16 SETTEMBRE 2015
O Pluralismo Jurídico no âmbito do
Direito Fundamental à Saúde
di Carla Liliane Waldow Esquivel
Professora do Curso de Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paraná
UNIOESTE. Membro do Núcleo de Estudos Criminais - NEC na UFPR
João Gualberto Garcez Ramos
Professor Adjunto do curso de graduação e pós-graduação em Direito da
Universidade Federal do Paraná – UFPR. Líder do Núcleo de Estudos Criminais –
NEC/UFPR. Procurador da República no Estado do Paraná
e Candida Joelma Leopoldino
Professora do Curso de Direito do Instituto Federal do Paraná IFPR Campus
Palmas. Membro do Núcleo de Direito Cooperativo e Cidadania - NDCC na UFPR
O Pluralismo Jurídico no âmbito do
Direito Fundamental à Saúde*
di Carla Liliane Waldow Esquivel
Professora do Curso de Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paraná
UNIOESTE. Membro do Núcleo de Estudos Criminais - NEC na UFPR
João Gualberto Garcez Ramos
Professor Adjunto do curso de graduação e pós-graduação em Direito da
Universidade Federal do Paraná – UFPR. Líder do Núcleo de Estudos Criminais –
NEC/UFPR. Procurador da República no Estado do Paraná
e Candida Joelma Leopoldino
Professora do Curso de Direito do Instituto Federal do Paraná IFPR Campus
Palmas. Membro do Núcleo de Direito Cooperativo e Cidadania - NDCC na
UFPR
Sumário: Resumo. Abstract. Sumário. 1. Introdução. 2. As Fontes do Direito à Saúde: Dever
Histórico. 3. Notas Conclusivas. 4. Referências.
Resumo: O direito à saúde e, de conseguinte, as ações e serviços no âmbito sanitário assentamse e possuem diferentes formas de expressão, sendo, portanto, plurais as suas fontes. Reconhecese, nesse ambiente, os costumes e as boas práticas sanitárias, a influência mística e os rituais
religiosos, as leis do mercado e a ideologia política, o direito internacional e comunitário, as
declarações de direitos e os princípios constitucionais expressos e implícitos, as Constituições
Federais e as Constituições dos Estados, as normas municipais e todas as formas de manifestação
legislativa no âmbito da saúde coletiva como decretos, portarias, resoluções e normas técnicas,
verificando-se status idêntico (como fonte de revelação de direitos) na doutrina e na jurisprudência.
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Articolo sottoposto a referaggio.
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Palavras-chave: direito à saúde; sistema sanitário; fontes; pluralismo; levantamento bibliográfico
(01.03).
Abstract: The right to health, and therefore its actions and services in the sanitary scope, seat
themselves and have different forms of expression, being, for this razon, plural in their sources.
It is recognized, in this environment, customs and good sanitary practices, the influence of
mysticism and religious rituals, the laws of the market and political ideology, the international and
community law and, declarations of rights and the main constitutional principles expressed and
implied, the Federal Constitutions and the Constitutions of the States, the local authority and all
forms of manifestation in the legislative framework of public health as decrees, ordinances,
resolutions and technical standards, verifying identical status (as a source of rights disclosure) in
doctrine and jurisprudence.
Keywords: right to healt; sanitation; sources; pluralism; literature (01.03).
1. Introdução
O presente trabalho tem como objetivo investigar as fontes que amparam o direito à saúde, que
são notadamente plurais. A respeito da pluralidade jurídica, adverte o Professor António Manuel
Hespanha que um direito único (estatal) é insuficiente em uma ordem jurídica feita de muitos
direitos, particularmente na atualidade em que novos são os problemas, dilemas e desafios. Sobre
isso adverte, ademais, que se deve ter sempre presente que
[...] o direito é um fenômeno mutável nas suas fronteiras, plural nas suas fontes de criação ou de
revelação, complexo na sua lógica interna, não consistente nem harmônico nos seus conteúdos e,
finalmente, nada afeito a um saber que pretenda certezas e formulações seguras e não opináveis.
Em suma, trabalhar com o direito exige que se assuma que ele é algo de “local”, de plural, de
equívoco, sujeito a controvérsias (“opinável”, “argumentável”) e ao convívio e à disputa com
outras ordens normativas.1
Na análise desse direito que se manifesta de forma plural, será imprescindível retroceder aos
antecedentes históricos relacionados à saúde coletiva, bem como explorar a construção do
reconhecimento da saúde como um direito humano fundamental e universal.
HESPANHA, António Manuel. Pluralismo jurídico e direito democrático. São Paulo: Annablume, 2013, pp.
19-20.
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Além dessa análise, que inevitavelmente ultrapassará documentos, movimentos e interesses,
cumprirá percorrer o mesmo caminho, ainda que de forma perfunctória, no cenário nacional e,
desse modo, identificar as principais fontes que perpassam o direito à saúde no contexto
brasileiro.
E para alcançar o objetivo delineado supra e realizar esse trabalho, recorrer-se-á a um método de
abordagem dialético, pelo qual, a partir de um diálogo entre afirmações e oposições, se infere
uma síntese. Para tanto, serão analisadas a doutrina, a legislação e a jurisprudência, a fim de
direcionar as futuras conclusões a respeito.
2. As Fontes do Direito à Saúde: Dever Histórico
A atenção à saúde e a discussão a respeito da sua definição, importância e repercussão, e da
necessidade do seu tratamento jurídico, não são recentes. Fazendo-se uma digressão histórica,
verifica-se que, num primeiro estágio da civilização, a saúde restringia-se a medidas higiênicas e a
práticas instintivas, provavelmente elaboradas a partir da observação do comportamento dos
outros animais, como refugiar-se das intempéries naturais, lavar as feridas ou alimentar-se de
determinadas ervas. E era o nomadismo primitivo responsável por disseminar as doenças e os
comportamentos relacionados às mesmas. Assim, o conhecimento a respeito da saúde e da
doença levava em consideração a necessidade de preservar a própria vida. 2 O tratamento dos
males externos (v.g. fraturas e ferimentos) causados à saúde do homem primitivo assentava-se,
desse modo, em uma medicina empírica, com métodos baseados em acertos e erros, sendo
introduzidos instrumentos e até mesmo o fogo nos processos de cura. No entanto, as doenças
internas, ou seja, aquelas que não permitiam uma explicação eram inevitavelmente relacionadas
ao sobrenatural. Nesse cenário, as doenças eram submetidas ao curador de doenças que reunia as
funções de feiticeiro, cirurgião, botânico, médico e enfermeiro e o sucesso ou fracasso das
intervenções dependiam da aceitação, pelas divindades, dos rituais e oferendas para afastar os
maus espíritos. Verifica-se, desse modo, que os costumes e as práticas míticas representam as
fontes preliminares das normas de caráter sanitário.
Não obstante as relações mitológicas entre doenças e divindades tenham invadido a Grécia por
influências orientais, a ideia de cura ligada à magia foi rompida pelos gregos durante os séculos V
e IV a.C. nas primeiras tentativas de criar uma teoria científica a respeito da origem das doenças.
Nesse rumo, os médicos gregos, também filósofos naturais, atribuíam aos elementos saúde e
REZENDE, Ana Lúcia Magela de. Saúde: dialética do pensar e do fazer. 2. ed. São Paulo: Cortez, 1989,
pp. 14-15.
