ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AJALR
Nº 70044110856
2011/CÍVEL
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA
INDIVIDUAL.
ASSISTÊNCIA
SIMPLES.
ASSOCIAÇÃO DE CLASSE. ART. 50, CPC.
INEXISTÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO.
A assistência simples reclama o interesse jurídico, na
forma do art. 50, CPC, incompatível com pleito de
associação de classe em face de mandado de
segurança individual, ausente eficácia reflexa quanto à
situação jurídica daquela.
AMICUS
CURIAE.
PROCESSO
SUBJETIVO.
DESCABIMENTO.
A figura do amicus curiae é imprópria ao processo
subjetivo, tendo espaço no processo objetivo e o
sabido alcance de sua eficácia além das suas partes
formais, já que alcança a própria norma jurídica e não
apenas o direito individual dos litigantes.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. POSIÇÃO
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
NA
SALA
DE
AUDIÊNCIAS DE VARA CRIMINAL DE FORO
REGIONAL. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA AO
PRINCÍPIO
DA
ISONOMIA.
LEIS
COMPLEMENTARES Nº 75/93 E Nº 80/94 . LEI Nº
8.625/93/. LEI ESTADUAL Nº 6.536/ 73.
Nenhuma inconstitucionalidade há nos artigos 18, I,
“a”, Lei Complementar nº 75/93, e 41, inciso XI, Lei nº
8.625/93, que dispõe quanto a prerrogativas
institucionais do Ministério Público, aplicável a primeira
também ao Parquet Estadual, inaceitável duas classes
de agentes ministeriais.
Ao se falar em tomar assento à direita do Juiz, supõese inexistência de distanciamento espacial, o que mais
se confirma com o advérbio “imediatamente” constante
da Lei Complementar nº 75/93 que, em realidade,
formalizou em discurso o que se há de compreender
em termos de lógica.
MANDADO DE SEGURANÇA
Nº 70044110856
MINISTÉRIO PÚBLICO
JUIZ
SUBSTITUTO
1ª
VARA
CRIMINAL DO FORO REGIONAL DA
RESTINGA
VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
PORTO ALEGRE
IMPETRANTE
COATOR
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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
INTERESSADO
ASSOCIAÇÃO DOS DEFENSORES
PÚBLICOS DO ESTADO DO RS
INTERESSADA
DEFENSORIA PÚBLICA
LITISCONSORTE PASSIVO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima
Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
indeferir os pedidos de ingresso como assistente simples formulado pela
Associação dos Defensores Públicos do Estado do Rio Grande do Sul e o de
admissão, como amicus curiae, da Ordem dos Advogados do Brasil,
Conselho Seccional do Rio Grande do Sul, rejeitar preliminares e conceder a
segurança.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os
eminentes Senhores DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH E DES. MARCO
AURÉLIO HEINZ.
Porto Alegre, 28 de setembro de 2011.
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DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA,
Presidente e Relator.
RELATÓRIO
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE E
RELATOR) – Trata-se de julgar mandado de segurança impetrado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO relativamente à decisão administrativa do DR. JUIZ
DE DIREITO SUBSTITUTO DA 1ª VARA CRIMINAL E JECRIM DO FORO
REGIONAL
DA
RESTINGA,
lançada
nos
autos
do
Procedimento
Administrativo nº 02/2001.
Invoca que, a pretexto de garantir o assento do Defensor
Público no mesmo plano do Ministério Público, determinando “a alteração do
mobiliário da sala de audiências, de modo que seja removido o assento ora
destinado ao órgão do Ministério Público, que deverá, quando comparecer às
solenidades aprazadas pelo Juízo, tomar lugar nas remanescentes que se situam
“à direita” (e não ao lado) do Julgador”, terminou a autoridade impetrada por
violar o art. 18, I, “a”, da Lei Complementar nº 75/93, aplicável ao Ministério
Público dos Estados, e que assegura ao Parquet “sentar-se no mesmo plano e
imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes de órgãos judiciários
perante os quais oficiem”, o que significa posicionamento lado a lado, sem
qualquer mediação de espaço.
Comando normativo similar ao que se encontra em o art. 41,
XI, Lei nº 8.625/93:
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Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público,
no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei
Orgânica:
XI - tomar assento à direita dos Juízes de primeira instância ou do
Presidente do Tribunal, Câmara ou Turma.
E, ainda, no art. 59, III, Lei Estadual nº 6.536/73:
Art. 59 - Além das garantias asseguradas pela Constituição, os
membros do Ministério Público gozam das seguintes prerrogativas:
(Redação dada pela Lei n.º 7.670/82)
(...)
III - tomar assento imediatamente à direita dos Juízes de primeiro
grau ou do Presidente dos órgãos judiciários de segundo grau;
(Redação dada pela Lei n.º 7.670/82)
Não fosse isso, a Corregedoria-Geral da Justiça, por meio do
Ofício-Circular nº 081/2010-CGJ, orienta aos magistrados observarem,
relativamente à configuração das salas de audiência e plenários do Tribunal
do Júri, a prerrogativa de assento dos membros do Ministério Público
disciplinado no art. 18, I, letra “a”, da Lei Complementar nº 75/93.
Compreensão esta, no mais, contando com nítida definição
jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça, amparando conceito de o
Ministério Público, ainda quando parte, sempre atuar como fiscal da lei e, por
isso, “o braço direito do juiz é a lei”, como destacado, por sinal, no parecer
exarado pelo Procurador-Geral da República e a Vice-Procuradora-Geral da
República, na ADI nº 3.692, e no próprio voto do Ministro DIAS TOFFOLI.
Quanto ao art. 4º, § 7º, Lei Complementar nº 80/94 (§ 7º - Aos
membros da Defensoria Pública é garantido sentar-se no mesmo plano do
Ministério Público), incluído pela Lei Complementar nº 132/09, nem por isso
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sua aplicação autoriza ofensa à prerrogativa de outra instituição,
submetendo-se seus comandos à devida compatibilização.
Por isso o pedido para que o “assento do membro do Ministério
Público conste no mesmo plano e imediatamente à direita do magistrado”,
inclusive com concessão de liminar.
A liminar foi deferida, nos seguintes termos, fls. 206 a 208:
“Vistos.
Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO contra ato do JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DA 1.ª VARA
CRIMINAL DO FORO REGIONAL DA RESTINGA, que acolheu pleito
formulado pela Defensoria Pública do Estado, nos autos do Procedimento
Administrativo n.º 02/2011, para determinar a alteração do mobiliário da sala
de audiências.
Em suma, aponta violação a dispositivos da Lei Complementar n.º
75/93, Lei n.º 8.625/93 e Leis Estaduais n.ºs 7.669/82 e 6.536/73,
destacando que o assento no mesmo plano e imediatamente à direita do
Juiz constitui prerrogativa dos membros do Ministério Público, além de
asseverar a ausência de violação ao princípio da isonomia e a
compatibilidade entre as prerrogativas do Ministério Público e da Defensoria
Pública. Requer a concessão de liminar e, ao final, a procedência do pedido.
É o relatório.
Decido.
Estou deferindo a liminar, para suspender a execução da decisão
estampada no Procedimento Administrativo n.º 02/1011, 1.ª Vara Criminal
do Foro Regional da Restinga.
Evidentemente, o tema, caso afastadas as questões corporativas
menores, é instigante, no que diz com o devido processo legal e, até, ampla
defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88).
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Por ora, a concessão da liminar afigura-se como melhor solução,
ante o que está em os artigos 41, XI, Lei n.º 8.625/93, e 59, III, Lei Estadual
n.º 6.536/73, a que se agrega, por analogia, o artigo 18, I, a, Lei
Complementar n.º 75/93.
Não fosse a centenária disposição do mobiliário e respectivos
assentos dos partícipes da cena judiciária, quanto às salas de audiências e
sessões do Poder Judiciário, em todas as suas esferas, inclusive no
Supremo Tribunal Federal, que jamais implicaram alguma efetiva diminuição
de atuação e, pois, prejuízo, quanto à defesa.
Outra não foi a solução a que chegou o Ministro Sálvio de Figueiredo
Teixeira, na MC nº 9.452-RJ, em hipótese inteiramente similar, valendo
transcrever parte da decisão, naquilo em que versou quanto ao prejuízo e,
pois concessão de liminar:
“Passando à análise da pretensão cautelar, tenho que a prudência
recomenda a concessão da liminar, a fim de evitar que a imagem da nobre e
relevante instituição do Ministério Público, consagrada constitucionalmente
como "essencial à função jurisdicional do Estado", seja publicamente
afetada pela posição da Justiça Estadual do Rio de Janeiro antes que esta
Corte possa definir, como lhe compete, a correta interpretação da Lei
Federal n. 8.625/93.”
De resto, não parece razoável, tomando-se por invocação o artigo
4.º, § 7.º, da Lei Complementar n.º 80/94, alterar-se mobiliário e a ordem de
assentos quanto ao Ministério Público, sabendo-se que nem sempre irá
atuar a Defensoria Pública na defesa dos réus, a par de, a vingar a tese,
impor-se ao Parquet, quando fiscal da lei, posição não exatamente
adequada a tal função. Ou, pior, submetê-lo a constrangedor, para dizer o
mínimo, deslocamento de um para outro lugar.
A evidenciar, numa abordagem inicial, a necessidade de
interpretação harmônica dos dispositivos legais e, principalmente, uma ótica
impregnada de razoabilidade no resguardo dos valores constitucionais.
Por certo, no RMS 21.884/DF, MARCO AURÉLIO, o Supremo
Tribunal Federal salientou o respeito a par conditio entre Ministério Público e
Defesa, mas isso em situação em que se pretendia colocar,
intermediariamente, entre os Juízes, em bancada única, o agente do
Parquet, o que se percebe da leitura, em especial, do voto do Relator, o
que, por sinal, já se traduz no texto da ementa:
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MANDADO DE SEGURANÇA - OBJETO - DIREITO SUBJETIVO PRERROGATIVA DA MAGISTRATURA.
