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ÉTICA
Prof. Antonio Marcelo Pacheco
1. Dicas sobre Ética Profissional ............................................................ 07
DIREITOS HUMANOS
Prof. Antonio Marcelo Pacheco
1. Dicas de Direitos Humanos ................................................................ 13
DIREITO CONSTITUCIONAL
Prof. Antonio Marcelo Pacheco
1. Direitos Fundamentais........................................................................ 17
2. Sobre os Três Poderes do Estado ..................................................... 21
DIREITO INTERNACIONAL PUBLICO E PRIVADO
Prof. Cristiano Souza
1. Dos Sujeitos no Direito Internacional ................................................. 29
2. Hierarquia dos Tratados e legislação brasileira ................................. 31
3. Dos Sujeitos de Direito Internacional ................................................. 31
4. Nacionalidade ..................................................................................... 33
5. Condição jurídica do Estrangeiro ...................................................... 35
6. Direito Internacional Privado .............................................................. 36
7. Direito processual civil internacional .................................................. 38
8. Cartas rogatórias ................................................................................ 39
DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Gustavo Santanna
1. Atos Administrativos ........................................................................... 41
2. Poderes administrativos ..................................................................... 43
3. Entidades da Administração Indireta .................................................. 43
4. Autarquias .......................................................................................... 44
5. Agências Reguladoras ....................................................................... 44
6. Fundações .......................................................................................... 44
7. Agências Executivas .......................................................................... 45
3
8. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista
- Semelhanças ....................................................................................... 45
9. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista
- Diferenças............................................................................................ 46
10. Licitações .......................................................................................... 46
11. Contratos Administrativos ................................................................. 48
12. Serviços Públicos ............................................................................. 49
13. Controle da Administração ............................................................... 50
14. Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado ........................... 51
DIREITO CIVIL
Prof. Cristiano Colombo
1. Pessoa Natural ................................................................................... 55
2. Pessoa Jurídica ................................................................................. 58
3. Dos Bens ............................................................................................ 62
4. Dos Fatos Jurídicos e do Negócio Jurídico ........................................ 63
5. Obrigações ......................................................................................... 65
6. Dos Contratos ..................................................................................... 68
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Prof. Juliano Colombo
1. JURISDIÇÃO - Poder de Dizer o Direito ............................................ 71
2. Ação .................................................................................................... 72
3. Atos Processuais ................................................................................ 73
4. Revelia – Ausência de Contestação ................................................... 74
5. Contestação ........................................................................................ 75
6. Reconvenção ...................................................................................... 77
7. Exceções ............................................................................................ 77
8. Cautelares Nominadas ....................................................................... 80
9. Recursos ............................................................................................. 83
10. Apelação ........................................................................................... 86
11. Processo de Execução ..................................................................... 88
12. Expropriação ..................................................................................... 90
DIREITO DO CONSUMIDOR
Prof. Cristiano Souza
1. Conceito de Consumidor .................................................................... 91
2. Princípios do CDC .............................................................................. 92
3. Sistema de Responsabilidade ............................................................ 94
4. Prática Comercial - Da Publicidade ................................................... 98
4
5. Das Práticas Abusivas........................................................................ 98
6. Da Proteção Contratual ...................................................................... 99
7. Das Cláusulas Abusivas ..................................................................... 99
8. Dos Contratos de Adesão .................................................................. 100
DIREITO EMPRESARIAL
Prof. Cristiano Souza
1. Conceito de Empresário ..................................................................... 101
2. Das Obrigações do Empresário ......................................................... 102
3. Da Sociedade personificada .............................................................. 104
4. Análise dos Tipos Societários ............................................................ 104
5. Títulos de Crédito ............................................................................... 108
6. Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial ................................. 110
7. Efeitos da Falência ............................................................................. 114
DIREITO TRIBUTÁRIO
Prof. Cristiano Colombo
1. Conceito de Tributo ............................................................................ 117
2. Código Tributário Nacional ................................................................. 117
3. Espécies de Tributo ............................................................................ 117
4. Competência Tributária ...................................................................... 119
5. Imunidades ......................................................................................... 121
6. Espécies de Lançamento Tributário ................................................... 122
7. Causas de Suspensão, Extinção e Exclusão do
Crédito Tributário .................................................................................... 124
8. Tabela resumo.................................................................................... 128
DIREITO AMBIENTAL
Prof. Antonio Marcelo Pacheco
1. Princípios do Direito Ambiental .......................................................... 131
2. Órgãos Integrantes do SINAMA (Sistema Nacional do
Meio Ambiente) ..................................................................................... 132
3. Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente ........................ 133
4. Licenciamento Ambiental ................................................................... 134
5. Da Cooperação entre União, Estados, Distrito Federal e
Municípios (Lei Complementar nº 140) .................................................. 135
6. Responsabilidade Civil Decorrente de Dano Ambiental .................... 136
7. Responsabilidade Penal Ambiental .................................................... 136
8. Constituição Federal - Artigo 225 ....................................................... 137
5
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
Prof. Davi André Costa
1. Aplicação da Lei Penal ....................................................................... 139
2. Do Crime - arts. 13 a 28, CP .............................................................. 143
3. Do Concurso de Pessoas - arts. 29 a 31, CP..................................... 151
4. Inquérito Policial - arts. 4º a 23, CPP ................................................. 153
DIREITO DO TRABALHO
Prof. Fabrício Aita Ivo
1. Princípios do Direito do Trabalho ....................................................... 157
2. Das Fontes do Direito do Trabalho ..................................................... 159
3. Relação de Emprego e Relação de Trabalho .................................... 160
4. Trabalho no Domicílio do Empregado - Teletrabalho ......................... 160
5. Grupos de Empresas .......................................................................... 161
6. Empregador Equiparado ..................................................................... 162
7. Terceirização de Mão-De-Obra .......................................................... 162
8. Contrato Individual de Trabalho.......................................................... 163
9. Da Alteração do Contrato de Trabalho ............................................... 165
10. Da Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho .................... 166
11. Duração do Trabalho ........................................................................ 168
12. Remuneração .................................................................................. 173
13. Término do Contrato de Trabalho .................................................... 175
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
Prof. Fabrício Aita Ivo
1. Atos Administrativos ........................................................................... 179
2. Organização e Competência da Justiça do Trabalho ........................ 179
3. Termos, Atos e Prazos Processuais .................................................. 180
4. “Jus Postulandi” Trabalhista ............................................................... 181
5. Custas no Processo do Trabalho ....................................................... 181
6. Das Nulidades .................................................................................... 182
7. Das Provas ......................................................................................... 183
8. Prova Documental .............................................................................. 183
9. Ônus da Prova .................................................................................... 184
10. Audiência de Julgamento ................................................................. 184
11. Do Procedimento Sumaríssimo ........................................................ 186
12. Recursos ........................................................................................... 187
13. Agravo de Instrumento ..................................................................... 190
14. Agravo de Petição ............................................................................ 190
15. Embargos de Declaração ................................................................. 190
16. Execução Trabalhista ....................................................................... 191
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Prof. Antonio Marcelo Pacheco
1. Dicas sobre Ética Profissional
Os integrantes da advocacia pública são elegíveis e podem integrar
qualquer órgão da OAB(conforme o artigo 9º, § único do Regulamento Geral).
Em sociedade de economia mista, a função de diretoria ou gerência
jurídicas é privativa de advogado inscrito regularmente na OAB (artigo 7º, do
Regulamento Geral).
Não estão sujeitos ao regime da Lei 8906/94 os Procuradores do Trabalho.
É direito do advogado retirar-se, após comunicação protocolizada em juízo,
do recinto onde se encontre aguardando pregão para o ato judicial, decorridos 30
minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a
autoridade que deva presidir tal ato.
É direito do advogado, nos termos da Lei 8906/94 usar da palavra, pela
ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para
esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou
afirmações que influam no julgamento.
O inscrito na OAB, quando ofendido comprovadamente em razão do
exercício profissional ou de cargo ou função da OAB, tem direito a desagravo
público promovido pelo Conselho competente, de ofício, a seu pedido ou de
qualquer pessoa (caput artigo 18 regulamento).
O desagravo público, como instrumento de defesa dos direitos e
prerrogativas da advocacia, não depende de concordância do ofendido, que não
pode dispensá-lo, devendo ser promovido a critério do conselho (§7º, artigo 18, do
regulamento).
A personalidade jurídica de uma sociedade de advogados tem início com o
registro, aprovado, de seus atos constitutivos no conselho seccional da OAB/RS
(§1º, artigo 15).
É VEDADO às juntas comerciais o registro de sociedade que inclua a
atividade de advocacia entre suas finalidades.
7
A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão,
terá a duração diária de quatro horas contínuas e de vinte horas semanais,
salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva (artigo 20,
da Lei 8906/94).
O advogado empregado não está obrigado a defender interesses do
empregador alheios à relação de trabalho e terá direito ao reembolso das despesas
de transporte, hospedagem e alimentação havidos durante a jornada de trabalho.
Viola o Código de Ética e Disciplina da OAB o advogado que divida seus
honorários em parcelas mensais e induza o cliente a assinar notas promissórias, com
os respectivos valores e vencimentos.
Viola o Código de Ética e Disciplina da OAB o advogado que distribua livreto
com mensagens bíblicas às famílias das vitimas de um acidente aéreo, tendo o
cuidado de inserir seu cartão profissional entre as páginas do livreto, de maneira que
o cartão só possa ser percebido por quem folheie tal livreto.
A ação de cobrança de honorários do advogado PRESCREVE em 05 anos.
Código de Ética e Disciplina da OAB permite ao advogado contratar
seus honorários para pagamento em doze parcelas mensais, representadas por
notas promissórias, porque o cliente não tem condições financeiras de pagá-los de
uma só vez.
Os docentes de cursos jurídicos, vinculados às faculdades públicas, não
estão impedidos de advogar CONTRA a Fazenda Pública.
O presidente da Junta Comercial está incompatibilizado para o exercício
da advocacia, mesmo em causa própria.
Havendo representação contra presidente de seccional, o órgão
competente será o Conselho Federal da OAB.
É admitido conforme o estatuto da advocacia que um advogado, sócio de
uma sociedade, integre outras sociedades de advogados, desde que em sediadas
em outra base territorial. (quer dizer um outro Estado – Conselho Seccional),
consoante art. 15, §4º, do estatuto.
A toxicomania (uso de drogas) ou embriaguez, desde que habituais,
configuram conduta incompatível com a advocacia sendo o caso de aplicação da
pena de suspensão ao advogado.
A prerrogativa referente à presença de representante da OAB ao ato de
lavratura do auto de prisão em flagrante está diretamente ligada ao exercício
8
profissional. Assim, somente por motivo ligado à advocacia é que o advogado terá
o direito de ver um membro da OAB assistir ao ato policial.
A inscrição principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional
em cujo território pretende estabelecer o seu domicílio profissional assim
entendido como a sede principal da atividade da advocacia.
A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro
aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho seccional da OAB em cuja base
territorial tiver sede.
O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e
arquivado junto ao Conselho seccional onde se instalar, ficando os sócios obrigados
a inscrição suplementar.
Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência,
pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença
nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em
seu favor.
Quanto à multa, esta é variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma
anuidade e o máximo de seu décuplo, é aplicável cumulativamente com a censura
ou suspensão, em havendo circunstância agravantes.
Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de
culpa por ele revelada, as circunstâncias e as conseqüências da infração são
consideradas para o fim de decidir sobre a conveniência da aplicação cumulativa da
multa e de outra sanção disciplinar, bem como sobre o tempo de suspensão e o valor
da multa aplicáveis.
É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer,
UM ANO APÓS seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de
bom comportamento.
A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares PRESCREVE em
cinco anos, contados da data da contestação oficial do fato.
O pagamento da contribuição anual da OAB ISENTA os inscritos nos seus
quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical.
Todos os recursos têm efeito suspensivo, EXCETO quando tratarem de
eleições, de suspensão preventiva decidida pelo tribunal de ética e disciplina, e de
cancelamento da inscrição obtida com falsa prova. Nestes casos, o efeito dos
recursos propostos nestes casos é devolutivo.
Nas hipóteses de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os
honorários de sucumbência, proporcionais ao trabalho realizado, SÃO
RECEBIDOS por seus sucessores ou representantes legais.
A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que o
estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência,
concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.
9
A INCOMPATIBILIDADE determina a proibição total, e o
IMPEDIMENTO, a proibição parcial do exercício da advocacia. O advogado tem
imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação puníveis qualquer
manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou afora dele, sem
prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. O
STF considerou inconstitucional a expressão desacato.
O poder judiciário e o poder executivo devem instalar, em todos os
juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais
permanentes para os advogados, com uso assegurados à OAB. O STF considerou
inconstitucional a expressão controle.
O advogado não pode ser recolhido preso, antes de sentença transitada em
julgado, senão em sala de estado-maior, com instalações e comodidades condignas
e, na sua falta, em prisão domiciliar. O STF considerou inconstitucional a
expressão ‘assim reconhecidas pela OAB’. É direito do advogado examinar em
qualquer repartição policial, mesmo SEM procuração, autos de flagrante e de
inquérito, FINDOS ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo
copiar peças e tomar apontamentos. É direito do advogado EXAMINAR, em
qualquer órgão dos Poderes Judiciário, Legislativo, ou da administração
Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem
procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias,
podendo tornar apontamentos.
O mandato em qualquer órgão da OAB é de 03 anos, iniciando-se em 1º de
janeiro do ano seguinte ao da eleição, salvo o Conselho Federal, que inicia o seu
mandato em 1º de fevereiro do ano seguinte ao da eleição. A eleição dos membros
de todos os órgãos da OAB será realizada na segunda quinzena do mês de
novembro, do último ano do mandato, mediante cédula única direta dos advogados
regularmente inscritos. O poder de punir disciplinarmente os inscrito na OAB
compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha
ocorrido à infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal.
Todos os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e
terceiros, nos processos em geral da OAB, são de quinze dias, inclusive para
interposição de recursos.
Compete ao Presidente do Conselho Federal, do Conselho Seccional ou
da Subsecção, ao tomar conhecimento de fato que possa causar ou que já causou
violação de direitos ou prerrogativas da profissão, adotar as providências judiciais e
extrajudiciais cabíveis para prevenir ou restaurar o império do Estatuto, em sua
plenitude, inclusive mediante representação administrativa.
O advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto
a eventuais riscos da sua pretensão, e das conseqüências que poderão advir da
demanda.
O processo disciplinar instaura-se de OFÍCIO ou
REPRESENTAÇÃO dos interessados, que não pode ser anônima.
10
mediante
Se o representado não for encontrado ou for revel, o Presidente do
Conselho ou da Subsecção deve designar-lhe defensor dativo.
A representação contra membros do Conselho Federal e presidentes dos
Conselhos seccionais é PROCESSADA e JULGADA pelo Conselho Federal.
O conselho federal, a seccional e a caixa de assistência dos advogados têm
personalidade jurídica, contudo, a subsecção não tem tal personalidade jurídica.
Não se podem interpor recursos de decisões unânimes das seccionais
para o Conselho Federal. Tal capacidade recursal SOMENTE pode ser legal
quando a decisão não for unânime.
11
12
Prof. Antonio Marcelo Pacheco
1. Dicas de Direitos Humanos
As duas grandes características dos Direito Humanos são a Universalidade
e a Indivisibilidade.
É universal porque clama pela extensão universal dos direitos humanos,
sob a certeza de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e
titularidade de direitos.
É indivisível porque a garantia dos direitos civis e políticos é uma condição
fundamental para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais, e viceversa.
O direito internacional dos direitos humanos pressupõe como legítima e
necessária a preocupação dos atores estatais e não-estatais a respeito do modo
pelo qual os habitantes de outros Estados são tratados
Importa, portanto, reforçar a idéia de que a proteção dos Direitos Humanos
não pode ser limitada e restrita a um domínio reservado de um Estado político,
quer dizer, a defesa desses direitos não é competência exclusiva de uma nação ou de
uma jurisdição doméstica.
Com a Declaração Universal de 1948, e o tratamento que passa a dar do
tema dos direitos humanos, se inicia o desenvolvimento do direito internacional
desses direitos humanos, a partir da prática da adoção de variados tratados
internacionais que são elaborados com o objetivo de proteger os direitos do homem.
Os direitos humanos nascem, portanto, como direitos naturais universais,
desenvolvendo-se como direitos positivos particulares que são incorporados por
cada
Constituição Nacional (na medida em que elas passam a se constituir em
declarações de direitos, de reconhecimento de garantias e de normativização
dos direitos fundamentais).
Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e interrelacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos
globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase.
O processo que permite compreender a consolidação atual dos direitos
humanos veio acompanhado de uma alteração na natureza dos próprios direitos a
partir de sua constitucionalização.
As 04 dimensões de direito estão presentes, hoje, na teoria dos direitos humanos.
13
da primeira dimensão de direitos – os direitos civis e políticos
da segunda dimensão de direitos – os direitos econômicos, sociais e
culturais
da terceira dimensão de direitos – uma nova ordem internacional
da quarta dimensão de direitos – uma nova era na tecnologia genética e
comunicacional
Da Dimensão ética: os direitos humanos são inerentes à natureza de todo e
qualquer ser humano, e esses estão reconhecidos na sua dignidade INTRÍNSECA.
Portanto, eles se constituem em um conjunto de valores éticos universais que estão
“acima” do nível estritamente jurídico e que devem orientar a legislação dos
Estados, uma vez que envolvem não um sujeito nacional, mas uma condição de
humanidade universal.
Da Dimensão jurídica: Importa lembrar que uma vez que todos os princípios
contidos na Declaração Universal de 1948 estão especificados e determinados em
protocolos, tratados, convenções internacionais, eles se tornam parte do direito
internacional, vez que esses tratados passam a se constituir de um valor e uma força
jurídica enquanto assinados elos Estados Nacionais.
Da Dimensão política: Os direitos humanos, enquanto conjunto de normas
jurídicas, se tornam critérios de orientação e de implementação das políticas
públicas institucionais nos vários setores da relação estado-sociedade.
Da Dimensão econômica: Não se pode desvincular a dimensão econômica daquela
dimensão política, ainda que se possa olhá-la por ela mesma. Essa dimensão
significa que sem a existência de uma mínima satisfação de um mínimo de
atendimento das necessidades humanas básicas, isto é, sem a realização dos direitos
econômicos e sociais, não é possível o exercício dos direitos civis e políticos, enfim,
dos direitos humanos como se afirma na Declaração Universal de 1948.
Da Dimensão social:
Mas não cabe somente ao Estado a implementação dos
direitos, também a sociedade civil organizada tem um papel importante na luta pela
efetivação dos direitos, através dos movimentos sociais, sindicatos, associações,
centros de defesa e de educação, conselhos de direitos. É a luta pela efetivação dos
direitos humanos que vai levar estes direitos no cotidiano das pessoas e vai
determinar o alcance que os mesmos vão conseguir numa determinada sociedade.
Da Dimensão cultural: Os direitos humanos implicam algo mais do que uma mera
dimensão jurídica, isto significa que é preciso que eles encontrem um respaldo e um
espaço na cultura, na história, na tradição, nos costumes de uma dada realidade
social se tornem de certa forma, parte do seu corpo coletivo, isto é, de sua identidade
cultural e maneira de ser.
Da Dimensão educativa: Afirmar que os direitos humanos são “direitos naturais”,
que as pessoas “nascem livres e iguais”, não significa afirmar que a consciência dos
direitos seja algo espontâneo. O homem é um ser, ao mesmo tempo, natural e
cultural que deve ser socializado pelo espaço social. A educação para a cidadania
constitui, portanto, uma das dimensões fundamentais para a efetivação dos direitos,
tanto na educação formal, quanto num aprendizado informal ou popular, bem assim
nos meios de comunicação.
14
Das características dos direitos humanos.
Deve-se ressaltar a importância de uma visão integral dos direitos
humanos.
Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais não se perdem pelo decurso
do prazo.
Inalienabilidade: não há possibilidade de transferência dos direitos humanos
fundamentais, seja a título gratuito, seja a título oneroso.
Inviolabilidade: os direitos humanos são impossíveis de serem violentados por
desrespeito a determinações infraconstitucionais ou por atos das autoridades
públicas, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal.
Universalidade: a abrangência dos direitos humanos engloba todos os homens,
independente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção políticofilosófica.
Efetividade: a atuação do poder público estatal deve ser no sentido de garantir
efetivamente a realização dos direitos e garantias previstos, com a previsão de
mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a Constituição não se satisfaz com
o simples reconhecimento abstrato.
Interdependência: as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas,
possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades.
Complementaridade; os direitos humanos fundamentais não devem ser
interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcance
dos objetivos previstos pelo legislador constituinte.
