Tribunal de Contas da União
Número do documento:
DC-0442-19/00-P
Identidade do documento:
Decisão 442/2000 - Plenário
Ementa:
Denúncia. Possíveis irregularidades praticadas pelo DNER. Contratação
direta de empresa para prestação de serviços. Obsolescência dos
produtos da empresa contratada. Adoção de preço unitário elevado.
Cobrança indevida por dados coletados. Conhecimento. Procedência
parcial. Prazo para cumprimento para realização de licitação.
Determinação.
Grupo/Classe/Colegiado:
Grupo I - CLASSE VII - Plenário
Processo:
000.495/1998-0
Natureza:
Denúncia
Entidade:
Departamento Nacional de Estradas de Rodagem-DNER
Interessados:
INTERESSADO: Identidade preservada (art. 55, § 1º, da Lei nº 8.443/92
c/c o art. 35, § 4º, inciso II, da Resolução nº 77/96)
Dados materiais:
ATA 19/2000
DOU de 07/06/2000
INDEXAÇÃO Denúncia; DNER; Contratação Direta; Equipamentos e Material
Permanente; Preço; Licitação; Dispensa de Licitação; Contrato; Empresa;
Prestação de Serviços; Cobrança;
Sigiloso (c/ 06 Volumes)
Sumário:
Denúncia. Supostas irregularidades ocorridas na contratação direta,
pelo DNER, da empresa CIM Saneamento Instrumental S.A. para prestação
de serviços de operação, manutenção, construção, instalação, conserto,
remanejamento e atualização de aparelhos de contagem eletromecânica de
veículos. Conhecimento da matéria como representação. Diligências.
Audiência dos responsáveis. Procedência parcial. Fixação de prazo para
cumprimento da Lei. Determinação. Retirada do sigilo.
Relatório:
Aprecia-se, nesta oportunidade, expediente encaminhado por Deputado
Federal anunciando várias irregularidades que teriam sido praticadas
pelo Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER no processo de
contratação direta da empresa CIM Saneamento Instrumental S.A para
prestação de serviços de operação, manutenção, construção, instalação,
conserto, remanejamento e atualização de aparelhos de contagem
eletromecânica, marca "Leupold & Stevens Inc", dos postos permanentes e
contagens classificatórias de cobertura na rede rodoviária federal nos
Estados do AM, PA, CE, PE, BA, MG, RJ, ES, SP, PR, SC, RS, MT, MS, GO,
PB, RN, AL, PI, TO, DF, SE e MA
Os questionamentos foram sintetizados pelo interessado da seguinte
forma:
"a) baseando-se nos direitos de fabricação de equipamentos
eletromecânicos de contagem de trafégo da empresa Leupold & Stevens
Inc., especializada em óptica esportiva (miras telescópicas, binóculos
etc.), o DNER contratou, com dispensa de licitação, a empresa CIM
Saneamento Instrumental S.A., não só para a aquisição, atualização e
manutenção de equipamentos eletrônicos de contagem de tráfego, como
para a operação e manutenção de todo o processo de contagem de tráfego;
b) a Leupold & Stevens Inc. não fabrica atualmente nenhum equipamento
de contagem de tráfego, e saiu deste mercado com a obsolescência dos
seus equipamentos eletromecânicos, devido à introdução dos equipamentos
eletrônicos;
c) os preços unitários adotados no contrato são elevadíssimos e não
estão justificados através de composições;
d) aquisições de dados executados simultaneamente por um mesmo
equipamento, como volume, composição e velocidade do tráfego, são pagas
como serviços diversos, apesar de corresponderem a uma única operação
de registro de dados;
e) o mercado de equipamentos para contadores eletrônicos de tráfegos é
altamente competitivo, em preços, qualidade e desempenho, e certamente
ofereceria melhores alternativas técnicas e financeiras, caso houvesse
uma licitação para os serviços contratados;
f) no momento em que o País está pagando elevados custos sociais para a
abertura de sua economia e aumento de sua competitividade, torna-se
inadmissível, com maiores razões, o uso de expedientes para favorecer
empresas que insistem em manter nichos artificiais de mercado,
praticando preços abusivos com beneplácito de servidores públicos
incompetentes ou coniventes."
Determinei à 1ª Secex que promovesse as diligências necessárias ao
completo esclarecimento dos fatos, tendo aquela Unidade, em instrução
de fls. 245/265, apresentado as seguintes considerações sobre cada um
dos tópicos levantados pelo interessado:
"21.Com respeito à primeira ocorrência denunciada - transcrita na
alínea "a" do item inicial desta Instrução -, a Diretoria de Operações
do DNER assim se pronunciou, à fl. 04 do Vol. II: 'A empresa Contratada
apresentou documento que comprova a exclusividade e o direito de
fabricação das peças dos equipamentos marca Leupold & Stevens Inc.,
fornecido pela Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, sob o nº
11.358/96 (documento já encaminhado através do Ofício DG/DNER nº
647/98). O que se conclui que a inexigibilidade atendeu aos requisitos
previstos em Lei, de acordo com o parecer da Procuradoria do DNER.'.
21.1De fato, o documento indicado pelo Sr. Diretor de Operações do DNER
certifica que a empresa CIM Saneamento Instrumental S.A adquiriu da
"STEVENS-WATER RESOURCES PRODUCTS, LEUPOLD & STEVENS, Inc.", direitos
de exclusividade (v. fl. 145, anverso e verso, Vol. I), o que
acarretaria inexigibilidade de licitação para atualização e manutenção
dos contadores de tráfego "Leupold & Stevens" de propriedade da
Autarquia, pois entende-se que a atualização (introdução de placa de
circuito eletrônico para ampliar a capacidade do equipamento) e a
manutenção dos aparelhos implicam aquisição de componentes (peças) que
são comercializados apenas pela empresa CIM Saneamento Instrumental S.A
. Portanto, à primeira vista, em conformidade com o inciso I do Art. 25
da Lei nº 8666/93, não poderia ser realizado certame licitatório, pois
os equipamentos e seus componentes são fornecidos por representante
comercial exclusivo.
21.2Todavia, o denunciante foi mais específico ao indicar que os
direitos da empresa CIM Saneamento Instrumental S.A eram relativos à
fabricação de equipamento eletromecânico, e que a "dispensa de
licitação" envolveu aquisição, atualização e manutenção de equipamentos
eletrônicos. Com relação à aquisição de equipamentos, assinala-se o
pronunciamento do Diretor de Operações do DNER dando conta que "a
empresa não fornece equipamentos para o DNER" (v. fl. 04 do Vol. II e
subitem 19.4 desta Instrução). Observa-se, também, que não consta dos
autos informação sobre aquisição de contadores de tráfego no âmbito do
Contrato PG 242/96. Ao contrário, há notícias de que os contadores são
de propriedade do DNER (v. primeiro parágrafo da folha 4 e capa da
Proposta da Empresa CIM à fl. 166, ambas do Vol. II). No tocante à
atualização e manutenção de equipamentos eletrônicos, entretanto,
observa-se que, embora a certidão da Junta Comercial do Estado do Rio
de Janeiro, à fl. 145 do Vol. I, informe, tão somente, que a empresa
brasileira adquiriu direitos de exclusividade da estrangeira "Stevens"
e a declaração, de 1976, à fl. 148 do Vol. I (tradução às fls. 150/153)
dê conta que a CIM Comercial Importadora Ltda. é representante
exclusiva para o Brasil para vendas e serviços de todos os produtos de
tráfego "Stevens", outra declaração, de 1986, da "Stevens Resources
Products" (fl. 146 do Vol. I e tradução à fl. 147 do mesmo volume)
noticia que a CIM Saneamento Instrumental S.A adquiriu os direitos para
manufatura de equipamento de características eletromecânicas.