Tem-no os integrantes da magistratura frente a ato que, em última
analise, implique o afastamento de aspecto revelador da
equidistância, consideradas as partes do processo, como e o caso
da cisão da bancada de julgamento, para dar lugar aquele que atue
em nome do Estado-acusador.
DEVIDO PROCESSO LEGAL - PARTES - MINISTÉRIO PÚBLICO E
DEFESA - PARIDADE DE ARMAS.
Acusação e defesa devem estar em igualdade de condições, não
sendo agasalhável, constitucionalmente, interpretação de normas
reveladoras da ordem jurídica que desague em tratamento
preferencial. A "par condicio" é inerente ao devido processo legal
(ADA PELLEGRINI GRINOVER).
JUSTIÇA MILITAR - CONSELHO DE JUSTIÇA - BANCADA COMPOSIÇÃO - CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
A Lei Complementar n. 75/93, reveladora do Estatuto do Ministério
Público, não derrogou os artigos 400 e 401 do Código de Processo
Penal Militar no que dispõem sobre a unicidade, nos Conselhos de
Justiça, da bancada julgadora e reserva de lugares próprios e
equivalentes a acusação e a defesa. Abandono da interpretação
gramatical e linear da alínea "a" do inciso I do artigo 18 da Lei
Complementar n. 75/93, quanto à prerrogativa do membro Ministério
Público da União de sentar-se no mesmo plano e imediatamente a
direita dos juízes singulares ou presidentes de órgãos judiciários.
Empréstimo de sentido compatível com os contornos do devido
processo legal.
Trata-se, pois, de situação distinta aquela destes autos, descabendo
transposição automática, e inadequada, do que decidido pelo Supremo
Tribunal Federal.
Em suma, como dito ao início, está-se diante de debate ainda em
aberto e que há de ser resolvido com a conjugação de respeito a princípio
fundamental relativamente ao processo penal e, também, quanto ao
processo civil (nas hipóteses em que o Ministério Público é autor de ação
civil pública).
De qualquer sorte, não posso deixar de registrar a convicção que
tenho de não radicarem grandeza, dignidade, respeito e, notadamente,
eficiência das instituições na disposição dos assentos de seus agentes,
mas, antes de tudo, naquilo em que se traduzir efetiva a sua atuação em
prol da sociedade, refratária esta, por certo, ao que o Ministro PAULO
BROSSARD definiu, no julgamento citado, como “controvérsia mesquinha”.”
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Manifestou-se o Estado do Rio Grande do Sul quanto ao seu
interesse em intervir no feito (fl. 215).
Prestadas informações, em que o Magistrado, por primeiro,
alude ao cabimento de recurso administrativo com efeito suspensivo e, pois,
a impropriedade no manejo do writ, ante dizeres do art. 5º, Lei nº 12.016/09.
Como também afiança inexistir o requisito urgência para a concessão da
liminar, já que o Ministério Público não se fez presente nas audiências do dia
27 de julho, “como não se faz presente na maioria das audiências”, sendo que
fora esta a justificativa para a antecipação de tutela.
Depois, aponta inexistir direito líquido e certo, ausente justa
causa para a ação mandamental, “isso porque a localização cênica do órgão do
Parquet é matéria de constante discussão, e pende de uma definição. Depende de
uma declaração.”
No que diz com a temática de fundo, aponta a autoridade
coatora basear-se impetração em Lei Complementar pertinente ao Ministério
Público da União e, mais, inconstitucional, posto caber, com exclusividade,
ao Poder Judiciário definir sua organização, aí se encaixando a disposição
das salas de audiência e de sessões, requerendo formal pronunciamento da
Câmara. Mesma inconstitucionalidade que vislumbra no art. 41, XI, Lei nº
8.625/93, e no art. 59, Lei Estadual nº 6.536/73.
Sustenta estar no art. 178, Lei Estadual nº 7.356/80, o
regramento definidor da disposição dos participantes das audiências, ali se
definindo apenas que o Ministério Público, o advogado e o autor sentarão à
direita do Juiz, o que é diverso de sentar ao lado do Juiz. Aliás, assim
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também
está
na
disposição
da
Lei
nº
8.625/93,
inobstante
sua
inconstitucionalidade.
Discorre o Magistrado quanto à concepção do processo penal
contemporâneo, refratário a uma “parte que não é parte”, vislumbrando na
organização “tradicional” da sala de audiências lusitana herança, impregnada
de catolicismo, ligada à época medieval da inquisição, em que o inquisidor,
por defender os interesses da fé, postava-se ao lado do “representante de
Deus”. Como também evoca a inconveniência da presença de uma das
partes, “grudada” no Juiz, “muitas vezes de conversinhas”, gerando falsa
sensação dos que ali estejam quanto à maior importância de quem se
encontra ao lado do Juiz, criando desequilíbrio que, em realidade, alcança a
toda a advocacia, ensejando, até, seja ouvida a Ordem dos Advogados do
Brasil. Agrega, ao final, transcrição de texto doutrinário.
Conclui informando, por dever de ofício e lealdade, no mesmo
expediente e atendendo requerimento da Defensoria Pública, ter assegurado
à defesa posicionar-se imediatamente à esquerda do Juiz (fls. 237 a 238).
Compareceu aos autos a Associação dos Defensores Públicos
do Estado do Rio Grande do Sul, requerendo sua admissão como assistente
simples, aos moldes do art. 50 e seu parágrafo único, CPC (fls. 240 a 241).
Manifestou-se a Defensoria Pública do Estado do Rio Grande
do Sul, propondo, em prefacial, a ausência de pressuposto de constituição e
desenvolvimento válido e regular do processo, já que se está diante de
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hipótese de defesa institucional, o que compete, exclusivamente, ao
Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 10, I,
Lei nº
8.625/93
(“Compete ao Procurador-Geral de Justiça: I - exercer a chefia do Ministério
Público, representando-o judicial e extrajudicialmente”); art. 5º, Lei Estadual nº
7.669/82 (“O Procurador-Geral de Justiça, como chefe da Procuradoria-Geral de
Justiça e do Ministério Público, administra e representa a Instituição”); e 2º, Lei
Estadual nº 6.536/73 (“O Procurador-Geral de Justiça é o chefe do Ministério
Público, cabendo-lhe representá-lo judicial e extrajudicialmente”, redação dada
pela Lei n.º 11.722/02), não dispondo os agentes ministeriais que atuam
perante a 1ª Vara Criminal do Foro Regional da Restinga capacidade
postulatória para a representação da Instituição Ministério Público,
inconfundível a hipótese dos autos com o art. 32, Lei nº 8.625/93.
Pertinente ao mérito, assevera ser de realce a questão, por
envolver “a importância do resguardo institucional na formatação cênica da
teatralidade judicial”, merecendo a controvérsia ser analisada sob os prismas
axiológico e normativo. No primeiro diapasão, historia as concepções
inquisitorial e acusatória do processo penal, retratando-se, nesta última,
consagrada pela Constituição de 1988, a atuação do Ministério Público como
parte, soberanamente à atuação como custos legis, não fosse o que de
sofismático há na duplicidade de posições processuais. Impróprio à
concepção acusatória do processo penal desconhecer a necessária posição
de igualdade entre as partes, concluindo-se que “a afetação mais grave ao
princípio da isonomia e da paridade das armas está, efetivamente, na posição
ocupada pelo Estado-Acusador, em detrimento do Estado-Defensor”, não se
podendo invocar tradições seculares. A par do que, em termos normativos
estritos, sustenta serem compatíveis as prerrogativas asseguradas a uma e
outra instituição.
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Parecer
da
Dra.
Procuradora
de
Justiça
é
(1)
pelo
indeferimento do ingresso como assistente simples, quanto à Associação
dos Defensores Públicos do Estado do Rio Grande do Sul, uma vez ausente
interesse jurídico; (2) cabimento do mandado de segurança; (3) considerarse a Defensoria Pública como assistente litisconsorcial; e (4), quanto ao
mérito, concessão da segurança.
Por fim, a Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho
Seccional do Rio Grande do Sul, pede para ingressar como amicus curiae,
invocando artigos 49, parágrafo único, Lei nº 8.906/94, e 24, Lei nº
12.016/09.
É o relatório.
VOTOS
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE E
RELATOR) – Relativamente ao pleito formulado pela Associação dos
Defensores Públicos do Estado do Rio Grande do Sul – admissão como
assistente simples – não calha.
Sabe-se, na opção legislativa adotada pelo legislador de 1973,
a assistência simples reclama interesse jurídico, não sendo suficientes os
interesses econômico ou moral (art. 50, CPC).
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O que cedo foi anotado por um dos primeiros comentadores do
CPC/73, CELSO AGRÍCOLA BARBI, in “Comentários ao CPC”, I/1, Forense,
Rio, nº 320, p. 292:
“Como se vê, ao qualificar o interesse, que terá de ser jurídico, o art.
50, com isso, limitou o ingresso do assistente simples ou adesivo aos casos
em que o terceiro tenha uma relação jurídica conexa com o direito em litígio
ou dele dependente.”
Do que não discrepam mesmo autores que conferem maior
extensão ao conceito de interesse jurídico, dentre eles, ARRUDA ALVIM, em
seus “Comentários ao CPC”, III, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1976, nº
4.7, p. 37:
“Já constatamos que o fundamento jurídico da intervenção, na
assistência simples, é o interesse jurídico, aferido precisamente em função
dos reflexos eventuais (a sentença pode ser favorável ao assistido e, então,
o problema não se coloca) sobre a esfera jurídica do assistente. Este
interesse encontra a sua concretização ou expressão prática na influência
da sentença, proferida tendo em vista o objeto litigioso principal, sobre a
relação jurídica do assistente (WIESER, Das rechtliche Interesse des
Nebenintervenienten, 1965, pág. 72).
