Direito Publico e Privado - UVB
Aula 02
Ramos do Direito Objetivo –
Direito Público
Objetivos da Aula
Demonstrar os ramos do Direito Objetivo.
Generalidades do Direito Público.
Identificar as subdivisões do Direito Público.
Principais características dos ramos do Direito Público.
Proporcionar ao aluno uma visão prática e objetiva do organograma
jurídico, tornando-o apto a perceber o relacionamento que existe
entre os poderes públicos, e entre os poderes públicos e o cidadão.
Localizá-lodentrodesterelacionamentoenquantocidadão,entendendo
qual o ramo do Direito é aplicado a cada tipo de relacionamento.
Introdução
Nesta aula daremos continuidade ao nosso “organograma”
denominado Direito.
Sabemos, agora, que Direito Público e Direito Privado são ramos ou
subdivisões do chamado Direito Objetivo.
Ao preencher os espaços, visualizamos a seguinte estrutura formal do
Direito Público:
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Iniciaremos nossa aula observando características e finalidades do
Direito Público.
Breve Histórico
A divisão do Direito em Privado e Público existe desde a Roma Antiga,
sendo creditada ao jurisconsulto Ulpiano e ao Imperador Justiniano.
Entretanto, essa divisão não é aceita pacificamente entre os diversos
autores de Direito.
Juristas, como kelsen, entendem que existam interferências políticas
nesta divisão. Outros, como Radbruch, defendem que a divisão é
essencial ao próprio Direito.
Historicamente, a discussão em torno desta divisão reside no critério
adotado para a mesma. Com o passar do tempo, a distinção foi se
abrandando, com as normas adquirindo um duplo aspecto, ora
privado ora público.
Pensadores do Direito trazem neste contexto a teoria da dupla
personalidade do Estado, uma personalidade pública, quando munido
de seu poder de atuação; e outra personalidade, a privada, quando
realiza contratos tal qual o particular por exemplo.
Na Idade Média, por força de lutas políticas, a distinção entre os dois
ramos perdeu o realce, retornando posteriormente com a monarquia
européia no século XVII.
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Desta época em diante, a distinção cresceu e assumiu caráter mais
nítido, colocando o Estado na situação privada somente quando atua
sem autoridade sobre o particular. Porém, permanece a dificuldade em
delimitar teoricamente os dois campos sem nenhuma interferência.
Para se evitar as múltiplas divagações, alguns pontos fundamentais
de distinção entre o Direito e o Direito Privado são firmados.
Direito Público
Inicialmente esclarece que o termo “Estado” se refere ao Poder Público
de modo geral, podendo tratar-se de:
País,
Estado ou
Município
Conjunto de normas que tratam de modo especial da
regulamentação da atividade do Estado, sua presença no trato
com o cidadão, suas relações com os demais poderes públicos e
sua organização administrativa.
O Direito Público cuida, de modo geral, do modo de ser do Estado.
Sua constituição, organização e funcionamento; relações com outros
Estados e com os indivíduos.
O Direito Público tem como objetivo primordial e fundamental a
regulamentação e limitação da atividade do poder público, para o
bem- estar da coletividade.
As normas de Direito Público colocam limites no exercício do chamado
Poder de Império do Estado, que visualizamos no poder de mando do
Estado, situações em que o Estado interfere mais diretamente na vida
privada. Neste aspecto, as relações de Direito Público são relações de
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subordinação, de imposição. O que o Estado determina, o cidadão é
obrigado a obedecer.
As normas de Direito Público se caracterizam pela imperatividade. É
vedado ao particular realizar acordos ou convenção que afastem a
aplicação de uma norma de Direito Público.
Três esferas de atuação do Estado devem ser analisadas.
O ESTADO SE RELACIONANDO COM OUTRO ESTADO
O poder público também se relaciona com outros poderes públicos.
Assim temos que o Município tem interesses ora coincidentes, ora
divergentes do Estado da Federação em que está inserido.
Contratos de colaboração e parcerias muitas vezes são firmados entre
diferentes Estados, diferentes Municípios, etc.