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doença a ideia de harmonia ou desarmonia entre o homem e a natureza.3 Os romanos, por sua vez,
conquistaram o mundo mediterrâneo, mas assumiram o legado da cultura grega, aceitando
também a medicina e as ideias sanitárias helênicas. E os médicos gregos migraram para Roma a
partir do século III a.C., mas durante a República e no início do Império, o conhecimento da
medicina era elitizada, beneficiando apenas os mais abastados, enquanto para os demais restava a
medicina popular e os deuses. Foi, no entanto, em Roma que surgiram os hospitais, inclusive
sustentados por fundos públicos.4
No que concerne aos medicamentos, historia-se que na cultura assírio-babilônica havia divisão
dos curadores de doenças nas categorias de fazedores e sabedores. Achados significativos são as
tábuas petrificadas onde são descritas aproximadamente 250 ervas terapêuticas e 120 substâncias
minerais, acrescidas com fórmulas mágicas. Igualmente historia-se que o budismo marcou o
período áureo das medidas de saúde na Índia. Documentos datados do século VI a.C. dão conta
de descrições anatômicas como de músculos, nervos e coração, o preparo de drogas e antídotos
através de plantas e tratamentos que eram realizados através de banhos, dietas, inalações e
sangrias. Os hindus, por sua vez, distinguiram-se pela construção de hospitais e atividades de
enfermagem, especialmente às relacionadas às boas práticas em saúde e avançaram no campo da
farmacologia e técnicas cirúrgicas. Já faziam referência aos anestésicos e preconizavam o
Para Ana Lúcia Magela de Rezende Hipócrates foi o divisor de águas entre os conceitos. Curar é
proporcionar condições para refazer o equilíbrio. O Corpus Hipocraticum inaugura a era científica dos
conhecimentos de saúde. saúde místicos e ações sacerdotais para a saúde enfocada como homeostase e a
doença como desiquilíbrio. Em 53 trabalhos, reunidos em 72 livros, Hipócrates enfatizava as condições
climáticas e geográficas e os hábitos alimentares como provocadores de doenças. “Conhecia os
rudimentos das trocas metabólicas processadas no organismo. Analisava a importância dos meios de
excreção humanos, dando origem aos tratamentos pelas sangrias [...]. Suas intervenções já eram compostas
de diagnóstico, prognóstico e tratamento. Considerava os sintomas e sinais manifestações das doenças e
distinguir-se, sobretudo, pelo sentido ético atribuído às ações de curar” (op. cit., pp. 44-45).
4 SCHWARTZ, Germano. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2001, p. 28-29. Nesse sentido, DALLARI, Sueli Gandolfi. Uma nova disciplina: o direito
sanitário. Revista de Saúde Pública, São Paulo, v. 22, n. 4, ago. 1988, p. 329; OLIVEIRA, Euclides Benedito.
Direito à saúde: garantia e proteção pelo poder judiciário. Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 2, n. 3,
nov. 2001, p. 38; ROSEN, George. Uma história da saúde pública. Trad. Marcos Fernandes da Silva. 2. ed.
São Paulo: Hucitec, 1994, p. 34-47; RODRIGAÑEZ, Maria Paz Arenas. Protección penal de la salud publica y
fraudes alimentarios. Madrid: Edersa, 1992, p. 97; RIPOLLES, Antonio Quintano. Tratado de la parte especial
del derecho penal: tomo IV: infracciones contra la comunidad social. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1967, p. 255-257; CONILL, Eleonor Minho. Epidemiologia e sistema de saúde: fundamentos
históricos e conceituais para uma discussão sobre o acompanhamento de direitos na prestação de serviços.
In: ARANHA, Márcio Iorio (Coord). Curso de extensão em direito sanitário para membros do Ministério Público e
da Magistratura Federal. Ministério da Saúde. Programa Apoio ao Fortalecimento do Controle Social no SUS. Brasília:
Ministério da Saúde, 2002, p. 112; PAIS, Antonio Doval. Delitos de fraude alimentario: análisis de sus
elementos esenciales. Pamplona: Editorial Aranzadi, 1996, p. 37-39; REZENDE, Ana Lúcia Magela de,
op. cit., pp. 15-33.
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“agregado de quatro”, composto pelo médico, as drogas, o enfermeiro e o paciente, sendo que as
drogas deveriam ter muito poder, adaptabilidade à doença, facilidade para usar em distintas
formas e não entrar em decomposição. Nos primeiros anos da era cristã, os conhecimentos
gregos sobre saúde foram difundidos por todo o Império Romano, destacando-se os notáveis
progressos anunciados pela farmacopeia abundante e na cirurgia refinada em suas técnicas. No
que diz respeito à proibição e sanção relativa a algumas práticas em saúde, na Índia, no século
XIII a.C, o Código de Manu proibia a adulteração de gêneros como cereais, medicamentos e até
mesmo perfumes e, no tempo de Aristóteles, na Grécia (séc. IV a.C), a inquietação dirigia-se aos
alimentos adulterados e misturados. Previsões similares a respeito podem igualmente ser
observadas no Código de Hamurabi (XVIII a.C) e em inscrições fenícias datadas do século X
a.C. 5 De observar-se que igualmente em relação aos medicamentos as suas origem ou suas
primeiras fontes perpassam os costumes, a mitologia e a religião, culminando com normas
emanadas do soberano.
No medievo, especialmente com o feudalismo (séc. IV a XVIII) as ações de saúde eram
predominantemente práticas caseiras ou populares. Os mosteiros, característicos dessa época,
representaram um retrocesso em termos de práticas em saúde, retomando o aspecto sobrenatural
relacionado à doença, desenvolvendo crenças em amuletos, águas-bentas, santos-óleos,
esconjurações e exorcismos. No entanto, com o Renascimento alteram-se significativamente
muitos dos conceitos em termos de saúde, especialmente pelo conhecimento científico almejado
pelas classes, sendo os rituais religiosos considerados insuficientes para a cura das doenças.
Assim, nesse correr histórico, assiste-se ao ressurgimento da medicina leiga (século XIII), ao
aparecimento dos primeiros hospícios e asilos para separar os doentes do restante da sociedade
(século XIV) e, inclusive, a publicação do primeiro livro ilustrado sobre anatomia (séc. XV). 6 Ao
final da Idade Média a assistência à saúde foi dividida em saúde para os poderosos, exercida por
médicos graduados nas universidades; os artesãos e burgueses ficavam aos cuidados de médicos e
cirurgiões com boa formação técnica; e para os pobres restava os curandeiros e os barbeiros,
podendo refugiar-se ou morrer em hospitais mantidos pela caridade municipal. Marca o século
XVI as grandes ondas epidemiológicas e a transição do mundo feudal ao modo de produção
capitalista onde a atenção à saúde apresenta-se como reguladora da produtividade e da força de
PAIS, Antonio Doval, op. cit., p. 37; REZENDE, Ana Lúcia Magela de, op. cit., p. 34-45.
Germano Schwartz lembra que essa primeira publicação surge a partir de experiências dos mosteiros
sobre a dissecação de cadáveres. Foi uma reação da Igreja à alquimia, embora no período anterior
houvesse relacionado a saúde com a graça divina, a doença com o pecado e a cura com o merecimento
(op. cit., pp. 31-32).
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trabalho.7, 8 De acordo com o Professor António Manuel Hespanha, a centralidade da norma de
vida (e não o direito) caracterizou a cultura medieval, ganhando especial destaque a magia, a
observação da natureza, a religião e a defesa dos pares, enquanto num momento subsequente, é
dizer, ainda na atualidade, as normas do mercado ocuparam esse espaço, ditando as leis vigentes.9
Michel Foucault, ao reportar-se à história da medicina, indica o final do séc. XVI e início do séc.
XVII, especialmente marcado pelo mercantilismo, que fundia características políticas,
econômicas e científicas, como um período em que o mundo europeu, destacadamente a
Alemanha, preocupava-se com a saúde da população, razão pela qual foram adotadas medidas
para a sua melhoria. Há, segundo o autor, uma inquietação, não com o corpo do proletariado
assumido pela administração estatal, mas o corpo dos indivíduos enquanto componentes globais do
próprio Estado, ou seja, enquanto força do Estado em seus conflitos econômicos e políticos com
seus vizinhos. 10 No séc. XVII, com o crescimento da indústria, sobretudo na Inglaterra, a
preocupação central fundava-se na geração de riquezas e na perda de produtividade do trabalho
decorrente de enfermidade, posto que se tornava um problema econômico. Por essa razão
importava controlar as doenças comunicáveis, devendo o Estado adotar medidas para contê-las,
REZENDE, Ana Lúcia Magela de, op. cit., p. 51-61; SCHWARTZ, Germano, op. cit., p. 31-32.