Em obra clássica sobre a assistência simples, assim a
conceitua JUAN MONTERO AROCA:
“la ingerencia de um tercero em um proceso pendiente entre otras
personas, com el fin de evitar el perjuicio jurídico, que puede ocasionarle,
como consecuencia de los efectos reflejos de la cosa juzgada, la derrota
procesal de uma de las partes.” (“La Intervención Adhesiva Simple”,
Editorial Hispano Europea, Barcelona, 1972, p. 174).
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E, mais precisamente, quanto ao interesse de agir do
assistente simples, discorre o autor citado:
“El tercero estará legitimado para intervenir de modo adhesivo
simple, tendrá interés, sólo cuando sea titular de uma relación jurídica
dependiente de la deducida em el proceso por las partes; su relación jurídica
será la condicionada, la deducida em el proceso, la condicionante.” (p. 1923)
“No podemos desconocer que, aplicando estrictamente la doctrina de
la eficacia refleja de la cosa juzgada, para que el tercero quede legitimado a
intervenir, es preciso que sufra um perjuicio jurídico, que su relación jurídica
dependa de la deducida em el proceso por las partes,que la resolución que
se obtenga em ésta se considere hecho constitutivo, modificativo o extintivo
de aquélla. Sólo la dependencia entre dos relaciones jurídicas, explica el
fenómeno de la eficacia refleja y, em consequencia legitima al tercero para
intervir.” (p. 194).
A lição não se altera com o texto do art. 13 da atual LEC, ante
a clara referência ao “interés directo e legitimo en el resultado del pleito”, o que
leva a ser considerado o interveniente como parte, e, notadamente, como
aponta FAUSTINO CORDÓN MORENO, o desaparecimento da distinção
entre assistência litisconsorcial e assistência simples (“Ley de Enjuiciamento
Civil y Otras Normas Procesales”, Thomson Arazandi, Navarra, 2004, p. 80).
Não se há de estender o conceito do interesse jurídico,
confundindo planos eficaciais, notadamente quanto à sentença atingir o
assistente simples como fato jurídico, como aponta JOSÉ FREDERICO
MARQUES (“Manual de Direito Processual Civil”, I, Saraiva, São Paulo,
1974, nº 243, p. 272), já que tal incidência opera em cima da relação jurídica
envolvendo o terceiro interveniente.
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Aliás, tratando do interesse de associações profissionais,
sindicais e outras, JUAN MONTERO AROCA, a par de lembrar não se estar
diante de hipótese de eficácia reflexa da coisa julgada, o que desautoriza a
intervenção assistencial, colocando-se o interesse delas na obtenção “de una
determinada doctrina legal”, o que, somente se conceberia em havendo
expressa autorização legal, à semelhança do que se encontra em o art. 443,
CPC italiano (ob. cit., p. 200-201).
O entendimento não muda em face do direito brasileiro, sua
doutrina e jurisprudência.
Correto, no ponto, o magistério de UBIRATAN DE COUTO
MAURÍCIO, “Assistência Simples no Direito Processual Civil”, Revista dos
Tribunais, São Paulo, 1983, p. 65:
“Deixamos claro que o interesse meramente econômico e o interesse
de entidade de classe profissional não bastam, por si sós, para legitimar a
intervenção do terceiro no processo como assistente simples, vez que o art.
50 exige interesse jurídico. Identicamente, o interesse de quem é legitimado
para ingressar na demanda através de outra figura processual, não constitui,
também, o interesse jurídico.”
Arrola o monografista decisão da 1ª Câmara Cível do Tribunal
de Justiça de São Paulo, indeferindo pleito da OAB, quanto a ingressar
como assistente simples, em mandado de segurança impetrado por
procuradores municipais invocando cerceamento do exercício profissional,
AC nº 263.440, ANDRADE JUNQUEIRA, in RT 518/71-77, assim ementado
o acórdão:
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ASSISTENTE
–
SEGURANÇA
IMPETRADA
POR
PROCURADORES DA PREFEITURA PAULISTA – IMPUGNAÇÃO
À PORTARIA 592, DE 1976, E ORDEM DE SERVIÇO 11, DE 976 –
HIPÓTESE EM QUE NÃO É ADMISSÍVEL ASSISTÊNCIA DA OAB.
Só o interesse juridicamente protegido legitima a intervenção do
assistente.
Em realidade, o pleito da Associação corresponde à figura do
amicus curiae, própria ao processo objetivo, apenas excepcionada, no
processo subjetivo, em face de expressa disposição legal, tal como ocorre
no incidente de inconstitucionalidade e o art. 482, §§ 1º e 2º, CPC.
Aliás, no projeto do futuro Código de Processo Civil, nada se
altera quanto à necessidade de interesse jurídico, tal como se vê de seu art.
308.
Por isso, estou indeferindo o pedido por ela formulado quanto a
sua admissão como assistente simples.
A argumentação assim desenvolvida, em sua parte final,
igualmente leva a que se indefira o pedido da Ordem dos Advogados do
Brasil, Conselho Seccional do Rio Grande do Sul, quanto ao seu ingresso
como amicus curiae.
A Lei do Mandado de Segurança, em seu art. 24, como teria de
ser, faz remissão aos arts. 46 a 49 do Código de Processo Civil, que tratam
das figuras clássicas da assistência simples e litisconsorcial, inteiramente
estranhas ao amicus curiae, peculiar, como dito, aos processos objetivos
(v.g., art. 9º, § 1º, Lei nº 9.869/99; art. 6º, § 1º, Lei nº 9.882/99), em que se
disputa a norma jurídica e não o direito subjetivo das partes, como se dá nos
processos subjetivos, com perdão da redundância.
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A
introdução
de
tal
possibilidade,
no
incidente
de
inconstitucionalidade (de certa forma, em o § 1º, do art. 482, e, abertamente,
no § 2º), entende-se pelo amplo espectro subjetivo que a proclamação da
inconstitucionalidade de lei é dotado. Mesmo assim, conveniente ler o § 2º,
que restringe a atuação à apresentação de memoriais e juntada de
documentos.
Certo, de lege ferenda, pode se alterar o tratamento, tal como
se verifica no art. 322 do projeto do futuro Código de Processo Civil,
considerando-se “relevância da matéria, especificidade do objeto da demanda ou
repercussão social da controvérsia.”
Todavia, o debate posto no presente feito, com o âmbito que
merece, não justifica a antecipação ao que, por ora, consta apenas de
proposição legislativa.
Por isso, também aqui o indeferimento do pedido de ingresso
como amicus curiae formulado pela Ordem dos Advogados do Brasil,
Conselho Seccional do Rio Grande do Sul.
Cumpre enfrentar, depois, questões de cunho processual
referentes à relação processual em si.
Quanto à argumentação posta nas informações, relativamente
à ausência de interesse de agir, uma vez existente recurso administrativo,
dotado de efeito suspensivo, não apresenta maior razão.
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O sistema constitucional brasileiro privilegia o acesso à
jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88), o que inviabiliza qualquer concepção em
torno da necessidade do exaurimento da instância administrativa.
O que se traduz, na seara da instância recursal administrativa,
à óbvia possibilidade de ser alijada pelo interessado, remetendo este sua
pretensão, de imediato, à via jurisdicional.
Aliás, única exceção contemplada na Carta de 1988 está em
seu art. 217, § 1º, e a denominada “justiça desportiva”, mesmo assim
recebendo inafastáveis temperamentos jurisprudenciais.
A dispensa do recurso administrativo e o imediato acesso à
jurisdição não apresenta qualquer novidade, não fosse sua obviedade.
Vai se encontrar tal solução, até, em texto expresso de lei.
Assim, o parágrafo único do art. 38, Lei nº 6.830/80, discorrendo que:
“A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo
importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e
desistência do recurso acaso interposto.”
Não fosse corriqueira, e conhecidíssima, jurisprudência a
dispensar exaurimento da via administrativa quanto à obtenção de
benefícios previdenciários ou o fornecimento de medicamentos ou
atendimento médico-hospitalar.
O que o art. 5º, I, Lei nº 12.016/09 impede, em suma, é o
convívio da instância administrativa e a jurisdicional. Mas, jamais obstará a
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que se abandone o espaço administrativo e se ingresse em juízo, bastando
tal postura, como traduz o citado dispositivo da LEF, em implícitas renúncia
ou desistência do recurso administrativo, conforme o caso.
Depois, é de se perguntar qual seria o recurso administrativo,
dirigido a quem e com que efeito, uma vez ausente disposição a respeito nos
regimentos Internos da Corregedoria-Geral da Justiça, do Conselho da
Magistratura e a disposição do art. 8º, “b”, do Regimento Interno do CORAD
reclama previsão regimental, no caso inexistente.
Igualmente, não procede a alegação posta na manifestação da
Defensoria Pública, quanto à ausência de capacidade postulacional dos
promotores subscritores da inicial do writ.
Aliás, o tema é oportuno para se colocar no seu devido espaço
o presente mandado de segurança e a decisão administrativa por ele
atacada, que não tem a dimensão pretendida seja pelo seu autor, seja pela
litisconsorte.
Emanasse o ato do Presidente do Tribunal ou do CorregedorGeral de Justiça, então, sim, poder-se-ia ver afetada toda a instituição do
Ministério Público Estadual, exigindo a atuação do Procurador-Geral da
Justiça.
No entanto, o que se tem posto nos autos é decisão
administrativa de Juiz Substituto de Vara Criminal, cuja eficácia, obviamente,
restringe-se tão somente à 1ª Vara Criminal e Jecrim do Foro Regional da
Restinga e, mais, apenas às audiências presididas pelo referido Magistrado.