O poder público é dotado de vida e atua e se relaciona com outros
de igual força hierárquica ou não. As regras que possibilitam este
relacionamento de forma harmônica estão abarcadas no Direito
Público.
Vale lembrar que o objetivo do relacionamento de um Estado com
outro Estado, deverá ser sempre o bem estar e a necessidade da
coletividade.
Exemplos deste relacionamento:
Diferentes Municípios participando de projetos de urbanização;
Acordos comerciais entre dois estados da federação, etc.
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O ESTADO SE RELACIONANDO COM OS INDIVÍDUOS
O poder público constantemente se relaciona com os indivíduos,
seja para:
- impor comportamentos;
- impedir condutas;
- regular exercício de direitos;
- disciplinar o livre arbítrio do cidadão; etc.
O cidadão deve observar o preceito da norma de Direito Público, uma
vez que a mesma é imperativa e não permite a análise de conveniência
de sua aplicação ou não. Por ser dotada desta importante característica,
qual seja a imperatividade, o Direito Público coloca regras para que o
Estado exerça seu papel disciplinador de forma harmônica, equilibrada
e justa, sem abuso de poder.
O próprio Direito Público determina qual a conduta o cidadão deverá
adotar sempre que o Estado agir de forma arbitrária e abusiva.
Exemplos deste relacionamento:
a. Cobrança de tributos municipais, estaduais e federais;
b. Garantias constitucionais, como por exemplo, liberdade de
locomoção, etc.
ORGANIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO
Sob este aspecto, o Estado assume contornos de empresa, ou
seja, precisa se auto-organizar para atingir de forma eficiente
seus objetivos.
O poder público se divide em órgãos, ora atuando de maneira
centralizada e ora atuando de forma descentralizada.
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Tal qual uma empresa, o Estado precisa captar e administrar a aplicação
de recursos, precisa adotar condutas para obter os recursos humanos
necessários para as diferentes atividades e diferentes esferas de
atuação do poder público. O Direito Público oferece as regras a serem
aplicadas neste aspecto.
Exemplos deste relacionamento:
Organização dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário;
Organização de órgãos públicos, etc.
Para todas estas esferas, valem as características da norma de Direito
Público, quais sejam:
São Imperativas e não podem deixar de ser observadas por acordo
entre as partes envolvidas.
O objetivo perseguido pela norma de Direito Público é o bem comum,
que prevalece sobre o individual.
Manutenção do equilíbrio no relacionamento do Poder Público com
outro Poder Público e com o cidadão.
Vamos seguir nosso organograma analisando cada ramo do
Direito Público:
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DIREITO ADMINISTRATIVO
“Conjunto de normas que regem a administração pública”
Este ramo do Direito deve ser constantemente revisado e atualizado
em seus conceitos, face ao predomínio dos interesses sociais e
coletivos que devem ser equacionados e resolvidos sob a liderança
do poder do Estado.
O Direito Administrativo adquiriu autonomia jurídica e científica
somente após a Revolução Francesa, ou seja, somente após a queda
do absolutismo abriu-se a possibilidade para o surgimento de
uma disciplina jurídica para reger o próprio Estado. Desde então, o
administrador público sujeita seu comportamento a lei e torna-se
passível de ser responsabilizado por seus atos perante o povo.
O Direito Administrativo é a base sobre a qual se assenta a ação
administrativa do Poder Público. O administrador fica obrigado a agir
para alcançar objetivos de interesse público nos termos escritos da
lei. Para tal, deve pautar sua ação cotidiana na Constituição Federal, e
todas as demais leis do país aplicadas para cada ação específica.
A administração pública é obrigada a agir só com base em lei, e, somente
para alcançar o interesse público. Deve ainda agir concretamente, ou
seja, prestar serviço público.
O Estado necessita se organizar, atribuir poderes e contratar pessoas
para viabilizar a efetivação do interesse público.
O ato administrativo pode ser unilateral quando cria, modifica ou
extingue direitos em relação aos administrados, seus servidores ou
em relação à administração pública.