Quanto a esse aspecto, Sueli Gandolfi Dallari aduz que: “Vivendo nas cidades, relativamente próximas,
portanto, dos industriais, os operários passam a almejar padrão de vida semelhante. Conscientes de sua
força devida à quantidade deles organizam-se para reinvindicar tal padrão. Entretanto, cedo o
empresariado percebeu que precisava manter os operários saudáveis para que sua linha de montagem não
sofresse interrupção. Percebeu também, que, devido à proximidade espacial das habitações operárias, ele
poderia ser contaminado pelas doenças de seus empregados. Tais conclusões induziram outra: o Estado
deve se responsabilizar pela saúde do povo. É claro que para ele – empresário – o povo era apenas os
operários uma vez que os cuidados individuais de saúde eram facilmente financiados pelos industriais. Por
outro lado, eles faziam também parte do povo quando exigiam que o Estado garantisse a ausência de
doenças contaminantes em seu meio ambiente. E, como o Estado liberal era instrumento do empresariado
nessa fase da sociedade industrial, foi relativamente fácil a transferência das reinvindicações operárias de
melhores cuidados sanitários dos empresários para o Estado” (DALLARI, Sueli Gandolfi. Uma nova
disciplina: o direito sanitário, op. cit., p. 329). Semelhante é a lição de OLIVEIRA, Euclides Benedito, op.
cit., p. 38; BRUYN JÚNIOR, Herbert Cornélio Pieter de. A proteção da liberdade e o controle sanitário.
Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 3, n. 2, jul. 2002, p. 86; COSTA, Geraldo de Faria Martins. A
proteção da saúde do consumidor na ordem econômica: direito subjetivo público. Revista de Direito do
Consumidor, n. 21, jan./mar. 1997, p. 132.
9 HESPANHA, António Manuel. Juristas e direito na cultura europeia. In: Estudos em homenagem de Joaquim
Gomes Canotilho. Coimbra: Editora Coimbra, 2012, v. 5, p. 02 (texto de apoio). Vide, também, nesse sentido
do mesmo autor: A política perdida: ordem e governo antes da modernidade. Biblioteca de História do
Direito. Curitiba: Juruá, 2010, p. 244 e ss.
10 FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. 5. ed. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1985, p. 82-88. Vide, a
respeito, ROSEN, George, op. cit., p. 76 e ss.
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recorrendo-se ao isolamento em hospitais e a tentativa de impedir a entrada de pessoas ou
mercadorias contaminadas em suas cidades através de seus portos.11
Esse período em que se intensificam as relações entre os Estados, especialmente no âmbito
econômico, impõe a adoção de medidas sanitárias de caráter transnacional, dando início ao que Michel
Foucault denominou por Vigilância Epidemiológica, sobretudo nos portos, local de trânsito de
pessoas e de bens. Essas medidas sanitárias, presentes nesse período estenderam-se por todo o
séc. XVII até a segunda metade do séc. XVIII, modificando, entretanto, seu significado para
alcançar uma forma de medicina de exclusão e de assistência à saúde através das fundações de
caridade que prestavam ajuda material com alimentos e medicamentos. A partir desse período até
o início do séc. XIX passa-se à preocupação com a organização do saber científico global em
relação a questões afetas à saúde coletiva e é nesse contexto que o Estado desempenha diferentes
papéis, destacadamente a normatização no âmbito sanitário.12
Portanto, esse período coincide com a codificação, em que prevalece a lei do Estado como a
principal fonte do direito. É também o momento em que os deslocamentos de pessoas e de bens
tornam o mundo “aparentemente mais pequeno”13, exigindo maior solidariedade entre os países e
uma regulamentação em nível supra estatal, especialmente no tocante à saúde coletiva.
O período iniciado no final do século XVIII e início do século XIX, marcado pelo alargamento
da industrialização, revela-se, segundo Ana Lúcia Magela de Rezende como um período de
“falácia capitalista do bem estar e felicidade da sociedade consumidora” 14, um verdadeiro projeto
de morte. Assim, a doença, nesse período, nada mais foi do que o resultado da exploração do
trabalho do homem e a desigualdade sócio-econômica. A partir da instauração do capitalismo,
houve mudanças em termos de saúde coletiva com a reestruturação de hospitais, no entanto, o
objetivo era tão somente devolver os enfermos curáveis ao mercado de trabalho. Assim, a saúde
era mais um fator necessário à produtividade do que um direito, e a doença um transtorno
econômico. As práticas de saúde capitalistas, por sua vez, visavam manter e aumentar a força de
trabalho. Desse modo, a nova ordem social teve como suas fontes, na verdade, as leis do mercado
ditando as regras em torno da saúde e seu acesso e, portanto, do direito à saúde.15
ROSEN, George, op. cit., pp. 78; 92-98.
Michel Foucault, em relação ao isolamento e à quarentena refere-se a medidas de urgência e medicina de
exclusão (op. cit., p. 88, 194-195).
13 HESPANHA, António Manuel. Pluralismo jurídico e direito democrático, op. cit., p. 13.
14 REZENDE, Ana Lúcia Magela de, op. cit., p. 64.
15 REZENDE, Ana Lúcia Magela de, op. cit., pp. 73, 144.
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Consoante mencionado, o período pós-industrial caracterizou-se pela preocupação científica com
a saúde e pelo surgimento dos primeiros movimentos relacionados à saúde coletiva. Desse modo,
no âmbito do aparecimento de grandes ondas epidemiológicas e da necessidade da sua contenção
e prevenção, da constatação do aumento do tráfego internacional de pessoas e de bens e de que
as enfermidades ultrapassam as fronteiras geográficas, houve a necessidade de buscar soluções e a
cooperação em nível internacional no campo da saúde pública, sendo que os primeiros passos
para o controle multilateral das epidemias deu-se no início do séc. XIX. Dessa forma, surgem
inúmeros encontros de representantes dos Estados criando Comitês e Conferências na área da
saúde, além de importantes organismos internacionais e inúmeros documentos legislativos nessa
seara.16
De importância ímpar nesse ambiente, além de outras tantas, foi a Primeira Conferência Sanitária
Internacional (1851). A partir dessa Convenção surgiram diversas normas que representaram a
tentativa de criar um Código Sanitário Internacional. Tal tratativa indica que no séc. XIX é
reforçada a preocupação científica da saúde. Contrariamente, a Conferência em questão, que
visava a contenção de epidemias características do período, tinha como propósito a preservação
dos trabalhadores e o próprio comércio. O saber científico teve seus olhos voltados, novamente,
às questões econômicas, suas fontes imediatas, prevalecendo, na regulamentação sanitária,
interesses marcados por poderes hegemônicos.17
Contudo, em que pese o caráter vantajoso desta Conferência, observa-se o poder dos
movimentos (sociais) na criação de normas jurídicas, in casu, de normas sanitárias de caráter
internacional.
No tocante à repercussão prevalentemente econômica, não se pode deixar de fazer alusão à
importância que possui a Organização Mundial do Comércio (OMC) que, na sua intervenção
através de Acordos Multilaterais firmados no contexto do comércio internacional,
Nesse sentido, em 1839 teria havido o primeiro encontro em Constantinopla com representantes
estrangeiros para discutir a respeito da cooperação internacional a respeito da saúde dos seus cidadãos,
envolvendo questões afetas à quarentena e ao comércio transfronteiriço. Importante também foi o
surgimento, em 1863, do Comitê Internacional da Cruz Vermelha com o objetivo de assegurar a proteção
e a assistência às vítimas de lutas e conflitos armados e os esforços para que os governos adotassem a
Convenção de Genebra que obrigava os exércitos a cuidarem dos soldados feridos, independente do lado
a que pertencessem. A partir dai surgem outras tantas conferências, Convenções e Instituições, inclusive
de caráter internacional demonstrando a preocupação com a saúde coletiva. (ROSEN, George, op. cit., p.