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Como também, mesmíssimas razões, há de se ponderar que a
determinação hostilizada pelo mandamus, salvo acentuada sensibilidade,
não atinge, como um todo, a Defensoria Pública do Estado, colocando em
cheque a instituição.
A rigor, a intimação para a composição passiva da lide deveria
ter sido concretizada nos defensores atuantes na referida vara criminal, ou,
mais precisamente, a quem requereu a providência administrativa.
Inobstante isso, levada ela à Defensora Geral, tendo esta
assumido a defesa da situação criada quanto aos defensores a ela
subordinados, resta afastada alguma nulidade, embora, insisto, não fosse o
caso e nem se pode colocar como partes materiais, ou formais, do presente
writ uma ou outra instituição, anódinos equívocos no endereçamento das
comunicações processuais, desnecessário, a estas alturas, até em face do
que se consignou, estar a retificar nominação dos polos processuais.
Cumpre afastar, ainda nesta seara, derradeiramente, confusão
quanto ao conceito de direito líquido e certo em mandado de segurança.
Quando se fala em direito líquido e certo, expressão que
ganhou foros de cidadania com o art. 141, § 24, da Constituição de 1946,
quer-se referir ao direito subjetivo a cujo respeito os fatos ou sejam
indiscutidos ou sejam provados por prova documental.
É que o direito objetivo, por mais difícil, questionada ou renhida
seja sua interpretação, sempre é certo. Não há mais de uma norma jurídica
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incidente sobre a hipótese de fato por ela descrita, cumprindo ao intérprete,
numa operação puramente intelectual, definir tal incidência.
E outro não é o discurso da Súmula 625 do Supremo Tribunal
Federal:
Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado
de segurança.
Já quanto aos fatos, não há tal singeleza. Ora são eles
esclarecidos por prova documental, quando, então, igualmente tudo se
resolve numa atividade intelectual de ler e apreender a declaração posta no
documento. Todavia, quando se faz necessária prova oral ou pericial, já
agora reclama-se atuação física, desde o deslocamento da testemunha e
sua inquirição, até os trabalhos de campo por vezes realizados nas perícias.
Impregnado o procedimento do mandado de segurança de
sumariedade cognitiva, mediante o corte longitudinal de que fala doutrina
(OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, “Curso de Direito Processual Civil”, I, 8ª ed.,
Forense, Rio de Janeiro, 2008, p. 100) – é naturalmente refratário aos meios
probatórios que reclamam atuação física, maior carga procedimental.
No entanto, quando a controvérsia fática pode ser elucidada
pela prova documental, haverá certeza em relação a ela.
Deve-se, sem sombra de dúvida, a COSTA MANSO ter
delineado o conceito de direito líquido e certo, valendo transcrever voto que
proferiu no Supremo Tribunal Federal reproduzido na, ainda hoje, melhor
obra, em termos de processo, relativamente ao mandado de segurança,
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aquela de CELSO AGRÍCOLA BARBI (“Do Mandado de Segurança”, 9ª ed.,
Forense, Rio de Janeiro, 2000, p.50 a 51):
“Entendo que o art. 113, nº 33, da Constituição empregou o vocábulo
“direito” como sinônimo de “poder ou faculdade”, decorrente da “lei” ou
“norma jurídica” (direito subjetivo). Não aludiu à própria “lei ou norma”
(direito objetivo). O remédio judiciário não foi criado para defesa da lei em
tese. Quem requer o mandado defende o “seu direito”, isto é, o direito
subjetivo reconhecido ou protegido pela lei. O direito subjetivo, o direito da
parte, é constituído por uma relação entre a lei e o fato. A lei, porém, é
sempre certa e incontestável. A ninguém é lícito ignorá-la, e com o silêncio,
a obscuridade, a indecisão dela não se exime o juiz de sentenciar ou
despachar (Código Civil, art. 5º, da Introdução). Só se exige prova do direito
estrangeiro ou de outra localidade, e isso mesmo se não for notoriamente
conhecido. O fato é que o peticionário deve tornar certo e incontestável,
para obter mandado de segurança. O direito será declarado e aplicado pelo
juiz, que lançará mão dos processos de interpretação estabelecidos pela
ciência para esclarecer os textos obscuros ou harmonizar os contraditórios.
Seria absurdo admitir se declare o juiz incapaz de resolver “de plano” um
litígio, sob o pretexto de haver preceitos legais esparsos, complexos ou de
inteligência difícil ou duvidosa. Desde, pois, que o fato seja certo e
incontestável, resolverá o juiz a questão de direito, por mais intricada e difícil
que se apresente, para conceder ou denegar o mandado de segurança.”
Por isso, concluindo, sendo o direito subjetivo o resultado da
incidência da norma sobre o fato, o direito líquido e certo, na acepção
constitucional, é aquele a cujo respeito o fato seja certo, seja por indiscutido,
seja por esclarecido pela prova documental.
No caso, além de tudo, está-se diante de debate puro e
simples quanto à interpretação de normas jurídicas, direito objetivo. É dizer,
caso típico de direito líquido e certo.
Com o que estou rejeitando argumentações prejudiciais ao
conhecimento do mérito.
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A decisão administrativa atacada pelo presente writ atendeu a
pleito veiculado pela Defensoria Pública, que destaca a mutação do
processo penal de inquisitório para acusatório e, pois, a indispensabilidade
de se oferecer substancialidade ao princípio da igualdade das partes (fls. 21
a 25), assim como, da exegese dos comandos normativos que tratam da
posição do agente ministerial na sala das audiências ou do Tribunal do Júri,
a referência a sentar à direita, não significa imediatamente, como também
fundou-se na prerrogativa assegurada na lei Complementar nº 80/94, art. 4º,
§ 7º.
O que, em substância, foi acolhido pelo magistrado prolator do
ato ora em análise (fls. 166 a 177).
Certo, a construção em torno de “parte imparcial”, quanto ao
Ministério Público e o processo penal, que autores eruditos igualmente
estendem ao Fisco em sua atuação no processo administrativo fiscal
(ALBERTO PINHEIRO XAVIER, “Conceito e Natureza do Lançamento
Tributário”, Juriscredi, São Paulo, nº 62, p. 167: “Ora, será legítimo falar de
parte relativamente a um sujeito cuja vontade não pode deixar de tender a uma
objectiva aplicação do direito?), sempre provocou profunda inquietação
doutrinária, pela óbvia ambiguidade de ser parte e não ser parte.
Esta ambiguidade, que FRANCESCO CARNELUTTI, em
notável artigo, “Mettere il pubblico ministero al suo posto” (Rivista di Diritto
Processuale, vol. VIII – parte I, 1953), comparou à quadratura do círculo, e,
com sua habitual expressividade propõe:
“Logicamente qualcosa è parte in quanto é e non è. Essere e non
essere: si può dare piú ambiguità di cosi?” (p. 257)
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Depois, prosseguindo, descarna a condição de parte, seu
interesse e poder:
“Contrapoponendo i giudici alle parti m’è venuto fatto uma volta di
dire: partes nascuntur, judices fiunt. La posizione di parte, volevo dire, è
indipendente e quella di giudice è dipendente dallo Stato. Insomma, la parte
è naturale, il giudice è artificiale. Perciò la parte precede il giudice, in rerum
natura. Logicamente vien prima il tutto; storicamente precede la parte. Il
potere della parte é um posterius, rispetto all’interesse: il potere è atribuitto
al’interesse, non viceversa.
Para debruçar-se na condição de parte, artificial, do Ministério
Público:
“Se il pubblico ministero è uma parte, è uma parte ... a rovescio; e
questa è la sua própria ambiguità. Allá parte privata il potere deriva
dall’interesse; al publico ministero l’interesse deriva dal potere. Lo ho detto
presso a poço queste cose quando ho detto che il pubblico ministero è uma
parte artificale. Quando facevo lezione di diritto processuale penale, uma
dlle cose che riuscivo meglio a far capire era la generalizone del pubblico
ministero dal giudice e quella del difensore dall’imputato: vanno uno vero
l’altro partendo da poli opposti e si debbono incontrare, ma ancora non si
sono incontrati. Il pubblico ministero è um giudice che diventa parte. Perciò
invece di essere uma parte che sale, è um giudice che discende.” (p. 258-9).
Não lhe escapa, com sua peculiar fineza e riqueza vocabular,
observar a posição do Ministério Público e da defesa na sala de audiências,
com o que encerra sua primorosa análise:
“Da cio, naturalmente surge l’esigenza dell’uguallianza tra pubblico
ministero e difensore, sulla quale è fondato l’equilibrio del proceso penale.
Próprio perché vengono da posizioni opposte, in quanto il pubblico
ministero si stacca dal giudice, che sta in alto e Il difensore dall’imputato, che
sta in basso, non c’è da meravigliarsi che non siano ancora incontrati. Le
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forze della lógica operano bensì sulla storia; ma incontrano, per via della
miséria umana, resistenze, che ne ralentano l’azione.(...)
Se, nella riforma del processo penale, la cui urgenza è ormai
profondamente e diffusamente sentita, non ci si renderà conto di cio,
mancherà uno degli orientamenti più sicuri. Fino a che lo spettatore di um
processo penale non si scandalizza perché il pubblico ministero stà in alto, a
fianco del giudice, e il difensore in basso, accanto all’imputato, non si sara
creato l’ambiente propizio a uma vera civiltà penale.” (ob. cit., p. 264)
O mesmo FRANCESCO CARNELUTTI, mais adiante, no seu
conhecido opúsculo “As Misérias do Processo Penal” (trad. José Antônio Cardinalli,
2ª ed., Bookseller, São Paulo, 2001, p. 34 ) apresenta contundente observação:
“De fato, os juristas dizem que o Juiz é supraparte: por isso ele está
no alto e o acusado embaixo, sob ele; um na jaula, o outro sobre a cátedra.
