1
PRISÃO PROCESSUAL
Prof. Ms. José Nabuco Filho
[email protected]
www.direitopenal.info
2
Introdução
• Privação da liberdade de locomoção
• Espécies
• Prisão definitiva
• Prisão-pena
• Cumprimento de uma pena decorrente de sentença condenatória
transitada em julgado
• Prisão processual
• Prisão provisória ou prisão cautelar
• Prisão antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória
3
Características
• Jurisdicionalidade
• Acessoriedade
• Instrumentalidade hipotética
• Provisoriedade
• Homogeneidade
4
Pressupostos
• Fumus boni juris
• Fumus comissi delicti
• Indícios de que cometeu o crime
• Probabilidade de uma sentença condenatória
• Periculum in mora
• Periculum libertatis
• Perigo na liberdade
• Não é perigo na demora da decisão judicial
• Binômio
• Urgência e necessidade §
5
Espécies de prisão processual
• Prisão em flagrante
• Arts. 301 a 310, CPP
• Prisão preventiva strictu sensu
• Arts. 311 a 316, CPP
• Prisão preventiva por pronúncia
• Art. 413, § 3º, CPP
• Prisão preventiva por sentença condenatória
• Art. ,387, parágrafo único, CPP
• Prisão temporária
• Lei 7.960/1989
6
PRISÃO EM FLAGRANTE
Arts. 301 a 310
7
Introdução
• Única prisão que pode ser feita pela autoridade policial
sem ordem judicial
• Art. 5º, LXI, CF
• Flagrante: “que não pode ser contestado; evidente,
manifesto, incontestável” (Houaiss)
• Legitimidade
• Qualquer pessoa
8
Natureza pré-cautelar
• “medida precária que deve ser convalidada pelo juiz” (...) “A prisão
em flagrante, para ser validamente mantida, deve ser convertida
em preventiva.” (LFG)
• Juiz ao tomar conhecimento (art. 310)
• Relaxar
• Converter em Preventiva
• Conceder Liberdade Provisória
• Motivadamente
• Fim da prisão “inercial”
• Não tem o fim de tutelar o processo
• Fim de colocar o preso à disposição do juiz
9
Ação penal
• Pública incondicionada
• Independentemente da vontade da vítima
• Pública condicionada
• Depende de requerimento da vítima
• Arts. 5º, § 4º, CPP
• Privada
• Depende de requerimento da vítima
• Arts. 5º, § 5º, CPP
10
Flagrante facultativo e obrigatório
• Art. 301
• Facultativo
• Conveniência e oportunidade
• Qualquer do povo
• Obrigatório (compulsório)
• Agente público
• Obrigado a fazer a prisão
• Sem discricionariedade
11
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração.
12
Flagrante próprio, real ou propriamente
dito
• I - está cometendo a infração penal
• II - acaba de cometê-la;
• Cometendo
• Muitas vezes o crime é tentado (homicídio, p.ex.)
• Acaba de cometer
• Absoluta imediatidade
• Sem qualquer intervalo
• Caso Grafite
13
Flagrante impróprio (quase-flagrante ou
irreal)
• III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração;
• Perseguição imediata
• Sem solução de continuidade
• “logo após”
• Imediatidade
• Contra: Capez: “compreende todo o espaço de tempo necessário para a
polícia chegar ao local, colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito
e dar início à perseguição do autor.”
14
Flagrante presumido
• IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração.
• Independentemente de perseguição
• “logo depois”
• Há quem entenda que é maior que “logo após”
• Menos seguro de todos os flagrantes
• P.ex: encontro com res furtiva
• Autor do furto ou de receptação ou conduta atípica
20
Providências do juiz
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz
deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando
presentes os requisitos constantes do art. 312 deste
Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
21
Relaxamento da prisão em flagrante
• Juiz deve checar a legalidade da prisão em flagrante
• Relaxa a prisão se houver ilegalidade
• Intrínseca
• Hipótese de flagrante (art. 302)
• Extrínseca
• Formalidades do flagrante
• Expedição do alvará de soltura
• Formalmente em ordem
• Passa à análise da cautelaridade
22
Conversão em prisão preventiva
• Presentes os requisitos da prisão preventiva
• Art. 312 e 313, CPP
• Se for inaplicável outras medidas alternativas
• Imprescindível a fundamentação
• Deve ser concreta
• Não mera repetição do texto legal
• Art. 5º, LXI, CF
• LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei;
• Art. 93, IX, CF
• Falta ou deficiência gera nulidade – STF, HC 69013 (Celso Mello)
23
Concessão da liberdade provisória
• Se não houver relaxado, nem for caso de decretação da
preventiva
• Obrigatória a concessão de liberdade provisória
• Prescindível
• Manifestação do Ministério Público
• Apenas ciência da decisão
• Por que “provisória”?