21.2.1Portanto, caberia ao DNER, em primeiro lugar, assegurar-se que a
atualização e a manutenção dos seus equipamentos contadores de tráfego
só poderiam ser feitas com o emprego de peças da marca "Leupold &
Stevens", em razão, principalmente de ser sabido que a empresa CIM
Saneamento Instrumental S.A não era representante da "Leupold & Stevens
Inc." quando de sua contratação (v. subitens 19.4 e 19.4.1 desta
Instrução). Em segundo lugar, caberia à Autarquia se certificar da
inteireza das declarações constantes da certidão fornecida pela Junta
Comercial, verificando se os direitos de exclusividade abrangiam
equipamentos e componentes eletrônicos, considerando também qual a
relação existente entre a mencionada empresa e a CIM Comercial
Importadora Ltda. Ainda, com respeito ao conteúdo da certidão, releva
apontar, nos autos, manifestação do Procurador-Geral da DCAP/PG,
proferida quando da análise da documentação referente à inexigibilidade
de licitação para contratação da empresa CIM Saneamento Instrumental
S.A (fl. 155, Vol. I) . O Procurador advertiu que "cumpridas todas as
circunstâncias da lei, adotadas as medidas cautelares visando assegurar
a veracidade das declarações prestadas pela JUNTA COMERCIAL DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO nº 11.358/96, nada obsta que seja decretada a
inexigibilidade de licitação dos serviços em questão". A advertência,
por sua vez, veio ao encontro do que dispõe a Decisão nº 047/95 -TCU,
de 15.02.1995, in verbis:
"2. determinar aos órgãos e entidades dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário, jurisdicionados ao TCU, por intermédio dos
respectivas unidades de controle interno, que:
2.1 quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento
de materiais, equipamentos ou gêneros (art.25, inciso I, da Lei nº
8.666/93), adotem medidas cautelares visando a assegurar a veracidade
das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes;".
21.2.2Assim, cabe propor a audiência dos responsáveis para que
apresentem razões de justificativa relativas à contratação direta da
empresa CIM Saneamento Instrumental S.A, por inexigibilidade de
licitação, para a realização de serviços de atualização e manutenção de
equipamentos contadores de tráfego, considerando que: a referida
empresa não era mais representante dos equipamentos da marca "Leupold &
Stevens" de propriedade do DNER; os serviços não se revestiam de
características de exclusividade, não necessitando do emprego de
componentes eletrônicos de marca específica; não foram adotadas medidas
cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas
pela Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro.
21.3Ainda com relação à atualização de equipamentos, deve ser observado
que o pretenso direito de exclusividade da empresa CIM Saneamento
Instrumental S.A fundamentou inexigibilidade de licitação para a
realização de 40 ampliações de capacidade de contadores para detecção
de veículos e 30 instalações de sensores piezoelétricos para
classificação de veículos (fls. 216 e 240 do Vol. II). Portanto, tem-se
aquisições de componentes (placas de circuitos) para aumentar a
capacidade dos equipamentos existentes, mantendo-se o mesmo fornecedor,
sem o desenvolvimento de estudos comparativos de características,
capacidades e custos de equipamentos similares disponíveis no mercado,
conforme foi informado pelo Chefe da Divisão de Engenharia e Segurança
de Trânsito da Diretoria de Operações Rodoviárias Do DNER (v. subitem
15.1 retro).
21.4Mais ainda, o certificado de exclusividade serviu para contratar
diretamente a empresa CIM Saneamento Instrumental S.A não só para
atualizar (aumentar a capacidade) e manter equipamentos de contagem de
tráfego, mas também, conforme alertou o denunciante, para coletar os
dados de tráfego (trocar mensalmente os cartuchos com a gravação dos
dados), realizar consertos nos "loops" magnéticos de detecção de
veículos, na linha de transmissão, nos abrigos e nos sensores
piezoelétricos, remanejar postos de contagem de um para outro local,
executar contagens classificatórias e efetuar o tratamento dos dados
coletados em ambas as contagens, simples e classificadas. Estes
serviços, contudo, não são prestados exclusivamente por uma determinada
empresa, pois podem ser executados com a utilização de equipamentos de
contagem de tráfego de qualquer marca. Ademais, o inciso I do Art. 25
da Lei nº 8666/93 não ampara contratação de serviços com
inexigibilidade de licitação, mas sim aquisição de materiais,
equipamentos ou gêneros fornecidos por produtor, empresa, ou
representante comercial exclusivo.
21.4.1Portanto, assiste razão ao denunciante quando questiona que
baseando-se em direitos de fabricação de equipamentos "Leupold &
Stevens", o DNER contratou a empresa CIM Saneamento Instrumental S.A,
também, para a operação e manutenção de todo o processo de contagem de
tráfego.
21.4.2Por outro lado, poder-se-ia argumentar que os custos seriam
maiores se contratadas duas empresas - uma para atualização e
manutenção dos equipamentos e outra para coletar e tratar os dados
(operação do processo de contagem de tráfego) -, como aliás se
pronunciou o Chefe da Divisão de Planejamento da Assessoria de
Planejamento da Autarquia perante a Comissão de Sindicância (fls.
171/172, Vol. I).
21.4.3Cabe ponderar, com respeito a esse argumento, que não foi
desenvolvido qualquer estudo de comparação de custos com o intuito de
embasar a decisão do DNER de contratar diretamente a empresa CIM
Saneamento Instrumental para ambas as tarefas, mesmo reconhecendo que o
equipamento de contagem representava pequena parcela dos custos globais
(v. subitem 15.1 e declaração do Chefe da Assessoria de Planejamento do
DNER, Sr. José Henrique Coelho Sadok de Sá, no Relatório da Comissão de
Sindicância à fl. 171 do Vol. I).
21.4.4Assim, a atualização/manutenção de equipamentos, a serem
efetuadas por pretenso fornecedor exclusivo e de menor monta no total
dos custos contratuais (v. Quadro Demonstrativo dos Quantitativos
Contratuais à fl. 240 do Vol. II), serviu para justificar a contratação
direta de serviços - correspondentes a maior parcela dos custos - que
não possuem características de exclusividade.
21.4.5Para que não reste dúvida, importa aclarar o raciocínio que vem
se desenvolvendo nesta Instrução. Em razão de possuir equipamentos de
uma determinada marca - contadores de tráfego "Leupold & Stevens -, o
DNER optou por atualizá-los (ampliar suas capacidades) sem estudar
alternativas de equipamentos similares ofertados no mercado. A falta de
estudo de alternativas fez com que não fossem analisados os preços dos
equipamentos de outros fabricantes (para aquisição e instalação) em
comparação com os custos de instalação (nos 40 novos postos
permanentes) e atualização dos da marca "Leupold & Stevens", e manteve
o DNER dependente de pretenso fornecedor exclusivo. Ademais, o DNER
atribuiu, no âmbito da mesma contratação direta de instalação e
atualização de equipamentos, a realização dos serviços de manutenção e
operação do processo de contagem de tráfego ao fornecedor de
componentes e peças. Esses serviços, de maior representatividade no
orçamento do contrato, poderiam, entretanto, ser executados por outras
empresas, pois não se revestem de características de exclusividade,
além do que serviços não têm amparo, na Lei nº 8.666/93, para
contratação direta por inexigibilidade de licitação.
21.4.6É importante observar que para o planejamento da rede rodoviária
e dimensionamento e projeto das estradas o DNER necessita,
efetivamente, de informações de tráfego, independentemente da marca e
da propriedade do equipamento. Portanto, poderia ter sido realizada
licitação cujo objeto contemplasse a coleta, o tratamento dos dados e o
fornecimento das informações de tráfego, possibilitando-se às
licitantes a utilização de contadores de sua propriedade ou os do DNER.
Desde que o fornecimento, atualização e manutenção dos equipamentos do
DNER correspondem a pequena parcela dos custos, a realização de
licitação com o objeto adequado favoreceria a competição e a
conseqüente obtenção do melhor preço. Todavia, apesar das várias
oportunidades em que o DNER se manifestou nos autos, não foram trazidos
elementos que demonstrassem preocupação com a competição e a obtenção
dos melhores preços para as compras e serviços a serem contratados. De
fato, constata-se que sequer foi preparado o projeto básico e o
respectivo orçamento com os custos a serem incorridos, conforme prevêem
os §§ 2º e 9º do art. 7º da Lei nº 8666/93 (v. item 18 e subitens 18.4e
18.5).