Semelhantemente, o defensor está embaixo, em cotejo com o Juiz; ao
invés, o Ministério público está ao lado. Isto constitui um erro, que com uma
maior compreensão em torno da dinâmica do processo terminará por se
corrigir.”
É nesta “dinâmica do processo” que se há de examinar, a
efeitos de entender inconstitucional a disposição das leis citadas e o assento
a ser tomado pelo Ministério Público em salas de audiências ou sessões, e
não apenas quanto a uma visão social da cena judiciária, como se retrata na
obra mais de cunho sociológico de CARNELUTTI, em que não deixa de
sugerir seja o crucifixo, “que, graças a Deus, nas cortes judiciárias pende ainda
sobre a cabeça dos juízes”, colocado de frente para o juiz (p. 35)
Parece ser certo não se pode eliminar a diferença de atuação
das partes do processo penal com base numa realidade inafastável e que
tanto contribuiu para a adjetivação de “parte imparcial”.
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Com efeito, o Ministério Público, ciente da inocência do réu,
tem de pedir sua absolvição. É dizer, na comum dicção doutrinária, a
objetividade da atuação ministerial. Enquanto isso, o defensor, ainda que
ciente da culpa do réu, tem de pedir sua absolvição, sob pena de patrocínio
infiel.
O que não muda na construção do processo penal brasileiro,
seja o processo penal inquisitório, seja acusatório.
Momento é de lembrar a superação do sistema acusatório
clássico e sua acusação privada, com a prova submetida às ordálias e o juiz
posto em neutra posição, assim como do processo inquisitório, com um Juiz
técnico, mas podendo, de ofício, investigar o fato punível, aparecendo a
confissão como prova das provas, assumindo a acusação agente oficial
(superando a dificuldade por vezes existente de ninguém querer acusar),
com a prisão do acusado a sacrificar liberdade, assim como do próprio
sistema misto ou acusatório formal, posto pelo “code d’instruction criminelle”
de 1908, “recepción afrancesada del proceso acusatório de partes vigente em
Inglaterra”, como discorre ERNESTO PEDRAZ PERALVA (Derecho Procesal
Penal – Princípios de Derecho Procesal Penal”, I, Colex, Madri, 2000, p. 71).
É precisamente neste estágio histórico que sobressai a
atuação do Ministério Público, passando a titularizar a ação penal e a
pesquisa ou instrução judicial, mas com uma notável distinção, apontada
pelo autor citado:
“(...) si bien la investigación, así como la persecución de los delitos,
al igual que em el inquisitivo, es considerada uma función pública, adquiere
sin enbargo um significado totalmente diverso: ya no va ser la investigación
sumarial acometida por el juez el fundamento de la decisión fibal a dictar
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aún por el mismo órgano instructor sino que la pesquisa, conducida por um
juez distinto del que eventualmente há de fallar la causa, sirve em exclusiva
para fundar la acusación.” (idem, idem).
Mas, é no processo penal de pós-guerra que se vai encontrar
a atual concepção de sistema de processo penal e suas interferências no
próprio conceito de parte.
Momento civilizatório este em que se há de apontar
fundamental giro em torno da ideia de lei e sua função, resguardando
liberdades e direitos individuais ou públicos, assim como a atuação dos
órgãos jurisdicionais.
Como,
com
maestria,
descreve
ERNESTO
PEDRAZ
PENALVA:
“Lenta pero inexorablemente há podido constatar-se, de um lado, la
amenaza que para la liberdad de los ciudadanos puede suponer la
omnipotencia del legislador, acentuada com el positivismo jurídico que
indiscriminadamente atribuye a toda manifestación de voluntad
parlamentaria de la mayoria la cualidad de norma cogente y por tanto
vinculante para todos; y, de outro lado, las conexiones que se establecen
entre mayorías parlamentarias y gobierno a través del partido dominante, de
modo que, com freqüência, la Ley no es más que la espresión de voluntad
gubernamental aprobada por uma mayoría solidaria, integrada em um
Parlamento com funciones meramente legitimadoras e asesoras, es decir,
deja de ser resultado de la voluntad de todos.” (ob. cit., p. 77)
Com isso, por mais incrível que possa parecer:
“La vieja idea decimonómica de protección de la libertad por la Ley
tiende a ser substituída por la necesidad de protección de las liberdades
frente a la Ley.”
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E, sabe-se, coube à constitucionalização do direito material e
processual a proteção frente à lei, com o inegável reflexo na atuação dos
órgãos jurisdicionais, encarregados, exatamente, de dar concretude aos
princípios lançados na Lei Maior.
E é exatamente neste momento histórico em que se colocou a
necessidade de atualizar o processo penal, “sismógrafo da Constituição”, na
conhecida expressão de CLAUS ROXIN.
Ainda, recorrendo ao autor anteriormente transcrito:
“Su interacción com el sistema constitucional imperante, al que há de
servir no tanto de baluarte como de activo medio de realización, impone su
ineludible puesta al dia, contribuyendo a reforzar la esencia del estado de
derecho que es la realización de la libertad individual y, em el marco de la
proporcionalidad, la defensa de los interesses democraticamente
publicitados.” (idem, p. 81).
É nesta concepção que o próprio conceito de parte entra em
xeque.
Certo, verdade é que a literatura italiana tende a persistir na
distinção entre “sujeito” e “parte”, como destaca ERNESTO PEDRAZ
PERALVA (ob. cit., p. 86):
“Lo dicho no parece convencer a la literatura italiana que sigue
distinguiendo entre “sogetto” e “parte”, reservando esta última cualidad a
quien afirma el derecho a uma decisión jurisdiccional sobre uma pretensión
hecha valer em el proceso. Debe excluirse, dice CONSO, de la noción de
“parte”, ante todo el juez, visto que su papel institutcional requiere como
fundamental requisito la imparcialidad (a lo que podrá objetarse que tal
exigencia es asimismo predicable del MP).Ni siquiera la policía judicial, la
persona ofendida ni el defensor asumen para CONSO la cualidad de parte,
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que corresponde a los restantes sujetos acogidos em el Libro I, reservando
tal posición al MP – PP. 54 y SS – y al imputato – p. 106.”
No que diverge a doutrina alemã:
“Para um sector predominante de la doctrina alemana actual el
concepto de “parte” no deberia aplicarse a su proceso penal por delitos
públicos ni siquiera em um sentido formal; aunque ello sea posible, induciría
a errôneas concepciones del proceso por quanto no se trata de um “proceso
de partes” de corte anglosajón; si el Ministério Fiscal asume uma función
específica em el proceso, ésta no puede ser considerada como función
própria de uma parte, em razón de su objetividad y no sujeción a intereses.
La idea de parte tampoco sería necesaria y ni siquiera adecuada para
englobar al acusado. La configuración dinâmica del proceso penal no es
explicable desde el concepto de parte, y la dialéctica que em el se genera
no agota em la relación de tensión entre acusación y defensa, sino que está
determinada por la función del próprio órgano jurisdicional y del Ministério
Fiscal. Por elo se hablará de “sujeitos procesales” (...) o de “participantes
procesales (...), pero no de partes.” (ob. cit., p. 85).
Daí concluir ERNESTO PEDRAZ PERALVA:
“Como resumen a este punto creo lógico defender la inexistência de
partes em el proceso penal, tanto material como procesalmente segundo
dijo EBERHARDT SCHMIDT, cuestión que según este autor carece de
sentido (“...ohne alle sachliche Bedeutung”) por ir orientada solo a
diferenciar los papeles procesales de acusación y defensa respecto de los
del juez y, añadiría, por su raigambre civilista. Mi negativa descansa además
de em lo expuesto, em los siguientes argumentos: a) las verdaderas partes
discuten ante el tribunal que resuelve la controvérsia, gozando de la
posibilitad de transigir al estar situados sus intereses em um mismo plano.
Vale lo dicho inclusivo com la extensión de las conformidades (acuerdos,
acusación y defensa) por cuanto éstas sirven, em general, sólo em la
medida que sean asumidas judicialmente; b) La diversa naturaleza del
interes deducido: el del MF es el público encargado de hacer posible La
aplicación no discriminatoria de la ley y la realización de los derechos y
libertades fundamentales; el del acusado consiste em lograr la absolución
aunque ello suponga la impunidad de su “crimen”, eludiendo si fuere
menester la acción de la Justicia; c) el MF no está obligado a acusar más
que cuando considere que concurren los presupuestos fácticos y jurídicos
exigibles, haciendo valer tanto lo desfavorable como lo favorable al
imputato, por lo que llegado el caso tendrá que defender al acusado; d) el
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MF puede interrogar al reo y este no puede interrogar al MF; e) el acusador
há de alegar e introducir em el proceso elemetos probatórios de cargo
bastante para desvirtuar la presunción de inocência de que goza el acusado;
el acusado pode limitar-se a negar sin necesidad de acreditar o justificar
extremo alguno de su conducta; el acusador há de sujetarse em su
actuación a la ley no permetiéndosele actuación fuera de la misma o
repeliéndosose la realizada com inobservância de las exigências
normativas; al acusado se permite no sólo guardar silencio, sino abstenerse
de responder a lo que pudiere incriminarle e incluso mentir, razón por La
que em los sistemas continentales em general no se le exige la prestación
de juramento o promesa de decir la verdad; f) aunque SCHMIDT lo
considere simbólico, la diversa ubicación del MF (em estrados) y del
acusado (em el banquillo) confirma que no tienen caráter de partes.” (ob.
cit., p. 89-90). (grifei)
Por certo, o nosso processo penal recebeu o instituto da
transação processual penal (art. 76, Lei nº 9.099/95). Não calha, entretanto,
assentar em tal recepção alguma mudança quanto às colocações acima
postas.
Mesmo sendo a sua proposta prerrogativa do Ministério
Público, não se apresenta afastada de estrita obediência à lei. A discrição
ministerial está na apuração do enquadramento ao figurino legal o que, uma
fez superado, decorre cogente proposição, sob pena de quebra a princípios,
básicos, a começar com o da isonomia.