212-213; COMITÊ Internacional da Cruz Vermelha. Disponível em: http://www.icrc.org/por/who-weare/history/overview-section-history-icrc.htm. Acesso em: 04 ago. 2013; BATISTA, Vanessa Oliveira. A
proteção
internacional
do
direito
à
saúde,
p.
16.
Disponível
em:
<www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Vanessa.doc>. Acesso em: 22 jul. 2013.
17 SCHWARTZ, Germano, op. cit., p. 34.
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inevitavelmente reflete sobre o ambiente sanitário. O Acordo sobre Aplicação de Medidas
Sanitárias e Fitossanitárias (AMSF); o Acordo sobre Barreiras Técnicas ao Comércio (BTC);
Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (AGCS) e o Acordo sobre os Aspectos dos Direitos
da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (ADPIRC) são, entre outros, exemplos de
ajustes para proteção econômica e que imediatamente refletem sobre a saúde coletiva.18,19
Outrossim, outros diversos organismos e agências internacionais estão direta ou indiretamente
implicados nas questões sanitárias mundiais e participam, de alguma forma, da elaboração de
políticas internacionais de saúde tais como, entre estes, o Banco Mundial (BIRD) e o Fundo
Monetário Internacional (FMI).20 Numa análise crítica, Giovanni Berlinguer avalia que a OMS,
perdeu a função de guia nas políticas mundiais de saúde, em razão dos seus defeitos e pelo
desinteresse dos governos. “[...] O poder e as influências, neste campo, passaram ao Banco
Mundial e ao FMI, que hoje são líderes essenciais em questões de saúde, sobretudo para os países
menos desenvolvidos”.21
Segundo Thomas Bréger acordos multilaterais no âmbito da propriedade intelectual geraram efeitos
negativos da interferência do direito da OMC no campo da saúde, especialmente relacionadas ao acesso
dos países em desenvolvimento aos medicamentos que combatem, por exemplo, a AIDS. Haveria, desse
maneira, a proteção dos interesses econômicos em detrimento da satisfação das necessidades sanitárias
fundamentais das populações mais pobres (A saúde diante da globalização e das forças do mercado.
Revista de Direito Sanitário, v. 13, n.2, pp. 64-75, jul./out. 2012, p. 67). A respeito do assunto, e
particularmente sobre patentes de medicamentos no âmbito do Mercosul conferir SEPULCRI, Nayara
Tataren. Propriedade intelectual e desenvolvimento: uma análise sobre a problemática das patentes
farmacêuticas no Mercosul. pp. 35-68. In: FRIEDRICH, Tatyana Scheila; BACELLAR FILHO, Romeu
Felipe. Aspectos jurídicos da aproximação dos países com vistas ao desenvolvimento. Curitiba: Íthala, 2010. E sobre os
ajustes multilaterais conferir também LUCCHESE, Geraldo. A internacionalização da regulamentação
sanitária. Ciência & Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, v. 8, n. 2, p. 551, 2003. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-81232003000200016>. Acesso em: 05
ago. 2013, pp. 527-555.
19 FERREIRA, Fátima de Paula; CASTO, Larissa de Paula Gonzaga. O direito à saúde e a globalização.
Revista Anhanguera, v. 11, n. 01, jan./dez. 2010, p. 61-87. Disponível em:
<http://www.anhanguera.edu.br/home/index.php?option=com_docman&Itemid=373 >. Acesso em: 10
jul. 2013.
20 Organismos que podem ser citados, entre outros, são o Programa de Desenvolvimento das Nações
Unidas (UNDP), o Fundo de Populações das Nações Unidas (UNFPA) e o Fundo das Nações Unidas
para a Infância (UNICEF). Conferir, nesse sentido, SOARES, Guido F. S. Aspectos internacionais da
segurança sanitária num mundo globalizado: o regulamento sanitário internacional e a organização
mundial do comércio. In: SEMINÁRIO INTERNACIONAL DE DIREITO SANITÁRIO, 5., 1999, São
Paulo, Anais... São Paulo: Universidade de São Paulo, 1999, p. 151-175. Sobre o tema também é possível
verificar alguns dos apontamentos de GELIS FILHO, Antônio; GELIS FILHO, Antonio. Globalização,
serviços de saúde e Direito Internacional. Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 2, n. 3, nov. 2001, pp.
63-64.
21 BERLINGUER, Giovanni. Globalização e saúde global. Estudos Avançados, v. 13, n. 35, pp. 21-38
Jan./Apr. 1999, p. 23. Disponível em: < http://www.scielo.br/pdf/ea/v13n35/v13n35a03.pdf>. Acesso
em: 22 jul. 2013.
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Verifica-se, do exposto, conforme adverte António Manuel Hespanha, uma “vasta panóplia de
entidades candidatas a serem tidas como centros de criação do direito e, consequentemente, com
vários complexos de normas que pretendem ser direito e que os próprios tribunais dos Estados
[...] com frequência reconhecem como tal”. 22
De relevância fundamental nesse devir histórico e entre as importantes “entidades” de
regulamentação, tem-se a Organização das Nações Unidas (ONU), marco do reconhecimento da
vontade da comunidade internacional na promoção dos direitos humanos e o estabelecimento de
mecanismos de garantia e proteção de tais direitos com a necessária intervenção do Estado. 23
Nesse sentido, a Carta Constitutiva das Nações Unidas, elaborada em junho de 1945, não
estabeleceu expressa proteção aos direitos do homem, como, por exemplo, o direito à saúde. No
entanto, proclamou a necessidade de “desenvolver e encorajar o respeito aos direitos do homem
e às liberdades fundamentais de todos”, sem distinção, determinando à Assembleia Geral e ao
Conselho Econômico e Social, entre outras obrigações, a elevação dos níveis de vida. 24
Inegavelmente amparou, ainda que de forma indireta, o direito à saúde no âmbito dos Estados.
Ainda no âmbito da Organização das Nações Unidas foi criada, em 1946, a Organização Mundial
da Saúde (OMS) cuja existência oficial deu-se em 1948 com a ratificação de sua constituição por
vinte e seis países. É considerada autoridade diretiva e coordenadora dos esforços internacionais
relacionados à saúde e tem por fim auxiliar a comunidade internacional a alcançar o mais alto
nível possível de saúde.25 E é a partir da Constituição da OMS que o direito à saúde começa a ser
delineado, como um direito fundamental de todo homem “gozar do grau máximo de saúde.” 26
HESPANHA, António Manuel. Pluralismo jurídico e direito democrático, op. cit., p. 37.
RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. São Paulo: Renovar,
2005, pp. 50-51.
24 GODINHO, Fabiana de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey,
2006, pp. 09-10.
25 A respeito do surgimento e consolidação de organismos intergovernamentais ou não governamentais na
seara da segurança sanitária internacional, conferir SOARES, Guido F. S., op. cit., pp. 151-175 e GELIS
FILHO, Antônio; GELIS FILHO, Antônio, op. cit., pp. 63-64.
26 Nesse sentido, cumpre mencionar que na Constituição da Organização Mundial da Saúde
(OMS/WHO) de 22 de julho de 1946, a qual entrou em vigor em 7 de abril de 1948 consta, em seu
Preâmbulo que “A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas
na ausência de doença ou de enfermidade. A saúde de todos os povos é essencial para conseguir a paz e a
segurança e depende da mais estreita cooperação dos indivíduos e dos Estados”. Tem a Organização
objetivo de que todos os povos alcancem o mais elevado nível de saúde possível, e para isso, atuará como
autoridade diretora e coordenadora dos trabalhos internacionais no domínio da saúde, estabelecendo e
mantendo a colaboração entre Estados, vejamos: Art. 2, I: “Promover, em cooperação com outros
organismos especializados, quando for necessário, o melhoramento da alimentação, da habitação, do
saneamento, do recreio, das condições econômicas e de trabalho e de outros factores de higiene do meio
ambiente; [...] u) desenvolver, estabelecer e promover normas internacionais com respeito aos alimentos,
22
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Sob esse paradigma desponta um novo conceito de saúde, abandonando-se a ideia de saúde
ligada a processos curativos, alcançando a prevenção de doenças através das condições essenciais
de uma saúde integral. Nesse sentido, a partir da definição exarada pela OMS, a saúde pode ser
compreendida como um estágio de bem-estar e adaptação física, mental e social ao meio,
enquanto a doença pode ser concebida como desadaptação e mal-estar.27
Verifica-se, desse modo, que com a OMS e as normas que surgem em seu contexto, inclusive a
sua Constituição, o direito à saúde passa a fundar-se para além de uma simples definição
(científica) de saúde para agregar outros valores. Tem-se, a partir dai um novo paradigma e,
portanto, novas fontes para implementação das práticas e normas em termos de saúde coletiva.
