filosofia política e uma concepção do Estado. O direito que
se ergue concretamente está a refletir sempre uma ordem
geral de princípios e ideias sobre a liberdade e sobre as
relações entre os indivíduos, as categorias sociais intermediárias e os poderes públicos”.42
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
consagrou a existência de um Estado Democrático de Direito, fundamentado na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores do trabalho e da livre
iniciativa e no pluralismo político (artigo 1°), e definiu, por
meio de normas programáticas, fins e programas de ação
futura, com o objetivo de melhorar as condições de vida da
população, eliminando as desigualdades (artigo 3°). Nesse
sentido, estabeleceu também um Estado social, implementador de políticas públicas.
O caráter programático do texto constitucional suscita problemas que põem em xeque a força normativa da Consti-
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tuição, pois implica se confie a sua concretização à vontade política dos governantes43, mas não só. Na missão de
se implementarem decisões governamentais socialmente
relevantes, a Administração pública também desempenha
papel fundamental.
Na prática tradicional – diante da impossibilidade de se delinearem apriorismos seguros – é a burocracia quem define,
discricionária e concretamente, a substância do “interesse
público”. Essa exigência de delimitação do conceito constitui imperativo no quotidiano da Administração pública
por dois motivos elementares: primeiro, porque, desde a
origem, se estabeleceu a ideia de supremacia do interesse
público como razão primordial do direito administrativo; depois, porque a dilatação das funções do Estado importou na
profusão de normas de textura aberta, de conteúdo vago,
cuja conformação somente ocorre vis à vis a necessidades
concretas.44 Nesse cenário, ao direito administrativo tem
competido a difícil missão de combater a discricionariedade, pela imposição de limites negativos à ação do aparelho
estatal. Todavia, nessa empreitada, o seu esforço tem sido
insuficiente, pois faltam parâmetros positivos à atuação da
Administração pública.45 Como contornar essa situação?
Inicialmente é preciso admitir o componente político do direito administrativo. É forçoso reconhecer a sua submissão
ao direito constitucional e, a partir disso, indicar diretrizes
para as escolhas abertas do administrador público. Esse
espaço de indefinição – sugere BUCCI – poderia ser ocupado pelas políticas públicas. Assim, a demarcação do interesse público (ou dos interesses públicos) deixaria de ser
atribuição da burocracia, refratária à participação cidadã46,
para decorrer de escolhas políticas definidas constitucionalmente, mediante “opção informada pelo conhecimento
dos meios disponíveis para o alcance de tais metas”, às
quais todos estariam vinculados.47 Para a jurista:
Quanto mais se conhece o objeto da política pública, maior
é a possibilidade de efetividade de um programa de ação
governamental; a eficácia de políticas públicas consistentes depende diretamente do grau de articulação entre os
poderes e os agentes públicos envolvidos. Isto é verdadeiro
especialmente no campo dos direitos sociais (...) em que as
prestações do Estado resultam da operação de um sistema extremamente complexo de estruturas organizacionais,
recursos financeiros, figuras jurídicas, cuja apreensão é a
chave de uma política pública bem sucedida.48
3. Conclusões
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é
uma das mais avançadas do mundo. Ela assume a ideia de
integração harmônica entre todos os direitos fundamentais,
justamente sob o influxo dos direitos sociais, na busca de
eficácia plena para o princípio da dignidade da pessoa humana, que constitui fundamento do Estado brasileiro. Mas
não só. Ela também prescreve os meios necessários ao
atendimento dessa finalidade, uma vez que, de uma parte,
impõe normas para a atuação do Poder executivo, a quem
incumbe, no Estado contemporâneo, a proeminência na tarefa de implementação de políticas públicas.
15
Fundamenta-se este estudo na essencialidade da ideia de
políticas públicas, compreendidas como conjunto ordenado de normas e de atos, de variados tipos, conjugados
para o alcance de objetivos politicamente determinados,
pois são elas que representam – desde que o Estado assu-
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miu a configuração social intervencionista – a possibilidade
de eficácia do direito à obtenção de prestações positivas.
Mas a Administração parece ainda não ter assimilado essa
mudança, de modo que as novas funções estatais se desenvolvem sob a influência de avelhantadas concepções de
Direito do século XIX.
O Estado constitucional, desde a sua original concepção,
no século XVIII, tem sofrido diversas transformações, que
se acentuam, pela velocidade com que ocorrem, no contexto da economia globalizada. Nesse processo de redefinição
das funções estatais, torna-se imperioso redesenhar também o papel da Administração, na condição de aparelho
que desempenha a atividade material do Estado. É certo,
pois, que já não cabe pensar o direito público a partir de
categorias teóricas forjadas ao longo do século XIX. É preciso, ao contrário, reconstruí-lo para a afirmação dos direitos
fundamentais dilatados desde o século XX e juridicamente
consagrados nos hodiernos textos constitucionais.