Como discorrem ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO
MAGALHÃES GOMES FILHO, ANTONIO SCARANCE FERNANDES E LUIZ
FLÁVIO GOMES in “Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099”,
5ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005, p. 153:
"A primeira leitura do artigo, em sua interpretação meramente literal,
sugere tratar-se de pura faculdade do acusador, que poderá preferir não
transacionar, ainda que presentes as condições do § 2º do dispositivo (v.
comentário n. 9).
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E essa leitura se coadunaria com a linha de pensamento que vê a
discricionariedade regulada como forma de prestigiar a autonomia das
vontades e o consenso nas infrações penais de menor potencial ofensivo (v.
supra, observações introdutórias à seção, ns. 2 e 3).
No entanto, permitir ao Ministério Público (ou ao acusador privado)
que deixe de formular a proposta de transação penal, na hipótese de
presença dos requisitos do § 2º do art. 76, poderia redundar em odiosa
discriminação, a ferir o princípio da isonomia e a reaproximar a atuação do
acusador que assim se pautasse ao princípio de oportunidade pura, que não
foi acolhido pela lei.
Pensamos, portanto, que o 'poderá' em questão não indica mera
faculdade, mas um poder-dever, a ser exercido pelo acusador em todas as
hipóteses em que não se configurem as condições do § 2º do dispositivo."
Daí não surpreender a jurisprudência submetendo-a ao crivo
do Poder Judiciário, tal qual se vê do HC nº 1.256.691-SP, JORGE MUSSI:
HABEAS CORPUS . DESACATO. PROPOSTA DE TRANSAÇÃO
PENAL. ART. 76 DA LEI 9.099/95. NEGATIVA POR PARTE DO
ÓRGÃO MINISTERIAL. MOTIVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE
ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO.
1. Tratando-se a transação penal de um meio conciliatório para a
resolução de conflitos no âmbito da Justiça Criminal, mostrando-se
como uma alternativa à persecução penal estatal, fica evidenciado o
interesse público na aplicação do aludido instituto.
2. Embora o órgão ministerial, na qualidade de titular da ação penal
pública, seja ordinariamente legitimado a propor a transação penal
prevista no artigo 76 da Lei n. 9.099/95, os fundamentos da recusa
da proposta podem e devem ser submetidos ao juízo de legalidade
por parte do Poder Judiciário. Precedentes.
NEGATIVA COM BASE NOS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE
DOCUMENTAÇÃO ESSENCIAL PARA A ANÁLISE DA ALEGADA
ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM
DENEGADA.
1. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito
alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por
meio de provas documentais que evidenciem a pretensão aduzida, a
existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo
paciente.
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2. No caso, não há nos autos nenhuma documentação sobre a ação
penal pretérita, declinada na certidão de antecedentes criminais do
paciente, na qual os impetrantes alegam que houve renúncia
expressa da vítima ao direito de representação, circunstância que
impede a verificação da alegada ilegalidade na negativa de proposta
da transação penal pelo Ministério Público.
3. ORDEM DENEGADA.
Ou, pelo menos, a aplicação do art. 28, CPP, tal qual lançado
no HC 43.512-SP, NILSON NAVES:
INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO (DEFINIÇÃO).
TRANSAÇÃO PENAL (POSSIBILIDADE). MINISTÉRIO PÚBLICO
(INICIATIVA).
1. Há um só conceito de infração de menor potencial ofensivo,
exatamente o constante da Lei nº 10.259, de 2001.
2. Havendo elementos que, em tese, justifiquem a transação penal e
recusando-se o Ministério Público a oferecer a proposta respectiva,
faz-se mister a aplicação analógica do art. 28 do Cód. de Pr. Penal;
defeso, portanto, transferir a iniciativa ao Judiciário.
3. Ordem concedida, determinando-se, diante já da recusa do
Ministério Público local, sejam os autos encaminhados ao
Procurador-Geral.
Parece claro, por conseguinte, não se estar no processo penal
diante de partes com a visão forjada no processo civil, correspondendo a
retrocesso histórico pretender equiparar um ao outro.
O equilíbrio, a isonomia, entre os sujeitos do processo penal,
há de se dar em termos de efetiva oportunidade de atuação, jamais com
base em questiúnculas mais atreladas a prestígio institucional ou
considerações históricas.
Não fosse isso, a colocação a ser feita, todavia, é de outra
ordem e se atrela a uma prerrogativa institucional que, em si, não ofende a
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qualquer regra de igualdade, caso seja devidamente aplicada. É dizer, o
posicionamento do Ministério Público, em não havendo algum prejuízo ao
equilíbrio das armas, cinge-se a reconhecimento à instituição e sua atuação.
No Tribunal do Júri, basta lembrar, corriqueiramente o
Ministério Público e a defesa falam de pé, perante os jurados. Extrair da
posição do assento do Ministério Público, ao lado do Juiz, alguma
desvantagem ou desequilíbrio, parece recair na velha erronia de tomar a
nuvem por Juno.
Nas salas de sessões, cogito, agora, da competência originária
penal ou, no processo civil, das hipóteses em que o Ministério Público seja
parte, difícil conceber, em termos de realidade, algum prejuízo à defesa ou à
outra parte.
Aliás, igualmente representa ao senso comum de quem tenha,
e tem, atuado em audiências e sessões, o nenhum prejuízo concreto à
defesa, como decorrência da secular disposição dos lugares entre os
partícipes de audiência.
A par do que já exposto, há de se considerar a intuitiva afronta
à razoabilidade, não sendo aceitável ficar a remover o Ministério Público,
audiência a audiência, ou julgamento a julgamento nas sessões, conforme
esteja a atuar como parte ou custos legis, aceita, para simplificar, a
terminologia, numa singular dança de cadeiras.
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É por isso que não se pode vislumbrar, abstratamente, alguma
quebra à igualdade das partes, na disposição, imediatamente à direita, do
assento destinado ao Ministério Público.
E o defensor? Há de estar longe do acusado?
Mais uma vez, e agora pelo que há de sensibilidade humana,
de observação aguda quanto a algo em si óbvio, mas, nem sempre
perceptível, postas em forme poética, retorno a FRANCESCO CARNELUTTI
e o lugar do defensor:
“Deixemos claro: a experiência do advogado está sob o signo da
humilhação. Ele veste, porém, a toga; ele colabora, entretanto, para a
administração da justiça; mas, o seu lugar é embaixo; não no alto. Ele divide
com o acusado a necessidade de pedir e de ser julgado. Ele está sujeito ao
juiz, como está sujeito o acusado.
Mas, justamente por isto a advocacia é um exercício espiritualmente
salutar. Pesa a obrigação de pedir, mas recompensa. Habitua-se a suplicar.
O que é mais senão um pedir à súplica? A soberba é o verdadeiro obstáculo
à suplicação; e a soberba é uma ilusão do poder. Não há nada melhor do
que a advocacia para sanar tal ilusão de potência. O maior dos advogados
sabe não poder nada frente ao menor dos juízes; entretanto, o menor dos
juízes é aquele que o humilha mais. É obrigado a bater à porta como um
pobre. E não está escrito sobre a porta: “pulsate et aperietur vobis”.
(...)
Isso significa, no plano social, sentar-se ao lado do acusado sobre o
último degrau da escada: um sacrifício; mas não há sacrifícios em benefício.
O benefício está quando se começa a descobrir, na escuridão, a
chamazinha do pavio fumegante. Um benefício, como acontece sempre nas
coisas do espírito que juntamente se dá e se recebe: se aquela chamazinha
se reaviva, o seu calor não aquece a alma do cliente somente, mas junto a
do patrono. Pelo pouco bem, que eu pude fazer para algum dentre estes
desgraçados, imenso foi o bem que destes recebi; do Senhor, se entende,
mas por meio deles; pois que o Senhor disse que quanto é dado a eles é
recebido por Ele, os pobres são enviados de Deus.” (“As Misérias do
Processo Penal”, p. 29-30).
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Entende-se, assim, a razão de, tradicionalmente, o defensor
ficar junto ao réu. Com ele, acusado. E não distante, em plano mais elevado.
Todavia, não está em causa no presente feito o assento dos
defensores, muito menos do Defensor Público, como adiante apreciarei.
Prosseguindo, não há cogitar de inconstitucionalidade na Lei
Complementar nº 75/93, assim como na Lei nº 8.625/93.
Confundem as informações a matéria relativa à organização
judiciária com a matéria referente a prerrogativas institucionais, fruto de uma
visão de ser o Judiciário o detentor absoluto, para não dizer, autoritário, da
cena judiciária.
Sem falar na dificuldade de conceber como norma de
organização judiciária tratamento de alcance nacional, impróprio de
apresentar diferenças locais.
Prerrogativas estas tradicionalmente atreladas ao Ministério
Público.
É na figura dos procuradores do rei, referidos, pela primeira
vez, na Ordenação de 1302, de Felipe, o Belo, que se encontra
regulamentação para “um istituto già noto”, numa evolução histórica descrita
por MARIO VELLANI (“Il Pubblico Ministero nel Proceso”, I, Nicola Zanichelli
Editore, Bologna, 1965, p. 28):
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“5. Probabilmente per i procuratori del re deve esserci verificata
questa evolzione: i re, quando cessarono di esercitare personalmente,
almeno com continuità, le funzioni giudiziarie, o per diritti da far valere
davanti a corti giudiziaire che di solito non presiedevano (giacché anche Il re
aveva dei dirittti da difendere davanti alle sue corti giudiziarie). Affidarono la
difesa dei loro diritti al prevosto di Parigi, ai siniscalchi e ai balivi reali.