Não se pode descurar do papel fundamental desempenhado pela Declaração de Direitos do
Homem e do Cidadão, que surge no momento imediatamente subsequente, em forma de
Resolução, aprovada unanimemente por quarenta e oito Estados que compunham a Assembleia
Geral da ONU. Referida Declaração de Direitos delineou direitos e liberdades individuais e
sociais que, em conjunto, conduzem ao ideal de dignidade humana.28 E foi nesse documento que
a saúde passou a ser reconhecida como um direito, embora de forma indireta.29
Desse modo, as transformações ocorridos no séc. XX, as guerras desse período e as ideias do
Welfare State incorporadas nessa trajetória, tiveram o condão de delinear uma nova concepção de
saúde. Abandona-se a ideia de saúde curativa para conceber-se como um direito de todos aos
processos de prevenção-cura.30 E a partir da Declaração de 1948, efetivamente caracterizada pela
universalidade dos direitos fundamentais reconhecidos a todos os seres humanos, e cuja
preocupação ultrapassa os limites territoriais e influencia todas as Cartas Constitucionais
elaboradas no período pós-guerra, surgiram outros importantes documentos que têm o condão
de dar mais força ao conteúdo dos direitos humanos. 31 A Declaração de Direitos de Direitos
aparece, então, como fonte “anti-estatal” de direitos. 32
aos produtos biológicos, farmacêuticos e semelhantes”. GELIS FILHO, Antônio, op. cit., p. 64. Conferir,
também a CONSTITUIÇÃO da Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO). Disponível em:
<http://www.onuportugal.pt/oms.pdf>. Acesso em: 05 ago. 2013.
27 REZENDE, Ana Lúcia Magela, op. cit., p. 86.
28 GODINHO, Fabiana de Oliveira, op. cit., p. 11.
29 TORRONTEGUY, Marco Aurélio Dantas. O direito humano à saúde no direito internacional:
efetivação por meio da cooperação sanitária. Tese de doutorado, 2010, p. 80. Disponível em: <
http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2140/tde-14032011-154326/fr.php>. Acesso em: 01 ago.
2013.
30 SCHWARTZ, Germano, op. cit., p. 34.
31 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2011, p. 56;
DALLARI, Sueli. O direito à saúde. Revista Saúde Pública, São Paulo, v. 22, n. 1, fev. 1998, p. 57 ss.
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Agregue-se ao rol de documentos internacionais relativos ao direito sanitário o Pacto
Internacional sobre Direitos Sociais e Culturais 33 , a Convenção Americana de Direitos
Humanos34 e a Declaração de Alma-Ata. Esta última Declaração possui importância fundamental,
pois representa a proteção específica, determinando-se aos governos medidas para enfrentamento
das enfermidades, especialmente no âmbito da OMS. 35
Disponível
em:
<
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S003489101988000100008&lng=pt&nrm=iso&tlng=pt>. Acesso em: 10 ago. 2013.
32 HESPANHA, António Manuel. Pluralismo jurídico e direito democrático, op. cit., 53.
33 Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, sociais e culturais adotado pela XXI Sessão da
Assembleia das Nações Unidas em 19 de dezembro de 1966 - “Decreto n. 591 de 6 de julho de 1992 (que
promulga o Pacto Internacional...) “1. Os Estados-Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda
a pessoa a nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e
moradia adequadas, assim como a uma melhoria contínua de suas condições de vida. Os Estados-Partes
tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a
importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento. 2. Os Estados-Partes
do presente pacto, reconhecendo o direito fundamental de toda pessoa de estar protegida contra a fome,
adotarão, individualmente e mediante a cooperação internacional, as medidas, inclusive programas
concretos, que se façam necessárias para: a) melhorar os métodos de produção, conservação e distribuição
de gêneros alimentícios pela plena utilização dos conhecimentos técnicos e científicos, pela difusão de
princípios de educação nutricional e pelo aperfeiçoamento ou reforma dos regimes agrários, de maneira
que se assegurem a exploração e a utilização mais eficaz dos recursos naturais; b) assegurar uma repartição
equitativa dos recursos alimentícios mundiais em relação às necessidades, levando-se em conta os
problemas tanto dos países importadores quanto dos exportadores de gêneros alimentícios”. E art. 12:
“Os Estados-partes no Presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado
nível de saúde física e mental”. PACTO internacional sobre direitos econômicos, sociais e culturais.
Disponível em: <http:\\www.mj.gov.br/sedh/dpdh/gpdh/ddh-inter-pactosocial.htm>. Acesso em: 12
mai. 2013.
34 Convenção Americana de Direitos Humanos: Pacto São José da Costa Rica de 1969 (adotada e aberta à
assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa
Rica em 22.11.69) – ratificada pelo Brasil em 25/09/92. E, entre outros direitos e garantias consagrados,
prevê no art. 4 que: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido
pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.
CONVENÇÃO americana de direitos humanos: pacto San Jose da Costa Rica. Disponível em:
<http:\\www.pge.sp.gov.br/ centroestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em: 12
mai. 2012.
35 Além da Declaração de Alma-Ata pode-se citar, ademais, a Carta de Ottawa para a promoção da saúde
(1986); a Declaração da Conferência Internacional de Promoção da Saúde (1992); a Declaração de Viena
na Conferência Mundial sobre Direitos Humanos (1993); a Carta do Caribe para a Promoção da Saúde
(1993); a Declaração de Jacarta sobre Promoção da Saúde pelo Século XXI adentro (1997); a Carta de
Bangkok na VI Conferência Internacional sobre Promoção da Saúde em Bangkok (2005), entre outras.
Todas as Conferências e os documentos dai resultantes estabelecem medidas para implementação da
saúde de todos os povos, entre as quais se incluem a imunização contra as principais doenças infecciosas,
prevenção e controle de doenças endêmicas, tratamento apropriado das doenças comuns e dos acidentes e
distribuição de medicamentos básicos (ARANHA, Márcio Iorio (Coord.), op. cit., p. 193-319; ÁLVAREZ,
Maria Andrich de. Alimentos: salud y consumo. Marco regulatório, algunas normas y las nuevas
situaciones vinculadas con la seguridad alimentaria. In: FARINATI, Alicia (Coord.). Salud, derecho y
equidad: princípios consitucionales. Políticas de salud. Bioética. Alimentos y desarrollo. Buenos Aires: Ad
Hoc, 2001. p. 216-217. BRASIL. Ministério da Saúde. Direito sanitário e saúde pública: manual de atuação
jurídica em saúde pública e coletânea de leis e julgados em saúde. Brasília-DF: Síntese, 2003. v. 2, p. 35).
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Importa, ademais, destacar, que em âmbito regional, ou seja, no âmbito da União Europeia
igualmente surgem inúmeros documentos a fim de que determinados direitos e obrigações sejam
observados pelos Estados-membros. Nesse sentido, na Carta dos Direitos Fundamentais da
União Europeia assevera-se, já no preâmbulo, o reforço à proteção aos direitos fundamentais e
no art. 35 assegurado que “na definição e execução de todas as políticas e acções da União, será
assegurado um elevado nível de protecção da saúde humana”.36
Cumpre dar igual destaque às tratativas relacionadas à saúde pública que decorrem do Mercado
Comum do Sul – MERCOSUL, do qual o Brasil faz parte. Nesse ambiente surgem diversos
tratados, resoluções e inúmeras diretrizes a serem implementadas pelos Estados-membros de
modo que, para que possam produzir efeito, devem ser internalizadas pelos mesmos. Ganham
especial destaque as normas relativas às boas práticas de distribuição de produtos farmacêuticos
no âmbito do Mercosul, além daquelas relacionadas à prevenção e ao combate, pelos Estados
integrantes, das falsificações de medicamentos e produtos médicos.37
Dessarte, a União Europeia e o Mercosul podem ser considerados “novos” centros de regulação.
