O DIREITO FUNDAMENTAL À PREVIDÊNCIA SOCIAL FRENTE À TEORIA
DA RESERVA DO POSSÍVEL.
Autoria: Ana Paula Sousa de Oliveira. Especialista em Direito Previdenciário.
Advogada.
Os direitos fundamentais têm um papel importante em um Estado Democrático de
Direito, porquanto geram uma relação de confiança entre o povo, lato sensu, e a ordem
jurídica estabelecida, fortalecendo a sensação de democracia, além de privilegiar o
indivíduo como ser humano.
Na ordem nacional, os diretos fundamentais possuem importância destacada, o
que pode ser vislumbrado, inclusive, por sua localização topográfica na Constituição
Federal de 1988 – CF/88, sendo-lhes dedicado o Título II.
O Brasil se firmou como um Estado (Social) Democrático de Direito,
estabelecendo, na sua Constituição, diversos direitos de ordem social, dentre eles, a
Previdência, que solidificam ainda mais a soberania popular e prestigiam a dignidade da
pessoa humana, elevando-a a princípio vetor da nossa República (art. 1º, III, CF/88). É
nessa seara em que se desenvolve o presente artigo.
Os direitos sociais são ditos de 2ª (segunda) dimensão, cuja função precípua é a de
prestação social. Configuram-se, primordialmente, como prestações positivas estatais,
que têm por premissas a justiça e o bem-estar social, visando-se à isonomia material e
aos objetivos fundamentais da República brasileira, insculpidos no art. 3º da
Constituição Federal, dentre os quais são citados a erradicação da pobreza e da
marginalização, e a promoção do bem de todos.
A concretização dos direitos fundamentais, em especial os sociais, por serem, em
sua maioria, de caráter prestacional, demanda recursos financeiros, o que traz à baila a
chamada Teoria da Reserva do Possível (Vorbehalt des Möglichen), a tutelar o Estado
no caso de descumprimento dos mandamentos constitucionais, configurando uma
limitação ao direito fundamental social.
Essa teoria, conforme alegam alguns doutrinadores, teria surgido na Alemanha, no
início dos anos 70. Por ela, tendo em vista que as necessidades são infinitas e as
reservas orçamentárias, finitas, cumpre ao Estado realizar o possível dentro das
condições materiais existentes. Assim, os direitos sociais só existiriam “[...] quando e
enquanto existir dinheiro nos cofres públicos” (CANOTILHO, 2011, p. 481).
Não se pode obrigar o Estado, o qual zela pelo bem estar de toda a sociedade, a
arcar com obrigações extremamente onerosas e imprevistas no orçamento público, em
um contexto desprovido de razoabilidade, em beneficio de um administrado.
Não é ela, contudo, um escudo protetor estatal a legitimar atuações e omissões
arbitrárias, devendo, portanto, ser catalogada em âmbito excepcional e averiguada com
cautela. Deve ser analisada no caso concreto, sob a perspectiva da proporcionalidade,
devendo ser sopesado com outros valores constitucionais, prevalecendo a segurança
social e tutelando-se a dignidade do indivíduo.
A alocação de verba pública deve ser feita pelo Estado com responsabilidade,
administrando de forma planejada o orçamento, acurando primordialmente as áreas
intrinsecamente relacionas à vida e à dignidade da pessoa humana, imputando, diante da
escassez orçamentária, recursos a essas áreas em privilégio das demais. Não há,
portanto, que se nela falar diante da tutela do mínimo existencial e dos direitos inerentes
à vida condigna, em se tratando de um Estado Social Democrático de Direito. É essa a
conclusão que se extrai da análise da ADPF nº 45.
A Previdência Social, para ser efetivada, demanda quantias financeiras, a fim de
honrar com o pagamento dos benefícios e com a prestação dos serviços previstos
constitucional e legalmente. Seguindo a trilha já percorrida, a reserva do possível
encontra aqui óbices ao seu estabelecimento, porquanto o direito à previdência está
intrinsecamente ligado ao mínimo existencial, à dignidade da pessoa humana, portanto.
Afora a essencialidade desse direito, cumpre lembrar que a Previdência Social
constitui um seguro obrigatório, de caráter contributivo, havendo entre o segurado e o
regime um pacto intergeracional. Assim sendo, gera no beneficiário a justa expectativa
de que ela a ampare quando dela necessitar.
Os beneficiários que cumprem os requisitos preestabelecidos pela lei têm o
direito público subjetivo à concessão de benefícios e serviços, não havendo
discricionariedade por parte do ente público; sendo, destarte, o ato concessório
vinculado. Este deve honrar com os compromissos assumidos pelo Constituinte e pelo
legislador infraconstitucional, uma vez que o vínculo existente é estatutário, a fim de
não ferir a segurança jurídica e a confiança que o beneficiário possui no regime
previdenciário, que são seus pilares de sustentação. Uma vez rompida, tende a levar à
ruína um sistema construído ao longo da história.
Pela análise da legislação correlata, percebe-se a preocupação do legislador com a
saúde do sistema previdenciário, devendo haver designação de receita no orçamento
público, observando as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes
orçamentárias (art. 195, § 2º, CF), participando a União com recursos adicionais do
Orçamento Fiscal, fixados na Lei Orçamentária Anual.
É pensando na estabilidade da balança econômica que o texto constitucional
determina que a Previdência seja organizada observando-se critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201, caput) e vedando a concessão, majoração ou
extensão de qualquer benefício ou serviço sem a prévia fonte de custeio total (art. 195, §
5º).
O assunto é deveras sério, determinando a Lei nº 8.212/91, em seu art. 80, VII, a
transparência na gestão do regime, para que a sociedade possa acompanhá-la.
No cenário atual, é complicado se utilizar dessa teoria quando vigente a
Desvinculação de Receitas da União- DRU, veiculada pelo art. 76 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias- ADCT, que desvincula, até 31 de dezembro
de 2015, 20% da arrecadação de contribuições atreladas à Seguridade Social, podendo
ser aplicada em outras despesas.
Se há a possibilidade de desvinculação, há verba suficiente para custear as
despesas da Seguridade Social, em que se inclui a Previdência.
A aplicabilidade da reserva do possível nessa seara impulsionaria o caminho
inverso do desejado, estimulando a fuga à margem e esvaziando ainda mais o fundo
previdenciário, haja vista a ausência de confiança, que é salutar para a existência de um
seguro, mesmo que público e obrigatório. Trata-se, pois, de questão de segurança
jurídica.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil,
Brasília, DF, Senado, 1988.
_______. Decreto nº 3.048/99, de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da
Previdência
Social.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acesso em: 03 de março de
2012.
__________. Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da
Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Diário Oficial da
União,
Brasília,
DF,
25
jul.
1991,
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm>. Acesso em: 02 de março
de 2012.
__________. Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de
Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 25 jul. 1991, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>.
Acesso em: 02 de março de 2012.
_______. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental nº 45. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed.
Coimbra: Almedina, 2011.
DIAS, Eduardo Rocha. MACÊDO, José Leandro Monteiro. Curso de Direito
Previdenciário. São Paulo: Editora Método, 2008.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 16 ed. rev. e atual. Rio
de Janeiro: Impetus, 2011.
SARLET, Ingo Wolfganf. BARCELLOS, Ana Paula de. (Org.). Direitos
Fundamentais orçamento e “reserva do possível”. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011.