Os direitos do homem são aqueles que cabem ao homem enquanto homem.
São os que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais
nenhum homem pode ser despojado.
Direitos humanos não são sinônimos de direitos fundamentais, pois os
primeiros não são positivados, enquanto os segundos estão inseridos, de forma
positiva, na ordem jurídica. No caso do Brasil, o artigo 5º, da CF/88, é um exemplo
dessa positivação dos direitos fundamentais que em essência são os mesmos dos
direitos humanos.
A Declaração dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral das
Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 representa, como já visto, uma nova
fase histórica. E este documento novo não contém, apenas, os direitos individuais,
de natureza civil e política ou direitos de caráter econômico e social, mas é uma
novidade na medida em que afirmam novos direitos humanos, como os direitos
do povo e da humanidade, além de reconhecer a fraternidade, isto é, uma
ampla solidariedade.
Os direitos humanos são os direitos de liberdade, isto é, todos aqueles
direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou
para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado.
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16
Prof. Antonio Marcelo Pacheco
1. Direitos Fundamentais
O tema sobre Direitos Fundamentais é presença certa em qualquer concurso
público que exija a matéria jurídica, ainda mais quando se trata de exame de
qualificação da OAB.
Nesse sentido, importa lembrar que:
No que diz respeito à AÇÃO POPULAR não é qualquer pessoa que tem
legitimidade para ajuizá-la, mas somente aquele que está na condição de cidadão
(pleno de direitos políticos).
O MANDADO DE SEGURANÇA é um remédio constitucional para a
proteção de direito subjetivo individual e coletivo, conforme os incisos LXIX e
LXX, artigo 5º, CF/88.
É importante lembrar que os que têm competência para a proposição do mandato de
segurança individual não são os mesmos para o mandado de segurança coletivo,
pois no primeiro caso qualquer pessoa está legitimada, enquanto no caso do
segundo, somente os Partidos Políticos com representação no Congresso
Nacional + Associação Sindical + Entidade de Classe + Associação Legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano é que possuem
legitimidade para interpô-lo.
A AÇÃO CIVIL PÚBLICA é um instrumento processual que pode ser
promovida nas hipóteses previstas na CF/88, bem como na Lei n.º7347/85, Lei
n.º7853/89, Lei 7913/89 e Lei n.º8078/90.
INICIATIVA POPULAR pode ser exercida pela apresentação à Câmara
dos Deputados, de projeto de lei subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado
nacional, distribuído em pelo menos 05 estados, com não menos de três décimos
por cento do eleitorado ativo em cada um destes 05 estados.
Em MATÉRIA DE NACIONALIDADE, é correto afirmar que a CF/88
reconhece somente a naturalização expressa, não havendo, pois, qualquer hipótese
de naturalização tácita.
17
O fato de permanecer calado, quando qualquer pessoa, na condição de indiciado,
réu ou co-réu, deva ser interrogado perante os órgãos competentes, constitui
privilégio contra a auto-incriminação, traduzindo um direito público subjetivo da
pessoa.
Em relação ao direito de REUNIÃO, inciso XVI, artigo 5º, CF/88 se pode
afirmar que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em local aberto ao
público e não em todos os locais, independentemente de autorização à autoridade
competente.
Dentre outros direitos a CF/88 prevê como direito social a ação, quanto aos
CRÉDITOS RESULTANTES DAS RELAÇÕES DE TRABALHO, com prazo
PRESCRICIONAL de CINCO ANOS para os trabalhadores URBANOS E
RURAIS, até o limite de DOIS ANOS após a extinção do contrato de trabalho.
Conforme o artigo 14, parágrafo 6º, CF/88, o Presidente da República, os
Governadores de Estado e do DF e os Prefeitos para concorrerem a OUTROS
CARGOS, devem renunciar aos respectivos mandatos até SEIS MESES
ANTES DO PLEITO, o que caracteriza a incompatibilidade temporal.
O direito fundamental à honra se estende às PESSOAS JURÍDICAS,
pois estas estão abrigadas pela Constituição, tanto quanto as pessoas físicas.
Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da
CF/88, contudo, não há inconstitucionalidade em lei que traz outras formas de
distinção, como é o caso da lei civil no que diz respeito a privilégio de domicílio à
mulher em caso de divórcio litigioso.
A inviolabilidade do domicílio ALCANÇA o fisco, quando na busca de
identificação da ocorrência de fato gerador dos tributos por ele fiscalizados.
A vedação ao anonimato NÃO IMPEDE o sigilo da fonte, desde que seja
necessário ao exercício profissional. Somente na condicional é aceito o sigilo da
fonte, ou seja, quando necessário ao exercício profissional.
As ENTIDADES ASSOCIATIVAS, quando expressamente autorizadas,
têm legitimidade para representar seus filiados judicialmente, bem assim no
contencioso administrativo.
São INAFIANÇÁVEIS os crimes de ação de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, de racismo, de
prática da tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e
os definidos como crimes hediondos.
A garantia ao direito de herança é um direito fundamental QUE PODE
SER RESTRINGIDO pela legislação infraconstitucional, conforme previsão no
Código Civil.
18
Conceder-se-á MANDADO DE SEGURANÇA para proteger direito líquido e
certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.
Conceder-se-á HABEAS CORPUS sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder.
A expressão ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, contida no art.
1.º da CF, representa a necessidade de se providenciar mecanismos de apuração e de
efetivação da vontade do povo nas decisões políticas fundamentais do Estado,
conciliando uma democracia representativa, pluralista e livre, com uma
democracia participativa efetiva.
Para que um tratado sobre direitos humanos tenha força de norma constitucional É
NECESSÁRIA a sua aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.
O procurador-geral da República, na hipótese de processo criminal que
envolva grave violação de direitos humanos, PODE SOLICITAR AO STJ o
deslocamento da competência para justiça federal.
A inviolabilidade do domicílio NÃO OBSTA a entrada da autoridade
policial, durante a NOITE, em caso de flagrante delito e em caso de prestação de
socorro ou desastre, contudo, não se poderá admitir que a noite ela possa adentrar
através de mandado judicial, conforme o inciso XI, artigo 5º, CF/88.
A CF/88 NÃO VEDA a instituição da pena de morte nos casos em que o
Brasil esteja em guerra armada e declarada, mas em condições normais, esta pena de
morte está terminantemente proibida.
Compete ao STJ proceder à homologação de sentença estrangeira, conforme a letra
i, do inciso I, do artigo 105, da Constituição. Aliás, tal competência foi-lhe
reservada a partir da Emenda Constitucional de n.º 45/2004.
O sigilo bancário de um indivíduo pode ser quebrado por decisão
fundamentada de comissão parlamentar de inquérito.
Aos estrangeiros residentes ou não no país é garantido o direito de petição,
conforme entendimento do STF.
O princípio constitucional segundo o qual o ato administrativo visa à
proteção do interesse público ou de determinada coletividade é o da
IMPESSOALIDADE. Importante lembrar que a legalidade tem como fim respeitar
o Estado Democrático de Direito, a publicidade o fim de manter a transparência do
ato administrativo, a eficiência diz respeito aos benefícios gerados, e a moralidade,
apesar de sua complexidade retrata a eticidade dos atos do administrador em relação
ao administrado e ao Estado.
19
Os direitos fundamentais estão sujeitos a certas restrições, dentre outras, as
que seguem: DIRETAS OU IMEDIATAS - o direito de associação exige que ela
ocorra para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; LEGAIS
QUALIFICADAS - o sigilo de correspondência e das comunicações exige que a
restrição seja prevista em lei e estabelece as condições ou fins que devem ser
perseguidos pela norma legal restritiva.
OBS: Importa lembrar que se aceita na doutrina dos direitos fundamentais aquilo
que se denominou de restrições. No caso das RESTRIÇÕES DIRETAS OU
IMEDIATAS se devem compreender aquelas que constam na própria aplicabilidade
da norma constitucional, independendo de legislação complementar para se fazer
compreender; bem assim, as RESTRIÇÕES LEGAIS QUALIFICADAS são
aquelas em que a norma afirma que somente se dará a restrição por outro dispositivo
legal que se por um lado garante o sigilo da correspondência e das comunicações,
por outro deixa claro que apenas na lei, e lei que tenha uma natureza de
complementaridade e por essa razão é qualificada, tal direito poderá encontrar a sua
limitação, o que, portanto o impede de ser considerado como um direito absoluto. As
INDIRETAS E MEDIATAS são aquelas que não estão evidentes na norma e
necessitam de uma restrição superveniente em nome dos princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e proibição de excesso. Já as RESTRIÇÕES
EXPLÍCITAS estão dadas no próprio texto normativo e independem de uma
interpretação superveniente que busque, na sua aplicabilidade ao caso concreto,
encontrar, de forma velada alguma forma de restrição, o que caracterizaria a
restrição de natureza implícita.
A proposta para edição da Súmula pode ser provocada pelos
legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, conforme o
que prevê o artigo 103-A, parágrafo 2º.
A SÚMULA VINCULANTE é o meio que se permite ao Supremo
Tribunal Federal, conforme o determinado pela Emenda Constitucional de n.º45/04,
padronizar a exegese de uma determinada norma jurídica controvertida, o que
permite dentro de nosso ordenamento jurídico evitar a insegurança do sistema e/ou
uma disparidade de compreensão sobre questões fáticas assemelhadas. Desta forma,
são determinações que ocorrem sobre a compreensão das Leis, apresentando uma
eficácia irrestrita (erga omnes). Uma vez que estejam publicadas vinculam os órgãos
do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta, em todas as esferas
do poder.
Ampla maioria da doutrina, incluindo-se posição jurisprudencial do STF
considera a nossa Constituição como RÍGIDA, na medida em que ela traz as
condições que limitam e que autorizam as alterações necessárias no texto
constitucional a partir das transformações presenciadas pela própria sociedade.
Conforme o artigo 5º, inciso XLVII, ‘d’, a CF/88 NÃO ADMITE pena de
banimento, pelo fato de que o seu efeito jurídico tem uma natureza perpétua,
qualidade a qual a CF/88 também não recepcionou.
20
Poderá optar pela nacionalidade nata brasileira o filho de pai brasileiro e mãe
estrangeira que nasceu em território estrangeiro, e que mesmo não registrado em
órgão competente veio a residir permanentemente no Brasil, e que sendo maior de
idade entrou com pedido junto à Justiça competente para manifestar a sua opção pela
nacionalidade brasileira e adquiri-la em definitivo, conforme o artigo 12, inciso I,
letra ‘c’, CF/88.
Os nascidos no Brasil, de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço
de seu país, SÃO Brasileiros natos.
Conforme o §1º, inciso I, artigo 14, da CF/88, os maiores de 18 anos têm
um direito-dever em relação ao voto, quer dizer, eles são obrigados a votar.
Contudo, NÃO SÃO todos os maiores de 18 anos que sofrem esta obrigatoriedade,
pois os que são maiores de 18 anos e analfabetos, não têm esta mesma
obrigatoriedade.
Os direitos-liberdades consagrados no art. 5º da CF/88 ADMITEM
restrição pelo legislador ordinário.
2. Sobre os Três Poderes do Estado
Os magistrados podem ser postos em disponibilidade em razão do
interesse público.
A União pode praticar intervenção nos Estados, os Estados podem intervir
nos municípios e de forma muito particular e especial, a União não está
totalmente impedida de intervir em todo e qualquer município.
A Federação Brasileira prevê competência de tipo administrativo
(material), a ser exercida em comum, pelos entes federados, ou exclusivamente,
por um deles.
Ao Poder legislativo, por uma de suas casas, compete julgar o
Presidente da República e os Ministros do STF, em caso de crime DE
RESPONSABILIDADE. Conforme o art.52, inciso I, da CF/88, por crime comum
a competência, após autorização de 2/3 dos membros da Câmara dos Deputados,
será processado no STF, uma vez que os crimes de responsabilidade são
competência do Senado.
O presidente da república pode APOR VETO a projeto de lei, aprovado
no CN, com fundamento em inconstitucionalidade.
A CF não prevê possibilidade de ADIN contra lei municipal que a ofenda.
O auditor, do Tribunal de Contas da União, quando em substituição a Ministro,
terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das
demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal.
21
Não é atribuição cometida à competência privativa do Presidente da
República estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida
mobiliária dos Estados, do DF e dos Municípios, pois tal competência diz respeito
ao Senado Federal, conforme o artigo 52, IX, da CF/88.
O número de juízes na unidade jurisdicional SERÁ PROPORCIONAL à
efetiva demanda judicial e à respectiva população.
Aos juízes É VEDADO exercer, ainda que em disponibilidade, outro
cargo ou função, salvo uma de magistério.
Se o Presidente da República praticar uma infração penal comum e a
denúncia vier a ser recebida pelo STF, ficará suspenso de suas atribuições pelo prazo
de 180 dias, para o melhor andamento do processo contra ele.
Caberá aos TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS processar e julgar
originariamente os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça
Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes de responsabilidade.
Ao JUIZ FEDERAL compete processar e julgar também as causas em que
a entidade autárquica da União for interessada na condição de assistente, exceto,
entre outras, as de falência.
As causas em que a União for autora SERÃO AFORADAS na seção
judiciária onde tiver domicílio a outra parte, e quando for ré, poderão ser aforadas
na seção judiciária em que for domiciliado o autor.
São emendas consideradas SUBSTITUTIVAS as apresentadas como
sucedâneo a parte de outra proposição, quando a alterar substancial ou formalmente,
em seu conjunto; são emendas consideradas AGLUTINATIVAS as que resultam da
fusão de outras emendas, ou destas, com o texto original, por transação tendente a
aproximação dos respectivos objetos; e, são emendas consideradas
MODIFICATIVAS as que alteram a proposição sem a modificar substancialmente.
Os Tribunais Regionais Federais conforme a CF/88 são compostos de 07
juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo
Presidente da República dentre brasileiros com MAIS DE TRINTA e menos de
sessenta e cinco anos.
Conforme o artigo 60, parágrafo 5º, da CF/88 a matéria constante de proposta de
emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada NÃO PODE ser
objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Para CONCORRER em um pleito eleitoral ao cargo de Deputado Estadual
o candidato, preenchidas as demais condições de elegibilidade, deverá possuir, no
mínimo, 21 anos.
22
SE, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice, salvo
motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será declarado vago.
SE, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte de candidato a presidência,
convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação.
No caso de ficarem vagos os cargos de Presidente e Vice nos dois primeiros
anos de mandato, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga, sendo
que para não caracterizar um hiato de poder, a presidência será ocupada nesse
período pelo PRESIDENTE DA CÂMARA, ou no seu impedimento ou
impossibilidade, pelo PRESIDENTE DO SENADO ou no seu impedimento ou
impossibilidade, pelo MINISTRO PRESIDENTE DO STF.
A destituição do Procurador Geral da República, por iniciativa do Presidente da
República, deverá SER PRECEDIDA de autorização da maioria absoluta do
Senado.
COMPETE AO STF julgar mandado de segurança contra ato ilegal e
abusivo praticado pelo CNJ. O artigo 102 da Constituição Federal apresenta as três
formas de competência do Supremo Tribunal Federal (STF): o inciso I, que trata
da competência originária; o inciso II, por sua vez trata da competência ordinária; e,
finalmente, o inciso III, que diz respeito à competência extraordinária. A letra ‘r’,
do inciso I desse artigo afirma que cabe ao STF, originariamente processar e
julgar as ações contra o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), como igualmente
contra as ações do Conselho Nacional do Ministério Público.
As competências dos ESTADOS DA FEDERAÇÃO são apenas aquelas que
NÃO ESTÃO VEDADAS pelo texto constitucional. Não é o caso de se afirmar
que os estados têm competência residual, pois tal terminologia não é aceita pela
doutrina, mas sim que eles têm uma competência remanescente. É importante
lembrar que na relação com os municípios esses detêm uma competência
suplementar que não foi extensiva aos estados membros.
O CNJ É órgão do Poder Judiciário. O poder judiciário, independente e
harmônico como os outros dois poderes que formam o Estado está contemplado a
partir do artigo 92, que de forma taxativa identifica os órgãos do poder judiciário.
Com a Emenda Constitucional de n.º45, tivemos a criação do Conselho Nacional de
Justiça, que está previsto no inciso I – A do artigo 92, portanto, apesar de se
constituir em um órgão que tem como natureza de sua função fiscalizadora ser
externo, ele é parte do poder judiciário, estando, assim, correta a afirmativa da letra’
a’.
A EMENDA CONSTITUCIONAL DE N.º 45, conhecida como a emenda
que teve por objetivo realizar uma reforma no poder judiciário para aproximá-lo
mais do espaço social e que criou o CNJ, inseriu a figura da súmula vinculante,
etc., criou a figura da justiça itinerante, conforme se percebe nos textos dos
parágrafos 2º, do artigo 107, parágrafo 7º, do artigo 125, do texto constitucional,
bem assim tal emenda acrescentou a letra ‘i’, do inciso I, do artigo 105 que trata
23
da competência originária do Superior Tribunal de Justiça e que lhe autorizou a
conceder exequatur às cartas rogatórias.
A Câmara dos Deputados TEM COMPETÊNCIA para iniciativa de lei
que vise à fixação da remuneração de seus servidores, mas a matéria não tem a
obrigatoriedade de ir à sanção do presidente da República.
Considerando que nos termos dispostos no art. 133 da Constituição do
Brasil, o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo até mesmo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, é correto afirmar
que a INVIOLABILIDADE DO ESCRITÓRIO OU LOCAL DE TRABALHO
É ASSEGURADA NOS TERMOS DA LEI, não sendo vedadas, contudo, a busca
e a apreensão judicialmente decretadas, por decisão motivada, desde que realizada
na presença de representante da OAB, SALVO se esta, devidamente notificada ou
solicitada, não proceder à indicação.
Os Ministros de Estado que como delegatários do Presidente da República,
conforme a Constituição do Brasil PODEM, desde que autorizados, extinguir
cargos públicos.
SE a Medida Provisória perder eficácia por decurso de prazo ou, em caráter
expresso for rejeitada pelo Congresso Nacional, É VEDADA a sua reedição na
mesma sessão legislativa.
É caso de SESSÃO CONJUNTA a reunião da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal destinada, por exemplo, a conhecer do veto presidencial e sobre ele
deliberar.
A obrigatoriedade ou necessidade de deliberação plenária dos tribunais, no sistema
de controle de constitucionalidade brasileiro significa que somente pelo voto da
MAIORIA ABSOLUTA de seus membros ou dos membros do respectivo órgão
especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público.
A Lei Complementar exige aprovação por maioria absoluta, enquanto a lei
ordinária é aprovada por maioria simples dos membros presentes à sessão, DESDE
QUE presente a maioria absoluta dos membros de cada Casa ou de suas Comissões.
As matérias que devem ser regradas por Lei Complementar
ENCONTRAM-SE TAXATIVAMENTE indicadas no texto constitucional e,
desde que não seja assunto específico de normatização por decreto legislativo ou
resolução, o regramento de todo o resíduo competirá à lei ordinária.
As matérias reservadas à Lei Complementar NÃO SERÃO objeto de delegação do
Congresso ao Presidente da República.
24
O Município goza de CAPACIDADE de auto-organização, autogoverno e de autoadministração, integrando a Federação brasileira.
Compete ao STJ julgar os recursos especiais.
OBS.: Os recursos especiais se constituem em meio para a realização da
competência especial do STJ, conforme o inciso III, do artigo 105. É um recurso
exclusivo ao STJ e que tem como objetivo: julgar as causas decididas, em única ou
última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos estadosmembros e do DF (e territórios), quando denegatória a decisão; contrariar tratado ou
lei federal, ou negar-lhes vigência; julgar válido ato de governo local contestado em
face de lei federal; der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído
outro tribunal.
A convocação de juiz federal de 1ª instância para substituição de
desembargador do Tribunal Regional Federal É PERMITIDA, entre outros casos,
no de vaga ou de afastamento de Desembargador Federal por prazo superior a trinta
dias.
Nos termos da CF/88 e consideradas as alterações trazidas pela Emenda
Constitucional n.º 45/04, COMPETE AO STF, além de outras julgar,
originariamente, o pedido de medida cautelar das ações diretas de
inconstitucionalidade.
No que diz respeito à Emenda à CF será PROMULGADA pelas Mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
É VEDADA A REEDIÇÃO, na mesma sessão legislativa, de medida provisória
que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
A CF NÃO PODERÁ ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado
de defesa ou de estado de sítio.
Leis que disponham sobre servidores públicos da União e territórios,
seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria, são de
INICIATIVA PRIVATIVA do presidente da República.
COMPETE AO STJ PROCESSAR E JULGAR, originalmente, os
conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou
entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do DF, ou
entre as deste e da União.
O ARTIGO 103-B, DA CF/88, alterado pela Emenda Constitucional
n.º61/09, que revogou do texto os referencias de idade mínima e máxima para
nomeação é formado por 15(quinze) membros, sendo: o Presidente do STF, um
Ministro do STJ (indicado pelo respectivo tribunal), um Ministro do TST (indicado
pelo TST), um desembargador de Tribunal de Justiça (indicado pelo STF), um juiz
estadual (também indicado pelo STF), um juiz do Tribunal Regional Federal
(indicado pelo STJ), um juiz federal (igualmente indicado pelo STJ), um juiz do
Tribunal Regional do Trabalho (indicado pelo TST), um juiz do trabalho (também
indicado pelo TST), um membro do MP da União (indicação do Procurador Geral da
República), um membro do MP estadual (escolhido pelo Procurador Geral da
25
República, dentre nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição
estadual), mais dois advogados (escolhidos pelo Conselho Federal da OAB) e,
finalmente, dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada (indicados
um pela Câmara e outro pelo Senado).
É atribuição cometida à competência privativa do Presidente da República
conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessária, dos órgãos
instituídos em lei.
É atribuição cometida à competência privativa do Presidente da República
decretar o estado de defesa e o estado de sítio e decretar e executar a intervenção
federal.
3. OUTROS TEMAS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
O sistema de freios e contrapesos, os checks and balances dos americanos,
preconiza que o poder deve conter o poder. A estatística, entre 1998 e 1998,
demonstra que a atividade do Parlamento brasileiro foi bastante intensa se
comparada ao desempenho das tarefas à época concretizadas pelos Poderes
Executivo e Judiciário. Finalmente, o princípio da separação de Poderes, por ser
cláusula pétrea, não pode ser objeto de proposta de emenda constitucional. Logo,
não há que cogitar, sequer, a hipótese do item III, afinal, tal princípio não pode ser
reformulado.
A criação dos Territórios e a sua transformação em estado são reguladas
por meio de EMENDA CONSTITUCIONAL.
A União é pessoa jurídica de direito público interno com capacidade
política e ora se manifeste em nome próprio, ora se manifesta em nome da
Federação.
A Federação Brasileira é caracterizada como uma Descentralização
político-administrativa constitucionalmente prevista.
NÃO HÁ HIERARQUIA entre os entes da Federação, podendo-se
reconhecer preponderância de interesse mais abrangente.
OBS.: Não há hierarquia entre os entes federativos. Cada qual atua em seu raio de
competência, fixado pela CF. Como a Federação é uma unidade dentro da
diversidade existem questões de notória abrangência, como a devastação da floresta
amazônica, a transposição do Rio São Francisco e a seca no nordeste e a estiagem no
sudeste, que repercutem no País como um todo, independentemente do lugar onde
tenham sido deflagradas. Assim, o interesse maior deve preponderar em nome do
equilíbrio federativo.
No exercício da Competência legislativa concorrente os estados-membros
PODERÃO EDITAR normas gerais e específicas, caso inexista lei da União
fixando normas gerais.
26
São IMPRESCRITÍVEIS os ilícitos praticados por agente, servidor ou não, que
causem prejuízos ao erário, conforme o inciso XIII, artigo 37, da CF/88, redação
dada a partir da Emenda Constitucional n.º 19/98.
Competem à União, em território federal, os impostos estaduais e, se o
território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos
municipais.
É VEDADO à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do
DF ou dos Municípios.
Os estados-membros podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou
desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou
territórios federais, mediante aprovação da população diretamente interessada,
através de plebiscito, e do CN, por lei complementar.
O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só
turno de discussão e votação e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora
o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.
Conforme o § 2º, do artigo 18, da CF/88, os territórios federais integram
a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao estado de
origem serão reguladas em lei complementar.
A CF/88, ao disciplinar a investidura em cargo e emprego públicos
determina que A LEI RESERVARÁ percentual dos cargos e empregos públicos
para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.
Declarando o Supremo Tribunal Federal, incidentalmente, a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal em face da Constituição do
Brasil, caberá ao Senado Federal SUSPENDER A EXECUÇÃO da lei, total ou
parcialmente, conforme o caso, desde que a decisão do Supremo Tribunal Federal
seja definitiva.
Os estados-membros poderão, mediante lei complementar, instituir
regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por
agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento
e a execução de funções públicas de interesse comum.
27
28
Prof. Cristiano Souza
1. Dos Sujeitos no Direito Internacional
Sujeitos Clássicos
Estados
Organizações Internacionais
Sujeitos Modernos
a)
b)
c)
d)
Indivíduo
Beligerantes
Insurgentes
Movimento
de
libertação nacional
Atores na sociedade
internacional
a) Empresas
transnacionais
b) Organização Não
governamental
(ONGs).
c) Cruz Vermelha
Teoria do Dualismo e Monismo
DUALISMO
02 ordens jurídicas diferentes e
independentes entre si.
 01 ordem jur. Internacional e 01 ordem
jur. Nacional.
 Impossibilidade de conflito entre Dir.
Internacional e Dir. Interno.
 Teoria da Incorporação: precisa de
diploma legal que incorpore o
conteúdo internacional.
Dualismo
Dualismo Radical
Moderado
Necessidade de lei
Exige apenas a
interna incorporadora da
ratificação do Chefe
norma internacional
do Executivo com a
aprovação prévia do
Congresso Nacional.