Exemplo:
Exoneração (demissão) de servidor público.
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O ato administrativo pode ser bilateral quando se refere aos contratos
realizados pela administração.
Exemplo:
Compra de insumos para órgão público.
DIREITO CONSTITUCIONAL
“Conjunto de normas que regem a organização política de um país”
O Direito Constitucional é o conjunto de regras que instituem a
organização do Estado, regulam a divisão e atuação dos poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário, os órgãos e funções do governo,
fixando os limites e as relações com os governados. Trata, também,
dos direitos e garantias individuais entre outros direitos relacionados
ao Estado e o cidadão.
O estatuto básico do Direito Constitucional é a Constituição,
também chamada de Carta Magna, Lei Máxima e Lei Maior, porque
todas as demais leis e ordenamentos do País não podem contradizer
os direitos, deveres e garantias explicitados na Constituição Federal.
Toda lei que, total ou parcialmente, contrarie ou transgrida um
preceito da Constituição, diz-se que é uma lei inconstitucional, que
tem um vício que a anula e deve ser declarada como inconstitucional
pelo poder competente, que é o Poder Judiciário.
Alguns autores denominam o Direito Constitucional como superdireito,
porque estabelece por meio da constituição, os princípios e normas
gerais que informam os demais Direitos; tendo com os outros ramos
do Direito uma posição de superioridade.
A Constituição Federal do Brasil foi promulgada em 05 de
outubro 1988.
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Promulgada significa que foi elaborada por uma Assembléia
Constituinte e eleita pelo povo especialmente para esse fim.
As normas constitucionais não podem ser modificadas por uma lei
comum, mas somente por um emenda à Constituição. Atualmente, a nossa
Constituição diz que a emenda deverá ser discutida e votada em cada casa
do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal).
Todo cidadão deve ler, pelo menos, o artigo 5 da Constituição
Federal que trata dos direitos e garantias fundamentais. Estes
direitos são, fundamentalmente, de oposição ao próprio Estado;
embora se reconheça a existência de alguns direitos dessa natureza
que são exercitáveis contra os particulares. Ë um instrumento de
limitação estatal.
Modernamente, os direitos individuais, além de assegurarem ao
indivíduo uma área na qual o Estado não pode intervir, impõem ao
Estado também uma atuação positiva. O Estado deve prestar algo ao
cidadão.
Vale ainda ressaltar, que todas as cláusulas da Constituição que
tratam dos direitos e garantias individuais são chamadas de
cláusulas pétreas, ou seja, intocáveis; não será objeto de deliberação
a proposta de emenda para abolir estes direitos.
A mesma regra vale para as cláusulas que determinam a forma
federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico,
a separação dos poderes.
As cláusulas pétreas, portanto, se firmam como uma importante
garantia na relação entre o cidadão e o Estado.
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DIREITO PENAL
“Conjunto de normas que definem os fatos de natureza
criminal e disciplinam a sua repressão”.
Direito Penal é o complexo de normas pelas quais o Estado mantém
a ordem jurídica, prevendo os delitos e as penas, e reprimindo a
delinqüência ou atos anti-sociais.
É o Direito Penal que estabelece quais condutas são consideradas
crimes ou delitos, e quais condutas são consideradas contravenções.
Portanto, através do Direito Penal fica pré-estabelecida qual
conduta é considerada reprovável para a sociedade.
O Direito Penal estabelece, ainda, qual a punição ou sanção
preestabelecida para o indivíduo que incorrer no delito ou
contravenções descritas.
Este sistema traduz segurança para a sociedade e para cada
indivíduo individualmente em vários aspectos:
todos sabem antecipadamente qual é a conduta reprovável;
todos sabem antecipadamente qual a sanção prevista para
quem desrespeitar o mandamento legal;
a sociedade está protegida do abuso de poder estatal, uma
vez que a conduta do cidadão só poderá ser punida se
anteriormente descrita em uma lei penal;
a sociedade está protegida da vingança privada, uma vez que,
somente o poder público tem autoridade para determinar
as condutas reprováveis, qual a punição e ainda aplicar a
punição ao caso concreto.