• Com fiança
• Vinculação ao processo
• Sem fiança
• Termo de compromisso de comparecimento
24
PRISÃO PREVENTIVA
STRICTU SENSU
Arts. 311 a 316
25
Introdução
• Principal prisão processual
• Momento da decretação
• Investigação policial
• (antiga redação falava em “inquérito policial”)
• Processo penal
• Legitimidade – Juiz
• Apenas no curso da ação penal
• De ofício
• Em qualquer fase
• A requerimento em qualquer fase
• Ministério público
• Querelante
• Assistente
26
Pressupostos
• Prova da materialidade do crime
• Certeza de que o crime existiu
•e
• Indícios suficientes de autoria
• Não se exigem provas
• In dubio pro societate
27
Condições de admissibilidade - 1
• Art. 313.
Nos termos do art. 312 deste Código, será
admitida a decretação da prisão preventiva:
• I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
• II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em
sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7
de dezembro de 1940 - Código Penal;
• III - se o crime envolver violência doméstica e familiar
contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficiência, para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência;
28
Condições de admissibilidade - 2
• Parágrafo
único.
Também será admitida a prisão
preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil
da pessoa ou quando esta não fornecer elementos
suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser
colocado imediatamente em liberdade após a
identificação, salvo se outra hipótese recomendar a
manutenção da medida.
29
Condições de admissibilidade – I
• Eliminada a diferença entre reclusão ou detenção
• Irrelevante a espécie de pena privativa de liberdade
• Dolo  tipo subjetivo é mais relevante
• Gravidade abstrata
• Crimes dolosos
• Pena máxima cominada superior a quatro anos
• Se for mais de um crime
• Somam-se as penas (por comparação: súmulas 723, STF e 243, STJ)
• Incabível
• Furto simples (art. 155, caput, CP)
• Quantidade da pena
• Homicídio culposo (art. 121, § 3º, CP)
• Por ser culposo
30
Condições de admissibilidade – II
• Independentemente da pena
• Transitada em julgado condenação por outro crime doloso
• Desde que não tenha decorrido o prazo depuratório
• Art. 64, I, CP
• Condenação anterior por crime doloso e prática de novo crime
doloso
31
Condições de admissibilidade – III
• Independente da pena
• Violência doméstica contra
• Mulher
• Criança
• Adolescente
• Idoso
• Enfermo
• Pessoa com deficiência
• Para garantir a execução de medidas protetivas de urgência
32
Condições de admissibilidade
Parágrafo único
• Independentemente da pena
• Identidade civil duvidosa
• Não fornecer elementos suficientes para esclarecê-los
33
Fundamentos
• Garantia da ordem pública
• Garantia da ordem econômica
• Por conveniência da instrução criminal
• Para assegurar a aplicação da lei penal
34
• “... As medidas cautelares não se destinam a ‘fazer
justiça’, mas sim garantir o normal funcionamento da
justiça através do respectivo processo (penal) de
conhecimento.”
• (...)
• “... só é cautelar aquela medida que se destinar a esse
fim (servir ao processo de conhecimento). E somente o
que for verdadeiramente cautelar é constitucional.”
• (Aury Lopes Jr.)
35
Garantia da ordem pública
• Impedir que continue a delinqüir
• Perigo social
• Indícios que revelam a necessidade:
• Reincidência
• Maus antecedentes
• Vida sem trabalho, residência fixa, etc...
• Natureza do crime  modus operandi
• Não é a simples gravidade
36
Garantia da ordem pública - 2
• Questão do clamor social
• 1ª corrente  autoriza para acalmar a sociedade
• Descrédito pela demora
• Capez
• 2ª corrente  não autoriza para aplacara a opinião pública
• Opinião pública se baseia em fatos estranhos à gravidade do crime
• Falta o periculum in mora
• STF: “A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas
legais para a prisão preventiva.” (RT 549/417)
37
Garantia da ordem econômica
• Incluído pela lei antitruste (art. 86, lei 8.884/1994)
38
Conveniência da instrução criminal
• Impedir que o agente inviabilize ou dificulte a produção
de provas
• Coação de testemunhas
• Destruição de documentos
• Incabível se tem postura
• Imparcial
• Inerte
• Contemplativa
• Cessada a instrução
• Revogação da preventiva
39
Garantia da aplicação da lei penal
• Caso iminente de fuga
• Indícios de fuga
• Não presunção
• Impede-se a eficiência punitiva do Estado
• Alguns indicativos (Nucci)
• Sumir logo depois do crime e não indicar residência
• Dispor de seus bens e desligar-se do emprego
• Despedir-se de seus familiares
• Viajar a local ignorado
• São indícios de não fugirá (clichê)
• Ocupação lícita e residência fixa
41
Descumprimento de medidas cautelares
• Parágrafo único do art. 312 e § 4º do art. 282
• Descumprimento de outras medidas cautelares
• Concedida a medida cautelar
• Há a intimidação da prisão
• Necessário honrar a exigência imposta
• Descumprimento
• Insuficiente a medida alternativa
45
Prisão preventiva decorrente de sentença
condenatória recorrível
• Art. 387...
• Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a
manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva
ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da
apelação que vier a ser interposta.
• Prisão preventiva ou outra medida cautelar
• Art. 319
• Apelação não depende da prisão.
• Mesma lógica da preventiva
• Fundamentos do art. 312
• Natureza cautelar
• Independe de primariedade/reincidência
46
Prisão preventiva decorrente de sentença
condenatória recorrível - 2
• Se estava preso
• Tendência é permanecer preso
• Não é obrigatória
• Se havia fundamento  permanece
• Poderá ser solto?
• Poderá ser aplicada outra medida cautelar?
• Sim
• Ausente a cautelaridade
• Instrução criminal
• Se absolvido
• Colocado em liberdade
47
Prisão preventiva decorrente de
pronúncia
• Art. 413 (...)
• § 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção,
revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de
liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado
solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou
imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do
Livro I deste Código.
• Não é obrigatória
• Fundamentos do art. 312
• Mesma perspectiva da anterior
48
Fundamentação da preventiva
• Art. 315
• Art. 5º, LXI – “ordem escrita e fundamentada”
• Art. 93, IX, CF
• Decisão
• Decretar
• Por que a preventiva
• Por que insuficientes as outras medidas cautelares
• Substituir
• Denegar
50
PRISÃO PREVENTIVA
DOMICILIAR
Art. 317 a 318
51
Noção
• Natureza humanitária
• Diferente da medida cautelar de recolhimento domiciliar
• Art. 319, V – período noturno
• Medida diversa da prisão
• Prisão domiciliar
• Caso de prisão preventiva
• Por humanidade será domiciliar
• Preso no domicílio durante todo o dia
• Podendo ausentar-se apenas com autorização judicial
• “especial forma de cumprimento da prisão preventiva” (Aury Lopes)
• Art. 317
52
Cabimento (art. 318)
• Maior de 80 anos (I)
• “extremamente debilitado” por “doença grave” (II)
• Imprescindível para menor de 6 anos ou com deficiência
(III)
• Gestante a partir do 7º mês ou gestação de risco (IV)
• Prova idônea
• Juiz deve exigir (parágrafo único)
53
PRISÃO TEMPORÁRIA
Lei 7.960/89
54
Introdução
• Nascimento
• Medida Provisória
• Presidente José Sarney
• Logo após à Constituição de 1988
• Pressão da polícia
• Enfraquecida com a CR
• Fim da prisão para averiguações
• Necessidade de ordem judicial para busca e apreensão
• Crítica
• Concepção inquisitória
• Acusado é objeto de prova
• “delação premiada”
• Uso para a tortura
• Aury Lopes Jr., Cirilo Vargas
55
Prazo
• 5 dias Total = 10 dias
• Prorrogáveis por mais 5 dias – comprovada necessidade
• 30 dias – crime hediondo -- Total = 60 dias
• Prorrogáveis por mais 30 dias – comprovada necessidade
• Art. 2º, § 3º, da Lei 8.072/90.
• Prazo máximo
• Possível decretação com prazo menor (Aury e Rangel)
• Prazo com sanção
• Fim do limite – imediatamente solto
• (art. 2º, § 7º, da 7.960/89)
• Sob pena de configuração de abuso de autoridade
• Art. 4º, I, da Lei 4.898/65.
56
Judicial
• Ordem judicial
• Requerimento do MP
• Representação da autoridade policial
• Sem previsão de decretação de ofício
• Decisão fundamentada
• Art. 93, IX, CF
• Art. 2º, § 2º, da Lei 7.960/89
• Fim – investigação do crime
• Impossível sua permanência ou decretação se iniciada a ação
penal
57
Requisitos
• Requisitos
• Fumus commissi delicti
• “fundadas razões (...) de autoria ou participação nos seguintes crimes”
• Rol de 14 crimes
• Rol taxativo
• “fundadas razões” – indícios de autoria
• Inciso III – trata do fumus commissi delicti
• Periculum libertatis
• Duas correntes
• Incidência conjunta dos incisos I e II
• Incidência de um dos incisos I e II
58
• Fumus boni juris
• III - quando houver fundadas razões de autoria ou participação do
indiciado em crimes enunciados pela lei.
• Periculum in mora:
• I - quando imprescindível para as investigações do inquérito
policial;
• II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;