21.4.7Portanto, cabe sugerir a ampliação da audiência proposta no
subitem 21.2.2 para que os responsáveis apresentem razões de
justificativa com respeito: à contratação direta da empresa CIM
Saneamento Instrumental S.A para a realização de serviços de manutenção
e operação do processo de contagem de tráfego, sem que tal procedimento
tivesse amparo na Lei nº 8.666/93; e à não elaboração, pelo DNER, do
projeto básico e do orçamento detalhado, conforme exige o art. 7º , §§
2º e 9º, da Lei das Licitações.
22.Relativamente ao segundo aspecto denunciado - alínea "b" do item
inicial desta Instrução -, a Diretoria de Operações do DNER entende que
não está em questão se a empresa "Leupold & Stevens" fabrica ou não
equipamentos de contagem de tráfego, pois os equipamentos são de
propriedade do DNER. Além de que o tema está circunscrito à atualização
de "software" e " hardware", manutenção, operação e tratamento de dados
obtidos no campo.
22.1Cabe ressaltar que a empresa CIM Saneamento Instrumental S.A foi
contratada diretamente com fundamento no inciso I do art. 25 da Lei nº
8666/93 (v. Parecer CONJUR/MT Nº 005/98, à fl. 177 do Vol. I), tendo
sido apresentada certidão atestando que a referida empresa adquiriu da
"Stevens - Water ResourcesProducts, Leupold & Stevens, Inc." direitos
de exclusividade (v. fl.145 do Vol. I, in fine e verso). Portanto, essa
certidão, como já verificado nesta Instrução no item 21 e subitens
respectivos, serviu de base para a contratação da empresa CIM para
atualizar os equipamentos contadores de tráfego (hardwares) da
marca"Leupold & Stevens" de propriedade do DNER e para realizar a
manutenção, operação e tratamento dos dados de tráfego, inclusive com o
desenvolvimento de programas computacionais ("softwares") para permitir
a leitura dos dados das contagens classificadas de tráfego na rede do
DNER (v. item 8.5 da Proposta da empresa CIM, à fl. 215 do Vol. II).
22.2Assim, o aspecto levantado pelo denunciante tem relevância sim,
pois não seria correta a apresentação de atestado para comprovar
exclusividade na comercialização de produtos que não são mais
fabricados pela empresa que cedeu os direitos de exclusividade.
Portanto, em razão da omissão de informações da empresa CIM Saneamento
Instrumental S.A junto à Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, o
que configura indício de falsidade ideológica, reitera-se a proposta de
audiência formulada no subitem 21.2.2.
23.Quanto à terceira questão denunciada - alínea "c" do primeiro item
desta Instrução -, a Diretoria de Operações do DNER contrapõe à
ausência de preços justificados por composições de preços a informação
de que os preços ofertados são históricos e que foram atualizados por
indexadores oficiais adotados pela Autarquia. Relativamente a preços
unitários elevadíssimos, o DNER argumenta contrariamente que o valor de
R$ 225,80 (duzentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos) para a
operação de posto permanente de contagem de tráfego, em qualquer parte
do território nacional, não pode ser considerado elevado. Argumenta,
também, que as contagens de tráfego classificadas, realizadas também em
qualquer ponto do território nacional, envolvem muitas providências e
apoio logístico, não podendo ser comparadas com uma contagem
classificada de veículos efetuada em um único trecho de rodovia. Esses
seriam, conforme o entendimento dos responsáveis, os fatores que
implicam o custo bem mais elevado das contagens classificadas, de R$
7.564,80 (sete mil quinhentos e sessenta e quatro reais e oitenta
centavos), segundo consta do Quadro Demonstrativo dos Quantitativos
Contratuais ( fl. 240, Vol. II).
23.1Contudo, o fato das contagens serem realizadas em qualquer ponto do
território nacional, as dificuldades e o apoio logístico necessário não
são argumentos suficientes para garantir que os preços cobrados pela
contratada são adequados. A realização de estudo comparando
alternativas para obtenção dos dados de tráfego, de pesquisa de
equipamentos de contagem disponíveis no mercado e de levantamento de
preços teriam fornecido embasamento seguro para a escolha da melhor
forma de obtenção das informações de tráfego, permitindo, também a
análise comparativa dos preços ofertados pela empresa que viesse a ser
contratada. Entretanto, como já observado no subitem 21.4.6, o DNER
sequer elaborou projeto básico e orçou os custos a serem incorridos na
atualização ou aquisição de equipamentos e realização de serviços. O
projeto básico e as planilhas de custos, elaborados com o auxílio do
estudo, pesquisa e levantamento, além de necessários ao DNER para
efetivar a contratação, forneceriam argumentos seguros a serem
contrapostos a denúncia de preços elevadíssimos.
23.2A argumentação de que os preços são históricos e foram atualizados
não é também suficiente para comprovar que os preços cobrados pela
contratada foram os melhores. O DNER, em razão da falta de projeto
básico e de planilhas de custos, não dispunha de dados recentes para
efetuar comparações de preços. Ademais, a não realização do
procedimento licitatório impediu a competição para a obtenção do melhor
preço. Assim, não se pode garantir que os preços atualizados não são
elevados.
23.3Portanto, não se pode rebater a questão de preços levantada pelo
denunciante com argumentos de que são históricos, foram atualizados por
índices oficiais, que os serviços são realizados em qualquer ponto do
território nacional e que envolvem muitas providências e dependem de
apoio logístico. A comprovação que os preços são adequados e que a
Autarquia conseguiu a melhor oferta para a obtenção das informações de
tráfego de que necessita seria possível com a desenvolvimento de
estudos de alternativas, pesquisa de preços, elaboração de projeto
básico e preparação de planilhas de custos, exigidos por lei, e com a
realização de licitação. Entretanto, essas providências não foram
adotadas (v. subitem 21.4.6).
24.Com relação ao quarto aspecto denunciado - alínea "d" do primeiro
item desta instrução -, a Diretoria de Operações do DNER informou que
os postos permanentes de contagem de veículos funcionam os 365 dias do
ano durante as 24 horas do dia, enquanto que as contagens
classificatórias são temporárias e não fixas, sendo realizadas por um
período de 7 dias contínuos. Ressaltou que existe distinção dentro das
atividades executadas no mesmo serviço, nos postos fixos e móveis.
24.1As informações apresentadas pelo DNER dizem respeito as
metodologias de coleta de dados, que são distintas quanto às
periodicidades e atividades executadas. A prática mostra que, de fato,
a obtenção de dados relativos à composição do tráfego, por exemplo, é
realizada por meio de amostragem, em menores períodos de duração e com
freqüência reduzida, expandindo-se a amostra assim obtida com a
utilização das informações da pesquisa - de maior duração - de contagem
volumétrica simples. Entretanto, a questão apontada pelo denunciante,
que tem reflexo nos custos de obtenção dos dados, não foi contestada. O
DNER não esclareceu se, nos postos fixos, a classificação dos volume e
a detecção das velocidades está sendo feita simultaneamente à contagem
volumétrica simples, com a utilização do mesmo equipamento, nem
discriminou o número de contagens classificatórias previstas nos postos
fixos e móveis.
24.2Os elementos que podem ser extraídas da Proposta da empresa CIM
Saneamento Instrumental S.A tampouco esclarecem se todas as informações
são obtidas em uma única operação de registro de dados, com o uso do
mesmo aparelho. O item 7.6 da Proposta - Contagens Classificatórias de
Cobertura -, fl. 210, dá conta que as contagens classificatórias
automatizadas serão feitas com equipamentos classificadores de
fabricação "Leupold & Stevens adaptados ao contador atual do DNER
(...)", o que levaria ao entendimento da necessidade de dois
equipamentos para realizá-las. Por outro lado, no item 7.9 Atualizações e Capacitações dos Equipamentos (fl. 216) - consta,
inicialmente, que "a indústria eletrônica tem evoluído (...), e alguns
fabricantes foram bastante previdentes, deixando uma abertura para que
os seus produtos fossem atualizados"; é indicado, mais adiante, que
"outra atualização que é possível de ser feita, diz respeito a detecção
de eixos dos veículos"; e está expresso, logo depois, que "o emprego de
sensores piezoelétricos, instalados em caráter permanente na rodovia embutidos no pavimento -, facultará ao DNER, transformar alguns postos
de notada relevância em postos classificatórios permanentes, o que
levaria à conclusão que o mesmo equipamento, atualizado, permite a
realização de ambas as contagens.