MONISMO
01 só ordem jurídica
01 ordem jurídica com normas
internacionais e internas.
Possibilidade de conflito entre norma
internacional e interna.
Não precisa de diploma legal de
incorporação.
Monismo
Internacional
O dir. internacional
pretere ao dir. interno.
Teoria adotada no Dir.
Internacional
Monismo Nacional
O dir. interno pretere ao
dir. internacional.
Teoria aplicada por
grande maioria dos
Estados.
Fontes do Direito Internacional Público


Fontes Materiais
Motivos ou fatos que induzem ao
surgimento de normas jurídicas.
Serve como fundamento filosófico,
político, sociológico para a criação da
norma.


29
Fontes Formais
É à maneira de exteriorização da
pretensão dos Estados.
Manifesta-se no processo de elaboração
das normas
Fontes Formais do Direito Internacional
Fontes do Art. 38 do Estatuto da Corte
Internacional de Justiça
 Tratados/Convenções
 Costumes
 Princípios gerais do direito
Meios Auxiliares:
a) Jurisprudência
b) Doutrina
c) Facultativo a equidade (ex aequo et
bono)”se as partes assim concordarem”
Demais Fontes





Equidade e analogia (controverso)
Atos unilaterais dos Estados
Atos
unilaterais
de
Org.
Internacionais
Jus Cogens
Soft Law
Tratados: é o gênero que expressa um acordo de vontades de forma escrita
elaborado por Estados e Organizações Internacionais com o objetivo de
regulamentar tema de interesse comum no âmbito do direito internacional com
certa obrigatoriedade entre as partes.
A convenção de Viena de 1969 é o diploma legal que regulamenta o direito
dos tratados definindo alguns conceitos, tais como:

Tratado= declaração de vontade indicando convergência
entre as partes

Convenção: é um tratado multilateral que dita normas
gerais e obrigatórias para os signatários dos tratados..
OBS: A Convenção de Viena de 1986 tratou da matéria referente aos tratados de
Estados x Organizações Internacionais.
Fases da internacionalização do Tratado no direito interno
Fases
0 - Negociação
1 - Assinatura
Objetivos
Debater e Elaborar em conjunto o texto do tratado
Encerramento das negociações com a adesão ao
texto.
2 - Autorização do
Poder Legislativo =
CN
3 - Ratificação
Deliberação se o tratado não afronta a C.F.
No caso de autorização, o C.N. expedirá um
DECRETO LEGISLATIVO de aprovação.
É o momento em que o Estado formalmente se
vincula ao tratado. (Estado-Estado)
Efeito Ex tunc até a assinatura.
Tipos de ratificação:
a) Trocas de instrumentos
b) Depósitos de instrumentos
c) Notificação ao outro Estado
Mediante DECRETO EXECUTIVO o Presidente
dá executoriedade ao Tratado
Somente após a publicação o tratado passa a ser
obrigatório à população. (tratado-população)
4 - Promulgação
5 - Publicação no
D.O.U.
30
Envolvidos nessa fase
Nessas duas fases podem
participar:
a) Ch. Executivo
b) Min.
Rel.
Exteriores
c) Agente
Diplomático
credenciado
com
plenos
poderes
Competência exclusiva do
C.N. conforme art. 49, I,
CF/88.
No Brasil, é ato privativo
do Presidente (único
legitimado)
Presidente da República
2. Hierarquia dos Tratados e legislação
brasileira
Após o enfrentamento dessa matéria o STF já pacificou esse tema na
seguinte forma:

Tratados em Geral: tratados equivalem a lei ordinária e
submetidos ao critério cronológico e da especialidade =
Status infraconstitucional = Lei Ordinária.

Tratados de Direito Humanos: O STF por maioria vem
entendendo que tratados de Direito Humanos possuem status
de supralegalidade. No entanto, quando aprovados
conforme o procedimento do art. 5º, §3º da CF/88 terá status
de Emenda Constitucional.
3. Dos Sujeitos de Direito Internacional
O Estado
No conceito clássico do doutrinador Francisco Rezek “O Estado,
personalidade originária de direito internacional público, ostenta três elementos
conjugados: uma base territorial, uma comunidade humana estabelecida sobre essa
área e, uma forma de governo não subordinado a qualquer autoridade exterior”.
Os elementos do Estado são apenas três: território, povo e governo
soberano. O reconhecimento dos outros Estados não é elemento do Estado.
Jurisdição estatal e imunidades
No entanto, o Estado exerce jurisdição estatal sobre seu território de forma
geral e exclusiva. Mas, no que tange a competência, esta não é absoluta, pois há
casos em que o ente estatal não exerce sua jurisdição sobre certas pessoas, bens e
áreas, como os privilégios e imunidades gozados por Estados, Organismos
Internacionais e autoridades como diplomatas.
Quanto às imunidades separamos em tópicos a seguir:

Imunidade do Estado Estrangeiro: A atuação do ente
estatal no exterior está diretamente relacionada ao tipo de
solução dada no caso de controvérsia que envolva um
Estado estrangeiro. Sobre esse assunto temos duas teorias:
a) Teoria Clássica: par
judicium/imperium
31
in
parem
nom
habet
- para esta teoria o Estado estrangeiro não poderia ser julgado pelas autoridades de
outro Estado contra a sua vontade, salvo se renunciasse a sua imunidade. É um tipo
de imunidade absoluta com princípio par in parem nom habet judicium/imperium
que significa que “iguais não podem julgar iguais”.
b) Teoria Moderna: atos de império e atos de gestão
- Já para a teoria moderna os Estados estrangeiros podem ser obrigados a responder
por seus atos em outros Estados dentro de certas condições, por isso a teoria
moderna separa os atos em dois tipos:
b.1) Atos de império: é a prática de atos ligados à soberania. Ex: ofensivas
militares, concessão ou denegação de visto, admissão de estrangeiro, ingresso e
deportação.
b.2) Atos de gestão: são os atos em que o Estado se equipara ao particular, não
havendo imunidade de jurisdição. Ex: aquisição de bens móveis e imóveis,
contratação de empregados, responsabilidade civil.

Imunidade de Organizações Internacionais: quanto às
organizações internacionais as imunidades são estabelecidas
dentro de seus atos constitutivos ou por tratado especifico
com os Estados, assim trata-se de direito convencional.
OBS: Cabe salientar que, ao contrário do que se observa, no tocante às organizações
internacionais à imunidade de jurisdição do Estado é meramente costumeira, não
havendo ainda tratados firmados sobre essa matéria.

Imunidade de Execução: embora o STF já tenha se
manifestado quanto à relativização da imunidade de
jurisdição quanto ao processo de conhecimento,
diferentemente vem decidindo nos processos de execução,
agindo com mais cautela e prudência. Sendo assim,
analisando a doutrina e os recentes julgados da suprema
corte, elencamos as diferentes formas de executar um
Estado estrangeiro: 1) pagamento voluntário pelo Estado; 2)
negociação por vias diplomáticas pelo Min. Das Relações
Exteriores; 3) Carta rogatória; 4) execução de bens não
afetos aos serviços diplomáticos e consulares; 5) renúncia à
imunidade de execução pelo Estado estrangeiro.
Órgãos do Estado nas Relações Internacionais
Os órgãos do Estado nas relações internacionais são os indivíduos
encarregados de representar os Estados, que são pessoas jurídicas, no campo de
relacionamento externo.Cabe salientar a diferença quanto ao modo de admissão do
Embaixador e do Cônsul no Estado acreditado (quem recebe).
32

Direito de Legação: é a prerrogativa de enviar e de receber
agentes diplomáticos. Esse direito de legação é suspenso
com a guerra ou rompimento das relações diplomáticas

Agréement: (do francês “concordância ou anuência) é ato
discricionário pelo qual o Estado acreditado aceita a
indicação do Embaixador estrangeiro em seu país. Assim é
preciso requerer o Agréement. O processo de concessão é
secreto e o Estado que denega não necessita explicar as
razoes da recusa. (art. 4º da Convenção de Viena de 1961)

Aprovação pelo Senado Federal: além Agréement, a
indicação do Embaixador precisa ser aprovada pelo Senado
Federal por voto secreto, após arguição secreta conforme
art. 52, IV, CF/88.

Carta Patente: é o documento que materializa a nomeação
do Cônsul emitida pelo Estado que o indica.

Exequatur: é a autorização do Estado acreditado (quem
recebe) para que o Cônsul possa desempenhar o seu
exercício em seu território. Via de regra, não exige
formalidades. (art. 12, §1º, Convenção de Viena de 1963)
As Organizações Internacionais (Intergovernamental)
As organizações intergovernamentais são entidades criadas e compostas
pelos Estados através de tratados, adquirindo personalidade jurídica a partir de seu
funcionamento. Essa personalidade é chamada de derivada, ao passo que os
Estados têm personalidade originária. Sendo assim, essas organizações podem
celebrar tratado atuando como sujeitos de direito independente da vontade de seus
Estados-Membros.
OBS: não confundir organizações intergovernamentais com as ONGs que são entes
privados com personalidade jurídica de direito interno não podendo celebrar
tratados.
4. Nacionalidade
A nacionalidade é o vínculo jurídico-político que une uma pessoa e um Estado.
Entretanto, nacionalidade não se confunde com cidadania (exercício dos direitos
políticos). Pois, a cidadania pressupõe a nacionalidade.
33
Tipos de Nacionalidade
Originária/Primária
Secundária/Adquirida
Depende de manifestação de vontade da pessoa
Jus solis
Jus sanguinis
humana e concordância do Estado.
Critério territorial.
Depende da
Chamada de Naturalização.
Não depende da
nacionalidade dos
Ato soberano do Estado.
nacionalidade dos
ascendentes.
A pessoa tem mera expectativa de direito.
ascendentes.
O Brasil não adota o casamento como critério
de atribuição de nacionalidade secundaria,
O Brasil adota os dois sistemas.
apenas confere uma diminuição no prazo
mínimo de residência para fazer o requerimento.
Art. 12. São brasileiros:
Art. 12. São brasileiros:
Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
I - natos:
II - naturalizados:
a) os nascidos na
b) os nascidos no
Estrangeiros de Língua Portuguesa
República Federativa do estrangeiro, de pai
a) os que, na forma da lei, adquiram a
Brasil, ainda que de pais brasileiro ou mãe
nacionalidade brasileira, exigidas aos
estrangeiros, desde que
brasileira, desde que
originários de países de língua portuguesa
estes não estejam a
qualquer deles esteja a
apenas residência por um ano ininterrupto e
serviço de seu país;
serviço da República
idoneidade moral;
Federativa do Brasil;
Estrangeiro de qualquer nacionalidade
c) os nascidos no b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade,
estrangeiro
de
pai residentes na República Federativa do Brasil há
brasileiro ou de mãe mais de quinze anos ininterruptos e sem
brasileira, desde que condenação penal, desde que requeiram a
sejam registrados em nacionalidade brasileira.
repartição
brasileira
competente ou venham a
residir na República
Federativa do Brasil e
optem, em qualquer
tempo, depois de atingida Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80)
a
maioridade,
pela
nacionalidade brasileira;
Embora os naturalizados tenham direitos e garantias, ambos, previstos pela CF/88,
também, em sentido contrário, apresentam restrições e/ou procedimentos
diferenciados em determinados casos, tais como:

Proibição de acesso a determinados cargos públicos e
vedação de participação do Conselho da República (art.
12,§3º c/c art. 89, VII, CF/88).

Possibilidade de cancelamento judicial da naturalização (art.
12, §4º, I, CF/88).

Possibilidade de extradição em caso de crime comum
praticado antes da naturalização ou comprovado
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5º, LI,
CF/88).

Restrições às atividades em empresas de telecomunicações
(art. 222, CF/88).
34
5. Condição jurídica do Estrangeiro
Deportação
É o ato discricionário pelo qual o Estado de ofício retira
compulsoriamente de seu território um estrangeiro que entrou ou permanece de
forma irregular.Não é permitida a deportação quando configurar extradição
inadmitida pela lei brasileira. Assim, nos casos em que o estrangeiro é perseguido
por crime político ou crime não tipificado no Brasil ou sofrer pena não permitida
pelo direito brasileiro.Não sendo exequível a deportação ou quando existirem
indícios sérios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-á a
sua expulsão. Ainda, o fato de o estrangeiro possuir cônjuge ou filho brasileiro não
impede a sua deportação.
Expulsão
É o ato pelo qual o Estado retira o estrangeiro que, de qualquer forma,
atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou
moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à
conveniência e aos interesses nacionais. É passível, também, de expulsão o
estrangeiro que: a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no
Brasil; b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se
retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a
deportação; c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou d) desrespeitar
proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.
Trata-se de ato discricionário (Decreto) de competência do Presidente da
República após o processo administrativo realizado dentro do Ministério da Justiça
obrigando o estrangeiro a sair do território nacional e proibir o seu retorno. O
estrangeiro só poderá retornar ao Brasil caso o decreto de expulsão seja revogado
por meio de outro decreto. Reingressar o estrangeiro no território nacional sem a
revogação da expulsão é crime previsto no art. 338 do CP.
Ainda, há casos específicos em que não se procederá a expulsão conforme o
art. 75 do Estatuto do Estrangeiro quando o estrangeiro tiver: a) Cônjuge brasileiro
do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o
casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos; ou b) filho brasileiro que,
comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente.
Extradição
A extradição é o ato de cooperação internacional pelo qual um Estado
entrega a outro Estado a pessoa que tenha violado as leis deste Estado e para que
neste responda pelo ilícito que cometeu. Deverá haver um Tratado ou Promessa de
Reciprocidade com o Estado solicitante para a concessão da medida. Contudo, é
35
possível a extradição tanto na fase processual como após a condenação ou, ainda,
diante de mera ordem de prisão. Não havendo tratado ou promessa de reciprocidade
inviável o exame do pedido de extradição.
Pelo princípio da identidade ou dupla tipicidade o ato delituoso em que
se baseia o pedido extraditório deve ser considerado ilícito em ambos os Estados. Já
pelo principio da especialidade somente será deferida a extradição para que o
extraditando seja processado ou julgado pelos fatos constantes no pedido de
extradição.
OBS: No Brasil, não se concede extradição de estrangeiro por crimes políticos ou de
opinião, assim, como também nos casos sujeitos a tribunal de exceção.
OBS: o fato de o estrangeiro ser casado com brasileiro ou possuir filhos brasileiros
não impede sua extradição, pois essa proteção é somente para o caso de expulsão.
Durante o processo de extradição a defesa é meramente delibatória ou
contenciosa limitada, pois só poderá versar sobre a identidade da pessoa reclamada,
defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição.
Quando a obrigatoriedade de extradição em recente julgamento do italiano
Cesare Battisti o STF manifestou-se no sentido de que “cabe ao judiciário (STF)
autorizar a extradição e ao chefe do executivo (PR) de forma discricionária
decidir sobre a entrega ou não do extraditando ao Estado solicitante”.
6. Direito Internacional Privado
1. Aplicação da lei no espaço
A norma de direito internacional privado indica qual o preceito nacional ou
internacional aplicável à solução de um conflito de leis no espaço. Por isso, é
chamada de norma indireta ou indicativa.
É a lex fori (lei do Estado) apontada que será aplicada à solução da relação
em conexão internacional. Assim, é o próprio ordenamento jurídico do Estado que
indica o preceito, nacional ou estrangeiro, que regulará a matéria em conexão.
36
RESUMO DA LIND
o
Art. 7o A lei do país em que
DOMICILIADA a pessoa
determina as regras sobre:
 o
começo
e o fim
da
personali
dade,
 o nome,
 a
capacida
de e
 os
direitos
de
família.
Art. 8o Para qualificar os
BENS e regular as relações
a eles concernentes, aplicarse-á a:
 lei
do
país em
que
estivere
m
situados.
(os bens)
Art. 9o Para qualificar e
reger as OBRIGAÇÕES,
aplicar-se-á a:
 lei do país
em que se
constituirem
.
§ 1 Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei
brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às
formalidades da celebração.
§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante
autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os
nubentes.
§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de
invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio
conjugal.
§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei
do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for
diverso, a do primeiro domicílio conjugal.
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode,
mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no
ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao
mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens,
respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao
competente registro.
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os
cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois
de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido
antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a
homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as
condições estabelecidas para a eficácia das sentenças
estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma
de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do
interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação
de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de
que passem a produzir todos os efeitos legais.
§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família
estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o
do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á
domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se
encontre.
§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o
proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se
destinarem a transporte para outros lugares.
§ 2o O penhor (sobre bem móvel) regula-se pela lei do
domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa
apenhada.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e
dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas
as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos
extrínsecos do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida
no lugar em que residir o proponente. (quem propõe)
37
Art. 10. A sucessão por
morte ou por ausência
obedece à lei do:
 país em
que
domicili
ado
o
defunto
ou
o
desapare
cido,
qualquer
que seja
a
natureza
e
a
situação
dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de (pessoas) estrangeiros, situados no
País (Brasil), será regulada pela lei brasileira em benefício do
cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente,
sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de
cujus.
§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a
capacidade para suceder.
7. Direito processual civil internacional
Em regra, a aplicação da norma estrangeira em outro Estado é possível
sendo regulada pela lex fori. Mas, tratando-se de verificação e prova do direito
estrangeiro o juiz não é obrigado a conhecer o Direito de outro Estado, mas pode
aplicar a norma estrangeira de ofício. O juiz pode também exigir da parte prova da
vigência e do teor da norma estrangeira e esse processo de verificação de prova do
direito estrangeiro rege-se pela lex fori. No entanto, caso não seja possível a
verificação do direito estrangeiro, a principal alternativa é a aplicação da lex fori.
Porém, há exceções a aplicação do direito estrangeiro nos seguintes casos: Soberania
nacional; Ordem pública; Bons costumes; Fraude à lei; Instituição desconhecida
(salvo adaptação); Lei imperfeita.
Competência Concorrente
 Não exclui a possibilidade de o processo correr em
foro estrangeiro.
 Não pode ser afastada pela vontade das partes.
 Quando o réu for domiciliado no Brasil.
 Quando aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
 Quando a ação se originar de fato ocorrido ou ato
praticado no Brasil.
 Quando o réu não tiver domicílio nem residência no
Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do
autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação
será proposta em qualquer foro.
38
Competência Exclusiva
 Exclui a possibilidade de o processo
correr em foro estrangeiro.
 Exclui a possibilidade de homologação de
sentença estrangeira na matéria.
 Ações relativas a imóveis situados no
Brasil.
 Inventário e partilha de bens, situados no
Brasil, ainda que o autor da herança
seja estrangeiro e tenha residido fora
do território nacional.
8. Cartas rogatórias
É meio de cooperação judiciária internacional regulado pelo direito interno dos
Estados e por Tradados. As cartas rogatórias são regidas pela norma do Estado
rogado (locus regit actum) quanto a forma de execução. Existem dois tipos de
cartas rogatórias: ativas e passivas.











Carta rogatória ativa
Deverão obedecer, quanto à
admissibilidade e modo de
cumprimento, ao disposto em
tratado.
Na falta de tratado, deverão ser
remetidas à autoridade judiciária
estrangeira por via diplomática ou
por meio das autoridades centrais.
Deverão ser traduzidas para a
língua do país em que o ato será
praticado.
Devem obedecer aos requisitos dos
artigos 202, 203 e 338 do CPC.
Podem ser expedidas por meio
eletrônico,
com
assinatura
eletrônica do juiz, mas não podem
ser transmitidas por telegrama,
radiograma ou telefone.
Devem indicar o juízo de origem.
Só podem emanar de órgãos do
Judiciário.
Não é possível a emissão de carta
rogatória com o objetivo de obter
informações a respeito de bens
localizados no exterior
O objeto da rogatória deve ser
lícito.
Suspendem
o processo nas
hipóteses dos artigos 338, caput, e
265, IV, "b", do CPC.
O cumprimento da rogatória ativa
no Estado rogado obedecerá à
norma processual deste.
Carta rogatória passiva
 Requerem o exequatur do STJ.
 Devem observar a lei do Estado
rogado quanto ao objeto das
diligências.
 O exame da rogatória configura
mero juízo de delibação: não há
exame do mérito.
 Devem estar traduzidas para a
língua portuguesa.
 Dispensam
procuração
de
patrono da parte autora.
 Não devem violar a soberania
nacional e a ordem pública.
 Devem ser autênticas.
 Não serão cumpridas em
hipóteses
de
competência
exclusiva
do
Judiciário
brasileiro.
 Não serão cumpridas quando
implicarem ato executório.
 Serão cumpridas pela Justiça
Federal.
 A concessão do exequatur não
implica o reconhecimento da
competência da autoridade
judiciária requerente nem no
compromisso de homologar a
sentença que resulte do processo
que gerou a rogatória.
Homologação de sentença estrangeira

Competência para
homologar



Requisitos gerais




Superior Tribunal de Justiça (STJ)
haver sido proferida por juiz competente;
terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à
revelia;
ter passado em julgado e estar revestida das formalidades
necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;
estar traduzida por intérprete autorizado (tradutor oficial ou
juramentado no Brasil);
estar autenticada por autoridade consular brasileiro;
ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
não ofender a soberania nacional, a ordem pública e os bons
costumes.
39
Requisitos da petição
inicial



Competência para a
execução
exigências dos artigos 282 e 283 do CPC;
certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença
estrangeira;
todos os documentos devidamente traduzidos por tradutor oficial
ou juramentado e legalizados por autoridade consular brasileira.
 Justiça Federal.
2. Mercosul
O Mercado Comum do Sul é um processo de integração econômica entre
Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai constituído pelo Tratado de Assunção em
1991.