No modelo liberal de Estado, a produção normativa prestava-se, especialmente, a garantir as liberdades individuais, com destaque para a construção de fórmulas que
visavam impedir a concentração do poder. Evidentemente, essa ordem jurídica foi erigida por (e em benefício de)
uma classe social cujos interesses convergiam no mesmo sentido, ou seja, o direito refletia, em larga medida,
a vontade da burguesia, que demandava do Estado uma
postura eminentemente abstencionista. A atuação estatal
restringia-se à manutenção da estabilidade das relações
sociais, à atribuição de certeza e de previsibilidade às
transações econômicas e à garantia da propriedade e da
segurança dos cidadãos.
Essas funções se ajustavam bem à moldura organizacional
da separação de poderes, especialmente no que importa à
ação da Administração pública, contida nos limites do exercício do poder de polícia, orientado, por sua vez, pela ideia
de supremacia do interesse público, corolário do princípio
da legalidade. Nessa medida, a lei compreendida como produto da vontade geral, e expressa com exclusividade pelo
Parlamento, regraria toda a performance administrativa.
Mas o mundo atravessa períodos de grande mudança. Desde a Revolução Industrial, a sociedade tem experimentado
crescente fragmentação. Consagrou-se, no século passado, o sufrágio universal. As Constituições políticas passaram a afirmar a existência de novos direitos de caráter econômico e social. No final do século XX, sobreveio o impacto
da globalização e do incremento tecnológico nas estruturas
sociais. Na atual configuração do Estado, em que o governo precisa intervir, regular, agir, planejar e fiscalizar, o aparato administrativo mostra-se ineficiente para desempenhar
as novas funções, operacionalizadas mediante a adoção de
políticas públicas.
Para superar esse obstáculo, é preciso admitir o envelhecimento de determinados paradigmas e categorias
teóricas do direito administrativo. O princípio da supremacia do interesse público sobre o particular constitui o
principal deles, pois, conforme demonstrado, ele se assenta sobre a ideia de que toda a atividade administrativa
é pautada pela estrita legalidade, expressão da vontade
geral, em obediência ao princípio clássico da separação
de poderes. Essa lógica, como se sabe, há muito deixou
de ser observada, a despeito de o correspondente dogma permanecer vigente.
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Todavia, em razão da fluidez do conceito, a definição concreta do que seja o interesse público incumbe à burocracia. Por esse motivo, o direito administrativo tem se ocupado de combater a discricionariedade, impondo limites
negativos à ação do aparelho estatal. Entretanto, isso é
insuficiente, pois faltam parâmetros positivos à atuação da
Administração pública. A resolução desse problema passa inicialmente pela admissão do componente político do
direito administrativo. Para tanto, é imprescindível que se
promova maior interpenetração entre o direito constitucional e aquele ramo do direito público, reproduzindo-se o
“processo de comunicação entre a política e o direito, que
se dá no nível da Constituição, nos níveis inferiores da hierarquia normativa”.49
O reconhecimento da centralidade do sistema de proteção dos direitos fundamentais instituído pela Constituição consubstancia a principal diretriz a pautar a conduta
do administrador público. Assim, em vez de uma regra
de prevalência absoluta do interesse público, expressão a priori vazia de conteúdo, exige-se do aplicador do
Direito um juízo de ponderação entre os interesses em
disputa, buscando a concretização, até um grau máximo de otimização, dos direitos fundamentais. 50 A Administração passa, dessa forma, a atuar não em razão de
uma legalidade estrita, como se a lei fosse portadora de
interesses gerais da nação. A Constituição, e não a lei,
transforma-se “no cerne da vinculação administrativa à
juridicidade”.51
No período mais recente, de consolidação do regime democrático brasileiro, crescem as pressões para o atendimento de demandas sociais reprimidas, o que vem carreando
preocupação com a eficiência administrativa, ou seja, com
a rapidez e com a adequação dos resultados a fins manifestos. Essa aflição justifica a busca por novos instrumentos
de atuação da Administração pública em prol da efetivação
de direitos fundamentais. A constitucionalização e, nessa
medida, a politização do direito administrativo pode satisfazer essa pretensão.
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D
Notas
1. Curso de direito constitucional positivo. p.184
2. ‘Buscando um conceito de políticas públicas para a concretização dos direitos humanos’. In: Direitos humanos e políticas públicas. p.8.