Significativo mi sembra rispetto a questi ultimi l’accostamento, fatto negli
Établissemens prima citati (...), all’avvocato del príncipe, al fisci advocatus
(nel quale, como si è ricordato – nel n. 1 – secondo taluni andrebbero
ricercate le origini del pubblico ministero.”
Tais personagens, cuidando a início apenas dos interesses e
direitos do rei, no entanto, sua transformação no Ministério Público e na
“avvocatura erariale” (hoje, na realidade brasileira, Advogados da União e
Procuradores da Fazenda , no âmbito federal, e Procuradores do Estado,
nos limites estaduais), era inevitável.
Como historia o autor citado e seu completo estudo, a
passagem dos procuradores do rei para a atuação no processo penal radica
numa singular concepção. Não tanto para impedir que os delitos ficassem
sem punição, mas por um interesse indireto, nas multas e confiscos dos
bens dos condenados:
“Um’evoluzione símile a quella sopra delineata si ebbe purê nel
processo penale. Come è noto, anche sotto l’influenza della Chiesa, sulla
procedura accusatoria cominciarono a guadagnare terreno nel XIII secolo le
prime forme della procedura inquisitória, procedura che favorì l’azione dei
procuratori del re. Poiché i re (e i signori aventi Il diritto di giustizia,...)
avevano um interesse diretto a che i reati non rimanessero impuniti, in
quanto le ammende e le confische fruto delle condanne penali constituivano
uma notevole entrata (si può ricordare, inoltre, che un’autorevole
você
riferisce che per um certo tempo vennero addirittura anche dati “in affitto gli
emolumenti” della “giustizia”: “multe, ammende, confische...ecc”, per
assicurare tale entrata i procuratori del re, che bem presto assuncero purê la
tutela di questo interesso del re, cominciarono a mettere in moto il giudice
com la denuncia dei crimini e intervenendo nei procedimenti” (ob. cit., p. 3435).
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A esta “gente do rei”, discorre MARIO VELLANI, que,
reiteradamente invocava seu “ministério”, sucessivamente ligado ao interesse
“público” que deveria defender, o que levou, na Ordenança de 1.737, à
junção das expressões (p. 67-68), na denominação que fez fortuna, se é
certo que se submetia a imposições funcionais, como “andare alla corte di
buon mattino e di non allontanarsi senza il permesso della corte” (p. 84), em
contrapartida:
“18 – Naturalmente, gli avvocati e i procuratori del re, generali e no,
non avevano soltanto dei doveri, ma godevano pure di onori e di privilegi.
Cosi in uma ordinanza del parlamento del 1344 troviamo imposto agli
avvocati (dei privati) di non sedere “in primo scammo, in quo advocati, et
procuratores regii, baillivi ... esse debent...” (art. 6), e in um arrêt dell’aprile
1416 troviamo fisasto il principio che alla gente del re spettamo le
prerrogative e privilegi delle corti di giustizia.” (ob. cit., p. 90).
Se privilégio não se pode tolerar em um Estado de Direito,
ainda mais quando informado por, utilize-se a expressão em voga, princípios
republicanos, no entanto, as prerrogativas, quando razoáveis e atreladas ao
exercício da função, hão se ser respeitadas.
Penso não se poder ver qualquer excesso na disposição
prevista na Lei Complementar nº 75/93, quanto à localização do assento do
Ministério Público, notadamente quando não confundindo Juízes e
Promotores. Como não se confunde, tomando-se em consideração a
disposição corrente do mobiliário das salas de audiência, o Juiz com quem,
a sua esquerda, secretaria o ato.
De resto, ainda, perde-se o fio da lógica, ao pretender
inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 75/93 e da Lei nº 8.625/93,
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esquecendo-se, a valer a inconstitucionalidade, da própria lei em que
assentou a decisão administrativa.
É dizer, em outros termos, se são inconstitucionais as leis que
dispõem sobre a prerrogativa ministerial relativamente a seu assento em
audiência ou sessão, também o é a Lei Complementar nº 80/94, naquilo em
que tenta definir lugar da Defensoria Pública nas salas de audiências e
sessões.
O suposto pecado, é o mesmo. E, então, não há de se
escolher pecado ou pecadores.
Depois, não há negar a aplicação da Lei Complementar nº
75/93 e as prerrogativas conferidas ao Ministério Público da União
igualmente quanto ao Ministério Público Estadual, sob pena de criar-se duas
classes de Ministério Público. A valer a negativa, esta duplicidade de classes
também poderia ser tolerada em relação à Magistratura, o que, sabe-se, não
se pode aceitar.
A rigor, a Lei Complementar citada apenas formaliza
interpretação quanto ao que meridiana lógica impõe em termos de
disposição espacial e a alusão de tomar o Ministério Público assento à
direito do Juiz.
Cumpre, ainda, ter sempre em mira o objeto do mandado de
segurança, restrito à determinação administrativa quanto à separação entre
Juiz e Ministério Público, verbis:
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“a alteração do mobiliário da sala de audiências, de modo que seja
removido o assento ora destinado ao órgão do Ministério Público, que
deverá, quando comparecer às solenidades aprazadas pelo Juízo, tomar
lugar nas remanescentes que se situam “à direita” (e não ao lado) do
Julgador.”
É isso, e tão somente isso, que se há de examinar e decidir no
presente writ.
Por conseguinte, a definição de onde há de ter assento a
Defensoria Pública e o comando da Lei Complementar nº 80/94 não está em
causa. Até porque, uma previsão, aquela relativa ao Ministério Público, não
exclui a outra, a referente à Defensoria Pública, do que bem se apercebeu
esta última instituição ao final da sua manifestação.
Ou seja, em outros termos, é perfeitamente possível definir a
aplicação dos arts. 18, I, “a, 41, XI, Lei nº 8.625/93 e 59, III, Lei Estadual nº
6.536/73, sem ter que estabelecer qualquer norte quanto ao art. 4º, § 7º, Lei
Complementar nº 80/94.
Aliás, tão evidente a dissociação normativa, que o Magistrado
aqui apontado como autoridade coatora, bem pode, segundo sua
compreensão da disposição normativa por último citada, declinar assento
próprio aos defensores públicos.
Por conseguinte, descabe neste feito dar-lhe vulto que não
tem, como se estivesse diante de global confronto institucional.
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Até porque, sabidamente, a res iudicata que resultará do
presente mandado de segurança fica restrita, limitadamente, ao ato
administrativo do Juiz de Direito Substituo da 1ª Vara Criminal do Foro
Regional da Restinga, não indo um milímetro adiante.
As esferas administrativa e jurisdicional para resolução com
maior amplitude, alcançando às instituições como um todo, situam-se em
plano bem mais elevado. Com efeito, sem que isso implique qualquer
renúncia jurisdicional, esta Câmara, neste julgamento, tem diante de si caso
concreto, com limitação objetiva e subjetiva (o que, aliás, procurei consignar
ao apreciar a temática relativa à capacidade postulacional dos subscritores
da inaugural).
Com isso, estou em conceder a segurança, apenas para tornar
insubsistente a determinação constante do ato guerreado, mantida a
colocação do assento destinado ao Ministério Público, na sala de audiências
da 1ª Vara Criminal da Restinga e JECRIM, tal como o era antes da decisão
administrativa estampada no Procedimento Administrativo nº 002/2011.
DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH – Estou acompanhando o eminente
Relator quanto ao indeferimento do pedido de ingresso da Associação dos
Defensores Públicos como assistente simples.
Dispõe o art. 50 do CPC:
Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o
terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja
favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.
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Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de
procedimento e em todos os graus de jurisdição, mas o assistente
recebe o processo no estado em que se encontra.
(grifei)
Segundo Athos Gusmão Carneiro1, “o assistente insere-se na
relação processual com a finalidade ostensiva de coadjuvar a uma das
partes, de ajudar ao assistido, pois o assistente tem interesse em que a
sentença venha a ser favorável a litigante a quem assiste. Não é
qualquer interesse que autoriza um terceiro a intervir no processo em favor
de uma das partes, mas apenas o interesse jurídico”. (grifei)
O assistente tem interesse jurídico em que o assistido vença a
demanda, razão por que deve agir de forma a auxiliar o assistido. No caso,
não está caracterizado tal interesse relativamente à Associação dos
Defensores Públicos, uma vez que, “defendendo o interesse alheio, isto é, o
interesse do assistido, o assistente indireta e mediatamente age com vistas
a defender um seu (invocado) direito. É exatamente essa defesa mediata
de um seu direito que lhe confere o interesse jurídico na intervenção”2.
O interesse da entidade de classe não basta, por si só, para
caracterizar interesse jurídico (seja em relação à vitória do assistido, seja no
tocante a interesse próprio que pretenda defender) que justifique seu
ingresso no feito na condição de assistente.
Também
com
razão
o
nobre
Relator
no
tocante
ao
indeferimento do ingresso da Ordem dos Advogados do Brasil como amicus
curiae.
1
2
Intervenção de Terceiros. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 165/166.
Ibidem, p. 169.
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Sabe-se que o “amigo da corte” diz respeito a uma pessoa,
entidade ou órgão com profundo interesse em uma questão jurídica levada à
discussão junto ao Poder Judiciário. Originalmente, o amicus é amigo da
corte e não das partes, uma vez que se insere no processo como um
terceiro, que não os litigantes iniciais, movido por um interesse maior que o
das partes envolvidas inicialmente no processo
Em que pese cuidar de interesse jurídico aquele que legitima
manifestação do amicus, trata-se de um jurídico distinto dos demais, na
medida em que, ao contrário daquele que conduz o assistente e o terceiro
interventor a se manifestar, o interesse do colaborador não é interesse
jurídico subjetivado. É interesse de ordem pública e que transcende às
partes e, ainda, é interesse institucional. E assim o é porque, além de
jurídico, diz respeito a uma coletividade que estará o amicus a representar,
extrapolando o interesse meramente individual daqueles que compõem a
relação jurídica processual. Seu interesse é na questão jurídica em debate
entre os litigantes e não no sentido de a decisão ser favorável a um deles.