Representam espaços políticos multinacionais dos quais decorrem normas ou diretrizes, embora
de forma subsidiária e com respeito às estruturas constitucionais dos Estados, mudando a ênfase
da regulação (pelo Estado).38
É, portanto, possível verificar, no âmbito das fontes normativas em saúde pública e de sua
proteção legal, a inicial prevalência dos costumes e da religião, progredindo-se à proteção jurídica
no contexto interno dos Estados, passando às normas e as organizações internacionais, inclusive
aquelas oriundas dos blocos econômicos, cujas diretrizes acabam sendo incorporadas ao direito
brasileiro. Tais fontes constituem a manifestação das normas que vigoraram ou ainda se
encontram em vigor no âmago do direito sanitário.
Em relação às fontes normativas do direito à saúde, no cenário nacional, seguem-se os mesmos
passos, passando-se dos costumes à influência religiosa até alcançar o formato de normas
oriundas do Estado, cuja manifestação legislativa era, a princípio, acanhada, tornando-se,
CARTA dos direitos fundamentais da União Européia. Disponível em: <http://europa.eu.int/eurlex/pri/pt/oj/dat/2000/c364/c36420001218pt00010022.pdf>. Acesso em: 05 mai. 2013.
37 Vide, nesse sentido, MERCOSUL/GMC/RES. Nº 49/02 – Regulamento Técnico sobre Boas práticas
de
distribuição
de
produtos
farmacêuticos.
Disponível
em:
<http://www.sice.oas.org/trade/mrcsrs/resolutions/res4902p.asp>. Acesso em: 05 mai. 2013. E
também, MERCOSUL/CMC/DEC. Nº 16/2012 que dispõe a respeito da Rede de Pontos focais de
saúde para a prevenção e o combate à falsificação de medicamentos e produtos médicos no Mercosul.
Disponível
em:
<http://abiquifi.org.br/comercio/Arquivos/DEC_0162012_Rede%20Combate%20Fals%20Medicamentos%20(1).pdf>. Acesso em: 05 mai. 2013.
38 HESPANHA, António Manuel. Pluralismo jurídico e direito democrático, op. cit., p. 48, 90.
36
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posteriormente, fundamental, sobretudo quando problemas sanitários repercutissem sobre a
seara econômica.
Nesse sentido, importância essencial possui a Carta Constitucional brasileira representando a
vontade popular e seus princípios, no plano das fontes legislativas em matéria de direito à saúde.
Assim, a Carta Constitucional de 1988 representa o divisor de águas entre a ausência de previsão
à tutela expressa do direito à saúde, incorporando em seu texto os direitos fundamentais
estabelecidos nas principais Declarações e documentos internacionais, albergando, outrossim, um
novo conceito de saúde cunhado pela OMS. Dessa maneira consagrou, pela primeira vez, no rol
dos direitos sociais39, o direito à saúde com valor de verdadeiro direito humano fundamental, na
medida que encontra-se inevitavelmente conectado à vida e à dignidade humana. A Carta Política
estabeleceu que “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na
forma desta Constituição” (art. 6º); “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação” (art. 196).
Referida Carta representa a fonte normativa mais importante do direito à saúde, consignando as
normas e diretrizes a serem observadas no âmbito sanitário. Concretiza os anseios e relaciona os
princípios e valores substantivos fundamentais da e para a sociedade brasileira. Incorpora,
ademais, as propostas do Movimento de Reforma Sanitária cuja objetivo era a universalização no
acesso aos serviços de saúde e a organização do sistema público de saúde. Segundo Sueli
Gandolfi Dallari, a Carta Política estipulou critérios para que a saúde fosse corretamente
determinada em seu texto, vinculando sua realização às políticas sociais e econômicas e ao acesso
às ações e serviços destinados à sua recuperação, promoção e proteção. O conceito constitucional
de saúde, levou em consideração a ausência de doença aliada ao bem-estar integral, garantindo o
De acordo com José Afonso da Silva, na Constituição de 1988, a saúde foi considerado direito social, ou
seja, “como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo
Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores
condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais
desiguais”. Trata-se de verdadeiro direito fundamental na medida em que condiciona a efetiva fruição dos
direitos fundamentais, sobretudo o direito à vida e vida com dignidade (Curso de Direito Constitucional
positivo. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 289). Com a mesma concepção, FERREIRA
FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 250. Para Herbert
Cornélio Pieter de Bruyn Júnior, trata-se de garantir reais possibilidades de fruição condigna desses bens,
por via dos direitos fundamentais a prestações positivas do Estado” (op. cit., p. 82).
39
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acesso universal e igualitário de todos através das ações públicas direcionadas para a sua
implementação.40
Outrossim, ao lado do reconhecimento desse valor fundamental, o legislador constituinte
distribuiu as competências entre a União, os Estados e os Municípios na execução dos serviços
de saúde.41 Considerou que as ações e os serviços de saúde são de relevância pública42 e, por essa
razão, obrigou o Poder Público a dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle. A
Carta Política ainda prevê que, além da execução direta dos serviços e ações de saúde pelo
Estado, permite-se atuação da iniciativa privada, não excluindo a participação da comunidade.43
Estabelece, ademais, as formas de implementação dessas garantias, ou seja, “vinculou a realização
do direito à saúde às políticas sociais e econômicas e ao acesso às ações e serviços destinados, não
só à sua recuperação, mas também, à sua promoção e proteção”.44 ,45
Destaque-se, outrossim, que a partir das Cartas Políticas foram promulgadas as Constituições dos
Estados 46 , fundadas nas diretrizes fundamentais delineadas na Lei Magna. Representam,
igualmente, fonte normativa para as medidas higiênicas e sanitárias no contexto regional,
vinculando-se a ela os municípios que os integram e que, por sua vez, atendem as peculiaridades
DALLARI, Sueli Gandolfi. Os estados brasileiros e o direito à saúde. São Paulo: Hucitec, 1995, p. 30.
A competência legislativa sanitária é igualmente concorrente, excetuando-se a competência exclusiva da
União.
42Art. 197 da CF.
43 SCHWARTZ, Germano, op. cit., p. 101.
44 DALLARI, Sueli Gandolfi. A vigilância sanitária no contexto constitucional e legal brasileiro, op. cit., p. 44.
45 Verifica-se que o texto constitucional não estabelece exclusividade ao Estado na promoção do direito à
saúde, dividindo esse ônus com a iniciativa privada e a comunidade. Dessa maneira, a partir da Carta
Política de 1988 a saúde da população no âmbito nacional é dividida da seguinte maneira: Sistema Único
de Saúde (SUS), por sua natureza pública e integrado por serviços estatais dos municípios, estados e
União, além dos contratados (filantrópicos e lucrativos) é destinada a toda a população e constitui a única
possibilidades de atenção à saúde para mais de 140 milhões de brasileiros entre os que possuem baixos
rendimentos, empregos precários os estão desempregados; Sistema de Assistência Médica Supletiva
(SAMS), caracterizada por seu caráter privado, pelo pré-pagamento por parte de empresas ou usuários
para assegurar a assistência médica quando necessário, verificando-se grande crescimento desse segmento
a partir da década de 1980; e o Sistema de Desembolso Direto (SDD) (PAIM, Jairnilson Silva. Desafios para
a Saúde Coletiva no Século XXI. Salvador: EDUFBA, 2008, pp. 22-24). Oportuno se faz trazer à colação a
contribuição de Gastão Wagner de Sousa Campos de que o sistema privado não faz Saúde Pública e
defesa coletiva das condições da vida e por isso cabe ao Estado não só a assistência médico-hospitalar a
80% da população, como todas as ações de prevenção e de promoção da saúde (v.g. saneamento básico,
vigilância sanitária e epidemiológica, execução de programas de prevenção e tratamento de doenças de
massa, etc.). e para tudo isso é imprescindível o investimento público que, a propósito, é baixíssimo no
Brasil, que segue a cartilha neoliberal de ínfimos recursos destinados à solidariedade social (op. cit., pp.