Tratado de Assunção/1991: nasce o Mercosul.
Protocolo de Brasília/1991: cria o Tribunal Arbitral
Ad Hoc e a arbitragem. (revogado)
 Protocolo de Ouro Preto/1994: confere personalidade
jurídica ao Mercosul.
 Protocolo de Olivos/2002: cria o Tribunal Arbitral
Permanente de Revisão do Mercosul.
 Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul
em 2007.
Os processos de integração entre Estados classificam-se segundo o grau de
profundidade dos vínculos que se criam entre os Estados - partes. Assim, temos:
a) Zona de Preferência Tarifária: que assegura níveis tarifários
preferenciais para o conjunto de países que pertencem à Zona.
b) Zona de Livre Comércio (ZLC): que consiste na eliminação das
barreiras tarifárias e não-tarifárias que incidem sobre o comércio
entre dois ou mais países.
c) União Aduaneira: que é uma ZLC dotada também de uma Tarifa
Externa Comum (TEC), ou seja, um único conjunto de tarifas
para as importações provenientes de países não-pertencentes ao
bloco.
d) Mercado Comum: em que circulam livremente não só bens, mas
também serviços e os fatores de produção - capitais e mão-deobra. O Mercado Comum pressupõe ainda a coordenação de
políticas macroeconômicas.
O MERCOSUL é, desde 1º de janeiro de 1995, uma União Aduaneira. ou
melhor, é um projeto de construção de um Mercado Comum cuja execução se
encontra na fase de União Aduaneira. É um esquema intergovernamental, ainda
regulado nos moldes do direito internacional clássico, por isso, não há
supranacionalidade, e suas decisões são aprovadas por consenso entre seus
membros.
40
Prof. Gustavo Santanna
1. Atos Administrativos
Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da
Administração Pública, ou de quem lhe faça as vezes, que produz efeitos jurídicos,
no exercício de suas prerrogativas, com o fim de atender ao interesse público.
Obrigar, extinguir, proibir, certificar, opinar, declarar ou alterar são alguns dos
efeitos que um ato administrativo pode gerar.
Atributos dos atos administrativos.
Presunção de legitimidade ou legalidade: todos os atos administrativos
presumem-se legais, até prova em contrário (a presunção é relativa – juris tantun).
Isso porque, por força do princípio da legalidade, todos os atos da administração
devem ter fundamento legal.
Imperatividade ou coercibilidade: significa que os atos administrativos se
impõem a terceiros, independentemente da concordância ou consentimento destes.
Não está presente em todos os atos (pareceres, relatórios, laudos), mas tão-somente
naqueles que impõem obrigações ou restrição ao administrado.
Autoexecutoriedade ou executoriedade: a Administração Pública não
precisa socorrer-se do Poder Judiciário para por em execução o ato expedido: ela
própria executa materialmente o ato. Equivale aos meios diretos de coerção. Para
estar presente em um ato deve ser prevista expressamente em lei, ou ainda, quando
se trate de situações de urgência.
Exigibilidade: atributo do ato administrativo do qual o Estado, no exercício
da função pública, pode exigir do particular o cumprimento, observância, das
obrigações que impôs, correspondendo aos meios indiretos de coerção.
Tipicidade: atributo pelo quais os atos devem corresponder a figuras típicas
definidas previamente em lei.
Requisitos dos atos administrativos:
Competência: de exercício obrigatório, é o requisito atribuído pela lei aos
órgãos ou agentes públicos para a prática do ato administrativo. É imprescritível,
imodificável e irrenunciável, podendo, porém ser objeto de delegação e avocação.
41
Forma: meio pelo qual o ato é exteriorizado, corporificado, externalizando.
Enquanto as formas dizem respeito à própria declaração de vontade, as formalidades
referem-se as solenidades, procedimentos ou pressupostos intermediários
indispensáveis para a formação da declaração – concepção ampla.
Finalidade: o fim buscado por todo ato administrativo é o interesse
público, o interesse da coletividade. Tem-se também como efeito jurídico mediato
de todo ato administrativo.
Objeto: confunde-se com o próprio conteúdo do ato administrativo. É a
alteração que o ato produz no mundo jurídico. Équivale ao efeito jurídico imediato
provocado pelo ato.
Motivo: é o pressuposto (causa) fático e jurídico que serve de fundamento
para o ato. São as razões de fato e direito que embasam a prática do ato
administrativo.
Teoria dos motivos determinantes:
Para esta teoria os motivos alegados devem guardar compatibilidade com a
situação fática que o gerou. Quando a Administração declara (ainda que não fosse
necessário) o motivo para a prática de um ato, este motivo fica vinculado ao ato,
devendo ser congruente com a realidade. Caso os motivos expostos sejam falsos ou
até mesmo inexistentes, o ato administrativo restará nulo, ainda que deles
prescindisse, uma vez que os motivos passam a ser determinantes para a validade do
ato administrativo. Assim, quando a Administração Pública motiva um ato, mesmo
que a lei não exija tal motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros,
reais. Por óbvio, se a lei exigir a motivação, esta deverá ser exarada em
conformidade com a realidade.
Se inexistir o motivo (ou o motivo for falso), ou se dele o administrador extrair
consequências incompatíveis com o direito aplicado, o ato será nulo por violação da
legalidade.
Quanto as formas de extinção, duas são as mais questionadas:
Revogação: ocorre quando o ato é extinto por razões de conveniência e
oportunidade (mérito administrativo). É a retirada de ato válido e eficaz, mas que
acabou por se tornar inoportuno ou inconveniente, operando efeitos somente a partir
da sua revogação (efeitos ex nunc). Somente a autoridade que produziu o ato pode
revogá-lo. É ato discricionário.
Anulação: ocorre quando o ato é praticado em desconformidade com a lei,
ou seja, há vício de legalidade. Pode ser feita tanto pela própria administração
pública, como pelo Poder Judiciário. Súmula 473 pelo Supremo Tribunal Federal: a
administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os
tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-lo por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial.
42
2. Poderes administrativos
Poder regulamentar: é o poder conferido aos chefes do Poder Executivo
(Presidente da República, Governadores e Prefeitos) para expedirem decretos e
regulamentos destinados a oferecer fiel execução à lei.
Poder normativo: também utilizado para dar fiel execução, explicar a lei,
contudo é exercido por outras autoridades que não os Chefes do Poder Executivo,
como ministros, secretários (através de portarias), Agências Reguladoras (por meio
de instruções normativas), conselhos (via resoluções), etc.
Poder hierárquico: é o poder que possui a Administração Pública de
organizar-se, estruturar-se, distribuindo funções entre os diversos órgãos que a
compõem, criando entre eles uma relação de coordenação e subordinação.
Poder disciplinar: conferido à Administração Pública de apurar infrações e
impor penalidades aos seus agentes e demais pessoas sujeitas à disciplina
administrativa, em razão de prática de infrações funcionais (disciplinares).
Poder discricionário: a Administração Pública, por sua posição mais favorável, em
determinadas ocasiões, possui certa liberdade para decidir no caso concreto, diante
da multiplicidade dos fatos administrativos, a melhor maneira de satisfazer a
finalidade da lei.
Poder vinculado: é aquele ao qual a lei confere uma única solução jurídica
válida para a prática de um ato. A execução de um ato administrativo está
inteiramente definida na lei, sendo validamente possível somente uma forma de
proceder.
Poder de polícia: decorre da necessidade de se impor limites, freios,
restrições ao exercício de direitos individuais, condicionando-os, em prol do bem
estar da coletividade e do próprio Estado.
3. Entidades da Administração Indireta







Características comuns:
Possuem personalidade jurídica própria;
Dependem de lei específica para sua formação;
Têm autonomia administrativa e financeira. Algumas podem até possuir
autonomia orçamentária;
Não possuem autonomia política;
Estão sujeitas à tutela (também conhecido como controle finalístico ou
supervisão ministerial);
Estão sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas;
Ficam vinculadas ao Ente Político que lhes deu origem;
43



São dotadas de patrimônio próprio;
Possuem dirigentes próprios;
Ficam responsáveis pela titularidade e execução dos serviços.
4. Autarquias








Características:
Possuem personalidade jurídica de Direito Público;
São criadas por lei específica (artigo 37, XIX da Constituição Federal);
Realizam licitação e seus contratos são administrativos;
Seus agentes são servidores públicos (regidos por um estatuto – estatutários);
Executam atividade típica de Administração Pública;
A responsabilidade civil decorre do artigo 37, §6º da Constituição Federal;
Possuem os mesmo privilégios processuais conferidos à Fazenda Pública como
prazos processuais diferenciados, pagamento por precatório, execução fiscal de
seus créditos pela Lei nº 6.830/80, concessão de liminares respeitando a Lei
9.494/97, dentre outros;
Gozam de imunidade tributária referente ao seu patrimônio, renda ou serviços
vinculados à sua finalidade (art. 150, §2º, da Constituição Federal).
5. Agências Reguladoras
As Agências Reguladoras aparecem como Autarquias sob regime especial,
logo parte-se do pressuposto que possuem todas as características atribuídas às
Autarquias, agregando-se, no entanto, outras.
Os Conselheiros e Diretores possuem mandato fixo, o que impede a
demissão ad nutum, uma vez que somente perderão o mandato em caso de renúncia,
de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo
disciplinar, sendo que a lei de criação da Agência poderá prever outras condições
para a perda do mandato, fato este que garante maior autonomia administrativa
perante o Poder Executivo. Além de maior autonomia administrativa, as Agências
Reguladoras possuem também maior autonomia financeira em comparação às
Autarquias.
Além de maior autonomia administrativa e financeira, as Agências possuem
amplo poder normativo expedindo resoluções, com o objetivo de
regular/regulamentar a sua área de atuação, além de possuir, também, amplo poder
decisório (entre os agentes econômicos que atuam no setor e entre eles e os
consumidores) e fiscalizador (incluindo-se aí a aplicação de sanções
administrativas).
6. Fundações
Existem fundações não-governamentais (criadas e mantidas pela iniciativa
privada) e fundações governamentais/estatais (criadas e mantidas pelas pessoas
44
políticas). Contudo, em ambas, a finalidade é sempre social (pesquisa, educação,
cultura, ensino, médica, etc.), não lucrativa. No que tange às Fundações Estatais, ou
Públicas ou Governamentais, estas podem ser instituídas como fundação com
natureza jurídica de direito público ou privado.
As Fundações com personalidade jurídica de direito público possuem as
mesmas características das Autarquias, (como a criação por lei, sujeição às normas
de direito público, privilégios processuais, etc.). São conhecidas como Autarquias
Fundacionais ou Fundações Autárquicas.
As que ostentam a personalidade jurídica de direito privado ficam
submetidas a um regime híbrido (ora incidindo normas de direito público ora
incidindo normas de direito privado), como por exemplo: sua criação é autorizada
por lei específica (norma de direito público), mas a personalidade jurídica adquirida
com a inscrição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (norma de direito privado).
Seus agentes prestam concurso público (norma de direito público), mas serão
regidos pela CLT (norma de direito privado).
7. Agências Executivas
As Agências Executivas, com previsão na Constituição Federal no art. 37,
§8º, são instituídas sob a forma de autarquias, fundações ou órgãos e corresponde
em verdade a uma qualificação, um título, conferida à autarquia ou fundação que
celebre contrato de gestão, concedendo-se, assim, maior autonomia de gestão.
8. Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista - Semelhanças
Possuem personalidade jurídica de direito privado, cuja criação é autorizada
por lei. Podem prestar serviço público (neste caso prevalecem as normas de direito
público como imunidade tributária, bens públicos, responsabilidade civil objetiva do
art. 37, §6º, da Constituição Federal, etc.) ou explorar atividade econômica (neste
caso prevalecem as normas de direito privado, art. 173, §1º, II, da Constituição
Federal). Os bens são submetidos ao regime jurídico privado, salvo se direcionados
a prestação de serviço público, caso em que incidiram as características de direito
público
(inalienabilidade,
impenhorabilidade,
não-onerabilidade
e
imprescritibilidade).
Estão sujeitas ao controle Estatal, inclusive pelo Tribunal de Contas.
Realizam concurso público, mas seus agentes são empregados públicos (celetistas) e
não estatutários (servidores públicos). Possuem dirigentes e patrimônio próprio,
liberdade financeira e administrativa. Realizam licitação pública, para atividades
meio, ainda que de forma simplificada. Não possuem privilégios processuais e
também não se aplicam as regras diferenciadas de prescrição aplicáveis somente às
entidades com características de Fazenda Pública como as autarquias e as fundações
públicas, por exemplo.
45
9. Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista - Diferenças
Empresa Pública: Possui capital exclusivamente público; aparece sob
qualquer forma societária: S/A, Caixa Econômica, Caixa de Fomento, Ltda, etc; se
for uma Empresa Pública Federal o foro competente para resolução de conflitos é a
justiça federal (art. 109, I, da Constituição Federal).
Sociedade de Economia Mista: Possui capital público e admite a
participação de capital privado; aparece somente como Sociedade Anônima S/A;
foro competente sempre da justiça estadual, mesmo que seja uma Sociedade de
Economia Mista federal.
10. Licitações
Conceito: é um procedimento administrativo vinculado, de observância
obrigatória, salvo exceções legalmente previstas, por meio do qual a Administração
Pública seleciona a proposta mais vantajosa dentre as apresentadas pelos
interessados para a provável celebração de um contrato que atenda aos interesses
públicos. Possui também um caráter instrumental, pois serve como meio para o
alcance de um fim: a realização de um contrato.
Quem deve licitar: são obrigados a licitar, além dos órgãos da
administração direta (União, Estados, Distrito Federal, Municípios), os integrantes
da administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de
economia mista, consórcios públicos), os fundos especiais e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios. As obras, serviços, compras e alienações realizadas pelos órgãos dos
Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas, também, serão regidos
pelas normas da Lei nº 8.666/93, no que couber, nas três esferas administrativas.
Objeto: a licitação tem por objeto, além da seleção da melhor proposta para
a Administração, a contratação de obras, serviços (inclusive de publicidade),
compra, alienação, concessões, permissões e locações quando realizada com
terceiros.
Princípios regedores: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade,
publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório,
julgamento objetivo e outros que lhe são correlatos, como o da adjudicação
compulsória. Destinam-se todos a garantir a observância do princípio constitucional
da isonomia.
46
Modalidades de licitação:
Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que,
na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos
de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,
observada a necessária qualificação.
Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente
ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3
(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e
quatro) horas da apresentação das propostas.
Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para
escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios
ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado
na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a
venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19,
a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Pregão: aquisição de bens e serviços comuns (aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por edital, por meio de
especificações usuais no mercado).
Tipos de licitação (exceto para o concurso):
Menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa
para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a
proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor
preço;
Melhor técnica.
Técnica e preço.
Maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de
direito real de uso
Inexigibilidade: É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial (hipóteses exemplificativas): para aquisição de materiais,
47
equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a
comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de
registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço,
pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes; para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta
Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; para contratação
de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário
exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Dispensa: é dispensável a licitação quando: para obras e serviços de
engenharia de valor até R$ 15.000,00, desde que não se refiram a parcelas de uma
mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no
mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; para outros
serviços e compras de valor até R$ 8.000,00 e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; nos casos de guerra
ou grave perturbação da ordem; nos casos de emergência ou de calamidade pública,
quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e
serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade,
vedada a prorrogação dos respectivos contratos; quando não acudirem interessados à
licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a
Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; quando a
União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o
abastecimento; quando as propostas apresentadas consignarem preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem
incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que,
observado o §3º do art. 48 da Lei e, persistindo a situação, será admitida a
adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do
registro de preços, ou dos serviços; quando houver possibilidade de
comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do
Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; entre outras
hipóteses.
11. Contratos Administrativos
Conceito: acordo firmado entre a Administração Pública e um particular
sob a prevalência de regras de direito público, fixadas pela própria Administração e
buscando a concretização do interesse público. O que caracteriza o contrato como
propriamente administrativo é a presença de cláusulas exorbitantes. São elas:
48