24.3Entretanto, apesar da dúvida quanto ao emprego de um ou mais
equipamentos, cabe observar que, mais uma vez, o problema denunciado
resulta da inexistência de competição para a seleção de empresa para a
prestação do serviço de obtenção dos dados de campo (realização das
contagens) e tratamento das informações e, também, da falta do projeto
básico e planilhas de custo. Essas providências, permitiriam,
efetivamente, determinar se os preços a serem pagos pelo DNER são
condizentes com o tipo , a metodologia e a amplitude dos serviços a
serem realizados.
25.O quinto aspecto denunciado - transcrito na alínea "e" do primeiro
item desta Instrução - mereceu da Diretoria de Operações do DNER
pronunciamento dando conta que não duvidou ou duvida que existam
equipamentos mais avançados no mercado, mas que a "contratação não
trata da compra de equipamentos, pois são de propriedade do DNER" e
ainda funcionam satisfatoriamente.
25.1Todavia, de acordo com a proposta da empresa CIM Saneamento
Instrumental S.A, foram previstas atualizações dos contadores
existentes, consistindo basicamente na introdução de placas de
circuitos eletrônicos em contadores de tráfego existentes visando à
ampliação da capacidade de apuração de dados de tráfego. Essa
providência implica, assim, aquisição de componentes.
25.2Reafirma-se, então, que a falta de estudo das alternativas de
equipamentos disponíveis no mercado e a inexistência do projeto básico,
definindo a correta necessidade do DNER em termos de informações (v.
subitens 21.4.5 e 21.4.6), fizeram com que não se realizasse certame
licitatório, adquirindo-se, então, componentes para ampliar a
capacidade dos equipamentos existentes e, com maior gravidade,
forçando-se a contratação de serviços, relativos à coleta de dados e
tratamento de informações, para os quais não há dispositivo legal
amparando inexigibilidade de licitação (v. subitem 21.4). Assim, a
afirmativa do denunciante relativa a melhores alternativas técnicas e
financeiras não pode ser rebatida.
26.A respeito do último aspecto denunciado - alínea "f" do primeiro
item desta Instrução - , a Diretoria de Operações do DNER ressaltou
"que os custos não estão relacionados com a aquisição de novos
equipamentos, esses envolvem também, a logística operacional e a
necessidade de atividade técnica de campo e de análise estatística."
26.1Conforme se verificou no subitem 21.1, a atualização e a manutenção
dos aparelhos contadores de tráfego, compreendendo substituição de
peças e introdução de placas de circuitos eletrônicos, implicam compra
de peças. Todavia, se essa providência não for entendida como aquisição
de materiais, equipamentos ou gêneros, apenas serviços estariam sendo
contratados diretamente por inexigibilidade de licitação.
26.2Assim, o pronunciamento do responsável não afasta a declaração do
denunciante relativa ao "uso de expedientes para favorecer empresas que
insistem e manter nichos artificiais de mercado". As constatações que a
empresa CIM Saneamento instrumental S.A não era mais representante dos
equipamentos da marca "Leupold & Steverns", os serviços não se revestem
de características de exclusividade, não necessitando do emprego de
componentes eletrônicos de marca específica, que não foram realizados
estudos comparativos e não foram elaborados projeto básico e planilha
de custos, por sua vez, corroboram a afirmação.
27.Importa que sejam apontados o volume de recursos financeiros
envolvidos e o prazo para execução dos serviços de Operação,
Manutenção, Construção, Instalação, Consertos, Remanejamentos e
Atualização dos Aparelhos De Contagem Eletromecânica de Veículos, Marca
"Leupold & Stevens", de Propriedade do DNER, dos Postos Permanentes e
Contagem Classificatória de Cobertura, na Rede Rodoviária Federal, nos
Estados: AM, PA,CE, PE, BA, MG, RJ, SP,PR, RS, MT, GO, PB, RN, MA, SC,
ES, PI, MS, AL, DF, TO, E SE, objeto do Contrato PG-242/96-00, para que
esse conhecimento afaste hipótese, errada, de ser a empreitada de
pequena magnitude, o que poderia justificar uma menor atenção dos
responsáveis.
27.1O contrato foi firmado, em 26.12.1996, com o valor inicial de R$
6.362.444,50 (seis milhões trezentos e sessenta e dois mil quatrocentos
e quarenta e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos) e prazo de
execução de 365 dias.
27.2Após o 6º Termo Aditivo, o valor contratual atingiu R$
14.682.885,70 (catorze milhões seiscentos e oitenta e dois mil
oitocentos e oitenta e cinco reais e setenta centavos), com o prazo de
execução estendido até 13.02.2000 (pág. 14 da Seção 3 do DOU de
27.07.1999, cópia à fl. 244 do Vol. II adiante).
28.É oportuno notar a característica de continuidade dos serviços de
obtenção de dados de tráfego, que pode ser comprovada pelos diversos
contratos do DNER com a empresa CIM desde 1976 (v. fls. 17/18 do Vol.
I, Histórico do Relatório da Comissão - Portaria Nº 519 -E do MT) e, em
especial, pela seqüência de termos aditivos aos Contratos PG-216/93-00
e PG-242/96-00 firmados com o intuito de estender prazos e acrescer os
recursos financeiros respectivos para que não houvesse interrupção na
coleta dos dados e tratamento das informações.
28.1Assim, o Contrato PG-216/93-00, com objeto idêntico ao
PG-242/96-00, foi firmado em 16.12.93 e teve, com o 8º Termo Aditivo,
seu prazo final de execução fixado em 25.12.96.
28.2O Contrato PG-242/96-00 foi então assinado no dia seguinte,
portanto em 26.12.96, e, por meio do 6 º Termo Aditivo, teve seu prazo
de execução dilatado até fevereiro de 2000.
28.3Portanto, esses dois contratos procuraram garantir a execução dos
serviços por período superior a 6 anos. Dessa forma, teria sido
conveniente a correta caracterização dos serviços como de prestação
contínua, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas
para o DNER ( (conforme o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93).
Essa caracterização serviria à obtenção de preços e condições mais
vantajosas, sobretudo por favorecer a participação de maior número de
empresas de consultoria em processo licitatório, no qual o objeto da
contratação adequadamente estipulado (v. subitem 21.4.6) permitisse às
licitantes vislumbrar maior prazo para a amortização dos equipamentos
contadores de tráfego que porventura viessem a adquirir.
Ante o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo,
com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei nº 8.443/93, a audiência
dos responsáveis, Sr. Maurício Hasenclever Borges e Sr. Jesus de Brito
Pinheiro, respectivamente Diretor-Geral e Diretor de Operações
Rodoviárias do DNER quando da celebração do Contrato PG-242/96-00, para
que apresentem razões de justificativa relativas:
I - à contratação direta da empresa CIM Saneamento Instrumental S.A,
por inexigibilidade de licitação, para realização de serviços de
atualização e manutenção de equipamentos contadores de tráfego da marca
"Leupold & Stevens" de propriedade do DNER considerando que:
a) a referida empresa não era mais representante dos equipamentos da
marca "Leupold & Stevens";
b) os serviços não se revestiam de características de exclusividade,
não necessitando do emprego de componentes de marca específica;
c) não foram adotadas medidas cautelares visando a assegurar a
veracidade das declarações prestadas pela Junta Comercial do Estado do
Rio de Janeiro, conforme dispõe a Decisão nº 047/95 - TCU, DE
15.02.1995;
II - à contratação direta da empresa CIM Saneamento Instrumental S.A
também para realização de serviços de consultoria relativos à operação
do processo de contagem de tráfego, considerando que a Lei nº 8.666/93
não ampara contratação de serviços por inexigibilidade de licitação;
III - à não elaboração do projeto básico e do orçamento detalhado,
conforme exige o art. 7º, §§ 2º e 9º, da Lei da nº 8.666/93."
Promovida a audiência sugerida, os responsáveis acostaram aos autos os
elementos de fls. 272/296 - Vol. II. Empreendendo a análise das
justificativas encaminhadas, a nova instrução da 1ª Secex (fls.