19
3. Ob. cit. p.9
4. Defendida em conferência de 1863, proferida a intelectuais e a operários da antiga Prússia. O autor argumenta que a Constituição é a soma dos fatores
reais que regem o poder, não passando de ‘mera folha de papel’, caso entre em confronto com essas forças. A essência da constituição. Aurélio Wander
Bastos, em prefácio à edição brasileira, comenta o caráter paradoxal da obra: “um clássico do constitucionalismo que desconhece a importância do
Direito como instrumento de organização social e, ao mesmo tempo, escrevendo sobre o que é uma Constituição, ensina exatamente o que não deve
ser a essência de uma Constituição”. ‘Prefácio’. Ob. cit. p.xix
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5 .A observação refere-se à interdependência entre os diversos ramos do direito.
6. Ao direito constitucional cabe o estudo sistemático das normas que compõem a Constituição do Estado. “Mas esse estudo sistematizado não há de
ser tomado em sentido estrito de mera exposição do conteúdo dessas normas e regras fundamentais. Compreenderá também a investigação de seu
valor, o que envolve critérios estimativos de interpretação, sempre correlacionando os esquemas normativos escritos, ou costumeiros, com a dinâmica
sócio-cultural (sic) que os informa.” SILVA, José Afonso da. Ob.cit. p.34-5
7. A moderna doutrina administrativista tem proposto que a atividade burocrática seja compreendida como instrumento de realização dos direitos
fundamentais, mediante atuação estatal produzida com a observância dos princípios constitucionais. O direito administrativo deixaria de ser estudado
como instrumento apenas de limitação das competências administrativas, passando a ser, também, conjunto de normas que aparelham o Estado para
a promoção dos direitos fundamentais. Nesse sentido, vejam-se, especialmente, MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução, e JUSTEN
FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo.
8. MEDAUAR, Odete. Ob.cit. p.77-8
9. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p.23
10. Ob,cit. p.26
1. “A separação de poderes apresenta-se como um dos pressupostos da existência do direito administrativo, pois se a Administração não estivesse
separada dos outros poderes do Estado dificilmente poderia existir um direito específico que disciplina sua atuação”. MEDAUAR, Odete. Ob. cit. p.27. O
mesmo argumento encontra-se bem desenvolvido em O direito administrativo em evolução, com suporte em diversos autores. p.25-26.
12. BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionário de direito constitucional. Verbete SEPARAÇÃO DE PODERES. p.187-192
13. Referência ao instituto da representação política, fundamentado na crença de que, quando o representante decide, é como se decidisse o povo, que
o representante resolve pelo povo, que sua decisão é a decisão do povo; e que, “em tal suposição, o povo se autogoverna, sem que haja desdobramento, atividade, relação intersubjetiva entre dois entes distintos; o povo, destinatário das decisões, e o representante, autor, autoridade, que decide para o
povo”. SÁCHICA, Luis Carlos. Democracia, representación, participación. p.15. Apud: SILVA, José Afonso. Ob.cit. p.140
14. Cf. AGUILLAR, Fernando Herren F. Controle social de serviços públicos. p.38
15. MEDAUAR, Odete. Ob. cit. p.189
16. Ibidem, p.144
17. FARIA, José Eduardo de Campos. Eficácia jurídica e violência simbólica: o direito como instrumento de transformação social. p.48-9
18. Muito embora o Welfare State tenha atingido níveis de alto desenvolvimento apenas nos países centrais do sistema capitalista, é possível falar num
modelo de Estado de Bem-Estar aplicável aos países de economia periférica. Para uma visão acerca da transposição de teorias para o caso dos países
subdesenvolvidos, veja-se: SOUZA, Marcelo Medeiros Coelho de. ‘A transposição de teorias sobre a institucionalização do Welfare State para o caso
dos países subdesenvolvidos’. Texto para discussão nº 695. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada.
19. Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Constituição e Governabilidade: ensaio sobre a (in)governabilidade brasileira.p.39-49
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20 ‘Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas’. Revista de informação legislativa. p.44
21. ‘Controle judicial da atividade normativa das agências reguladoras’. In: MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. p.145-6. Grifo inexistente
no original.