Modificação unilateral , para melhor adequação às finalidades de interesse
público, respeitados os direitos do contratado. As cláusulas econômicofinanceiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser
alteradas sem prévia concordância do contratado.
Rescisão unilateral, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
Fiscalização da a execução;
Aplicação das sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
Nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis,
imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
12. Serviços Públicos
Princípios: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Espécies de delegação de serviços públicos
Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado.
Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a
construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de
quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de
forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante
a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras
públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,
adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro
público ao parceiro privado.
Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução
de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa
física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco.
49
Autorização de serviço público: ato administrativo discricionário,
precário, pelo qual o Poder Público delega à alguém (interesse privado) o exercício
de certa atividade. Adequada às atividades que não exigem execução direta pela
Administração, nem mesmo grande especialização.
Formas de extinção:
Advento do termo contratual: é a forma natural de extinção: o
esgotamento do prazo da concessão, com o retorno ao poder concedente dos bens
reversíveis, direitos e privilégios, bem como com a assunção imediata do serviço
pelo poder concedente.
Encampação: é a forma de extinção unilateral da concessão em que
prevalece o interesse público, retomando o poder concedente, mediante lei
autorizativa e após prévio pagamento de indenização (correspondente aos
investimentos vinculados e bens reversíveis ainda não amortizados), o objeto da
concessão.
Caducidade: pode (a critério do poder concedente) ser declarada
unilateralmente pelo poder concedente sempre que haja um descumprimento das
cláusulas contratuais ou normas legais, seja por inadimplemento, seja por
adimplemento defeituoso por parte da concessionária. Há ainda a caducidade que
deve ser decretada obrigatoriamente sempre que houver a transferência de concessão
ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder
concedente.
Rescisão: única forma que a concessionária tem de extinguir uma
concessão por sua iniciativa. Deve ter por fundamento o descumprimento das
normas contratuais pelo poder concedente e necessita de ação judicial.
Anulação: é declarada sempre que há vício de legalidade na licitação ou
contrato da concessão, produzindo efeito ex tunc, possuindo o mesmo sentido da
anulação estudada nos atos administrativos.
Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou
incapacidade do titular, no caso de empresa individual: Assim como o
falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual, a falência e
extinção da empresa concessionária provocam a extinção de pleno direito do
contrato de concessão, porque inviabiliza, por óbvio, a execução do serviço púbico
concedido.
13. Controle da Administração
 Controle Legislativo: feito diretamente pelo Poder Legislativo sobre os atos do
Executivo, ou com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 71 da CF/88). Verificado
somente nas hipóteses previstas na Constituição, envolvendo o controle das
regularidades políticas e financeiras dos atos.
50
 Controle Administrativo: feito no próprio âmbito administrativo podendo ser
hierárquico ou tutelar. É o exercício da autotutela. Decorrente também do poder
hierárquico, é o poder (ou dever) que a Administração tem de rever seus próprios
atos.
 Controle Judicial: controle exercido pelo Poder Judiciário o qual deve ser
necessariamente invocado. Com base no art. 5º, XXXV da CF/88, nenhum ato
poderá escapar de seu controle, desde que sua fiscalização fique adstrita à
legalidade.
Quanto à amplitude
hierárquico é feito dentro da própria estrutura administrativa
hierarquizada, pressupondo, via de regra, a desconcentração administrativa. É o
controle subordinação.
 Controle tutelar (ministerial) também denominado de finalístico é, igualmente ao
controle hierárquico, exercido no âmbito administrativo, todavia, por uma pessoa
jurídica distinta daquela que emitiu o ato, mas a ela vinculada. Não é um controle
hierárquico propriamente dito, porque não há relação hierárquica de subordinação
entre as pessoas jurídicas, mas sim uma relação de vinculação. É um controle
finalístico (do cumprimento de suas finalidades). Quando há previsão de recurso
cabível da pessoa controlada para a controladora, o mesmo é chamado de recurso
hierárquico impróprio, tendo de ser obrigatoriamente previsto em lei. É o controle
exercido pela Administração Pública Direta sobre a Indireta.
 Controle
Quanto à natureza do controle
 Controle de legalidade ou validade: é o controle que se verifica se a conduta do
agente público se deu de acordo com a lei (ordem jurídica). Esta espécie de controle
pode ser interna (quando o próprio emissor do ato o revisa) ou externa (quando é
outro Poder que realiza este controle de legalidade).
 Controle de mérito: examina os aspectos da conduta da Administração Pública sob
os prismas da conveniência e oportunidade. Neste contexto, somente haverá controle
de mérito nos atos administrativos discricionários (quanto ao objeto e motivo), visto
que, nos atos vinculados, a oportunidade e conveniência (assim como todos os
demais requisitos do ato) estão prescritas em lei. Logo, o controle de mérito
(conveniência e oportunidade) só pode ser exercido pelo próprio Poder que, atuando
na função administrativa, editou o ato, o que não impede o Poder Judiciário (ou o
próprio Poder) de anular o ato por ilegalidade.
14. Responsabilidade Civil Extracontratual
do Estado
Determinadas condutas do Estado, omissivas ou comissivas, materiais ou
jurídicas, lícitas (como na requisição administrativa ou na ocupação temporária) ou
ilícitas podem ser causadoras de dano à pessoa ou ao seu patrimônio. Nestes casos,
será o Estado obrigado a reparar o dano causado material (patrimonial) ou
moralmente.
51
No Brasil, esta teoria está consagrada, como já mencionado, no art. 37,
§6º, da CF/88 que assim dispõe: As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo e culpa.
Pessoas responsáveis
Responderão objetivamente pelos danos (prejuízos) as pessoas jurídicas
de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público. Como
pessoas jurídicas de direito público interno (como determina o art. 41 do Código
Civil) podemos apontar a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, os
Territórios, as autarquias, as associações públicas as demais entidades de caráter
público criadas por lei (como por exemplo as Agências Reguladoras).
Incluem-se também no conceito de pessoas jurídicas de direito privado as
concessionárias e permissionárias. É o caso de empresas de transporte coletivo, de
fornecimento de energia, água e outros desta natureza, pois na verdade executam
funções que em princípio caberiam ao Estado, respondendo objetivamente, por
eventuais danos.
Qualidade de agente
A expressão nessa qualidade quer dizer que o prejuízo sofrido deve ter
sido cometido por pessoa que esteja no exercício de suas funções ou, pelo menos, a
pretexto de exercê-la. Assim o que importa é a qualidade de agente público.
Irrelevante que tenha atuado dentro, fora ou além de suas atribuições
(competências), mas sim que tenha cometido o dano como se Estado fosse naquele
momento.
Causa
No Direito Brasileiro vigora, nos casos de responsabilidade civil
extracontratual do Estado, a teoria da causalidade adequada, ou seja, o dano deve
ser efeito direto e imediato do ato. Segundo esta teoria ninguém pode ser
responsabilizado por aquilo que não tiver dado causa e somente se considera causa o
evento que produziu direta e imediatamente o resultado danoso.
Nos casos de omissão do Estado, esta seria tão-somente uma condição do
dano, e não necessariamente a sua causa, motivo pelo qual, nestes casos, seria
necessário comprovar a culpa (lato sensu) do Estado, retornando a responsabilidade
nos casos de omissão a ser subjetiva.
Direito de regresso
A primeira relação pode se dar com base na responsabilidade objetiva (nos
casos de ação) ou subjetiva (nos casos de omissão). Já a segunda sempre se dará
com base na responsabilidade subjetiva, pois como afirma a parte final do art. 37,
§6º, da CF/88, (...) assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa. Logo, a opção do legislador foi abandonar totalmente a idéia de
denunciação da lide e adotar a ação regressiva. Ação regressiva (judicial ou
52
administrativa), é imprescindível a comprovação do dolo ou da culpa e comprovação
do trânsito em julgado da decisão condenatória do Estado.
Excludentes de responsabilidade
A responsabilidade objetiva do Estado adota a teoria do risco
administrativo ou criado. A adoção desta teoria significa dizer que o nexo de
causalidade pode ser rompido por motivo de caso fortuito, força maior, culpa
exclusiva de terceiro ou culpa exclusiva da vítima.
53
54
Prof. Cristiano Colombo
1. Pessoa Natural
1.1. Do Conceito de Pessoa Natural
É pessoa natural o ser humano que nasça com vida (Nascimento + Vida). O
nascimento é o fato natural (ou mesmo artificial) da separação do feto do ventre
materno. Portanto, é com o nascimento com vida que se dá o início da Personalidade
Civil. Teoria Natalista. É o que dispõe o artigo 2º do Código Civil Brasileiro:
“Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida;
mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
1.2. Da Capacidade de Direito e Capacidade de Fato
O artigo 1º do Código Civil Brasileiro trata de Capacidade de Direito ou
Capacidade de Gozo, a saber:
“Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”
De tal forma, todo o ser humano pode ser proprietário de bens, bem como ser
devedor – sujeito passivo de obrigações jurídicas, ainda que não possa exercer
pessoalmente os atos da vida civil. A capacidade de direito ou gozo confere à
criança de um ano de idade, exemplificativamente, o direito de ser proprietária de
um apartamento, por doação ou herança, bem como o dever de arcar com as taxas
condominiais e o Imposto sobre a propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU),
na condição de senhorio deste imóvel.Evidentemente que esta mesma criança não
poderá exercer pessoalmente os atos da vida civil, como, por exemplo, firmar um
contrato de locação. De tal arte, conclui-se que uma criança de um ano de idade tem
Capacidade de Direito (ser proprietária, ser devedora), no entanto, uma vez que não
pode exercer pessoalmente os atos da vida civil, não tem Capacidade de Fato.
1.3. Dos Absolutamente Incapazes
O absolutamente incapaz, conforme o núcleo do artigo 3º do Código Civil
Brasileiro, não tem o necessário discernimento. De tal arte, deve ser representado
(representação), bem como tudo o que assinar é nulo.
É o que dispõe o artigo 3º do Código Civil Brasileiro, a saber:
“Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da
vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática
55
desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem
exprimir sua vontade.”
1.3.1. Do Menor de Dezesseis Anos
Cumpre destacar que o legislador valeu-se de critério biológico-etário, com
a finalidade de apurar o desenvolvimento intelectual do indivíduo e qualificar os
menores de dezesseis anos como absolutamente incapazes. Também denominado de
menor impúbere (in + puber), que não atingiu a puberdade –, não tem o necessário
discernimento.
1.3.2. Dos Enfermos ou Deficientes que Não Têm o Necessário
Discernimento
Todos aqueles que, por uma enfermidade ou deficiência, congênita ou
adquirida em vida, não têm o necessário discernimento, são absolutamente
incapazes.
1.3.3. Dos que Não Puderem, Mesmo que por Causa Transitória,
Exprimir sua Vontade
Os que não puderem exprimir a sua vontade, mesmo por causa transitória,
ou seja, temporariamente, são absolutamente incapazes.
1.4. Dos Relativamente Incapazes
O núcleo da incapacidade relativa é o reduzido discernimento. É o que se
depreende do Código Civil Brasileiro:
“Art. 4º. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os
exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os
ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A
capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”
1.4.1. Dos Maiores de Dezesseis Anos e Menores de Dezoito Anos
Os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos são menores
púberes, por já terem atingido a puberdade, e, neste caso, em face do critério
biológico-etário, considerados pelo legislador como relativamente incapazes, por
terem reduzido discernimento. Os menores púberes são assistidos (Assistência),
sendo seus atos anuláveis1. A Assistência é exercida pelos pais e, em caso de morte,
ausência ou perda do poder familiar destes, pelo tutor. 2
1
Código Civil Brasileiro, artigo 171: “Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio
jurídico: I - por incapacidade relativa do agente;”
2
AMARAL, 2003, p. 235, a saber: “O Poder familiar é instituto que reúne os direitos e deveres dos pais
quanto à pessoa e bens dos filhos. Compete ao pai e à mãe (CC, art. 1.631). A tutela é instituto destinado à
assistência e à representação dos menores, que não estejam sob o poder familiar, porque os pais morreram,
são ausentes, ou desse poder foram destituídos. A curatela é instituto de proteção aos incapazes por outros
motivos que não a idade. (...) Destina-se a proteger os doentes mentais, os pródigos, os nascituros e os
ausentes (CC arts. 1.767, I, V; 1.179 e 22).”
56
1.4.2. Dos Ébrios Habituais, dos Viciados em Tóxicos, e dos que, por
Deficiência Mental, Tenham o Discernimento Reduzido
Os ébrios habituais e os viciados em tóxicos são relativamente incapazes.
Importa destacar que não se está a tratar daquele que eventualmente se embriaga ou
utiliza drogas ilícitas esporadicamente.
1.4.3. Dos Excepcionais sem o Desenvolvimento Mental Completo
São relativamente incapazes os excepcionais que não têm o
desenvolvimento mental completo. Estabelecer o que seja desenvolvimento mental
incompleto é matéria para a Psicologia e Psiquiatria Forenses. Os que se encontram
nesta situação devem, portanto, ser assistidos ao praticar os atos da vida civil,
padecendo de anulabilidade aqueles atos que somente por ele são firmados,
desacompanhados de seus assistentes.
1.4.4. Do Pródigo
Segundo Venosa, “Pródigo é, portanto, o indivíduo que gasta
desmedidamente, dissipando seus bens e sua fortuna.” 3 Importa referir, portanto, que
o pródigo sofre de um desvio de personalidade, de um desvio mental, podendo estar
vinculado a jogos, em que há dilapidação patrimonial. A incapacidade relativa do
pródigo refere-se tão somente aos atos enumerados no artigo 1.782 do Código Civil
Brasileiro, de cunho patrimonial, a saber:
“Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador,
emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser
demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera
administração.”
Logo, aplica-se ao pródigo o instituto da curatela 4, devendo ser assistido
(assistência) na prática destes atos de cunho patrimonial. Importa destacar que o
pródigo, enquanto não declarado como tal, é plenamente capaz.5 Não fica privado,
por exemplo, de exercer o poder familiar, bem como de autorizar o casamento de
filhos menores.
1.5. Da Capacidade dos Índios
Como se depreende do parágrafo único do artigo 4º do Código Civil
Brasileiro: “A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”
Aplicam-se aos índios os artigos 231 e 232 da Constituição da República Federativa
do Brasil, bem como a Lei nº 6.001/73, esta denominada “Estatuto do Índio”. Os
índios são classificados, segundo o artigo 4º da Lei nº 6.001/73 6, em isolados, em
3
VENOSA, 2010, v. 1, p. 144.
Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1.767: “Estão sujeitos a curatela: (...) V - os pródigos.”
VENOSA, 2010, v. 1, p. 144.
6
Lei n. 6.001/73, em seu artigo 4º: “Os índios são considerados: I - Isolados - Quando vivem em grupos
desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com
elementos da comunhão nacional; II - Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou
permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas
aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual
vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;III - Integrados - Quando incorporados à comunhão
4
5
57
vias de integração e integrados, de acordo com a incorporação à comunhão nacional.
Preenchidos todos os requisitos legais, os integrados têm plena capacidade civil,
enquanto os demais são tutelados pela União, através da FUNAI – Fundação
Nacional do Índio.
2. Pessoa Jurídica
2.1. Do Conceito
Segundo Orlando Gomes: “Não são apenas as pessoas naturais que podem
ser sujeitos de direito. Entes formados pelo agrupamento de homens, para fins
determinados, adquirem personalidades distintas dos seus componentes. Reconhecelhes a lei capacidade para ter direitos e contrair obrigações.” 78
2.2. Da Classificação
O artigo 40 do Código Civil Brasileiro classifica as pessoas jurídicas em: a)
pessoas jurídicas de direito público (interno ou externo); b) pessoas jurídicas de
direito privado.9
2.2.1. Das Pessoas Jurídicas de Direito Público
As pessoas jurídicas de direito público são aquelas que atendem as
finalidades públicas, criadas pela Constituição da República Federativa do Brasil ou
por lei, gozando do jus imperii e tratando apenas de interesses públicos ou
preponderantemente de todos.10
As pessoas jurídicas de direito público dividem-se em: Pessoas Jurídicas de Direito
Público Interno e Pessoas Jurídicas de Direito Público Externo.
2.2.1.1. Das Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno
As pessoas jurídicas de direito público interno estão enumeradas no artigo
41 do Código Civil Brasileiro, a saber:
“Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os
Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as
autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de
caráter público criadas por lei.”
Como se depreende dos incisos I ao III do artigo 41, as pessoas jurídicas de
direito público interno são aqueles entes que formam o Estado, em sua organização
política, que constituem a administração direta, quais sejam: União, Estados-
nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e
tradições característicos da sua cultura.
7
GOMES, 2010, p.143.
VENOSA, 2010, v. 1, p. 223.
Código Civil Brasileiro, artigo 40: “Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e
de direito privado.”
10
RIZZARDO, 2007, p. 257.
8
9
58
membros, Distrito Federal, Territórios e Municípios. A duas, estão abarcadas nesta
classificação, também, alguns entes da administração indireta, nos termos dos
incisos IV e V do artigo 41, pois: as autarquias, as associações públicas e as demais
entidades de caráter público criadas por lei são pessoas de direito público interno.
Ressalte-se que a autarquia, na lição de Silvio de Salvo Venosa: “é um ente com
personalidade pública que desfruta de certa autonomia. Embora ligada
umbilicalmente ao Estado, pode ter maior ou menor atividade desvinculada do
Estado, dependendo de cada caso. Os limites de sua atividade são definidos pela lei
que a instituiu.”11 Como exemplo de autarquia tem-se o Instituto Nacional do Seguro
Social (INSS). Quanto às associações públicas, Maria Helena Diniz leciona: “As
associações públicas são consórcios públicos com personalidade jurídica de direito
público, por conjugarem esforços de entidades públicas, que firmam acordos para a
execução de um objeto de finalidade pública (p. ex., o consórcio COPATI, formado
por municípios pelo Rio Tibagi, no Estado do Paraná, com o escopo de preservar
esse rio).”12 Por último, quando o legislador trata das “demais entidades de caráter
público criadas por lei”, refere-se às fundações públicas, que nascem quando a lei
individualiza um patrimônio a partir de bens pertencentes a uma pessoa jurídica de
direito público, afetando-o à realização de um fim administrativo, como é o caso da
Fundação Biblioteca Nacional – BN.13 As agências reguladoras também são pessoas
jurídicas de direito público, uma vez que são autarquias de regime especial
(ANATEL, ANEEL, ANVISA, ANP).
O parágrafo único do artigo 41 do Código Civil Brasileiro dispõe: “Parágrafo
único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que
se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu
funcionamento, pelas normas deste Código.”Este parágrafo único faz remissão às
fundações públicas, que, em que pesem sejam pessoas jurídicas de direito público,
como já referido, tendo estrutura de direito privado, aplicarão, no que couberem,
quanto ao seu funcionamento, as normas do Código Civil Brasileiro, nos termos da
Jornada III do Superior Tribunal de Justiça, Enunciado 141:
“Enunciado 141 – Art. 41: A remissão do art. 41, parágrafo único, do CC às
‘pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de
direito privado’, diz respeito às fundações públicas e aos entes de
fiscalização do exercício profissional.”
Importa destacar que não estão arroladas entre as pessoas jurídicas de
direito público interno as sociedades de economia mista e empresas públicas.
11
VENOSA, 2010, v. 1, p. 226.
DINIZ, 2010, p. 247.
DINIZ, 2010, p. 247: “As fundações públicas (CF/88, arts. 37, XI, § 9º, 38 e art. 19 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias; CC, art. 41, parágrafo único), fiscalizadas peloTribunal de Contas e
indiretamente pelo Ministério Público, havendo instauração de inquérito civil para apurar a lesão ao erário,
pois constitui patrimônio voltado à consecução de fins do interesse público (p.ex.: a Fundação de Amparo à
Pesquisa do Estado de São Paulo, a Fundação Biblioteca Nacional – BN, a Fundação Nacional das Artes –
FUNARTE; a Fundação Casa de Rui Barbosa – FCBR, a Fundação Nacional da Saúde – FUNASA e a
Fundação Centro Brasileiro para a Infância e Adolescência) que surgem quando a lei individualiza um
patrimônio a partir de bens pertencentes a uma pessoa jurídica de direito público, afetando-o à realização de
um fim administrativo e dotando-o de organização adequada (RJTJSP, 68:193).”
12
13
59
2.2.1.2. Das Pessoas Jurídicas de Direito Público Externo
O artigo 42 do Código Civil Brasileiro dispõe acerca das pessoas jurídicas
de direito público externo:
“Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados
estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional
público.”
Neste sentido, são pessoas jurídicas de direito público externo os países,
como Brasil, Portugal, Espanha, Itália, Vaticano (Santa Sé) e França, bem como os
organismos internacionais, como a Organização das Nações Unidas (ONU),
Organização Mundial do Comércio (OMC), Organização Internacional do Trabalho
(OIT), entre outros. Como referido, o Vaticano (Santa Sé) é pessoa jurídica de
direito público externo, uma vez que é um país. Destaque-se, no entanto, que, no
direito interno, a Igreja Católica Apostólica Romana é pessoa jurídica de direito
privado, por ser uma organização religiosa, como logo se passará a analisar. 14
2.2.2. Das Pessoas Jurídicas de Direito Privado
O artigo 44 do Código Civil Brasileiro elenca as pessoas jurídicas de direito
privado:I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações
religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) V - os partidos
políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) VI - as empresas individuais
de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)
2.2.2.1. Das Associações
As associações são entidades com fins não econômicos. 15 As associações,
portanto, inclusive de reconhecida utilidade pública, também são pessoas jurídicas
de direito privado. As organizações não governamentais (ONG’s) comumente
assumem a forma de associação.
2.2.2.2. Das Sociedades
Conforme dispõe o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 981, a saber:
“Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados.” (Grifou-se)
Importa destacar que o Novo Código Civil classifica as sociedades em: simples e
empresárias.16 Em suma: a) as sociedades empresárias voltam-se ao comércio, à
14
VENOSA, 2010, v. 1, p. 237: “Entende-se que a Igreja Católica tem personalidade internacional sob a
égide da Santa Sé, com representantes diplomáticos nas nações que igualmente enviam embaixadores à
Santa Sé. Esse tratamento é excepcional, porque é a única Igreja assim tratada. Já no direito interno, a
Igreja Católica fragmenta-se em várias entidades, sob forma de associações.”
15
Código Civil Brasileiro, artigo 53: “Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se
organizem para fins não econômicos.”
16
GOMES, 2010, p.149. É o que se depreende da obra de Orlando Gomes, atualizada por Edvaldo Brito e
Reginalda Paranhos de Brito, a saber: “Não há mais que se distinguir, porém, a partir dessa regulação, as
sociedades pelo objeto, em civil e comercial, porque se fala, agora, de atividade organizada para a produção
60
indústria, à prestação de serviços (Ex.: lojas, indústrias automobilísticas, prestadoras
de serviço de limpeza, etc.); b) por sua vez, as sociedades simples se dedicam ao
exercício de profissão intelectual, artística, científica, etc. (Ex.: sociedades de
advogados, clínicas médicas, etc.).
Importa destacar que as organizações não governamentais não têm
finalidade lucrativa, logo, não poderão ser constituídas sob forma de sociedade.
2.2.2.3. Das Fundações
As fundações são pessoas jurídicas de direito privado que nascem por
escritura pública ou testamento, em que o instituidor faz uma dotação especial de
bens livres, especificando os fins a que se destina. As fundações somente poderão
ter fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, nos termos do artigo 62 do
Código Civil Brasileiro.17
2.2.2.4. Das Organizações Religiosas
As organizações religiosas estão relacionadas a algum culto ou crença 18,
sendo protegidas constitucionalmente, em face da liberdade religiosa. 19 Assim, tendo
em vista que o Brasil é um país laico, ou seja, sem a obrigatoriedade de obediência a
uma religião oficial, aplica-se o disposto no parágrafo primeiro do artigo 44, a saber:
“§ 1o São livres acriação, aorganização, a estruturação interna e o funcionamento
das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes
reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu
funcionamento.” (Grifou-se)
2.2.2.5. Dos Partidos Políticos
Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado, voltados ao
regime democrático, que buscam defender os direitos fundamentais, nos termos do
que preceitua o artigo 44, V, do Código Civil, bem como o artigo 1º, da Lei n. 9.096
de 199520.
2.2.2.6. EIRELI
Trata-se de empresa individual constituída por uma única pessoa, que tem
como característica ser o único titular de todo o capital social. Tem como principal
objetivo proteger os bens pessoais deste titular.
ou a circulação de bens ou serviços, diferentemente do exercício de profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística. Neste último caso, as pessoas também podem celebrar contrato de sociedade
simples, contanto que o exercício da atividade profissional não constitua elemento de empresa, assim
entendido qualquer aspecto que identifique profissionalmente uma atividade econômica organizada (...).”
17
Código Civil Brasileiro, artigo 62: “Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura
pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando,
se quiser, a maneira de administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins
religiosos, morais, culturais ou de assistência.”
18
Ibid.,, p. 151.
19
Constituição da República Federativa do Brasil: “Artigo 5º, VI - é inviolável a liberdade de consciência e
de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a
proteção aos locais de culto e as suas liturgias;”
20
Código Civil Brasileiro: “Artigo 44, § 3o. Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o
disposto em lei específica.”
61
3. Dos Bens
3.1. Dos Bens Imóveis
Nos termos do artigo 79 do Código Civil, tem-se que: “Art. 79. São bens
imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.”. Neste
sentido, bem imóvel, também conhecido como “bem de raiz” 21, é o solo. O solo tem
como núcleo o terreno, pois sem ele não se pode pensar em edificação 22. O solo: a)
abrange o espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao
seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas,
por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo
em impedi-la;23 b) não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os
potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens
referidos por leis especiais.24
Também são bens imóveis tudo o que se incorporar ao solo natural 25 ou
artificialmente26. Por exemplo: as árvores estão incorporadas ao solo naturalmente;
por sua vez, os edifícios e construções estão incorporados artificialmente, por efeito
do trabalho humano.27 Neste sentido, as árvores e os prédios incorporados são bens
imóveis.
3.2. Dos Bens Móveis
Os bens móveis, nos termos do artigo 82 do Código Civil Brasileiro 28, são:
“Os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem
alteração da substância ou da destinação econômico-social.” Os bens de movimento
próprio são os semoventes, ou seja, os animais, tais como: cavalos, cabeças de gado,
ovelhas. Os bens que são removidos por força alheia são as coisas inanimadas, como
mercadorias.29 Em ambos os casos, não poderá haver alteração na substância da
coisa (deterioração ou perecimento), nem alteração na destinação econômico-social
(ex.: veículo automotor que implantado no solo, que não mais se locomove, sendo
21
RIZZARDO, 2007, p. 347.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Pontes de. Tratado de Direito Privado.. Campinas:
Bookseller,1999, Tomo II, p. 63.
23
Código Civil Brasileiro, artigo 1.229: “Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e
subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário oporse a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele
interesse legítimo em impedi-las.”
24
Código Civil Brasileiro, artigo 1.230: “Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e
demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens
referidos por leis especiais.”
25
PEREIRA, 2007, p. 415: “A árvore, o arbusto, a planta rasteira, fixos ao solo pelas raízes, são imóveis por
natureza, ainda quando resultantes do trabalho e da cultura do homem.”
26
Ibid., p. 416: “Aí estão as construções, os edifícios, que não podem ser removidos sem dano, as pontes, os
viadutos, obras pesadas aderentes à terra, bem como seus acessórios, tais sejam para-raios, balcões,
platibandas.”
27
GOMES, 2010, p.169.
28
Código Civil Brasileiro, artigo 82: “Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de
remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.”
29
GOMES, 2010, p.172.
22
62
utilizado para depósito de outras coisas ou mesmo moradia, sofre alteração de sua
destinação econômico-social e, portanto, não é mais um bem móvel). 30
4. Dos Fatos Jurídicos e do Negócio Jurídico
4.1. Da Classificação dos Fatos Jurídicos
Os fatos jurídicos em sentido lato dividem-se em: fatos jurídicos em sentido
estrito (stricto sensu), atos jurídicos lícitos (atos meramente lícitos; negócios
jurídicos e atos-fatos jurídicos) e atos ilícitos.
4.1.1. Dos Fatos Jurídicos em Sentido Estrito (Stricto Sensu)
Os fatos jurídicos em sentido estrito são aqueles que não dependem da
vontade humana. Segundo Pontes de Miranda: “Fatos Jurídicos stricto sensu são os
fatos que entram no mundo jurídico, sem que haja, na composição deles, o ato
humano, (...) e.g., nascimento, morte, idade; adjunção, mistura, confusão, produção
de frutos, aluvião, aparição de ilha.” 31 Os fatos jurídicos em sentido estrito dividemse em: a) acontecimentos ordinários: maioridade, nascimento, morte, avulsão, álveo
abandonado; b) acontecimentos extraordinários: força maior, tais como: raio que
provoca danos em veículo, inundação; caso fortuito: como greve, motim. 32
4.1.2. Dos Atos Jurídicos Lícitos
Os fatos jurídicos lato sensu que são voluntários denominam-se “atos
jurídicos”33. Os atos jurídicos lícitos dividem-se em: atos meramente lícitos,
negócios jurídicos e ato-fato jurídico.
4.1.2.1. Dos Atos Meramente Lícitos
Os atos meramente lícitos são aqueles que ocorrem por simples declarações
de vontade que produzem efeitos já estabelecidos na lei, como é o caso da fixação
do domicílio e do reconhecimento de paternidade.34 Importa destacar que, por
exemplo, uma vez reconhecida a paternidade, não pode o pai limitar os efeitos de tal
ato lícito, não há um “querer especial” quanto a determinados efeitos, eis que
decorrem da lei, como o dever de alimentos, de proteção do menor, entre outros.
4.1.2.2. Dos Negócios Jurídicos
Os negócios jurídicos são aqueles em que os efeitos jurídicos são ajustados
pela vontade das partes. É o que se depreende da lição de Orlando Gomes: “Negócio
jurídico é toda a declaração de vontade destinada à produção de efeitos jurídicos
correspondentes ao intento prático do declarante, se reconhecido e garantido a lei.” 35
Sílvio de Salvo Venosa assim refere: “Quando existe por parte da pessoa a intenção
30
RIZZARDO, 2007, p. 353.
PONTES DE MIRANDA,1999, TomoII, p. 225.
32
DINIZ,2010, p. 405.
33
AMARAL, 2003, p. 344.
34
Ibid., p. 344.
35
GOMES, 2010, p. 213.
31
63
específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar, transferir, modificar ou
extinguir direitos, estamos diante de um negócio jurídico.” 36 Os negócios jurídicos
podem ser unilaterais (testamento), como bilaterais (compra e venda, locação).
4.1.2.3. Do Ato-Fato Jurídico
O ato-fato jurídico decorre da vontade humana, no entanto, é irrelevante
para o direito se a pessoa teve ou não a intenção de praticá-lo.37 É o clássico
exemplo da criança de nove anos que adquire balas de goma em um bar, realizando
típico contrato de compra e venda. A princípio, analisando com o rigor da lei, o
contrato é nulo de pleno direito, todavia, o direito considera irrelevante para este
caso a intenção de praticá-lo. É o que refere Sílvio de Salvo Venosa: “Nesse sentido,
costuma chamar-se à exemplificação os atos praticados por uma criança, na compra
e venda de pequenos confeitos. Não se nega, porém, que há um sentido de negócio
jurídico do infante que compra confeitos em um botequim.” 38 Este é o ato-fato
jurídico. Segundo Pontes de Miranda: “Os atos-fatos jurídicos são os fatos jurídicos
que escapam às classes dos negócios jurídicos, dos atos jurídicos stricto sensu, dos
atos ilícitos, inclusive, atos de infração culposa das obrigações, da posição do réu e
de excetuado (ilicitude infringente contratual), das caducidades por culpa e dos fatos
jurídicos stricto sensu. Abrangem os chamados atos reais, a responsabilidade sem
culpa, seja contratual seja extracontratual e as caducidades sem culpa (exceto o
perdão).” 39
4.1.3. Dos Atos Ilícitos
Conforme leciona Arnaldo Rizzardo: “O ato ilícito, pois, é toda ação ou
omissão que não se mantém dentro da ordem jurídica, ou que o ordenamento
condena e aplica sanções.”40 Importa destacar que o Código Civil Brasileiro traz em
dois dispositivos legais o conceito de ato ilícito. O primeiro, na linha da teoria
clássica: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.” E, de acordo com a vedação do Abuso do Direito, a
saber: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercêlo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
36
VENOSA, 2010, v. 1, p. 325.
VENOSA, 2010, v. 1, p. 324-325.
38
Ibid., p. 325.
39
PONTES DE MIRANDA,2000, TomoII, p. 421.
40
RIZZARDO, 2007, p. 560.
37
64
5. Obrigações
5.1. Conceito
Na lição de Washington de Barros Monteiro: “Obrigação é a relação
jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto
consiste numa prestação pessoal e econômica, positiva ou negativa, devida pelo
primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do patrimônio.” 41
5.2. Modalidades das Obrigações
5.2.1. Obrigações de Dar
Na lição de Venosa: “A obrigação de dar (dare) indica o dever de transferir
ao credor alguma coisa ou alguma quantia, como no caso da compra e venda.” 42 A
obrigação de dar subdivide-se em: a) coisa certa, quando a coisa é determinada, é
perfeitamente caracterizada e individualizada 43, como, por exemplo, a obra de arte
“Guernica” de Pablo Picasso, o carro placas XXX1020; b) coisa incerta, quando
indicada pelo gênero e quantidade, como 100 sacas de arroz, 200 quilos de café.
5.2.2. Obrigações de Dar Coisa Certa
Conforme ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: “A
coisa certa é perfeitamente identificada e individualizada em suas características. Se
a obrigação consiste em dar coisa certa, não poderá o credor ser constrangido a
receber outra (art. 313 do CC), por haver sido originariamente pactuado que
receberia bem especializado e determinado.”44
Neste ponto, depreende-se os seguintes dispositivos:
Acessório segue o principal:
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela
embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das
circunstâncias do caso.
Perecimento do Bem: Desaparecimento, perda total. Quando há culpa,
há perdas e danos. Não há culpa, não há perdas e danos:
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do
devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica
resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa
do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.
41
apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2010, p.5.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo:Atlas, 2010, p. 55.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2010, p 63.
44
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007.
42
43
65
Deterioração do Bem: Avaria Parcial.
Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o
credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o
valor que perdeu.
Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente,
ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em
um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.
Res Perit Domino (A coisa perece para o dono)
Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus
melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço;
se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.
Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor
os pendentes.
Obrigação de Restituir:
Arnaldo Rizzardo menciona a diferença entre obrigação de dar e restituir da seguinte
forma: “Ressalta a diferença entre uma e outra espécie no aspecto de que a coisa se
encontra legitimamente em poder do obrigado ou devedor, sendo, porém, de
propriedade do credor, o qual tem um direito real sobre a mesma.” 45
Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do
devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a
obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.
Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo
equivalente, mais perdas e danos.
Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebêla-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do
devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.
Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à
coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado
de indenização.
Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor
trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código
atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.
Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo
modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.
5.2.3. Obrigações de Dar Coisa Incerta
O conceito de obrigação de dar coisa incerta consta do artigo 243 do
Código Civil Brasileiro, a saber: “Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos,
pelo gênero e pela quantidade.” A obrigação de dar coisa incerta é uma obrigação
genérica, enquanto a obrigação de dar coisa certa é específica.46
45
46
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2010, p. 77, v. II.
66
A escolha, em regra, é do devedor:
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a
escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da
obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar
a melhor.
Após a ciência da escolha, aplica-se a obrigação de dar coisa certa.
Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção
antecedente.
O gênero nunca perece, não sendo possível alegar caso fortuito ou força
maior, ANTES da escolha:
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou
deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.
5.2.4. Obrigações de Fazer
Segundo Venosa: “O conteúdo da obrigação de fazer constitui uma
‘atividade’ ou conduta do devedor, no sentido mais amplo: tanto pode ser a
prestação de uma atividade física ou material (como por exemplo, fazer um reparo
em uma máquina, pintar casa, levantar muro), como uma atividade intelectual,
artística ou científica (como, por exemplo, escrever obra literária, partitura musical
ou realizar experiência científica).”47
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que
recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor,
resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e
danos.
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor
mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem
prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente
de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois
ressarcido.
5.2.5. Obrigações de Não-Fazer
A obrigação de não-fazer é uma abstenção de conduta, conhecida, de igual
forma, como uma obrigação negativa.48 É o caso do fotógrafo que se compromete a
não fornecer os arquivos eletrônicos das fotografias a terceiros, senão entregá-los à
modelo que lhe contratou. Evidentemente, se, por ordem judicial, for obrigado a
exibi-los, não descumprirá a obrigação, extinguindo-se, eis que o fez sem culpa.
Caso contrário, por exemplo, negociando os arquivos eletrônicos com terceiros,
haverá culpa, e, nesse diapasão, haverá responsabilidade.
47
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2010, p. 81, v. II.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p. 147.
48
67
Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do
devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não
praticar.
Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o
credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa,
ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou
mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo
do ressarcimento devido.
6. Dos Contratos
6.1. Dos Princípios Contratuais
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato.
O artigo 421 trata acerca da autonomia privada, facultando às partes contratar ou
não, escolher o objeto pactuado, bem como o parceiro negocial. O princípio da
função social, por sua vez, é aquele em que os interesses individuais das partes
sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se
apresentem 49
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
O dispositivo trata acerca de boa-fé objetiva, que envolve conceitos como o
de homem médio, padrão de conduta e comportamento. Além disso, trata dos
deveres anexos ou laterais. Boa-fé subjetiva é um estado psicológico. O Enunciado
24 do Conselho da Justiça Federal, assim preceitua: em virtude do princípio da boafé, positivado no artigo 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos
constitui espécie de inadimplemento, independente de culpa.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou
contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao
aderente.
O contrato de adesão é aquele que apresenta cláusulas-bloco, em que não há
fase de confecção do instrumento contratual, cabendo ao aderente somente aceitar
ou não os termos contratuais. A interpretação, neste caso,dá-se contrariamente a
quem redigiu o contrato.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a
renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do
negócio.
49
LÔBO, Paulo. Contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 67.
68
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as
normas gerais fixadas neste Código.
Os contratos típicos são aqueles devidamente tipificados, no Código Civil.
É o caso da compra e venda, da locação, da empreitada, entre outros. Os contratos
atípicos, por sua vez, são aqueles que não estão tipificados, que decorrem da
autonomia privada, desde que não firam as normas gerais do código.
Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.
É a proibição do pacto do corvo, ou seja, não pode ser disponível a herança de
pessoa viva.
69
70
Prof. Juliano Colombo
1. JURISDIÇÃO - Poder de Dizer o Direito.
Vedação da Autotutela - Jurisdição como Poder e Função do Estado.
CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO
- INÉRCIA
Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte,
mas se desenvolve por impulso oficial. (Princípio
Demanda/Princípio Dispositivo/Princípio Inquisitório)
Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão
quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e
forma legais.
Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi
proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não
suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do
autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar
o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do
que Ihe foi demandado.
Exceção:
Exceção a esta regra reside no art. 989 do CPC:
Art. 989. O juiz determinará, de ofício, que se inicie o
inventário, se nenhuma das pessoas mencionadas nos
artigos antecedentes o requerer no prazo legal.
71
Exceções art. 989 (inventário) , art. 1.129
(exibição de testamento), art. 1.142 (herança
jacente) e art. 1.160 (arrecadação de bens de
ausentes) todos do CPC.
Outra exceção é vislumbrada no art. 461 do CPC:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela
específica da obrigação ou, se procedente o pedido,
determinará providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento.
(...)
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou
na
sentença,
impor
multa
diária
ao
réu,
independentemente de pedido do autor, se for suficiente
ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo
razoável para o cumprimento do preceito.
Resultado prático equivalente, diverso daquele que requerido inicialmente,
mas que atende a causa de pedir.
- SECUNDÁRIA/SUBSTITUTIVA
Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de
vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado,
produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.
- INDECLINÁVEL/ INDELEGÁVEL/INEVITÁVEL
- DECLARATIVA OU DECLARATÓRIA DE DIREITOS
- DESINTERESSADA/IMPARCIAL
2. Ação
Pelo CPC:
- Direito Público Subjetivo;
- Direito Abstrato;
72
- Direito Autônomo.
Condições da Ação
a) Possibilidade Jurídica do Pedido;
b) Interesse de Agir;
c) Legitimidade da Parte.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a
possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
3. Atos Processuais
Prazos para Liticonsortes com Diferentes Procuradores
Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem
diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados
em dobro os prazos para contestar, para
recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.
A duplicação dos prazos beneficia tanto os litisconsortes ativos
como os litisconsortes passivos. Importante que sejam diferentes os
procuradores. Na expressão ‘falar nos autos’ estão abrangidas todas as
manifestações da parte no processo, inclusive contra-razões de recursos.
Aplica-se o art. 191 somente enquanto durar o litisconsórcio. Duplicação
de prazos legais e não de prazos judiciais.
Se a parte for litisconsorte da Fazenda Pública ou do MP, aplica-se
a estes últimos o art. 188 e, para falar nos autos, o art. 191. Ao particular se
aplica somente o art. 191. Não há aplicação cumulativa do art. 188 e art.
191.
Súmula 641 do STF: “Não se conta em dobro o prazo para recorrer,
quando só um dos litisconsortes haja sucumbido”
Prazos para a Fazenda Pública ou o Ministério Público
Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo
para contestar e em dobro para recorrer quando
a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério
Público.
73
A Fazenda Pública é a Administração Pública por qualquer de suas
entidades da administração direta: União, Estados e Municípios.
As empresas públicas e sociedades de economia mista não fazem
jus ao benefício do prazo.
Autarquias e Fundações Públicas: Por expressa disposição de lei
(DL 7659/45, 1o), as autarquias já podiam utilizar-se da prerrogativa do
prazo. O CPC 188 se aplica, igualmente, às fundações públicas: “Art. 10.
Aplica-se às autarquias e fundações públicas o disposto nos arts. 188 e 475
caput e no seu inciso II, do Código de Processo Civil” (Lei 9469/97)
Resposta do Réu
 Contestação;
 Exceção;
 Reconvenção
4. Revelia – Ausência de Contestação
Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos
afirmados pelo autor.
Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo
antecedente:
I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento
público, que a lei considere indispensável à prova do ato.
Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o
pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo
promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de
responder no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os
prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato
decisório. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)
Parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase,
recebendo-o no estado em que se encontrar. (Incluído pela Lei nº 11.280, de
2006)
Disposições Gerais
Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15
(quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz
da causa, contestação, exceção e reconvenção.
74
Nesta linha, o prazo da contestação, da exceção e da reconvenção é o
mesmo, qual seja: 15 dias.
Art. 298. Quando forem citados para a ação
vários réus, o prazo para responder ser-lhes-á
comum, salvo o disposto no art. 191.
Art. 299. A contestação e a reconvenção serão
oferecidas
simultaneamente,
em
peças
autônomas; a exceção será processada em
apenso aos autos principais.
Oferecimento simultâneo de contestação e reconvenção em peças
autônomas.
5. Contestação
Art. 300. Compete ao réu alegar, na
contestação, toda a matéria de defesa, expondo
as razões de fato e de direito, com que impugna
o pedido do autor e especificando as provas que
pretende produzir.
Contestação representa, em síntese, a impugnação do pedido do
autor.
A CONCENTRAÇÃO DA DEFESA OU EVENTUALIDADE: o Réu
deverá alegar toda a sua defesa na contestação, sob pena de preclusão, ou
seja, perderá a oportunidade de fazê-lo. Podendo o autor cumular pedidos
na inicial, poderá o Réu cumular defesas, diretamente para todos os
pedidos, ou eventualmente, quando o Demandado alega defesas cumuladas,
caso a tese anterior não seja acolhida.
Antes de discutir o mérito da demanda, deverá o autor alegar, querendo,
uma das matérias do art. 301 do CPC, entretanto, todas as matérias lá
referidas, com exceção da convenção de arbitragem, o juiz conhecerá de
ofício.
Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito,
alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta;
III - inépcia da petição inicial;
IV - perempção;
V - litispendência;
Vl - coisa julgada;
VII - conexão;
75
Vlll - incapacidade da parte, defeito de
representação ou falta de autorização;
IX - convenção de arbitragem;
X - carência de ação;
Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei
exige como preliminar.
§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada,
quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as
mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo
pedido.
§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que
está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação
que já foi decidida por sentença, de que não caiba
recurso.
§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz
conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.
O réu não poderá efetivar negativa geral, não sendo admitida a chamada
defesa genérica. Aqui se fala, portanto, na chamada impugnação
especificada, dado que, na regra, presumem-se verdadeiros e existentes os
fatos não impugnados.
Art. 302. Cabe também ao réu manifestarse precisamente sobre os fatos narrados na
petição inicial. Presumem-se verdadeiros os
fatos não impugnados, salvo:
I - se não for admissível, a seu respeito, a
confissão; (por exemplo nos casos de direito
indisponíveis)
II - se a petição inicial não estiver
acompanhada do instrumento público que a lei
considerar da substância do ato; (por exemplo
no caso da prova substancial como a
propriedade imobiliária que se prova com a
certidão do registro imobiliário)
III - se estiverem em contradição com a
defesa, considerada em seu conjunto. (quando o
réu contesta expressamente alguns fatos mas de
seu conjunto está implicitamente todos os fatos
alegados na inicial).
Parágrafo único. Esta regra, quanto ao
ônus da impugnação especificada dos fatos,
não se aplica ao advogado dativo, ao curador
especial e ao órgão do Ministério Público.
76
6. Reconvenção
É verdadeira ação inversa do demandado contra o demandante.
Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no
mesmo processo, toda vez que a reconvenção
seja conexa com a ação principal ou com o
fundamento da defesa.
Parágrafo único. Não pode o réu, em seu
próprio nome, reconvir ao autor, quando este
demandar em nome de outrem.
Art. 316. Oferecida a reconvenção, o autor
reconvindo será intimado, na pessoa do seu
procurador, para contestá-la no prazo de 15
(quinze) dias. (aqui é intimação e não citação)
Art. 317. A desistência da ação, ou a existência
de qualquer causa que a extinga, não obsta ao
prosseguimento
da
reconvenção.
(sendo
proposta, a reconvenção adquire autonomia)
Art. 318. Julgar-se-ão na mesma sentença a ação
e a reconvenção.
7. Exceções
Existem três espécies de exceções processuais previstas no CPC, quais
sejam:
- Exceção de incompetência (somente a relativa);
- Exceção de impedimento;
- Exceção de suspeição.
A exceção é verdadeiro incidente processual, pois, de maneira automática,
ocorre a suspensão do processo principal.
Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir,
por meio de exceção, a incompetência (art. 112),
o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art.
135).
Art. 306. Recebida a exceção, o processo ficará
suspenso (art. 265, III), até que seja
definitivamente julgada. (Na exceção de
incompetência a expressão “definitivamente
77
julgada” é entendida pelo STJ como ao
julgamento efetuado pelo primeiro grau de
jurisdição, porquanto o agravo de instrumento
não tem efeito suspensivo automático – Resp
931134/MA – Dje 03/04/2009 / Nas exceções de
impedimento
e
suspeição
estas
são
definitivamente julgadas quando o tribunal as
acolhe ou rejeita – Rext e Resp não possuem
efeito suspensivo, portanto o processo principal
começa a ter curso novamente)
“O simples oferecimento de exceção de
incompetência, impedimento ou suspeição
suspende o processo. Não é necessário o seu
recebimento pelo órgão jurisdicional”(STJ,
RESp 790.567/RS)
Art. 305. Este direito pode ser exercido em
qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à
parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze)
dias, contado do fato que ocasionou a
incompetência, o impedimento ou a suspeição. (a
exceção de incompetência não poderá ser
alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição,
pois, caso não alegada, prorroga-se a
competência, nos termos do art. 114)
Exceção de Incompetência – Incompetência Relativa
Art. 307. O excipiente argüirá a incompetência
em petição fundamentada e devidamente
instruída, indicando o juízo para o qual declina.
(Na sua petição o excipiente é obrigado a
indicar o foro ou juízo competente).
Art. 308. Conclusos os autos, o juiz mandará
processar a exceção, ouvindo o excepto dentro
em 10 (dez) dias e decidindo em igual prazo
Art. 309. Havendo necessidade de prova
testemunhal, o juiz designará audiência de
instrução, decidindo dentro de 10 (dez) dias.
Art. 310. O juiz indeferirá a petição inicial da
exceção, quando manifestamente improcedente.
(por exemplo no caso de intempestividade. caso
não seja admitida a exceção caberá agravo de
instrumento/fungibilidade, de igual forma, do
julgamento da exceção de incompetência
relativa, caberá agravo de instrumento).
78
Art. 311. Julgada procedente a exceção, os
autos serão remetidos ao juiz competente.
Exceção de Impedimento ou Suspeição
As causas de impedimento estão expressas no art. 134 do CPC:
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas
funções no processo contencioso ou voluntário:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatário da
parte, oficiou como perito, funcionou como
órgão do Ministério Público, ou prestou
depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de
jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou
decisão;
IV - quando nele estiver postulando, como
advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer
parente seu, consangüíneo ou afim, em linha
reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo
ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou,
na colateral, até o terceiro grau;
VI - quando for órgão de direção ou de
administração de pessoa jurídica, parte na
causa.
Parágrafo único. No caso do no IV, o
impedimento só se verifica quando o advogado
já estava exercendo o patrocínio da causa; é,
porém, vedado ao advogado pleitear no
processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
As causa de suspeição, por sua vez, estão elencadas no art. 135 do CPC:
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de
parcialidade do juiz, quando:
I - amigo íntimo ou inimigo capital de
qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou
devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes
destes, em linha reta ou na colateral até o
terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatário ou
empregador de alguma das partes;
79
IV - receber dádivas antes ou depois de
iniciado o processo; aconselhar alguma das
partes acerca do objeto da causa, ou
subministrar meios para atender às despesas do
litígio;
V - interessado no julgamento da causa em
favor de uma das partes.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz
declarar-se suspeito por motivo íntimo
Art. 312. A parte oferecerá a exceção de
impedimento ou de suspeição, especificando o
motivo da recusa (arts. 134 e 135). A petição,
dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída
com documentos em que o excipiente fundar a
alegação e conterá o rol de testemunhas.
Art. 313. Despachando a petição, o juiz, se
reconhecer o impedimento ou a suspeição,
ordenará a remessa dos autos ao seu substituto
legal; em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias,
dará as suas razões, acompanhadas de
documentos e de rol de testemunhas, se houver,
ordenando a remessa dos autos ao tribunal.
Art. 314. Verificando que a exceção não tem
fundamento legal, o tribunal determinará o seu
arquivamento; no caso contrário condenará o juiz
nas custas, mandando remeter os autos ao seu
substituto legal. (Deste acórdão caberá somente
o recurso especial e/ou extraordinário).
8. Cautelares Nominadas
1) ARRESTO
A medida cautelar de arresto reveste-se de requisitos próprios e
específicos para a sua propositura. Primeiramente, importa analisar os
requisitos expostos pelo art. 813 do Código de Processo Civil, senão
vejamos:
1) quando o devedor, sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou
alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo
estipulado (gerando assim grande insegurança quanto a satisfação
do crédito, justificando a medida cautelar de arresto);
80
2) quando o devedor, que tem domicílio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente (é a criação de
óbice para a satisfação da obrigação, geralmente revelada por
relatos testemunhais);
b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que
possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou
tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro
qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar
credores (todos os atos aqui enumerados que de certa forma
revelam o objetivo de frustrar a satisfação do crédito);
3) quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los,
hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou
alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas (bens de
raiz - aqui significa bens imóveis, dilapidação do patrimônio
imobiliário);
4) nos demais casos expressos em lei.
Concomitante a estes requisitos, o art. 814 do Código de Processo Civil
traz como essencial para a concessão da medida cautelar de arresto
1) Prova literal da dívida líquida e certa;
2) Prova documental ou justificação de algum dos casos anteriormente
relatados do art. 813 do Código de Processo Civil.
Neste sentido, percebe-se que um dos requisitos soberanos e essenciais
para a concessão do arresto é a prova literal da dívida líquida e certa que
deve ser juntada com a inicial da cautelar de arresto. Não é necessário que a
dívida esteja vencida, mas que ela esteja representada por um título
executivo. Isto se deve pois a finalidade do arresto é a satisfação do crédito.
Ora, se a dívida está para vencer, e o credor verifica que o devedor de
dívida ainda não vencida está caindo em insolvência e intenta alienar o seu
patrimônio frustrando futura execução, cabível será a concessão do arresto.
O parágrafo único do art. 814 traz interessante acréscimo à matéria,
estipulando que equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para
efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente
de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de
prestação que em dinheiro possa converter-se.
Uma vez concedida liminar de arresto será expedido um mandado de
arresto. O bem arrestado terá sua guarda e conservação conferida a um
depositário nomeado pelo juízo. Entretanto, até mesmo uma das partes,
inclusive o devedor, desde que ofereça maiores garantias e preste
compromisso poderá ser nomeado depositário do bem arrestado. O
depositário assinará o termo de compromisso, sendo-lhe entregue o bem,
81
sob as penas da lei. Importa referir que a decisão que nomeia o depositário
é decisão interlocutória atacada por agravo de instrumento.
2) ARROLAMENTO
Não há que se confundir a presente cautelar de arrolamento de bens
com o arrolamento de bens como espécie de inventário, especificado no art.
1.031 e seguintes do Código de Processo Civil.
Na regra, a cautelar de arrolamento utiliza-se de três expedientes para a
proteção dos bens, a saber:
1) Primeiramente ocorre a verificação da quantidade, qualidade,
discriminação e identificação dos bens, onde realiza-se o chamado
‘inventário’ do patrimônio;
2) Em um segundo momento é realizada a apreensão física dos bens
(a apreensão física dos bens é realizada, na maioria dos casos, apenas
nomeando o possuidor como depositário judicial dos bens, prestando
compromisso. Caso contrário poderá o autor requer que os bens sejam
transferidos a um depósito judicial);
3) Por fim, os bens são entregues a um depositário, nomeado pelo
juízo, restando afastado, assim, os riscos de extravio e dissipação (o
depositário poderá ser o autor - requerente - ou inclusive o próprio
réu, possuidor dos bens, que na ocasião prestará compromisso de
depositário
fiel,
sob
as
penas
da
lei).
O arrolamento de bens será cabível sempre quando o Autor que tem
direito sobre os bens demonstrar fundado receio de extravio ou
dissipação de referidos bens. Observa-se a cautelar de arrolamento de
bens, preparatória ou incidental, nas causas de direito de família onde se
discute questão patrimonial de bens móveis indeterminados, nas ações
possessórias, em dissolução de sociedade, entre outros.
Distinção entre Sequestro e Arrolamento de Bens
As cautelares de sequestro e de arrolamento de bens, embora muito
assemelhadas, guardam uma profunda distinção. É que na cautelar de
arrolamento de bens não há identificação exata na inicial do bem, mas
de uma universalidade de bens que se pretende proteger. Em suma, não
há necessidade de identificação do bem a ser arrolado, como ocorre no rito
próprio da cautelar de sequestro.
82
3) SEQUESTRO
O sequestro consiste na apreensão de coisa determinada objeto de
litígio. Resguarda, acautela, assegura o bem para aquele que restar
vencedor no litígio, afastando eventual risco de deterioração ou
perecimento da coisa sobre a qual estiver ocorrendo ou poderá ocorrer
o litígio. Garantia ao eventual vencedor do litígio. O bem objeto do
sequestro deve ser certo, individualizado e determinado, sendo
incabível o sequestro sobre bens indeterminados do devedor.
Poderá ser seqüestrado bem móvel, imóvel e semovente.
Revela-se cabível a medida cautelar de sequestro quando verificada:
1) Dúvida sobre o direito material;
2) Perigo de deterioração, desaparecimento da coisa.
Estas duas situações devem ser verificadas concomitantemente para
autorizar o deferimento do sequestro do bem determinado, representando o
fumus boni iuris e o periculum in mora, encontrando reflexo no art. 822 do
Código de Processo Civil que assim refere:
“Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro:
I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada
a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou
danificações;
II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois
de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;
III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação
de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;
IV - nos demais casos expressos em lei.”
9. Recursos
AGRAVO
Aspectos Introdutórios
O Agravo, conforme a atualização legislativa, pode ser interposto de duas
formas:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto por instrumento, na
forma do art. 522 do CPC;
83
- AGRAVO RETIDO, interposto na forma retida nos autos, de
acordo com o art. 529 do CPC;
AGRAVO RETIDO
Com o advento da Lei 11.187/2005, o agravante não está mais autorizado a
escolher a forma de interposição do Agravo, sendo o Agravo Retido a
regra geral.
Portanto, a regra é a interposição e processamento do agravo na forma
retida, a exceção é a interposição e processamento por instrumento.
A própria denominação indica que o recurso permanecerá retido nos autos
até o julgamento da apelação, evitando-se a preclusão.
É esta, exatamente, a disciplina apresentada no art. 522 do CPC, senão
vejamos:
“Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10
(dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão
suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação,
bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos
relativos aos efeitos em que é recebida, quando será admitida
a sua interposição por instrumento”.
A petição de Agravo Retido não requer maiores formalidade, sendo petição
comum, onde apresente as razões e o pedido de reforma da decisão.
O agravo retido independe de preparo, bem como inexiste cópia de
peças obrigatórias.
“Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante
requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por
ocasião do julgamento da apelação”
Desta forma, temos dois requisitos para o julgamento do agravo na forma
retida:
- deve ser a apelação conhecida;
- o agravante deve suscitar, preliminarmente, o conhecimento do
agravo retido.
Na forma do parágrafo primeiro do art. 523, caso não haja a reiteração do
agravo retido em razões da apelação, importa a desistência tácita do agravo,
impedindo o conhecimento pelo Tribunal.
Ressalte-se que uma vez interposto o agravo retido, o agravado no prazo de
10 dias apresentará a sua contra-razões de agravo, sendo possibilitado nesta
84
fase o juízo de retratação do julgador, conforme estabelece o parágrafo
segundo do art. 523.
“§2º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez)
dias, o juiz poderá reformar sua decisão.
§3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de
instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo
ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do
respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões
do agravante.”
Portanto, estabelece claramente a determinação de que o agravo retido,
das decisões interlocutórias proferidas na audiência, o recurso deve ser
interposto oral e imediatamente, sob pena de intempestividade. Tanto
as razões de agravo como as contra-razões são feitas oralmente e reduzidas
a termo na ata de audiência.
A profunda inovação da Lei 11.187/2005 é a irrecorribilidade da decisão
de conversão do agravo de instrumento em agravo retido.
O parágrafo único vai dispensar o agravo retido do pagamento de custas.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente
ao tribunal competente, através de petição com os seguintes
requisitos:
I - a exposição do fato e do direito;
II - as razões do pedido de reforma da decisão;
III - o nome e o endereço completo dos advogados,
constantes do processo.
As exigências do Agravo interposto na forma de instrumento superam em
muito os poucos requisitos do Agravo Retido.
A petição do Agravo de Instrumento deve estar carreada com as chamadas
‘peças obrigatórias’ que são:
- cópia da decisão agravada;
- cópia da certidão de intimação;
- cópia das procurações outorgadas às partes. (no que tange aos
procuradores da União, Estados e ao MP, não há procuração, pois o
mandato decorre de lei).
As peças facultativas são todas aquelas necessárias para o melhor
entendimento e julgamento do Recurso. O Agravo de Instrumento que não
for devidamente instruído, não será conhecido, não havendo possibilidade
de conversão do julgamento em diligência para sanar eventual omissão.
85
Ponto importante a ser visto é a desnecessidade de as cópias das peças
obrigatórias serem autenticadas pelo cartório, podendo ser declaradas
autênticas pelo próprio procurador sob pena de responsabilidade
pessoal.
Diferentemente do Agravo Retido, no Agravo de Instrumento há a
cobrança de custas processuais, bem como, em muitos casos, porte de
remessa e retorno.
Art. 525, § 1o Acompanhará a petição o comprovante do
pagamento das respectivas custas e do porte de retorno,
quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos
tribunais.
Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá
juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo
de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim
como a relação dos documentos que instruíram o recurso.
Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste
artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa
inadmissibilidade do agravo.
Importante que deve ser argüido pelo agravado o não cumprimento
do art. 526 do CPC, trata-se, portanto, de uma nulidade relativa, devendo
ser requerida pela parte adversa, sob pena de preclusão.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
IMPEDITIVA DE RECURSOS
- APELAÇÃO – SÚMULA
“Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em
que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.
§1o. O juiz não receberá o recurso de apelação quando a
sentença estiver em conformidade com súmula do Superior
Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.”
AGRAVO RETIDO - INADMISSIBILIDADE DE RESP E REXT
“Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso
especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
10. Apelação
A Apelação está regulada no CPC do art. 513 ao art. 521, sendo o recurso
cabível da sentença, seja ela terminativa (sem julgamento do mérito, de
86
regra art. 267) seja ela definitiva (com julgamento do mérito, de regra art.
269).
O art. 513 do CPC assim preceitua: “Da sentença caberá apelação”.
Requisitos:
Conforme art. 514 do CPC, deverá ser interposta por petição escrita dirigida
ao juiz e deverá conter:
a) Os nomes e a qualificação das partes;
b) Os fundamentos de fato e de direito (as razões são interpostas
juntamente com a petição de interposição);
c) O pedido de nova decisão.
Importa referir que a interposição do recurso será feita no juízo a quo
(requer o recebimento, processamento e remessa ao Tribunal), sendo o
pedido de nova decisão para o juízo ad quem.
“O recurso sem assinatura de advogado não é inexistente, devendo, nas
instâncias, ser propiciada à parte a oportunidade de sanar a irregularidade”
(STJ – 4ª. T., REsp 142.022-SC, rel. Min. Sálvio de Figueiredo)
Súmula 115 do STJ: “Na instância especial é inexistente recurso
interposto por advogado sem procuração nos autos”
Efeito Devolutivo:
Disciplinado no art. 515 do CPC, o recurso de apelação devolve ao tribunal
toda a matéria efetivamente impugnada. Ocorre que o recurso pode ser
total ou parcial. Na regra, não poderá o órgão ad quem (Tribunal)
piorar a situação do Apelante e tampouco melhorar a sentença naquilo
que não foi impugnado. Tantum devolutum quantum apellatum.
Relativizado pelo efeito translativo dos recursos.
Devolve a matéria a ser impugnada na sua extensão, entretanto, nela o
Tribunal joga-se na profundidade.
Art. 515 do CPC
§1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo
tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo,
ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.
87
§2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um
fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação
devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
§3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do
mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a
causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em
condições de imediato julgamento.
§4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal
poderá determinar a realização ou renovação do ato
processual, intimadas as partes; cumprida a diligência,
sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.
Questões de fato não invocadas – Admitidas em grau de apelação
somente por motivo de força maior
Art. 517 “As questões de fato, não propostas no juízo
inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar
que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.
Efeitos da Apelação
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e
suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito
devolutivo, quando interposta de sentença que:
I – homologar a divisão e demarcação;
II – condenar à prestação de alimentos;
IV – decidir o processo cautelar;
V – rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los
improcedentes;
VI – julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.
11. Processo de Execução
Execução de Títulos Extrajudiciais
PROCESSO DE EXECUÇÃO é processo autônomo que objetiva à
efetivação da obrigação contemplada no título executivo extrajudicial em
virtude do inadimplemento. Inicia com a petição inicial acompanhada do
88
título executivo extrajudicial. Apresentação do título como requisito para o
processamento da execução.
Esta obrigação poderá ser:
a) obrigação de pagar quantia (execução por quantia certa contra
devedor solvente – citação para em 3 dias efetuar o pagamento da
dívida)
b) obrigação de entregar coisa (execução para a entrega de coisa
certa / execução para a entrega de coisa incerta – citação para
satisfazer a obrigação em 10 dias)
c) obrigação de fazer e obrigação de não-fazer (execução de
obrigação de fazer / execução de obrigação de não-fazer – citação
para satisfazer a obrigação no prazo que o juiz assinar se outro não
estiver determinado no título)
TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture
e o cheque; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo
devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas
testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério
Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos
transatores;(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução,
bem como os de seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação dada pela Lei
nº 11.382, de 2006).
V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de
imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de
condomínio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete,
ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem
aprovados por decisão judicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios,
correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei
atribuir força executiva. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
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§ 1o A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do
título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. (Redação
dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
§ 2o Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal,
para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país
estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos
requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e
indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação. (Redação dada
pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
12. Expropriação
Art. 646. A execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do
devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591).
- MEIOS DE EXPROPRIAÇÃO
Art. 647. A expropriação consiste:
I - na adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas indicadas no
§ 2o do art. 685-A desta Lei;
II - na alienação por iniciativa particular;
III - na alienação em hasta pública;
IV - no usufruto de bem móvel ou imóvel.
90
Prof. Cristiano Souza
1. Conceito de Consumidor
É tanto a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final. Tal definição está previsto no art. 2º do CDC.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
OBS: a pessoa jurídica para que seja considerada consumidora precisa
preencher dois requisitos cumulativos: a) que os bens adquiridos sejam bens de
consumo e não bens de capital, ou seja, que sejam comprados para consumo, mas
não revendidos; b) que o serviço tenha sido contratado para satisfazer uma
necessidade imposta por lei ou da própria natureza de seu negócio – afetação a
atividade fim da empresa.