297/308), consignou o seguinte:
"17.Na argumentação visando esclarecer o item 15, inciso I dessa
instrução (item I da Audiência), os gestores responsáveis alegam que "a
celebração do contrato PG-242/96-00, de prestação de serviços
exclusivos pela aludida empresa, foi antecedido de todas as cautelas
exigidas, tanto na área técnica quanto jurídica". Complementam que,
"Por absoluta conveniência da Administração (...) determinou-se a
lavratura de novo instrumento, o Contrato PG-242/96-00, sedimentado em
duas manifestações". São elas: o Parecer AG/PG/DNER nº 019/93 e a
Certidão da Junta Comercial do Rio de Janeiro, de nº 11.358/96 (ambas
apensadas).
17.1Na argumentação destacada do Parecer, lê-se: "Os equipamentos a
serem modernizados, tratam-se de aparelhos contadores de tráfego,
fabricados por LEUPOLD & STEVENS INC. e distribuídos com exclusividade
pela empresa CIM Saneamento Instrumental S/A. Esta Autarquia vem
adquirindo os referidos equipamentos, bem assim utilizando-se dos
serviços de manutenção da retromencionada empresa, com dispensa de
licitação, há vários anos, tendo em vista que a mesma é a única
representante do único fabricante de tal aparelhagem. Comprovando tal
assertiva, nas folhas de 2 a 9, existe certidão da Junta Comercial do
Estado do Rio de Janeiro, de nº 37.903/92, bem assim documentos e
traduções correspondentes a declarações da firma LEUPOLD & STEVENS
sobre a exclusividade de representação de seus produtos que possui a
CIM ¿ Saneamento Instrumental S/A." Informa em seguida que,
"Demonstrada a necessidade de nova contratação, a empresa ofereceu a
Certidão da Junta Comercial do Rio de Janeiro, de nº 11.358/96, datada
de 08 de abril de 1996, informando sobre o objeto social da CIM e
confirmando os direitos de exclusividade, em território nacional, sobre
os mencionados aparelhos". Argumenta ainda, que ambos os processos de
inexigibilidade, de 1993 e 1996, foram submetidos à apreciação do
Conselho Administrativo do DNER. Eles apresentam a Resolução nº 150/96,
(vide item 16, sub-item 3 deste relatório).
18.Em atendimento à alínea a do inciso I, item 15, os gestores
argumentam que "A alegação de que a empresa 'não seria mais
representante' dos equipamentos da marca LEUPOLD & STEVENS veio a
surpreender os ex-dirigentes desta Autarquia". Complementa afirmando
que "A lei, a doutrina e a jurisprudência consultadas são acordes em
que a exclusividade deve ser comprovada por atestado ou certidão, esta
última expedida por um dos seguintes órgãos: Junta Comercial,
Sindicato, Federação ou Confederação, conforme o caso"(grifos do
original).
18.1Respondendo à alínea b desse mesmo item, afirma que a
característica de exclusividade, do serviço, pode ser facilmente
comprovada pelos termos do contrato PG-242/96. Em seguida transcreve a
CLÁUSULA PRIMEIRA ¿ DO OBJETO.
18.2Respondendo a indagação do Tribunal do porquê não foram adotadas
medidas cautelares visando assegurar a veracidade das declarações
prestadas pela Junta Comercial, conforme dispõe a Decisão nº 047/95 ¿
TCU (alínea c), os gestores alegam já terem respondido essa questão
quando trataram da alínea ' a', e que não vislumbram similitude entre a
Decisão realçada e o caso presente, salvo erro de interpretação.
19.Relativamente ao questionamento da contratação da empresa CIM
Saneamento Instrumental S.A. para prestação de serviços de consultoria,
alegam os Responsáveis não se tratar de tal hipótese, conforme se
depreende do OBJETO DO CONTRATO. Complementam, afirmando que
'Assistência técnica, manutenção e relocação dos aparelhos de controle
de tráfego, por conveniência do serviço, não poderiam dar margem a
interpretação tão estranha oferecida na denúncia'.
19.1Ressaltam, por fim, que 'a contratação da CIM, se assemelha, em
linhas gerais, ao que foi objeto da DECISÃO Nº 392/93 ¿ TCU 2ª CÂMARA'.
Transcrevem um trecho da Decisão: '12. Já o caso da EQUITEL, as peças
processuais comprovam ser ela a única em todo território nacional que
presta serviço de manutenção e assistência técnica para os equipamentos
mencionados, que são também fabricados pela citada empresa. Diante
disso, está caracterizada a inexigibilidade de licitação, por
exclusividade nos serviços, conforme previsão legal'.
20.O item 15, inc. III deste relatório (item III da Audiência),
solicita esclarecimentos acerca da não elaboração do projeto básico e
orçamento detalhado. Inicialmente, os indiciados descrevem o
procedimento a que são submetidos os processos de inexigibilidade no
DNER. Asseveram que as solicitações de inexigibilidade se submetem a
"procedimentos rígidos de justificação técnica, análise jurídica (art.
18 da Lei Complementar nº 73/93), proposta à Direção-Geral e aprovação
do Conselho de Administração". Para comprovar sua posição, os gestores
afirmam que "A configuração das atividades objeto do Contrato
PG-242/96-00 é aqui anexada para que não pairem quaisquer dúvidas
(Documento 5)". Tal descrição se encontra às fls. 27 a 265 do Vol. V e
todo o Vol. VI.
20.1Complementando suas justificativas, os gestores responsáveis
realçam o fato de que: "A atividade objeto do contrato ora questionado
está inserida no Plano Nacional de Contagem de Trânsito, (...)".
Reportam, ainda, que "No final do ano de 1998, foi lançado edital de
concorrência com o objetivo de acelerar a execução do Plano Nacional,
ampliando as atividades até então objeto de contratação direta ora em
análise. O Edital, de nº 349/98-00, contempla a 'Execução dos Serviços
de Operação, Manutenção, Construção, Instalação, Conserto,
Remanejamento e Atualização dos Aparelhos de Contagem Eletromecânica de
Veículos, nos Postos Permanentes e de Contagem Classificatória de
Cobertura da Malha Rodoviária Federal, em todas as Unidades da
Federação.(DOCUMENTO 6)."
21.Conforme descrito no item 16, as Razões de Justificativa são
encaminhadas ao Tribunal por intermédio de Ofício sem número, de
20.12.99, às fls. 273 a 276, do Vol. II, contendo seis anexos. Essa
documentação é a manifestação do direito de defesa.
22.Dos seis documentos apresentados em anexo, três deles (os documentos
1, 2 e 4) já haviam sido encaminhados ao Tribunal em virtude de
manifestações anteriores, e já tiveram seus conteúdos analisados. Os
outros três serão analisados em seguida.
22.1O DOCUMENTO 3, às fls. 283, apresenta a Resolução nº 150/96, Do
CONSELHO ADMINISTRATIVO/DNER ¿ Sessão C.A. nº 47, de 11.12.96. Esse
documento demonstra a atenção deferida em cumprimento ao art. 26 da Lei
de Licitações.
22.2O DOCUMENTO 5, às fls. 289 a 295, do Vol. II, compõe-se de cinco
correspondências, sendo duas da empresa CIM para o DNER e três
correspondências internas do próprio DNER. Os dois comunicados da
empresa CIM nada trazem de novo ao processo. São comunicações
preliminares sobre a futura prestação de serviços. Relativamente às
comunicações internas, as duas últimas, às fls. 293 a 295, são telex
dando notícia da situação dos postos permanentes de contagem de
tráfego. A primeira dessas comunicações é encaminhada ao Chefe da DEST,
pelo Chefe do Sv.D.T/DEST, o Sr. OTÁVIO TAVARES. Neste o Sr. Tavares dá
notícia da Proposta de Prestação de Serviços e Preços, especificando o
OBJETO, PRAZO, PREÇOS, ORGANIZAÇÃO PARA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS E
PLANO
DE TRABALHO e DOCUMENTAÇÃO. Ao final, nas conclusões, pode-se ler:
"Assim sendo, somos pela aceitação da Proposta de Execução de Serviços
e Preços, considerada a INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO." (grifo no
original)
22.3O DOCUMENTO 6, fls. 296, do Vol. II, traz a capa do Edital nº
349/98, que deve ser encarado consoante explanações contidas no Ofício,
"No final de 1998, foi lançado edital de concorrência com o objetivo de
acelerar a execução do Plano Nacional, ampliando as atividades até
então objeto de contratação direta ora em análise."