22. Ibidem. p.98-9
23. Ibidem, mesmas páginas.
24. Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. Segundo o autor, “A ideia de poder de polícia foi cunhada para um Estado mínimo,
desinteressado em interferir na economia, voltado sobretudo à imposição de limites negativos à liberdade e à propriedade, criando condições para a convivência dos direitos. Daí haver-se definido o poder de polícia como imposição ao particular do dever de abstenção, de não fazer. Mas, modernamente,
a interferência estatal se intensificou e mudou de qualidade, por conta da superação do liberalismo clássico. O Estado Social, mais do que pretender a
harmonização dos direitos individuais, impõe projetos a serem implementados coletivamente: o desenvolvimento nacional, a redução das desigualdades,
a proteção ao meio ambiente, a preservação do patrimônio histórico. De atuação restrita ao campo microjurídico, o Estado avançou para o setor do
macrojurídico”. p.14
25. Muito embora a ideia de política pública tenha sido concebida sob a égide do intervencionismo estatal de cunho social, vale dizer, do Welfare State, o
seu esquema conceitual permanece válido no Estado contemporâneo, agora já não como intervenção sobre a atividade privada, mas como diretriz geral,
tanto para a ação de indivíduos e de organizações quanto para a atuação estatal. BUCCI, Maria Paula Dallari. Ob. cit. p.244-7
26. ‘A noção de paradigma na Ciência do Direito: notas para uma crítica ao idealismo jurídico’. A crise do direito numa sociedade em mudança. p.21
27. Direito administrativo. p.1-2
28. KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. p.126
29. WEIL, Prosper. O direito administrativo. p.169
30. RIVERO, Jean. Direito administrativo. p.33-4
31. Posteriormente, outros autores esposaram concepções semelhantes. Vejam-se, por exemplo, as produções de Maria Paula Dallari Bucci (Direito
administrativo e políticas públicas), de Patrícia Baptista (Transformações do direito administrativo), de Diogo Figueiredo Moreira Neto (Mutações do direito
público), de Floriano Peixoto Azevedo Marques Neto (Regulação estatal e interesses públicos) e de Marçal Justen Filho (Curso de direito administrativo).
32. Ob. cit. p.145-171
33. ‘Ensaio sobre a supremacia do interesse público sobre o privado e o regime jurídico dos direitos fundamentais’. Jus Navigandi. p.1
34. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. ‘O conteúdo do regime jurídico-administrativo e seu valor metodológico’. Revista de Direito Público, vol. 2,
p.46-7
35. GASPARINI, Diógenes. Ob. cit. p.11
36. Ob. cit. p.67
// A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS // número 3 // primeiro semestre de 2015
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Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu
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// Estado, constituição e direito Administrativo: caminhos para a Efetividade dos direitos fundamentais //
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37. Transformações do direito administrativo. p.198-9
38. GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. ‘Los ciudadanos y la Administración: nuevas tendencias en derecho español’. Revista de Direito Público. p.12
39. BAPTISTA, Patrícia. Ob. cit. p.228-231
40. Ibidem, p.230-231
41. Ob. cit. p.2
42. ‘Programa de direito administrativo’. Reflexões política e direito. p.268
43. Konrad Hesse chama essa vontade política de “vontade de Constituição” (Wille zur Verfassung), que se baseia na compreensão da necessidade e
do valor de uma ordem normativa inquebrantável, na crença de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que por
isso precisa estar em constante processo de legitimação) e na consciência de que essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana.
A força normativa da constituição. p.19-20
44. Nas palavras de Floriano de Azevedo Marques Neto: “de corpo profissional, impessoal, técnico e objetivo, a burocracia de Estado torna-se, mais e
mais, ‘intérprete do interesse público’. Diante da indefinição ou da abertura conceitual da lei, passa o agente burocrático a ser o ente capacitado para,
no caso concreto, definir unilateralmente onde reside o interesse público justificador de uma manifestação concreta do poder político”. Ob.cit. p.94
45. BUCCI, Maria Paula Dallari. Ob. cit. p.40
46. “A experiência histórica já demonstrou que inexiste a pretensa ‘despolitização’ da burocracia, e que, em vez disso, um aparelho burocrático protegido
da influência político-partidária politiza-se por outras vias, longe do controle político democrático”. DIAS, Solange Gonçalves. Democracia representativa x democracia participativa: participação política no plano local e emergência de um novo paradigma democrático. p.70
47. BUCCI, Maria Paula Dallari. Ob. cit. p.40
48. Ibidem, p.249
49. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e Políticas públicas. p.39
50. Nesse sentido, Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior indicam dois princípios doutrinários como diretivos da interpretação constitucional. São eles o princípio da concordância prática e o princípio da máxima efetividade. O primeiro “é aquele que, diante das situações de conflito
ou concorrência, preconiza que o intérprete deve buscar uma função útil a cada um dos direitos em confronto, sem que a aplicação de um imprima a
supressão do outro. Diz-se, no caso, que deve haver cedência recíproca, de parte a parte, para que se encontre um ponto de convivência entre esses
direitos”. O segundo “diz que o intérprete deve emprestar ao texto constitucional a intelecção que confira a maior eficiência possível. O princípio tem particular relevância em relação aos direitos fundamentais, que, dotados de comando de aplicabilidade imediata e de âmbito de incidência necessariamente
prospectivo quando em colisão com outros valores da Constituição, devem ser realizados da maneira mais ampla dentre as materialmente palpáveis”.
Curso de direito constitucional. p.86-7
51. BINENBOJM, Gustavo. ‘Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo’. Mundo jurídico. p.9
// A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS // número 3 // primeiro semestre de 2015
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