A principal lei do Direito Penal é o Código Penal Brasileiro.
Existem também outras leis de caráter penal, como é o caso da Lei
das Contravenções Penais, da Lei de Imprensa, etc.
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DIREITO PROCESSUAL
“Conjunto de normas que estabelece o modo de solução
dos conflitos”.
O Direito processual surge como elemento primordial na solução
dos conflitos jurídicos que fatalmente surgem da convivência
social, uma vez que o homem não consegue manter perfeitamente
o ideal de harmonia.
O conjunto de princípios e preceitos do Direito Processual rege
o exercício jurídico em sua função de solucionador de conflitos,
repressor de condutas, e permite a necessária organização do poder
público para realizar estas funções.
O Direito Processual estabelece de que forma o Estado irá exercer seu
direito de punir o cidadão. Através do Direito Processual, o Estado atua
na punição e repressão de condutas não desejadas pela sociedade,
mas de forma uniforme, organizada e controlada.
O Estado aplica a punição e calcula a quantidade, ou severidade
da pena, dentro de critérios que são pré-determinados no Direito
Processual. Portanto, trata-se de um instrumento que gera segurança
social e individual, pois todos os indivíduos serão punidos com o
mesmo critério.
O próprio andamento do processo judicial obedece às regras
estabelecidas no Direito Processual. Vale dizer que todos os envolvidos
em um processo, advogados, juízes, promotores, etc, devem conduzir
seus atos observando tais regras.
Novamente segurança social e individual: todos os indivíduos
serão beneficiados com processos judiciais que são conduzidos de
forma igualitária.
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Quando o conflito ou conduta a ser reprovada estiver na área
penal, aplicam-se as regras do Código de Processo Penal.
Quando o conflito ou conduta a ser reprovada estiver na área
cível, aplicam-se as regras do Código de Processo Civil.
DIREITO TRIBUTÁRIO
“Conjunto de normas e princípios que disciplinam a atividade
tributária do estado”.
Para cumprir seu fim, o Estado necessita de fontes de recursos na
esfera federal, estadual e municipal. Busca estes recursos através
de empréstimos, parcerias, etc.
O principal meio de obter recurso do poder público é a tributação,
cobrança de tributos, estabelecendo-se uma relação jurídica entre o
Estado e o indivíduo (contribuinte).
Vale colocar as principais características e espécies do tributo.
Características:
prestação que o contribuinte dá ao Estado;
obrigatoriedade da prestação;
prestação de caráter monetário;
prestação deve ser instituída por lei;
a cobrança deve ser feita pela administração pública e
segundo os procedimentos legais.
Espécies de tributo:
impostos;
taxas;
contribuição de melhoria;
empréstimo compulsório;
contribuições especiais.
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O Estado pode, pelo seu poder tributário, exigir dos que estão a ele
juridicamente subordinados, uma parte de sua riqueza para fins públicos.
Se o Estado pudesse arbitrariamente, ou seja, livremente exercitar este
direito, teríamos um fator de insegurança e injustiça social.
Por meio do direito tributário, o Estado é limitado e organizado para
este fim. Os tributos só podem ser exigidos quando pré-estabelecidos
e dentro dos critérios determinados na lei tributária.
O Estado tem direito às prestações tributárias nos termos do
direito, como também só nos termos do Direito está o contribuinte
a elas obrigado.
O Direito Tributário é instrumento de segurança social e individual,
pois estabelece qual tributo, forma e critério de exigência do tributo;
tratando todos os cidadãos de forma igualitária.
As regras básicas do Direito Tributário estão no Código
Tributário Nacional.
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
“Conjunto de normas pertinentes às relações exteriores do estado”.
O Estado necessariamente se relaciona com outro Estado igualmente
soberano. Este relacionamento, tal qual a sociedade, precisa se realizar
de forma equilibrada e harmônica dentro da ordem mundial.