23.As Razões de Justificativa apresentadas pelos Srs.MAURÍCIO
HASENCLEVER BORGES, ex-Diretor-Geral, e o Sr. JESUS DE BRITO PINHEIRO,
ex-Diretor de Operações Rodoviária, do Departamento Nacional de
Estradas de Rodagem ¿ DNER, Autarquia Federal ligada ao Ministério dos
Transportes ¿ MT, referentes ao item 15, I supra são rejeitadas por não
elidirem a responsabilidade dos indiciados no caso de contratação
direta da empresa CIM Saneamento Instrumental S.A., apoiando-se no art.
25, inc. I, da Lei de Licitações (inexigibilidade de competição ¿
fornecedor exclusivo), materializado por intermédio do contrato
PG-242/96, firmado entre a Autarquia e a referida empresa em 26 de
dezembro de 1996.
23.1Era de notório conhecimento, inclusive do DNER, a viabilidade de
competição - pela existência de diversas empresas aptas e capazes de
prestar o serviço objeto do contrato. Esse argumento se encontra
evidenciado quando o DNER em atendimento à diligência suscitada por
intermédio do Ofício nº 119/98, 1ª SECEX, de 20.08.98, envia ao
Tribunal o Ofício DG/DNER nº 835/98, de 04.09.98, assinado pelo seu
Diretor-Geral, o Sr. MAURÍCIO HASENCLEVER BORGES, às fls. 181, do Vol.
I. Este Ofício encaminha outro Ofício, o de nº 254/98/DORo/DNER
assinado pelo Sr. JESUS DE BRITO PINHEIRO e anexos (às fls. 1 a 6, do
Vol.II). No anexo, ao responder a indagação da diligência mencionada,
inciso II, alínea 'e': "O mercado de equipamentos para contadores
eletrônicos de tráfego é altamente competitivo, em preços, qualidade e
desempenho, e certamente ofereceria melhores alternativas técnicas e
financeiras, caso houvesse uma licitação para os serviços
contratados.", o DNER assim se pronuncia: "Em nenhum momento esta
Diretoria duvidou ou duvida que existam equipamentos mais avançados no
mercado (...)." (fls. 06, Vol. II) (grifo nosso). Em outra
oportunidade, respondendo ao mesmo questionamento, por intermédio do
Ofício DG/DNER nº 721/98 (às fls. 161 a 162), o DNER assim se
posiciona: "f)Realmente, através de prospectos, folhetos de propaganda,
anúncios de fabricantes e outros meios de mídia, temos conhecimento
superficial de produção de equipamentos que basicamente executam
contagens volumétricas e classificatórias de trânsito, todavia, o DNER,
que seja do nosso conhecimento, não produziu ou produz ou está em
processo de pesquisa de mercado no qual estejam disponibilizados estes
dados.
De fato só o equipamento de contagem tem representatividade nos
cálculos globais com pequena parcela. Os custos mais elevados se
resumem a operação, manutenção, classificação, construção,
remanejamento, etc... , e demais itens do contrato 242/96 e
anteriores." (grifo do original) Os pronunciamentos são taxativos
quanto a viabilidade de competição, e do conhecimento do fato pelo
DNER.
23.2Todo o esforço do DNER em demonstrar a exclusividade da empresa CIM
Saneamento Instrumental S.A. para a prestação dos serviços fica
prejudicado em virtude das considerações acima tecidas, mormente quando
não existe nenhum estudo demonstrando de forma cabal a preferência pela
opção tomada. A interpretação do DNER acerca do art. 25 da Lei de
Licitações está destorcida. Não basta comprovar que determinada empresa
possui exclusividade no fornecimento de um equipamento para ter-se
caracterizado a inexigibilidade. Faz-se necessário que, devido a
características exclusivas do objeto, seja inviável a competição em
primeiro lugar. A obtenção de documentos comprobatórios de fornecimento
exclusivo (no caso do inc. I, do art. 25) é procedimento posterior ao
reconhecimento da inviabilidade; não é porque uma empresa fornece ou
representa exclusivamente um produto que estará caracterizada a
inviabilidade de competição para a prestação de um serviço que envolva
o fornecimento daquele produto exclusivo. Na maioria das vezes é
possível a prestação do serviço utilizando-se outro equipamento
similar. Ainda mais quando esse equipamento representa pequena parcela
do custo global, como é o caso.
23.3O DNER evoca, em sua defesa, o julgado na Decisão nº 392/93-TCU-2ª
Câmara, envolvendo a contratação da empresa Equitel S.A. - Equipamentos
e Sistemas de Telecomunicações (item 19.1 supra). O caso específico da
inexigibilidade na contratação da empresa Equitel não guarda estrita
semelhança com o processo em tela. Naquele caso o objeto do contrato
era a transferência de local do Sistema ESK 400 (dito exclusivo à
Equitel), da Rua Araújo Porto Alegre, nº 80, para a Rua da Imprensa, nº
16, em virtude da instalação de parte do IBAC (órgão contratante).
Dessa forma, o serviço envolve uma desmontagem e uma remontagem dos
equipamentos telefônicos. Nesta situação a exclusividade de manutenção
e assistência técnica é pertinente para o enquadramento no caso do art.
25, inc. I da lei 8.666/93. Aqui não se cogita da substituição dos
equipamentos existentes.
23.4Ainda, o DNER deveria ter atentado para, nessa mesma Decisão, a
determinação contida no parágrafo 11: "Relativamente à questão da
inexigibilidade de licitação verificada nas duas contratações do IBAC,
não resta dúvida que o caso das Indústrias Villares S.A. não estaria
amparado pelo dispositivo legal invocado (art. 23, inciso I, do DL nº
2.300/86), uma vez que existem outras firmas capazes de executar a
prestação de serviços de manutenção e assistência técnica dos referidos
elevadores". A viabilidade de competição, atestada pelo Tribunal, para
a contratação de empresa para a manutenção e assistência técnica dos
elevadores guarda maior similitude com o caso em questão.
24.São acatadas as Razões de Justificativa relativas ao item 15, inciso
II supra que questiona sobre a contratação da empresa CIM ¿ Saneamento
Instrumental S/A para a prestação de serviços de consultoria. As Razões
apresentadas são um excerto do contrato de prestação de serviço, onde
pode-se ler o objeto, onde fica caracterizado a natureza do serviço,
não se revestindo das características de consultoria.
25.São rejeitadas as Razões de Justificativa relativas à não elaboração
do projeto básico e do orçamento detalhado (item 15, inciso III supra),
conforme exige o art. 7º, § § 2º e 9º, da lei 8.666/93.
25.1Os responsáveis não conseguem explicar satisfatoriamente o motivo
pelo qual não elaboram o projeto básico nem o orçamento detalhado. A
alegação que "a atividade objeto do contrato ora questionado está
inserida no Plano Nacional de Contagem, que fornece as séries
históricas do fluxo de trânsito nas rodovias federais, elementos
requeridos para a elaboração do planejamento, estudos e projetos,
construção e operação rodoviária, caracterizando serviço de natureza
continuada."(grifo do original), não exime a elaboração das referidas
peças de planejamento operacional.
25.2A proposta da empresa que veio a ser contratada tampouco substitui
o Projeto Básico. Esse deveria ser elaborado, previamente, pelo DNER,
com o objetivo de orientar a feitura da proposta da empresa e de
permitir o cotejo dos preços ofertados com aqueles dos orçamentos
estimados pela Autarquia, entre outras confrontações necessárias
(periodicidade das informações, características técnicas do
equipamento, localização e quantidade de postos de coleta). Também, com
relação aos orçamentos, o Projeto Básico deveria compreender
estimativas para a aquisição das informações de tráfego, com base em
preços recentes, evitando-se, assim, atualizações que, muitas vezes,
não refletem a real situação do mercado (no caso, de produtos
eletrônicos) quanto a custos de equipamentos, mão-de-obra, etc.