Há, contudo, requisitos a serem preenchidos pelo colaborador
do Tribunal para que o relator defira sua participação no processo.
A figura do amicus curiae é própria do processo objetivo, como
por exemplo, a ação direta de inconstitucionalidade, em que se discute
norma jurídica e não o direito subjetivo das partes. A regra insculpida no §2º
do artigo 7º da Lei nº 9.868/99, que serve de base normativa legitimadora da
intervenção processual do amicus curiae, traz como requisitos para a
admissão a relevância da matéria e a representatividade do postulante.
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O
amicus
curiae
pode
atuar
também
na
esfera
infraconstitucional. Na análise do binômio relevância-representatividade,
deverá o relator levar em conta a magnitude dos efeitos da decisão a ser
proferida nos setores diretamente afetados ou para a sociedade como um
todo, bem como se o órgão ou entidade postulante possui interesse
institucional que justifique sua participação no debate.
Nesse alinhamento, os seguintes precedentes do Superior
Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL – DEFERIMENTO DE INGRESSO DE
SINDICATO COMO AMICUS CURIAE – RELEVÂNCIA DA MATÉRIA
– AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA AS PARTES.
Esta Corte tem reiteradamente aceito o ingresso do amicus curiae
nos feitos em que haja relevância da matéria como o presente, no
qual se discute a incidência de PIS e COFINS sobre o faturamento
das empresas locadoras de mão-de-obra.
Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EREsp nº 827194/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS,
Primeira Seção, julgado em 09/09/2009, publicado no DJe de
18/09/2009)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL.
MANDADO SEGURANÇA. EXPOSIÇÃO DE TRABALHADORES AO
AMIANTO. DECRETO Nº 2.350/97. SUSPENSÃO DOS EFEITOS
DE PORTARIA MINISTERIAL. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO.
LITISCONSORTE NECESSÁRIO. ASSISTENTE. AMICUS CURIAE.
OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA.
EFEITOS INFRINGENTES. ART 535 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE.
1. Os embargos de declaração não se revelam como meio adequado
para o reexame de matéria decidida pelo órgão julgador, mormente
quando se denota o objetivo de reformar o julgado em vista da não
concordância com os fundamentos presentes na decisão recorrida.
2. A regra disposta no art. 535 do CPC é absolutamente clara sobre
o cabimento de embargos declaratórios, e estes só tem aceitação
para emprestar efeito modificativo à decisão em raríssimas
exceções.
3. A figura do amicus curiae, tão conhecida no direito norteamericano, chegou ao ordenamento positivo brasileiro por meio da
Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispõe sobre o
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processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da
ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal, inaugurando importante inovação em nosso Direito.
4. O amicus curiae poderá atuar na esfera infraconstitucional,
objetivando a uniformização de interpretação de lei federal.
5. O escopo da edição da norma legal viabilizadora da intervenção
do "amicus curiae" é o de permitir ao julgador maiores elementos
para a solução do conflito, que envolve, de regra, a defesa de
matéria considerada de relevante interesse social.
6. Intervenção especial de terceiros no processo, para além das
clássicas conhecidas, a presença do amicus curiae no feito não diz
tanto respeito às causas ou aos interesses eventuais de partes em
jogo em determinada lide, mas, sim, ao próprio exercício da
cidadania e à preservação dos princípios e, muito particularmente, à
ordem constitucional.
7. "[...] Entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos
processos objetivos de controle de constitucionalidade, não possuem
legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações
relevantes ou dados técnicos." (STF, ADI-ED 2591 / DF, Rel. Ministro
EROS GRAU, DJ 13-04-2007 PP-00083)
8. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg no MS nº 12459/DF, Rel. Min. CARLOS FERNANDO
MATHIAS – Juiz Convocado do TRF 1ª Região, Primeira Seção,
julgado em 27/02/2008, publicado no DJe de 24/03/2008)
No caso, trata-se de mandado de segurança impetrado pelo
Ministério Público contra a decisão administrativa do Juiz de Direito
Substituto da 1ª Vara Criminal e JECrim do Foro Regional da Restinga,
Comarca de Porto Alegre, que, atendendo requerimento formulado pela
Defensoria Pública, determinou a alteração do mobiliário da sala de
audiências, de modo que seja removido o assento destinado ao órgão do
Ministério Público, que deverá, quando comparecer às solenidades
aprazadas pelo Juízo, tomar lugar nos remanescentes que se situam à
direita (e não ao lado) do Julgador.
Ainda que se pudesse argumentar ser relevante a matéria, no
caso concreto, o âmbito da discussão não tem a amplitude que a OAB/RS
pretende dar, nem restou demonstrado o interesse institucional para ser
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admitida no feito como amicus curiae. Não se vislumbra que, da decisão a
ser proferida, haverá implicações jurídicas ou grande repercussão sobre a
atuação dos advogados como um todo.
Relativamente
ao
mérito,
gostaria
de
fazer
algumas
considerações.
Com efeito, a prerrogativa de os membros do Ministério Público
tomarem assento à direita dos Juízes de primeira instância ou do Presidente
do Tribunal, Câmara ou Turma decorre da própria legislação de regência
(artigo 18, inciso I, alínea ‘a’, da Lei Complementar nº 75/93; artigo 41, inciso
XI, da Lei Federal nº 8.625/93; artigo 59, inciso III, da Lei Estadual nº
6.536/73), que leva em conta a importância das funções desempenhadas
pela instituição (arts. 127, caput, e 129 da Constituição Federal).
Observados os preceitos constitucionais relativos ao Ministério
Público, é expressamente deferido ao Legislativo regular a instituição e,
dentro de sua margem de conformação legislativa, foram conferidas aos
membros do Ministério Público prerrogativas condizentes com suas funções
constitucionais de agentes do Estado, permitindo que se assentem à direita
dos
Magistrados,
independentemente
da
natureza
da
intervenção
processual, inexistindo, no meu entendimento, qualquer ofensa ao princípio
da isonomia entre os sujeitos processuais. Mesmo a condição de autor da
ação não impede que tome assento no local a ele reservado na sala de
audiência, porque também nessa hipótese age em nome do interesse
público.
Nesse sentido:
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RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PRERROGATIVA FUNCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PLENÁRIO DO TRIBUNAL DO JÚRI. ASSENTO À DIREITA DO
JUIZ. ART. 41, INCISO XI, DA LEI Nº 8.625/93 E ART. 82 DA LEI
COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 106/2003.
I - Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da
reserva de plenário (art. 97 da Lex Fundamentalis) se, nem ao
menos implicitamente, foi declarada a inconstitucionalidade de
qualquer lei.
II - "Toda a legislação de regência assegura aos membros do
Ministério Público a prerrogativa de, no exercício de suas funções,
tomar assento à direita dos Juízes, Desembargadores e Ministros,
prerrogativa esta reconhecida em decorrência das relevantes
funções por eles desempenhadas" (RMS 6887/RO, 1ª Turma, Rel.
Min. Garcia Vieira, DJU de 15/12/97).
Recurso ordinário parcialmente provido.
(RMS nº 19981/RJ, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma,
julgado em 26/06/2007, publicado no DJ de 03/09/2007, p. 191)
A organização geográfica das partes no ambiente judiciário
tem, quando muito, um aspecto meramente simbólico, que sequer chega a
tangenciar o direito de apresentarem, em situação de igualdade, os
argumentos que irão fundamentar suas pretensões.
O princípio da paridade de armas se consolida com o fato de
as partes terem as mesmas oportunidades probatórias e temporais no
processo. O lugar onde o representante do Ministério Público toma assento
nas audiências ou julgamentos não influi nisso.
No Tribunal do Júri, a igualdade entre defesa e acusação é
verificada pelo mesmo tempo de que dispõem para que, em pé, da mesma
forma, diante dos jurados, possam proferir suas alegações, sustentando a
tese defensiva ou acusatória.
Registro que, durante 24 anos de exercício da Advocacia em
praticamente todos os cenários (na área administrativa, nos Tribunais
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Superiores, no Supremo Tribunal Federal, inclusive acompanhando
julgamentos da OAB/RS, em Tribunais Desportivos, na Justiça do Trabalho,
na Justiça Eleitoral, na Justiça Federal e na Justiça Estadual – Interior e
Capital), sempre estive ao lado da parte que defendia. Sentindo o seu
pulsar, sua ansiedade e suas incertezas, sempre lutei, a ponto, às vezes, até
de afastar magistrados da sua atuação no processo, em razão de algum ato
que ferisse o direito de defesa, o mais importante e o mais sagrado da parte.
A posição do patrono ao lado do réu possibilita a melhor
comunicação entre eles, facilitando eventuais orientações e obtenção de
informações para a promoção da defesa.
A prerrogativa concedida ao Ministério Público não denota
superioridade ou predominância, não implica diminuição da relevante
atuação do advogado ou defensor público, nem traz qualquer prejuízo à
defesa.
Portanto, acompanho o brilhante voto do Relator, concedendo
a segurança, e sugiro a sua publicação.
DES. MARCO AURÉLIO HEINZ – De acordo com o Relator.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - Presidente - Mandado de
Segurança nº 70044110856, Comarca de Porto Alegre: "INDEFERIRAM O
INGRESSO DA ASSOCIAÇÃO DOS DEFENSORES PÚBLICOS DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL COMO ASSISTENTE SIMPLES;
INDEFERIRAM O PEDIDO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL,
CONSELHO SECCIONAL DO RIO GRANDE DO SUL, PARA INGRESSAR
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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AJALR
Nº 70044110856
2011/CÍVEL
COMO AMICUS CURIAE, REJEITARAM PREFACIAIS E CONCEDERAM A
ORDEM. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau:
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