Interesses divergentes, princípios e culturas distintas muitas vezes
se chocam, e surge a necessidade de administração de conflitos. O
Direito Internacional Público coloca princípios e regras para reger
os direitos e deveres internacionais dos Estados e dos indivíduos;
também chamado, pela sua característica universal, de Direito
das Gentes.
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O Direito Internacional Público busca possibilitar esta relação entre
sociedades diferentes, e fornece instrumentos para solucionar os
conflitos que surgem nestas relações.
Os estudiosos do Direito Internacional Público se ocupam e
preocupam-se com as questões das guerras, sendo impossível banilas; muitas vezes tentam submetê-las às regras da humanidade.
O Direito Internacional Público busca, além de preservar futuras
gerações da solução de conflitos pela guerra, também promover
progresso social, melhores condições de vida e liberdade ampla. Tudo
isto dentro de uma ordem mundial, tendo como ideal o bem-estar de
todos os povos, ou, de todas as gentes.
O Direito Internacional Público tem importância na medida em que:
define condições para a existência autêntica de um País;
fornece estrutura para relações diplomáticas;
exige o cumprimento de regras para que se opere o
comércio internacional;
determina os direitos humanos individuais;
regula a proteção ambiental mundial, incluindo as normas
de uso sobre a terra, o ar e o mar.
O instituto do Direito Internacional toma rumos mais relevantes ante o
cenário globalizado que se descortina atualmente, abrangendo regras
e princípios relativos aos interesses da sociedade humana, tendo em
vista a interdependência entre os Estados.
A Carta das Nações Unidas, assinada em 1945, no seu preâmbulo
justifica a união das nações, dispondo sobre:
a fé nos direitos fundamentais do homem;
a igualdade de direitos entre homens e mulheres e entre as
grandes e pequenas nações;
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justiça e respeito para com as obrigações originadas de
tratados e outras fontes de Direito Internacional;
manutenção da paz, da liberdade, do progresso social
e econômico.
Cada vez mais, na ordem social são necessários o estudo e
conhecimento do Direito das Gentes, as relações internacionais se
ampliam e os povos, ainda que geograficamente distantes, possuem
relações próximas e muitas vezes interdependentes.
Todas estas relações devem ser viabilizadas se preservando a soberania
de cada Estado Nação envolvida.
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
“Conjunto de normas pertinentes a particulares com interesse
em outro país”.
O Direito Internacional Privado busca regular interesses de particulares,
que por alguma razão estão sob ordenamento de leis de países diversos.
Existem situações em que o indivíduo tem interesses particulares em
diferentes nações. Neste caso, o Direito Internacional Privado aplica
regras de tempo e territorialidade para que se defina, no caso concreto,
a lei ou país que será aplicada em favor dos interesses do indivíduo.
Preocupa-se em disciplinar as relações individuais de cidadãos de
Nações diferentes, membros de uma comunidade universal ou
internacional. Procura dirimir os conflitos que surgem nas relações
entre as pessoas na órbita privada, pessoas que estão individualmente
ligadas a países diferentes.
Um indivíduo pertencente a um País e que recebe herança em outro
necessita saber qual lei de sucessão deverá obedecer?
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Casal de diferentes nacionalidades tem filho nascido em um terceiro país.
Como será tratada a nacionalidade?
Brasileiro que pretenda fazer doação a uma pessoa residente em outro
país, como procederá?
Estas e outras questões devem ter lei aplicada para viabilizar o interesse
do particular, considerando o envolvimento de países diferentes,
respeitando a soberania destes países.
No Brasil, as normas de Direito Internacional Privado estão
condensadas, entre outras, na Lei de Introdução ao Código Civil, de
1942, do artigo 7 em diante.
DIREITO DO TRABALHO
“Conjunto de normas que disciplina a relação entre empregados
e empregadores”.
Desde já, cumpre frisar que a colocação do Direito do Trabalho no
Direito Público ou Privado divide a opinião dos estudiosos do Direito,
sendo que a maioria o considera primordialmente matéria de Direito
Privado; uma vez que disciplina a relação jurídica entre empregados
e empregadores.