26. Ante o exposto, submetemos os presentes autos à consideração
superior, propondo que:
I ¿ seja conhecida a denúncia, formulada de acordo com o art. 213 do
Regimento Interno, para, no mérito, julgá-la parcialmente procedente;
II ¿ sejam rejeitadas as razões de justificativa apresentadas,
considerando as argumentações contidas nos itens 23 e subitens, e item
25 e subitens dessa Instrução, pelos Sr. MAURÍCIO HASENCLEVER BORGES e
o Sr. JESUS DE BRITO PINHEIRO, aplicando-lhes a multa prevista no art.
58, inciso II, da Lei nº 8.443/92 c/c o art. 220, inciso II, do
Regimento Interno, em razão da infringência ao art. 37, caput e inc.
XXI da Constituição Federal, art. 2º e art. 7º, §§ 2º e 9º da lei
8.666/93, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da
notificação, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento da
referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional;
III ¿ seja determinado ao Departamento Nacional de Estradas de Rodagem
¿ DNER, que em futuras contratações do serviço de contagem de tráfego e
outros similares:
a) proceda a um estudo comparativo dos custos envolvidos na prestação
dos serviços admitindo as hipóteses de contratação valendo-se do seu
equipamento e as demais possibilidades de prestação do serviço
existentes no mercado, de tal forma a ficar comprovada a alternativa
mais econômica;
b) no estudo referido na alínea anterior, se restar comprovado que a
utilização dos equipamentos próprios não é a hipótese mais vantajosa,
fica prejudicada a utilização do art. 25, inciso I, da Lei de
Licitações para a contratação, ficando a Administração obrigada a
proceder ao devido procedimento licitatório;
IV ¿ seja juntado o presente processo às contas do DNER relativas ao
exercício de 1996 (TC-nº 008.135/1997-5), para exame em conjunto e em
confronto nos termos do art. 194, §§ 1º e 2º, c/c o art. 212, § 3º, do
Regimento Interno;
V ¿ seja dada ciência da Decisão que vier a ser proferida e do inteiro
teor desse relatório ao denunciante e aos responsáveis indiciados."
O Senhor Secretário manifestou sua concordância com os termos da
instrução.
É o Relatório.
Voto:
Consigno que o processo foi inicialmente autuado como denúncia.
Todavia, tendo em vista que se trata de expediente encaminhado por
Deputado Federal comunicando a ocorrência de irregularidade na
aplicação da Lei nº 8.666/93, a matéria deve ser conhecida como
representação, nos termos do art. 37A, inciso III, da Resolução nº
77/96, com a redação dada pela Resolução nº 110/98.
O representante anuncia que o DNER promoveu a contratação da empresa
CIM Saneamento Instrumental, sem licitação, para prestação de serviços
passíveis de competição. As falhas podem ser resumidas da seguinte
forma: primeiro, o contrato abarcou, além dos serviços de atualização
de equipamento (que correspondem a uma pequena fração do total de
serviços contratados), a execução de vários outros serviços (operação,
construção, conserto, instalação e remanejamento de postos); segundo,
por intermédio de aditivo, o objeto contratual foi estendido para
serviços de pesquisa e controle de velocidade nas principais rodovias
federais; terceiro: a Leupold e Stevens outorgou à CIM Saneamento
Instrumental direitos de negociação de equipamentos eletromêcanicos e
esses direitos estão sendo utilizados para serviços e fornecimentos de
equipamentos com característica eletrônica; e, quarto: não foi
realizada análise técnica e econômica sobre as alternativas existentes
no mercado, o que levou o DNER a arcar com custos contratuais elevados.
Os questionamentos do interessado ensejaram a expedição de várias
diligências ao DNER.
Consoante os documentos acostados no processo, a autarquia adquiriu, em
1976, aparelhos contadores de trânsito eletromecânicos marca Leupold &
Stevens Inc. objetivando a implementação do Plano Nacional de Contagem
de Tráfego. O equipamento foi fornecido pela CIM Saneamento
Instrumental S.A., distribuidora da fabricante no Brasil, sendo a
empresa contratada também para os serviços relativos à construção,
operação e manutenção dos aparelhos.
Nos anos posteriores, a mesma empresa continuou prestando serviços e
fornecendo peças para atualização dos aparelhos.
O Contrato nº 242/96-00, questionado no processo, foi celebrado em
26.12.1996 e teve por objeto a prestação de serviços de operação,
manutenção, construção, instalação, conserto, remanejamento e
atualização dos aparelhos de contagem eletromecânica, marca Leupold &
Stevens Inc., dos postos permanentes e contagens classificatórias de
cobertura na rede rodoviária federal em vários Estados.
Para fundamentar o ajuste, o DNER utilizou-se das disposições do art.
25, inciso I, da Lei nº 8.666/93, sustentando ser a contratada
representante comercial exclusiva da empresa estrangeira Stevens Water Resources Products, Leupold & Stevens, conforme comprovante
expedido pela Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro.
Os responsáveis, nas várias oportunidades em que compareceram aos
autos, declararam que o assunto foi objeto de sindicância instaurada
pelo Ministério dos Transportes, que concluiu não haver irregularidade
no processo, sendo o mesmo arquivado.
Em que pesem os resultados obtidos nas averiguações empreendidas no
âmbito ministerial, creio que as mesmas não impedem que esse Tribunal
tenha posicionamento diferenciado sobre a matéria.
Com efeito, não seria razoável entender que o fato de o DNER ter
adquirido, há mais de 20 (vinte) anos, aparelhos contadores de trânsito
marca Leupold & Stevens, autorize a sujeição permanente da autarquia à
empresa fornecedora do material.
Para melhor visualização da questão, tenho por oportuno ressaltar que a
Certidão nº 11.358/98/96, emitida em 08.04.1996, pela Junta Comercial
do Estado do Rio de Janeiro (fls. 79 e 145 do Vol. I), dispôs acerca da
exclusividade alegada da seguinte forma:
"CERTIFICO, ainda, a existência de Documento Diverso sob o nº 28.963
decisão de 26.09.1991, no qual consta a tradução informando-nos que
"CIM - SANEAMENTO INSTRUMENTAL S/A., adquiriu da STEVENS - WATER
RESOURCES PRODUCTS, LEUPOLD & STEVENS, Inc., direitos de
exclusividade...." (Destaque nosso).
Como visto, o referido documento não particulariza que direitos
estariam abrangidos na exclusividade. Sequer os documentos e traduções
correspondentes a declarações da firma Leupold & Stevens permitem
conclusões objetivas sobre o assunto, inclusive porque fazem referência
a aparelhos eletromecânicos e os aparelhos do DNER são eletrônicos.
Ressalte-se que o documento de fls 146 - Vol I, declaração emitida pela
Stevens Resources Products em 14 de novembro de 1990, noticia que a
referida empresa transferiu para a CIM - Saneamento Instrumental S/A os
direitos de exclusividade na manufatura de equipamentos de
características eletromecânica (gravadores e classificadores, de
impressão e de furar, ASCII, de 8 canais), "e as suas peças, como
também ferramentas para manufaturas e todo o estoque sobressalente."
No entanto, é de se ver que, mesmo cogitada a possibilidade de o
atestado amparar a contratação de serviços de manutenção e atualização
dos aparelhos vendidos em 1976, não há explicação para a prestação dos
outros serviços arrolados no contrato, quais sejam: operação,
construção, conserto, instalação e remanejamento dos aparelhos. Tais
serviços, conforme ficou sobejamente demonstrado no processo, podem ser
executados por outras empresas.
Registre-se, aliás, que a competitividade no mercado de contadores
eletrônicos de tráfego foi reconhecida, inclusive, pelos próprios
responsáveis nos documentos acostados a estes autos. Destaquem-se as
palavras do Sr. Jesus de Brito Pinheiro no Ofício nº 254/98 - DORo/DNER
(fls. 01/06 - Vol. II) mencionadas pela 1ª Secex: "Em nenhum momento
esta diretoria duvidou ou duvida que existam equipamentos mais
avançados no mercado."
Assinale-se, também, o pronunciamento do DNER no Ofício nº 721/98 (fls.
161/162) também lembrado pela Unidade Técnica: "Realmente, através de
prospectos, folhetos de propaganda, anúncios de fabricantes e outros
meios de mídia, temos conhecimento superficial de produção de
equipamentos que basicamente executam contagens volumétricas e
classificatórias de trânsito, todavia, o DNER, que seja do nosso
conhecimento, não produziu ou produz ou está em processo de pesquisa de
mercado no qual estejam disponibilizados estes dados."