166-167).
46 A Constituição do Estado do Paraná estabelece, em seu art. 12, a competência concorrente entre a
União, os Estados e os municípios em cuidar da saúde e assistência pública, além de promover melhores
condições de saneamento básico.
40
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locais. Nesse sentido, tanto os Estados47 quanto os Municípios48 possuem seus próprios Códigos
Sanitários que dispõem a respeito da organização, regulamentação, fiscalização e controle das
ações e serviços de saúde. Importância fundamental possuem, nessa sede, as Conferências, os
Conselhos, as Comissões de Saúde e até mesmo as organizações não-governamentais que,
representando o interesse coletivo e de forma diferenciada, permitem a análise e controle social
sobre as ações e serviços, além da reivindicação e formação de políticas de saúde.49
No âmbito da implementação do programa de saúde delineado a partir da Carta Constitucional
de 1988 foram promulgadas inúmeras leis que igualmente se apresentam como fontes de direito
nesse ambiente. De relevância fundamental, entre outras tantas ainda em vigor na seara sanitária,
foi o surgimento da Lei n. 8.080/1990, que “dispõe sobre as condições para a promoção, a
proteção e a recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços
correspondentes e estabelece mecanismos para a operacionalização das disposições
constitucionais, definindo as atribuições do SUS em suas três esferas de governo” e da Lei n.
8.142/1990 que alude sobre a participação da comunidade na gestão do SUS e sobre as
transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde, além de definir os
principais instrumentos de gestão e controle social para o sistema de saúde, estabelecendo os
princípios norteadores do Serviço Único de Saúde, albergando um novo modelo nessa seara em
perfeita simetria com a Carta Política. 50
Além das normas que compõe o sistema de saúde brasileiro - decretos, resoluções, portarias,
Códigos de boas práticas, normas técnicas relativas a serviços e produtos e outras figuras legislativas
no âmbito da saúde coletiva – são previstas sanções a comportamentos que a violem, causando
dano ou risco de dano à integridade física ou psíquica ou até a mesmo a vida das pessoas, através
das Leis ns. 6.437/1977, 8.078 e 8.137 de 1990 e o Código Penal brasileiro (Decreto-Lei. n.
2.848/1940).51
Lei n.13.331, de 23 de novembro de 2001 (Código Sanitário do Estado do Paraná).
Lei n. 9.000/1996, de 27 de dezembro de 1996 (Código de Saúde do Município de Curitiba).
49 SCHWARTZ, Germano, op. cit, p. 122; 135 e ss.
50 BRASIL, op. cit., p. 41.
51 A propósito, tendo em vista tratar-se de um direito social fundamental, o legislador constituinte
igualmente distribuiu a competência em matéria de saúde entre a União (art. 24, VI, VIII e XII), os
Estados (art. 24 §§ 1 e 2, e 30, II), Municípios (art. 30, II), além de permitir que a execução dos serviços de
saúde seja realizada pela iniciativa privada, sem excluir a participação da comunidade. É correto afirmar
que a legislação sanitária, emanada desses três níveis, é numerosa, repercutindo na seara administrativa e
penal, não excluindo a civil. A respeito dessa temática - a distribuição de competências -, conferir
SCHWARTZ, Germano, op. cit., p. 97-120. Sobre a operacionalização do direito à saúde na seara
municipal, conferir DALLARI, Sueli Gandolfi. O direito à saúde, op. cit., p. 57-63.
47
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No tocante à legislação penal são especificados os Crimes contra a Saúde Pública que receberam
particular contribuição da doutrina para delimitar os comportamentos típicos e sugerir novos
limites penais, como no caso do art. 273 do Código Penal que prevê o crime de alteração,
adulteração e falsificação de medicamento ou produto médico. Há, portanto, que se fazer
referência, no âmbito do direito à saúde, não apenas à fonte normativa formal através das normas
internacionais-regionais, com validade no território nacional, da Constituição Federal e das
Constituições dos Estados e toda legislação infra-constitucional através dos diferentes
instrumentos normativos, mas também a doutrina que, como anuncia António Manuel Hespanha
“tem extraordinário impacto efetivo sobre a conformação do direito.”52
Por fim, cumpre destacar que o direito à saúde, incluído no rol dos direitos fundamentais de
segunda geração, universais ou de direito público subjetivo a prestações materiais, é um direito
que pode ser exigido pelos instrumentos judiciais adequados.53 Sobreleva-se, assim, o interesse do
grupo em detrimento do interesse privado, reclamando-se do Poder Público certas prestações
materiais que incidirão, diretamente, na qualidade de vida das pessoas. Trata-se, no dizer de Ingo
Wolfgang Sarlet, não de um direito perante o Estado, mas por intermédio deste, um direito social
prestacional. Outorga-se ao indivíduo, direito a prestações sociais estatais que garantam a
distribuição pública de bens essenciais não disponíveis para todos os que dele necessitem. São
prestações sociais que tem por finalidade assegurar um mínimo existencial.54 55 E em face de sua
natureza prestacional, muitas demandas têm sido promovidas a fim de concretizar o direito
assegurado na Carta Política, particularmente aquelas relativas à disponibilização de
medicamentos. A partir dai constata-se a presença de decisões judiciais como fontes imediatas de
direitos. 56
HESPANHA, António Manuel. Pluralismo jurídico e direito democrático, op. cit., p. 103.
OLIVEIRA, Euclides Benedito, op. cit., p. 46.
54 SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 47, 282-284; 320-321. A respeito dos direitos sociais prestacionais
conferir, também, SANCHÍS, Luis Prieto. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. In:
BARUFFI, Helder (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos em homenagem aos 60 anos da Declaração
Universal dos Direitos Humanos e aos 20 anos da Constituição Federal. Dourados-MS: Editora UFGD,
2009, p. 167 e ss.
55 SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 47, 282-284; 320-321. A respeito dos direitos sociais prestacionais
conferir, também, SANCHÍS, Luis Prieto. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. In:
BARUFFI, Helder (Org.), op. cit., p. 167 e ss.
56Nesse sentido, conferir: TJPR - 4ª C.Cível - ACR 830993-5 - Londrina - Rel.: Abraham Lincoln Calixto Unânime - J. 07.02.2012) [...] (TJPR 3. 918897-6 (Decisão Monocrática) 4ª Câmara Cível. Rel. Regina
Afonso Portes, Proc. 918897-6, Julg. 24/08/2012, Publ. 28/08/2012). (TJPR. Disponível em:
http://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/publico/pesquisa.do?actionType=pesquisar>. Acesso em: 20 mai.
2013); REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3.10.2005). Agravo regimental
improvido. (STJ. Processo Agravo Regimental no 1136549 / RS - 2009/0076691-2 Segunda Turma. Rel.
52
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Portanto, a ideia de legitimidade do direito não depende apenas da autoridade estatal,
reconhecendo-se a doutrina e a jurisprudência como centros produtores de normas jurídicas.57
Verifica-se, de todo o exposto, que para a consecução do direito à saúde há, no cenário nacional,
inúmeras fontes dizendo o que é o direito, e mais especificamente, o direito à saúde. Possui especial
destaque a Carta Política de 1988 que congrega as diretrizes e valores fundamentais para as ações
e serviços sanitários. Além dos princípios relativos ao direito à saúde que ressaem da
Constituição, considerando as diretrizes instituídas, surge a legislação ordinária estabelecendo,
desde a criação do SUS até todas as demais ações e políticas que visem a operacionalização desse
direito, não se podendo descurar da importância da fonte jurisprudencial e doutrinária nesse
contexto.