Alguns não o consideram nem publico e nem privado, mas um terceiro
gênero denominado “Direito Social”.
Cuidaremos, portanto, de estudar nesta aula o caráter publicista do
Direito do Trabalho, ou as normas do Direito Trabalhista de cunho ou
efeito de ordem pública. Dentro deste contexto, o Direito do Trabalho
adquire caráter público visto a proteção que o Estado dispensa a
fragilidade do trabalhador.
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O Direito do Trabalho, com seu conjunto de regras, procura viabilizar a
convivência entre o que é visto como “o poder do capital” e “a fragilidade
do empregado”. Busca-se harmonia entre o capital e o trabalho.
Vale considerar que, para fins trabalhistas, “empregado”, é quem presta
serviços subordinados e não eventuais para terceiro, mediante salário;
relação que é absolutamente necessária para o crescimento econômico da
sociedade.
Não é empregado, para fins de proteção da Lei Trabalhista, o
trabalhador autônomo, o funcionário público regido pelos estatutos
dos funcionários públicos, e, os funcionários de autarquias regidos
pelos estatutos da autarquia. Sendo, no entanto, permitido ao serviço
público e autárquico a contratação sob o regime da Lei Trabalhista.
Algumas normas do Direito do Trabalho, como já mencionados,
possuem características de Direito Público:
são regras tuteladas pelo Estado;
não dependem da vontade do empregado ou empregador
para serem aplicadas;
são aplicadas em todas as relações trabalhistas
indistintamente;
não podem ser negociadas pelo empregador e empregado;
ainda que o empregado disponha do direito explicitado
nestas regras, esta disponibilidade não é reconhecida
como válida.
São regras, ou normas do Direito Trabalhista, consideradas inegociáveis
nos contratos de trabalho, impedindo que o poder do capital seja
utilizado com abuso, e protegendo o trabalhador de abrir mão de
certas vantagens para alcançar o objetivo empregatício.
Traduzem-se por verdadeiras garantias certas e seguras ao trabalhador.
São exemplos destas normas do Direito do Trabalho de caráter público:
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garantia de salário não inferior ao mínimo;
repouso semanal remunerado;
obrigatoriedade de registro na carteira de trabalho e
previdência social;
direito a férias.
Em matéria trabalhista, vigora o Princípio da Irrenunciabilidade dos
Direitos, a vontade das partes está restrita aos preceitos de ordem
pública contidos nas nossas leis.
Nesta esteira de entendimento, o artigo 9 da Consolidação das Leis do
Trabalho, declara nulo todo ato praticado com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos nela contidos.
Encerramos observando que a nossa legislação trabalhista é
considerada, por juristas de todas as partes, um conjunto de normas
mais avançadas do mundo.
Esta aula foi dedicada a fornecer características essenciais de cada
um dos ramos do Direito Público.
Nosso objetivo foi permitir uma visão geral da atuação de cada
subdivisão, além de salientar quais as características que devem
estar presentes para que uma norma seja classificada como de
Direito Público.
Em nosso próximo encontro discutiremos as generalidades e
subdivisões do Direito Privado.
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dica:
Não deixe acumular sua leitura. Leia sempre o material de referência
e anote suas dúvidas! Publique-as na área de ajuda.
Se desejar sugira tema para debate. Em breve realizaremos um fórum.
Bom estudo.
Professora Eliane.
Referências Bibliográficas
BRANCATO, Ricardo Teixeira. Instituições de Direito Público e de Direito
Privado. São Paulo: Editora Saraiva, 1998.
FUHRER, Maximilianus C. A. Manual de Direito Público e Privado. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
MARTINS, Ives Gandra; PASSOS, Fernando e colaboradores. Manual de
Iniciação ao Direito. São Paulo: Pioneira, 1999.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro; PINHO, Ruy Rebello. Instituições de
Direito Público e Privado. São Paulo: Editora Atlas, 1986.
Sugestões Bibliográficas
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus,
1992.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo:
Editora Saraiva, 1997.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 1972.
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