Com respeito especificamente aos serviços de operação dos equipamentos,
cabe consignar as declarações de diversos chefes de departamentos e
divisões da autarquia, constantes do relatório de sindicância
instaurada pelo Ministério dos Transportes (fls. 17/24 - Vol. I), que
são unânimes em assegurar que os serviços de operacionalização de
contagem classificatória podem ser realizados por outras empresas.
Saliente-se, por oportuno, sobre esse assunto, o próprio pronunciamento
do Diretor-Presidente da empresa CIM nos depoimentos que prestou junto
à Comissão de Sindicância do Ministério dos Transportes (doc. fls.
16/23): "que caso ocorresse por parte do DNER o fracionamento dos
serviços de operação e manutenção, ocorreriam dois fatos negativos: o
primeiro, seria o aumento dos custos unitários, uma vez que duas
empresa estariam se deslocando para o mesmo trecho;... segundo, a
operação dependeria da manutenção para o pleno funcionamento...".
Diga-se, a propósito, que os pronunciamentos do DNER também sempre
foram no sentido de que a execução de tais serviços, por empresa
distinta, acarretaria custos adicionais à Administração, já que a
atualização e manutenção continuariam sob o encargo da CIM Saneamento
Instrumental.
Conforme evidenciado no relatório acima, o DNER, em nenhum momento,
demonstrou que efetuou estudo com a intenção de verificar se realmente
haveria uma elevação de custos no caso da opção pela contratação de
outra empresa para prestar os serviços de operação, construção,
conserto, instalação e remanejamento dos aparelhos. Não existe pesquisa
de mercado a respeito. Simplesmente a Administração deduziu que os
preços seriam superiores e resolveu manter a contratação da CIM também
para esses serviços.
O ponto basilar da questão é justamente a ausência de estudos
comparativos ou pesquisas de mercado para verificação das alternativas
existentes, mesmo restando patente que os serviços constituem parcela
de maior relevo nos custos do contrato questionado. Ora, não tendo sido
efetuada licitação pública, não há como afirmar que a mantença do
contrato seja a melhor solução para a autarquia.
Sendo assim, no meu entendimento, a outorga de tais serviços não deve
ser admitida. Eis que não amparada no caput do art. 25 da Lei nº
8.666/93, que prevê a inexigibilidade de licitação somente para os
casos de inviabilidade de competição. Sendo possível a concorrência,
não há que se falar na utilização do inciso I do dispositivo.
Destarte, considerando, ainda, que consta do processo documento
comprovando que o aludido contrato foi novamente aditado, desta feita
para vigorar até 14.02.2001 (7º Termo Aditivo), considero oportuno
fixar prazo, nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição Federal
e do art. 45 da Lei nº 8.443/92 para que o DNER cumpra a Lei,
realizando o pertinente procedimento licitatório para os serviços de
operação, construção, instalação, conserto e remanejamento dos
aparelhos de contagem eletrônica de veículos.
Quanto aos serviços de manutenção e atualização, insta salientar que,
como o atestado emitido pela Junta Comercial do Rio de Janeiro
apresentou-se de forma ampla, associando-se, ainda, o fato de os
equipamentos adquiridos da "Leupold & Stevens", em 1976, serem
eletromecânicos e as atualizações procedidas pela CIM envolverem
aparelhos eletrônicos, penso que, mesmo admitindo a permanência de tais
serviços no contrato, o DNER deve realizar estudos no sentido de
verificar se somente a CIM Saneamento possui capacidade para realizar
tais serviços, tendo em vista, especialmente, a modernização que os
aparelhos experimentaram ao longo desses vinte anos.
Finalmente, entendo que não seria cabível a multa sugerida pela 1ª
Secex, uma vez que os responsáveis foram ouvidos apenas acerca da
contratação dos serviços de atualização e manutenção dos aparelhos de
contagem eletrônica de veículos e, sobre este aspecto, como já foi
salientado, estou determinado à autarquia que proceda estudos no
sentido de verificar se os serviços, nos aparelhos marca Leupold &
Stevens, de sua propriedade, somente podem ser realizados pela empresa
CIM - Saneamento Instrumental S.A.
Antes de encerrar este Voto gostaria de esclarecer que, no dia 22 do
corrente mês, quando o processo já se encontrava em pauta, foi
protocolado neste Tribunal expediente assinado pelo procurador
autárquico, Dr. Pedro Eloi Soares, requerendo a este Relator a
restituição dos autos à 1ª Secex para que a mesma requisite do
Ministério dos Transportes o relatório emitido pela Comissão de
Sindicância instaurada no âmbito daquela Pasta e o processo
correspondente, de forma que sejam estes considerados como elementos
subsidiários ao exame a ser empreendido por esta Casa, nos termos da
Súmula nº 086 deste Tribunal.
Cabe ressaltar que o relatório da Comissão de Sindicância instituída
pelo Ministério dos Transportes consta dos presentes autos em várias
cópias. Saliente-se, por outro lado, que os esclarecimentos e os
depoimentos ali tratados foram sobejamente analisados por este Relator,
e, esclareça-se, devidamente considerados no juízo agora exercido,
bastando citar as alusões que fiz ao mesmo no presente Voto. Sendo
assim, estou recebendo as ponderações acostadas para considerá-las
incapazes de afetar o posicionamento já defendido neste processo.
Diante do exposto, Voto no sentido de que o Tribunal adote a Decisão
que submeto ao descortino deste Plenário.
T.C.U., Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em de
maio de 2000.
HUMBERTO GUIMARÃES SOUTO
Ministro
Assunto:
VII - Denúncia
Relator:
HUMBERTO SOUTO
Unidade técnica:
1ª SECEX
Quórum:
Ministros presentes: Iram Saraiva (Presidente), Adhemar Paladini Ghisi,
Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, Humberto Guimarães Souto (Relator),
Bento José Bugarin, Valmir Campelo, Adylson Motta e o
Ministro-Substituto José Antonio Barreto de Macedo.
Sessão:
T.C.U., Sala de Sessões, em 24 de maio de 2000
Decisão:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
8.1. conhecer do expediente encaminhado como representação, na forma do
art. 37A, inciso III, da Resolução nº 77/96, com a redação dada pela
Resolução nº 110/98, para, no mérito, considerá-la parcialmente
procedente;
8.2. nos termos do art. 71, inciso IX da Constituição Federal e do art.
45 da Lei nº 8.443/92, fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que o
Diretor-Geral do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem adote
providências no sentido de cumprir o art. 2º da Lei nº 8.666/93,
realizando licitação para os serviços de operação, construção,
instalação, conserto e remanejamento dos aparelhos de contagem
eletrônica de veículos, uma vez que o atestado da Junta Comercial do
Estado do Rio de Janeiro, expedido na forma do art. 25, inciso I, da
Lei nº 8.666/93 não ampara a inclusão dos mesmos no Contrato nº
242/96-00, por ser a competição viável;
8.3. admitir, excepcionalmente, a permanência dos mencionados serviços
no Contrato nº 242/96-00, celebrado com a empresa CIM - Saneamento
Instrumental S.A., apenas pelo prazo necessário à contratação da
empresa vencedora determinada no item 8.2. acima;
8.4. determinar ao Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER
que realize estudos no sentido de verificar se os serviços de
atualização e manutenção dos aparelhos de contagem eletrônica de
veículos da marca Leupold & Stevens Inc., de sua propriedade, objeto do
Contrato nº 242/96-00, celebrado com a empresa CIM - Saneamento
Instrumental S.A., somente podem ser realizados pela referida empresa,
uma vez que originalmente foram adquiridos equipamentos
eletromecânicos, fixando o prazo de 60 (sessenta) dias para que sejam
encaminhados a este Tribunal os resultados obtidos;
8.5. determinar à 1ª Secex que promova a alteração da autuação do
presente processo, passando a constar como representação;
8.6. encaminhar cópia da presente Decisão, bem como do Relatório e Voto
que a fundamentam ao interessado;
8.7. retirar a chancela de sigilo constante no processo.