3. Notas Conclusivas
O presente trabalho teve como propósito investigar as principais fontes normativas no âmbito do
direito à saúde. Nessa análise verificou-se, num primeiro momento, que as práticas relacionadas à
saúde estavam compreendidas no âmbito de medidas higiênicas e práticas instintivas, refletindo o
binômio preservação da vida e medo da morte. No momento subsequente, a doença estava
inevitavelmente associada aos males internos e submetida a procedimentos curativos mágicos. O
avanço se deu lentamente, preliminarmente através da observação empírica de casos clínicos
registrados, passando-se, posteriormente, à preocupação e à investigação científica da doença e da
saúde. Não obstante o referido avanço, houve inevitável influência da igreja nas práticas de saúde
representada pelas ideias de doença relacionada ao pecado e a saúde com a graça divina. À vista
desse desenrolar histórico, pode-se constatar que as fontes normativas foram representadas, a
princípio, pelos costumes e boas práticas sanitárias, além da influência mística e religiosa.
No plano da formulação de um efetivo “direito à saúde”, as molas propulsoras desse
desenvolvimento foram as grandes ondas epidemiológicas de modo que, com o advento da
sociedade industrial do Séc. XIX, por exemplo, as doenças eram prejudiciais à produção, sendo
Min. Humberto Martins. Julg. 08/06/2010. Publ. DJe 21/06/2010). (STJ. Disponível em:
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393175 Agravo Regimental no Recurso Extraordinário/RS. Rel. Min. Celso de Mello. Segunda Turma. Jul.
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+SA%DADE+E+FORNECIMENTO+MEDICAMENTOS%29&base=baseAcordaos>. Acesso em:
20 mai. 2013.)
57 HESPANHA, António Manuel. Pluralismo jurídico e direito democrático, op. cit., p. 55.
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necessário o tratamento adequado para a reposição da força de trabalho. O Estado então aparece
delineando ações e medidas sanitárias, entre as quais ganhou destaque a vacinação coletiva.
Tornou-se, assim, protagonista no âmbito da saúde pública na medida em que passou a criar um
aparato institucional para realizar as atividades de política sanitária, em que pese o caráter
absolutamente conveniente dessas práticas. Desse modo, são as “leis do mercado” que passam a
representar as verdadeiras fontes normativas nesse período.
Ainda assim, não se pode deixar de inferir que a partir desse momento surgiram inúmeros
documentos legislativos que visavam proteger a saúde dos indivíduos tanto no plano externo,
quanto no plano interno.
Tocante a isso, importa fazer referência ao papel fundamental que desempenharam as
Conferências Internacionais inauguradas no Séc. XIX. Foram os primeiros movimentos no
sentido de proteger-se a saúde em nível internacional, obrigando os Estados a envidar esforços,
primeiramente, para a cura das enfermidades, posteriormente para a sua prevenção e, mais
recentemente, sob a perspectiva integral (bem-estar físico, psicológico e social). Atualmente
existem inúmeros Organismos Internacionais, além de Tratados e Convenções dando sustentação
ao direito à saúde, inclusive no sentido de impor aos Estados signatários a repressão de condutas
perigosas ou lesivas à saúde dos indivíduos, isolada ou coletivamente considerados.
Desse modo, documentos internacionais surgem como fontes legislativas para que o direito a
saúde seja, no plano interno, efetivamente assegurado de forma positiva, através da atuação dos
entes estatais, e negativa, no sentido de impedir violações a esse direito. Pode-se dizer que, além
da Declaração de Alma-Ata de 1978, como a primeira declaração específica relativa às práticas
sanitárias, a Organização Mundial da Saúde, que surgiu em 1946, desempenhou e continua
desempenhando papel fundamental nessa implementação, a começar pela mudança de paradigma
operada na própria definição de saúde e, ao depois, através da coordenação de esforços
internacionais para elevar os padrões de saúde de todos os povos. Igual importância teve a
Declaração de Direitos de 1948 como uma das primeiras manifestações no sentido de considerar
os direitos extensíveis a todos os homens de modo que a saúde possa ser considerada um direito
subjetivo universal de todo o homem de gozar do grau máximo da saúde.
Nesse ambiente é possível citar, outrossim, as tratativas resultantes dos blocos econômicos para
proteger a saúde e a segurança dos medicamentos produzidos, além de elaborarem estratégias
para a prevenção e combate de condutas que violem ou coloquem em risco a saúde dos
consumidores, como ocorre com a contrafação de medicamentos. Destaca-se a importância das
diretivas e documentos legislativos que surgem na seara do MERCOSUL e que passam a se
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tornar obrigatórias na medida em que são internalizadas pelos Estados-membros, como o Brasil.
Cuida-se, portanto, de evidente fonte legislativa para o direito interno.
No que se refere ao direito brasileiro, pode-se observar que, da falta de qualquer tipo de
regulamentação a respeito da saúde e sua implementação, passa-se timidamente à sua previsão
especialmente na seara administrativa. No plano constitucional, da inexistência de previsão do
direito à saúde, igualmente transpõe-se à sua previsão implícita através da tutela da própria vida e,
posteriormente, à sua previsão explícita, além da distribuição de competências entre a União, os
Estados e os Municípios para a legiferação e a execução de planos e ações sanitárias. A partir da
delimitação constitucional surgem, como outras fontes normativas, as Constituições dos Estados,
os Códigos Sanitários estaduais e municipais, além de outras leis ordinárias, decretos e portarias
oriundos das três esferas, especialmente através do Ministério da Saúde e das Secretarias
especializadas, organizando, regulamentando, fiscalizando e controlando as ações e serviços de
saúde, concretizando referido direito.
Verifica-se, outrossim, que atualmente a principal fonte normativa e da qual ressaem outras, é a
Carta Política de 1988. Importância fundamental na consolidação das diretrizes implementadas
pelo texto constitucional atual tiveram as Conferências, Conselhos e Comissões de Saúde.
Representam o interesse coletivo no controle, reivindicação e formulação de políticas públicas,
fonte originária na defesa dos “nossos” contra “os outros”.58
Ainda em relação a Carta Constitucional cumpre repisar que o direito à saúde está umbilicalmente
relacionado a outros direitos fundamentais, como o direito à vida e dignidade humana. Dessa
forma, os valores e princípios amparados pela Carta Política imediatamente ocupam o lugar das
fontes do direito à saúde.
Em relação à configuração legal dos crimes contra a saúde pública, particularmente do art. 273 do
Código Penal, não se pode deixar de dar destaque à contribuição da doutrina que, em sua
permanente análise da tipicidade penal e sua adequação aos comandos constitucionais sugeriu
contornos mais precisos ao tipo penal de modo que pudessem ser enquadradas outras
modalidades de fraudes em produtos farmacêuticos, além de sugerir novos limites às penas
estabelecidas, o que foi efetivamente implementado pelo legislador. Nesse caso, é igualmente
possível arrolar a doutrina como fonte do direito a que se fez referência até agora, ou seja, do
direito à saúde.
58
HESPANHA, António Manuel. Juristas e direito na cultura europeia, op. cit., p 02.
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Considerando que a saúde é, ademais, considerada um direito subjetivo individual e um direito
social prestacional, não se pode olvidar o papel fundamental que têm desempenhado os
Tribunais na medida em que conferem aos demandantes que lhe seja assegurada a previsão
constitucional. Desse modo, na medida em que os Tribunais amparam o direito à saúde,
asseguram à Jurisprudência igual caráter de fonte do direito no âmbito da saúde coletiva.
Verifica-se, de todo o exposto, que na ambiência do direito à saúde, há o reconhecimento de uma
pluralidade de fontes de direitos, alcançando este patamar, entre outras, os costumes e as boas práticas
na área sanitária, a doutrina, o direito municipal, estadual e federal, o direito internacional, a
jurisprudência e, especialmente, a Carta Constitucional e seus princípios fundamentais.
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