Coletividade como consumidora: Ainda, conforme o parágrafo único do
referido artigo, existe a figura da coletividade como consumidora, mesmo
que não seja determinado cada indivíduo participante, mas desde que haja
intervindo nas relações de consumo.
Consumidor por equiparação: Podemos contar com mais dois conceitos de
consumidor por equiparação por força dos art. 17 e 29 do CDC.
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as
vítimas do evento.
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores
todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
91
Resumo do conceito de consumidor:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
Consumidor
Stricto
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
sensu ou Standard
final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a
coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis,
que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos
Consumidor
Equiparado
ou consumidores todas as vítimas do evento.
Bystanders
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte,
equiparam-se aos consumidores todas as pessoas,
determináveis ou não, expostas às práticas nele
previstas.

Conceito de fornecedor: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços.
2. Princípios do CDC
Princípio da vulnerabilidade do consumidor: o consumidor é considerado
por presunção a parte mais fraca da relação de consumo. Assim, todo consumidor é
vulnerável.
Princípio da boa fé objetiva e da equidade: para garantir o equilíbrio entre os
consumidores e fornecedores, buscando a máxima igualdade em todas as relações
com ações pautadas na transparência e na veracidade das informações.
 PRINCIPAIS DIREITOS DO CONSUMIDOR
Art. 6° São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas
no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas
no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
92
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
Art. 7° Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de
tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da
legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do
direito, analogia, costumes e equidade.
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão
solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Inversão do Ônus da Prova (art. 6º, inc. VIII, do CDC)
O STJ definiu em 2012, que a inversão do ônus da prova no CDC é regra
de instrução.
A inversão é possível em duas situações não cumulativas, ou seja, ocorrerá
quando a alegação do consumidor for verossímil ou quando o consumidor for
hipossuficiente (segundo as regras ordinárias de experiência); É ope iudicis (a
critério do juiz), ou seja, não se trata de inversão automática por força de lei (ope
legis).
Pode ser concedida de ofício ou a requerimento da parte, assim, o CDC, ao
contrário do CPC, adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, ou
seja, o magistrado tem o poder de redistribuir (inverter) o ônus da prova, caso
verifique a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor.
Contudo, a inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a
arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor.

Reconhecimento da Vulnerabilidade: Diz-se que a pessoa é vulnerável
quando ela é a parte mais fraca da relação de direito material. O
consumidor pessoa física é presumidamente vulnerável no mercado de
consumo (art. 4º, I, do CDC).
Desse modo, presume-se, que o consumidor é mais fraco que o fornecedor
na relação jurídica entre eles estabelecida. Essa vulnerabilidade deve ser analisada
sob três aspectos: Econômica; Técnica; Jurídica/científica.
Vale ressaltar, ainda, que vulnerabilidade é diferente de hipossuficiência:
Vulnerabilidade
É um conceito de direito material.
Trata-se de presunção absoluta (jure et de
juris), ou seja, sempre se reconhece a
vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo.
93
Hipossuficiência
É um conceito de direito processual.
Trata-se de presunção relativa que,
sempre precisará ser comprovada no
caso concreto diante do juiz.
Conclui-se que todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é
hipossuficiente.
 Conceito de produto: Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material
ou imaterial. Os bens podem ser duráveis ou não duráveis.
 Conceito de serviço: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de
caráter trabalhista.
OBS: não são relações de consumo as relações trabalhistas e as relações
tributárias (tributo: impostos, taxas, contribuições, empréstimo compulsório). As
tarifas ou preços públicos não são considerados tributos, portanto, há a incidência do
CDC nessas relações. Ex: serviço de telefonia e água.
3. Sistema de Responsabilidade
O CDC prevê dois sistemas de responsabilidade que visam à reparação
pelos danos sofridos pelos consumidores, quais sejam: responsabilidade pelo FATO
do produto/serviço e responsabilidade pelo VÍCIO do produto/serviço.

Responsabilidade pelo FATO do produto/serviço: é a chamada
responsabilidade pelo risco no negócio somente pelo fato de colocar o
produto ou o serviço no mercado. Nessa modalidade a responsabilidade
existe pela potencialidade danosa ou efetiva de acidentes ao consumidor.
Regra: a responsabilidade é objetiva, ocorrendo a reparação do dano
independentemente da discussão da culpa.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos
à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos.
Exceção: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de culpa.
Responsabilidade do comerciante: O comerciante é igualmente
responsável quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não
puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu
fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os
produtos perecíveis.
Exclusão da responsabilidade pelo FATO:
Art. 12 - § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será
responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
94
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Prescrição: “Art. 27. Prescreve em 5 anos a pretensão à reparação pelos danos
causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo,
iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua
autoria.”

Responsabilidade pelo VÍCIO do produto/serviço: não existe a
potencialidade danosa, diferentemente da responsabilidade pelo fato,
existindo apenas defeito que afetem a funcionalidade do produto ou
serviço. São vícios intrínsecos ao objeto, portanto, são vícios de qualidade
e quantidade.
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis
respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem
impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o
valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,
respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir
a substituição das partes viciadas.
Vícios de qualidade do produto: são vícios que tornam os produtos
impróprios ou inadequados para o uso, surgindo a possibilidade de indenização no
caso do vício não ser sanado no prazo máximo de 30 dias conforme as alternativas
do §1º do art. 18 do CDC.
Art. 18. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 dias, pode o
consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de
uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem
prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
OBS: o prazo de 30 dias para a solução do vício poderá ser alterado pelas
partes entre os limites de 7 a 180 dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo
deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do
consumidor.
OBS: O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° do
art. 18 do CDC sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes
viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuirlhe o valor ou se tratar de produto essencial.
95
OBS: Tendo o consumidor optado pela alternativa da substituição do
produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, e não sendo
possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie,
marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual
diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° do art. 18.
Vícios de quantidade do produto: Os fornecedores respondem solidariamente pelos
vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de
sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do
recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária.
Possibilidades de indenização:
Art. 19. [...] podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - o abatimento proporcional do preço;
II - complementação do peso ou medida;
III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem
os aludidos vícios;
IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem
prejuízo de eventuais perdas e danos.
Vícios de qualidade dos serviços: O fornecedor de serviços responde pelos
vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o
valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações
constantes da oferta ou mensagem publicitária.
Possibilidades de indenização:
Art. 20 O podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem
prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente
capacitados, por conta e risco do fornecedor.
Prazos de prescrição e decadência
Responsabilidade pelo Fato
Art. 27. Prescreve em 5 anos a
pretensão à reparação pelos danos
causados por fato do produto ou do
serviço prevista na Seção II deste
Capítulo, iniciando-se a contagem do
prazo a partir do conhecimento do
dano e de sua autoria.
Responsabilidade por Vício
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios
aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - 30 dias, tratando-se de fornecimento de
serviço e de produtos não duráveis;
II - 90 dias, tratando-se de fornecimento de
serviço e de produtos duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo
decadencial a partir da entrega efetiva do
produto ou do término da execução dos
serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente
formulada pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos e serviços até a
96
resposta negativa correspondente, que deve
ser transmitida de forma inequívoca;
III - a instauração de inquérito civil, até seu
encerramento.
§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo
decadencial inicia-se no momento em que
ficar evidenciado o defeito.

PRÁTICA COMERCIAL - DA OFERTA (Art. 30. Toda informação ou
publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou
meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou
apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e
integra o contrato que vier a ser celebrado.)
O art. 30 traz o principio da vinculação contratual da publicidade, segundo
o qual a publicidade integra o contrato, devendo ser cumprida nos moldes em que
foi veiculada. No entanto, os erros grosseiros e os puffing, não são considerados
elementos integrantes do contrato, não obrigando os fornecedores.
Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos
de seus prepostos ou representantes autônomos.
O CDC adotou a teoria da responsabilidade solidária entre fornecedor e
preposto quanto a veiculação da oferta, pouco importando o reconhecimento do
vinculo empregatício entre eles, não necessitando de contrato de trabalho, bastando
que exista relação de dependência entre eles ou que alguém preste serviço sob o
interesse de outrem.
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,
apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre
escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação
ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
O consumidor poderá exigir o cumprimento forçado da oferta, caso o
fornecedor ser recuse a executá-la. No entanto, poderá ainda o consumidor usar
das alternativas dos incisos do art. 35 do CDC, sem a exigência de cumprir
qualquer prazo de espera.
97
4. Prática Comercial - Da Publicidade
(Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor,
fácil e imediatamente, a identifique como tal.)
O art. 36 do CDC adota o princípio da identificação obrigatória da
publicidade de modo que o consumidor identifique a publicidade de maneira fácil e
rápida.
Por isso que o CDC proíbe a publicidade clandestina (sem identificação
do fornecedor), assim como também não admite a publicidade subliminar
(informação mascarada). Da mesma forma o CDC não admite o merchandising
camuflado que é uma técnica utilizada para divulgar produtos ou serviços de forma
camuflada, inserindo-os em programas de televisão, rádio e filmes.
Em contrapartida, o CDC admite o teaser, ou seja, técnica de criar uma
espectativa ou curiosidade em relação a um serviço ou produtos que serão lançados.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
É ENGANOSA qualquer modalidade de informação ou comunicação de
caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo,
mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços.
OBS: a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar
sobre dado essencial do produto ou serviço.
É ABUSIVA, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer
natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite
da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores
ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
5. Das Práticas Abusivas
Conforme o art. 39 é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre
outras práticas abusivas destaca-se a principal espécie de práticas abusivas: III enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou
fornecer qualquer serviço; (equiparam-se às amostras grátis, inexistindo
obrigação de pagamento.)
Orçamento prévio: este deve ser apresentado antes de começar o serviço e
salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de 10 dias,
contado de seu recebimento pelo consumidor. (Art. 40)
98
6. Da Proteção Contratual
Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os
consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio
de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a
dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Portanto, as cláusulas
contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Direito de Arrependimento: O consumidor pode DESISTIR DO
CONTRATO, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato
de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de
fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento
comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento os valores eventualmente
pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato,
monetariamente atualizados.

Garantia Legal x Garantia contratual: garantia contratual
complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.
é
7. Das Cláusulas Abusivas
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto
quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus
excessivo a qualquer das partes.
No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito
ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros
requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;
III - acréscimos legalmente previstos;
IV - número e periodicidade das prestações;
V - soma total a pagar, com e sem financiamento.
As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu
termo não poderão ser superiores a 2% do valor da prestação (cláusula penal
moratória). É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou
parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.
99
8. Dos Contratos de Adesão
Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu conteúdo. A inserção de cláusula no formulário não desfigura
a natureza de adesão do contrato e nos contratos de adesão admite-se cláusula
resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor. Ainda, os
contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres
ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo 12, de
modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. Por fim, as cláusulas que
implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com
destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
100
Prof. Cristiano Souza
1. Conceito de Empresário
Conceito de Empresário: Art. 966 CC/02: Considera-se empresário quem
exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços.
TEORIA DE EMPRESA: Trata-se de uma análise subjetiva, pois terá que
analisar quem é que está exercendo atividade e qual o tipo de atividade.
Elementos do conceito de empresário previsto no art. 966 do CC:
Habitualidade: pois é preciso ter continuidade da atividade; Atividade econômica:
tem que ter finalidade lucrativa; Organizada: na concepção do Professor Fábio
Ulhoa Coelho, organização é a reunião de 4 fatores de produção: a) mão de obra;
b) matéria prima; c) capital; d) tecnologia.
Não são considerados empresários: a) Os profissionais intelectuais (art.
966, pu). Exceção: Se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Nesse caso, passará a ser empresário. B) O exercente de atividade rural (art. 971,
CC/02). Todavia, caso aquele que exerce atividade econômica rural optar por se
registrar, será considerado para todos os efeitos como empresário. Em contrapartida,
caso não se registre não será considerado empresário. C) Sociedades de atividade
econômica rural (art. 984 do CC/02); d) As cooperativas (art. 982, CC/02); e) As
sociedades de advogados (Lei n. 8.906/94 – EOAB)
Caso Especial: As sociedades por ações (S/A) LEI 6.404/76. Toda
sociedade por ações é uma sociedade empresária, ainda que não exerça atividade
empresarial.
Exercício de empresa: Podem exercer a atividade de empresário os que
estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
Impedimentos legais (Casos mais importantes): Magistrados - art. 36,
inc. I, LC 35/79 – LOMAN; Membros do MP – art. 44, inc. III, Lei n. 8.625/93;
Servidor Público Federal – art. 117, inc. X, Lei n. 8.112/90; Militares – art. 29, Lei
n. 6.880/80; Falido não reabilitado; Leiloeiro; Estrangeiro ou Sociedade não sediada
no Brasil – art. 1.123 – 1.141 do CC; Devedores do INSS – art. 95, § 2º da Lei
8.212/91.
101
OBS: As obrigações contraídas por um “empresário” impedido não são
nulas. Ao contrário, elas terão plena validade em relação a terceiros de boa-fé que
com ele contratarem. (art. 973, CC/02)
Empresário casado: O empresário casado pode, sem necessidade de
outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que
integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
2. Das Obrigações do Empresário
Registro de empresa (967): É obrigatória a inscrição do empresário no
Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua
atividade.
Consequências da ausência do registro: Não pode pedir falência de
terceiros, mas pode sofrer pedido de falência; Não pode pedir Recuperação Judicial;
Não pode participar de processo licitatório; Se for sociedade sem registro a
responsabilidade será ilimitada.
Escrituração do empresário (art. 1.180): Livro obrigatório comum de
acordo com o art. 1.180 do CC/02 é o Diário, que poderá ser substituído por fichas
no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. O CC/02 dispensou para o
pequeno empresário da escrituração em livros.
Princípio da sigilosidade: previsto no art. 1.190 do CC/02, ressalvados os
casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto,
poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade
empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em
lei.
Exceções ao princípio da sigilosidade: a) exibição parcial dos livros: é
admitida em qualquer ação judicial. b) exibição total: o juiz não pode ordenar em
qualquer circunstância, somente nos casos do art. 1.191 do CC/02:-sucessão;sociedade/ comunhão;-administração ou gestão à conta de outrem;-em caso de
falência. (na recuperação judicial Não!!!) c) Autoridades Fazendárias (art. 1.193)
Estabelecimento empresarial: Considera-se estabelecimento todo
complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por
sociedade empresária.
O contrato de trespasse (compra e venda do estabelecimento): O
contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do
estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à
margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro
Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
102
A sucessão empresarial: O adquirente do estabelecimento responde pelo
pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente
contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo
de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos
outros, da data do vencimento.
- se a dívida é vencida: conta-se um ano da data da publicação.
- se a dívida é vincenda: conta-se um ano da data do vencimento.
Exceção: dívida trabalhista do art. 448 e 10 da CLT. (integralmente); Se a
dívida for tributária do art. 133 do CTN. (integralmente ou subsidiária)
A cláusula de não-concorrência: Art. 1.147. Não havendo autorização
expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente,
nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Das Sociedade não personificada: É aquela que não possui personalidade
jurídica (não registro) , divididas em duas espécies pelo CC/02:
Sociedade em comum: Art. 986. Enquanto não inscritos os atos
constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto
neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis,
as normas da sociedade simples.
Consequência do Não Registro: Se a sociedade é uma sociedade
“irregular” e/ou está em situação irregular, porque ainda não foi levada a registro, a
responsabilidade dos sócios para com os sócios será ilimitada e solidária. OBS:
a sociedade adquire personalidade jurídica com o registro.
Sociedade em conta de participação: Na sociedade em conta de
participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo
sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva
responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. A
sociedade em conta de participação não tem personalidade jurídica; sendo assim,
ela não pode ter nome empresarial (art. 1.162, CC/02).
 Sócio Ostensivo: É o único que exerce o objeto social;
Responsabilidade EXCLUSIVA perante terceiros; Age
em seu nome próprio/individual.
 Sócio Participante ou Oculto: Só participa dos resultados
correspondentes, geralmente ingressa na sociedade
injetando recursos financeiros.
103
OBS: Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a
eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere
personalidade jurídica à sociedade.
3. Da Sociedade personificada
Esta, por sua vez, adquire personalidade jurídica no momento em que
realiza o registro no órgão competente (art. 985 CC/02). Após o registro a
sociedade receberá 03 atributos: Titularidade negocial: a P.J. terá aptidão para
realizar negócios jurídicos. Titularidade processual: Terá aptidão para demandar e
ser demandada em juízo. Autonomia patrimonial: Terá um patrimônio Próprio. Os
sócios terão bens distintos da sociedade, isso só ocorre quando ela adquire a
personalidade jurídica com o registro, caso isso não ocorra, não haverá autonomia
patrimonial, constituindo um patrimônio especial conforme os arts. 986 e 988 do
CC/02.
Local do registro: Se for sociedade empresária, o registro deve ser feito
na Junta Comercial. Agora, se for sociedade simples, o registro não é na Junta
Comercial. Diante do disposto do art. 1.150, CC/02 será registrada no Registro Civil
de Pessoa Jurídica - RCPJ. Exceção: cooperativa: em que pese ser uma sociedade
simples, o seu registro deve ser feito na Junta Comercial, consoante art. 32 da Lei
8934/94.
4. Análise dos Tipos Societários
Sociedade em nome coletivo (art. 1.039): Principal característica é que
somente pode ser sócio de sociedade em nome coletivo a pessoa física = PF. A
responsabilidade desse sócio é solidária e ilimitada. Solidariedade entre os sócios, e
não perante a sociedade. Todos os sócios responderão com patrimônio próprio.
Sociedade em comandita simples (art. 1.045): Neste caso temos duas
categorias de sócios: Sócio comanditado: só pode ser pessoa física = PF. Possui
responsabilidade ilimitada. Sócio comanditário: pode ser tanto pessoa física = PF,
como pessoa jurídica = PJ. A responsabilidade, por sua vez, será limitada para
estes.
SOCIEDADE LIMITADA (ART. 1.052)
As sociedades limitadas possuem regras próprias previstas no CC/02, no
entanto, o art. 1.053 diz que nas omissões a sociedade limitada reger-se-á pelas
regras das sociedades simples. Previsão TÁCITA. Mas, no seu parágrafo único
prevê que o contrato social poderá prever, por cláusula expressa, a regência
supletiva pela Lei das S/A (6.404/76). Previsão EXPRESSA.
Constituição da sociedade limitada: Requisitos: Agente capaz; Objeto
lícito; Forma legal: o contrato pode ser tanto por instrumento público quanto
104
particular. Instrumento público: feito no Tabelionato de Notas. O mais usual é a
minuta de contrato, elaborada como forma de instrumento particular. Tanto o
instrumento público quanto o instrumento particular precisam de visto de advogado,
sob pena de nulidade do ato constitutivo. Exceção: Micro empresa e Empresa de
Pequeno Porte.
Requisitos especiais do Contrato
Contribuição dos sócios: Subscrição (ato de comprometimento de cada um
no momento da formação do capital social) e Integralização (entrega efetiva do
valor à sociedade).
Distribuição dos resultados: É nula a estipulação contratual que exclua
qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.
Pressupostos de existência: Pluralidade de sócios: Affectio Societatis:
Responsabilidade: Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade
de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente
pela integralização do capital social.
EXCEÇÕES à limitação da responsabilidade (ainda que continue a ser
uma sociedade limitada, há casos em que a responsabilidade dos sócios passa a ser
ilimitada): Dívida trabalhista; Casos de desconsideração da personalidade jurídica;
Violação ao art. 977, CC/02. (soc. entre cônjuges); Quando a sociedade não for
registrada. (Soc. em Comum); Em todos os casos até aqui todos os sócios que
compõem o quadro social terão responsabilidade ILIMITADA.
Casos especiais:




Art. 135, inc. III, CTN: Quem irá responder de forma pessoal
é o administrador e não os demais sócios, desde que tenha
agido com excesso de poder, infração a lei ou contrato.
Art. 1.080, CC/02. Somente os sócios que decidiram de
forma contrária à lei ou ao contrato é que terão
responsabilidade ilimitada. Somente daqueles que a
aprovaram.
Art. 1.003, § único do CC/02. No caso de saída do sócio da
sociedade ele ainda responde pelo prazo de 02 anos pelas
obrigações que ele tinha como sócio. Conta-se só depois da
averbação da alteração do contrato na Junta Comercial.
Os sócios que entram respondem pelas dívidas anteriores
conforme art. 1.025 CC/02. Mas, nesse caso deve obedecer
ao tipo de responsabilidade adotado pela sociedade.
Formas de integralização das quotas sociais (CDB): A) Com dinheiro;
B) Com bens: um caminhão, um computador, uma patente, por exemplo, sendo
bens móveis ou imóveis. Quem integraliza com bens tem a mesma responsabilidade
105
que um vendedor; portanto, responde pela evicção. C) Com créditos: nota
promissória, duplicata, letra de câmbio, por exemplo. Quem integraliza com créditos
responde pela solvência (pagamento) destes. OBS: Quem integraliza com bens =
responde pela evicção (art. 1.005 do CCB) e quem integraliza com créditos =
responde pela solvência;
Cessão de quotas (transferência): Na OMISSÃO do contrato, o sócio
pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente
de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais
(+) de 1/4 quarto do capital social. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e
terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da
averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.
Deveres dos sócios
1) Formação do capital social: Penalidades ao sócio remisso: (Art. 1.004,
§ único) Excluí-lo por maioria; Buscar a indenização judicialmente; Redução da
quota.
2) Dever de lealdade:
Direitos dos Sócios: Direito de participação nos lucros; Direito de
deliberações sociais na Assembléia ou Reunião. O sócio tem o direito de participar
das deliberações sociais.
Direito de preferência: Se a sociedade limitada resolver aumentar o seu
capital social, e, por conta disso, também ter novas quotas sociais, estas deverão ser
oferecidas preferencialmente para os já sócios as adquirirem. Até trinta dias após a
deliberação, terão os sócios preferência para participar do aumento, na proporção
das quotas de que sejam titulares.
Direito de retirada (ou de recesso): O direito de retirada, ou direito de
recesso, é o direito de o sócio sair da sociedade por livre vontade. Assim, qualquer
sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação
aos demais sócios, com antecedência mínima de 60 dias; se de prazo determinado,
provando judicialmente justa causa.
Administrador: O administrador pode ser nomeado na Soc. Ltda., no
próprio contrato social (inicial) entre os sócios com a aquiescência de todos. Ou em
ato separado quando o contrato permitir administradores não sócios, a designação
deles dependerá de aprovação da unanimidade (100%) dos sócios, enquanto o
capital não estiver integralizado, e de 2/3, no mínimo, após a integralização.
SOCIEDADE ANÔNIMA (LEI 6404/76)
Conceito: A S/A sempre será empresária; É Institucional: o ato
constitutivo é um estatuto social, sobre a S/A não incide os princípios contratuais,
só incide a Lei da S/A.
106
Espécies de S/A (art. 4): Cia aberta: é aquela em que seus valores
mobiliários são admitidos a negociação no mercado de valores mobiliários. Cia
fechada: é aquela em que seus valores mobiliários não são admitidos a negociação
no mercado de valores mobiliários. OBS: Valores mobiliários são títulos de
investimento que a S/A emite para obtenção dos recursos que necessita. Ex.: ações,
debêntures.
Constituição das S/A
a) Pluralidade de sócios: dois ou mais sócios para a sua constituição. Esta é a
regra, mas há 02 exceções em que a S/A será unipessoal, e isto pode
ocorrer já na sua origem nos dois casos. Empresa Pública que pode ter
apenas um acionista, como a União, por exemplo. Subsidiária Integral
(art. 251, Lei S.A.), sendo o único acionista uma sociedade brasileira,
nacional, é aquela organizada de acordo com a legislação brasileira e tem a
sede no país (ex.: Transpetro, que tem como único acionista a Petrobrás).
OBS: Existe a possibilidade da unipessoalidade temporária na S/A pelo
prazo de 01 ano. Diferentemente da LTDA que o prazo é de 180 dias para
retomar a pluralidade de sócios.
b) Segundo requisito preliminar: realização como entrada, de 10% (dez por
cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro
(art. 80, II). EXCEÇÃO: tratando-se de instituição financeira este
percentual mínimo passa de 10 para 50%.
c) Depósito no Banco do Brasil ou em outro estabelecimento bancário
autorizado pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários).
Valores mobiliários emitidos por uma S/A
Ações: São frações do capital social que conferem ao seu titular direito de
sócio de uma sociedade anônima. Então, quem tem ações de uma S/A é acionista
desta. Ainda, a principal responsabilidade do acionista numa S/A está limitada ao
preço de emissão de suas ações.
Forma de Integralização das Ações: A integralização pode se dar com
dinheiro, bens ou créditos. Quem integraliza com bens responde pela evicção, e
quem integraliza com créditos responde pela solvência. É vedada, entretanto, a
integralização com prestação de serviço.
Espécie de Ações: Ações ordinárias; Ações preferenciais; Ações de gozo e
fruição
Direitos essenciais do acionista: Nenhum Estatuto Social nem mesmo a
Assembleia Geral podem privar o acionista desses direitos. Participação nos lucros;
Participação no acervo da cia. em caso de liquidação; Direito de fiscalização; Direito
107
de retirada (possibilidade do acionista sair da S/A); Direito de preferência na
subscrição de novas ações, debêntures conversíveis em ações, partes beneficiárias
conversíveis em ações e bônus de subscrição.
Debêntures: são títulos representativos de um contrato de mútuo, em que
a companhia é mutuária e o debenturista é o mutuante. Então, a debênture é uma
“espécie de empréstimo”, só que aqui é a própria sociedade que determina a
correção e juros. E este título é muito útil em diversas situações, pois é um título que
pode se valorizar no mercado ou mesmo utilizar como garantia para algum outro
negócio.
Bônus de subscrição: é o título que confere direito de preferência.
Quando a S/A percebe que no mercado de ações há muita procura por suas ações,
mas não tem muita oferta, ela pode emitir bônus de subscrição, para que, quando a
sociedade emitir novas ações, quem tiver os bônus poderão adquirir essas novas
ações preferencialmente. E se você estiver interessado na compra, quando forem
emitidas as novas ações, você não recebe nada de volta, pois pagou pela preferência,
bem como não receberá de volta se disser que não está mais interessado.
Partes beneficiárias: São títulos negociáveis sem valor nominal e
estranhos ao capital social, que conferirão aos seus titulares direito de crédito
eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros anuais por
um determinado tempo. OBS: Diferença de uma ação para uma parte beneficiária:
as ações são frações do capital social, enquanto a parte beneficiária é estranha ao
capital social. OBS: Assim, participa dos lucros, mas não é acionista (não tem
direito de voto, não tem direito de retirada).
5. Títulos de Crédito
Princípios dos títulos de crédito: Cartularidade; Literalidade; Autonomia.
Classificação dos títulos de crédito:
Quanto ao modelo:
Vinculado: Título vinculado é aquele cuja forma, modelo deve obedecer a
uma padronização obrigatória. Ex: cheque e duplicata. Temos padrões definidos
pelo Conselho Monetário Nacional tanto para o cheque como pra a duplicata.
Livre: É aquele que não precisa observar padronização obrigatória. Ex:
nota promissória e letra de câmbio.
Quanto às hipóteses de emissão:
Causal: O título causal somente poderá ser emitido nas hipóteses (causas)
autorizadas por lei. Ex: A duplicata é causal, pois ela só pode ser emitida mediante a
ocorrência das seguintes causas: i) compra e venda mercantil ou, ii) prestação de
serviço. Assim, não poderá emitir duplicata para cobrar outra “dívida” (Ex: aluguel).
108
Não-causal: É aquele cuja emissão não depende de causa específica, razão
pela qual servem para fomentar diversos tipos de negócio. Ex.: cheque e nota
promissória. Não precisa de causa específica alguma para emitir um cheque.
Quanto à sua circulação:
Título ao portador (Exceção = Não precisa de endosso!) É ao portador
quando não identifica o beneficiário, qualquer pessoa poderá ser o portador. Exceto:
O cheque com valor inferior a R$ 100,00 não precisa identificar o beneficiário. O
título ao portador circula por mera tradição (pagamento).
Nominativo (Regra = precisa de endosso!) É aquele que identifica o
beneficiário. Nesse caso é preciso dizer se a circulação será à ordem ou não à
ordem.


Se for nominativo à ordem = circula por endosso. (apenas a
assinatura atrás = circula sem autorização livremente)
Se for nominativo não à ordem = circula por cessão civil.
(assinatura atrás + “não à ordem”)
ENDOSSO:
É o ato cambiário formal decorrente de declaração unilateral de vontade
manifestada no título de crédito, ainda que dele não conste a cláusula à ordem, pela
qual o beneficiário ou terceiro adquirente (endossante) transfere os direitos dele
decorrentes a outra pessoa (endossatário), ficando o endossante responsável pelo
aceite e pelo pagamento do título. Deve ser acompanhado da tradição do título que
transfere a posse deste.
Efeitos do endosso: A) Transferência da titularidade do crédito do
endossante para o endossatário. B) Tornar o tomador co-responsável pelo
pagamento do título de crédito.
O endosso parcial é nulo. Não se admite endosso parcial em títulos de
crédito, pois a transferência se faz com o endosso mais a tradição, e não pode dividir
o título para “diminuir” seu valor.
O que é endosso póstumo? É o endosso dado depois do vencimento do
título de crédito.
Efeitos do endosso póstumo: Se simplesmente ocorreu o vencimento, só
vai ter efeito de endosso; Se, além do vencimento, houve protesto ou expirou o
prazo de protesto, neste caso ele não tem mais efeito de endosso, e, sim, de cessão
civil.
Endosso translativo ou próprio é aquele que permite a circulação do
título.
Endosso impróprio, dividido em endosso mandato e em endossocaução/pignoratício. No endosso impróprio não há a transferência da titularidade.
Assim, quem dá endosso impróprio não transfere a titularidade do crédito. Ele só vai
109
legitimar a posse do endossatário (terceiro), essa é a finalidade de um endosso
impróprio.

Endosso-mandato: é a cláusula cambiária pela qual o
endossante constitui o endossatário como seu mandatário
para a prática de todos os atos necessários ao recebimento da
soma cambiária. Por isso, coloca uma expressão “por
procuração” ou “para cobrança”, para que o endossatário
tenha a posse legítima para cobrar, mas o credor do título
continua sendo o endossante-mandante. (art. 18 do Dec.
57.663/66)

Endosso-caução: funciona como um penhor dos direitos
decorrentes do título de crédito para a garantia de obrigação
de natureza contratual, contraída pelo portador, perante
terceiro. Assim, não pode dar endosso-caução em cheque,
pois ele é uma ordem de pagamento à vista. (art. 19 do Dec.
57.663/66)
Aval:
É uma manifestação unilateral de vontade pela qual uma pessoa natural ou
jurídica estranha à relação cartular ou que nela já figura, assume a obrigação
autônoma e incondicional de garantir o pagamento do título nas condições nele
estabelecida. OBS: O art. 897, § único do CC/02 veda expressamente o aval parcial.
No entanto, a letra de Câmbio é regulada por lei especial por isso não se aplica o
CC/02.
6. Falência,
Extrajudicial
Recuperação
Judicial
e
Aspectos comuns:
A lei de falências (Lei 11.101/05) aplica-se para empresário individual e
sociedade empresária. Assim, não pode pedir falência a sociedade simples e
cooperativas, pois nunca serão empresária.
Ainda, o art.2º da lei 11.101/05 elenca um rol das sociedades que estão excluídas da
aplicabilidade da lei falimentar;
Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito,
consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de
assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras
entidades legalmente equiparadas às anteriores.
110
Juízo competente
Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir
a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal
estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
Recuperação extrajudicial:
É uma espécie de acordo privado celebrado entre o devedor e seus
credores de forma extrajudicial. Caso não cumpra o acordo, por ser este
extrajudicial, não provoca a conversão automática em falência.
Não pode ser objeto de acordo na recuperação extrajudicial: Créditos
tributários; Créditos trabalhistas; Créditos de acidente do trabalho; Pagamento
antecipado de dívida;
Requisito do Sujeito passivo: Tem que ser devedor, ou sociedade
empresária que está em atividade regular a mais de 2 anos. Não ser falido e se já o
foi, ter suas obrigações declaradas extintas por sentença; Não ter a menos de 5 anos
obtido concessão de recuperação judicial; Não ter há menos de 8 anos obtido
concessão de recuperação judicial especial;
Efeitos Jurídicos da Recuperação Extrajudicial: Não suspende a
prescrição de outras ações e execuções do devedor e dos participantes do plano; Não
suspende a prescrição da rescisão de contratos bilaterais; O credor não envolvido no
plano de recuperação pode pedir (não é automático) a falência, assim como os
demais participantes do plano quando descumprida suas obrigações. A homologação
do plano não afetam ou restringem os bens do devedor e o funcionamento da
empresa. Mas, proíbe o pagamento antecipado da dívida ou tratamento desfavorável
aos credores.
Recuperação judicial:
Requisito do Sujeito passivo: Tem que ser devedor, ou sociedade
empresária que está em atividade regular a mais de 2 anos. Não ser falido e se já o
foi, ter suas obrigações declaradas extintas por sentença; Não ter a menos de 5 anos
obtido concessão de recuperação judicial; Não ter há menos de 8 anos obtido
concessão de recuperação judicial especial;
Créditos sujeitos aos efeitos da recuperação judicial: Na dicção do art.
49 envolve todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos
(vincendo e vencido). OBS: os créditos posteriores ao pedido terão um rito especial.
OBS: para as micro e pequena empresa o procedimento é especial = Plano
Especial e nesse caso não prevê suspensão das ações e execuções em face do
devedor. No entanto, esse procedimento especial não exclui a possibilidade de pedir
recuperação judicial.
111
Pedido de Recuperação Judicial: É exclusivo do devedor e cônjuge
sobrevivente ou herdeiro; O credor não pode pedir; Não precisa apresentar o plano,
pois será apresentando em até 60 dias após o deferimento da recuperação judicial.
Caso não apresente o plano nesse período o juiz decretará a falência.
Efeitos Jurídicos da recuperação judicial: a) Quanto aos negócios o
devedor continua em pleno funcionamento podendo ocorrer o afastamento (causa
motivada) do devedor ou de seus administradores. b) Quanto aos bens do devedor
não poderá alienar bens do seu ativo permanente, salvo se autorizado pelo juiz. c)
Quanto aos direitos dos credores constitui novação dos créditos anteriores, ao pedido
com as mesmas garantias existentes.
Recuperação Judicial Especial:
Foi elaborada para microempresa e empresa de pequeno porte um
procedimento especial. Só envolve crédito quirografário. O plano é definido em lei
com pagamento em até 36 parcelas mensais iguais e sucessivas com correção e juros
de 12% ao ano. Sendo que a primeira parcela deve ser paga em até 180 dias das
distribuição do pedido. Se o credor quirografário não concordar pode apresentar
objeção. No entanto, não haverá convocação de assembleia geral. Ainda, mesmo
tendo uma objeção o juiz aprova o plano. Exceção: Se mais (+) da metade (½) dos
créditos quirografários apresentarem objeção, neste caso, o juiz decretará a falência.
Falência:
Falência é um processo de execução coletiva ou execução concursal. O
princípio fundamental da falência é que todos os credores concorrem para a falência.
Assim, todos deverão ser agrupados na qualidade de seus créditos e não haverá lugar
para ações individuais.
Insolvência do devedor
É configurada pelas hipóteses do art. 94, inc I, II, III.
Impontualidade
I – sem relevante razão
de direito, não paga, no
vencimento,
obrigação
líquida materializada em
título
ou
títulos
executivos
protestados
cuja soma ultrapasse o
equivalente
a
40
(quarenta)
saláriosmínimos na data do
pedido de falência;
Descumprimento de
decisão transitada em
julgado
II – executado por qualquer
quantia líquida, não paga,
não deposita e não nomeia à
penhora bens suficientes
dentro do prazo legal;
OBS:
 não possui patamar
mínimo.
 Obrigações
líquidas
já
executadas
em
juízo e não pagas.
112
Atos de falência
III – pratica qualquer dos
seguintes atos, exceto se fizer
parte de plano de recuperação
judicial:
a)
procede
à
liquidação
precipitada de seus ativos ou
lança mão de meio ruinoso ou
fraudulento
para
realizar
pagamentos;
b) realiza ou, por atos
inequívocos, tenta realizar, com
o
objetivo
de
retardar
pagamentos ou fraudar credores,
Questão de Prova: Art. 94,
§2, são créditos líquidos mas
não legitima o pedido de
falência.
§ 2º- Ainda que líquidos,
não legitimam o pedido de
falência os créditos que nela
não se possam reclamar. (art.
5)
Art. 5o Não são exigíveis do
devedor, na recuperação
judicial ou na falência:
I – as obrigações a título
gratuito;
II – as despesas que os
credores fizerem para tomar
parte na recuperação judicial
ou na falência, salvo as
custas judiciais decorrentes
de litígio com o devedor.
negócio simulado ou alienação
de parte ou da totalidade de seu
ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a
terceiro, credor ou não, sem o
consentimento de todos os
credores e sem ficar com bens
suficientes para solver seu
passivo;
d) simula a transferência de seu
principal estabelecimento com o
objetivo de burlar a legislação
ou a fiscalização ou para
prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor
por
dívida
contraída
anteriormente sem ficar com
bens livres e desembaraçados
suficientes para saldar seu
passivo;
f) ausenta-se sem deixar
representante habilitado e com
recursos suficientes para pagar
os
credores,
abandona
estabelecimento ou tenta ocultarse de seu domicílio, do local de
sua sede ou de seu principal
estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo
estabelecido,
obrigação
assumida
no
plano
de
recuperação judicial.
2) Juízo da Falência
É competente o juízo do local do estabelecimento. Instalada a falência
ficam suspensas todas as ações individuais propostas contra o devedor. É o
chamado JUÍZO UNIVERSAL DA FALÊNCIA.
Exceções: (não são atraídos pelo juízo falimentar)
a) Causas trabalhistas
b) Ações cujo leilão já tenha começado
c) Ação não reguladas pela lei falimentar em que o
falido seja litisconsorte. Ex: acidente de trânsito
com o carro da empresa
d) Execuções tributárias
e) Ações que demandarem quantia ilíqüida (ação de
dano moral);
113
f)
Casos do art. 109, I da CF/88 quando envolver a
União, entidade autárquica como autoras, rés,
assistentes ou oponentes.
Créditos Extra concursais
São créditos que são pagos com precedência sobre os demais créditos, ou
seja, não concorre com os demais: Remuneração do Administrador Judicial;
Créditos derivados de relação de trabalho ou decorrentes de trabalho relativos à
serviços da falência; Demais despesas com administração; Custas Judiciais
Créditos Concursais (art. 83)
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e
cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de
constituição, excetuadas as multas tributárias;
IV – créditos com privilégio especial, a saber:[...]
V – créditos com privilégio geral, a saber: [...]
VI – créditos quirografários, a saber: [...]
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais
ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
VIII – créditos subordinados, a saber: [...]
7. Efeitos da Falência
Quanto aos negócios do falido
 Após a sentença de falência ocorre a chamada dissolução das
atividades econômicas.
Quanto aos bens do falido
 Conseqüência imediata da sentença é a indisponibilidade dos
seus bens.
 Se for uma S/A ou LTDA apenas os bens sociais são
arrecadados, os bens pessoais não! Mesmo se o capital não
esteja totalmente integralizado (o sócio remisso deverá
integralizar o capital inclusive com penhora de bens
particulares)
 Alienação dos bens (art. 141)
 Modalidades de alienação: Leilão por lances orais; propostas
fechadas; pregão (obrigatório a participação do MP)
Quanto aos direitos dos credores
Três efeitos imediatos ocorrem após a sentença de falência:
114



Juízo universal dos bens e direitos, salvo as exceções
previstas.
Suspensão da prescrição das ações individuais contra o falido
(ajuizada antes da sentença)
Vencimento antecipado da dívida
Quanto à ineficácia e revogação de certos atos
 Termo legal de falência de 90 dias ANTES, nos casos:
 Pagamento de dívida não vencida
 Pagamento de dívida vencida quando efetivadas de forma
distinta da prevista no contrato
 Constituição de direito real de garantia para dívida contraída
anteriormente
OBS: se for prática de atos a título gratuito o prazo de 02 anos antes da sentença!
Prazo do termo legal de 90 dias será contado:



do pedido da falência;- art. 94, III
da data do primeiro protesto;- art. 94, I ou II
do pedido de recuperação judicial quando a recuperação
judicial é convolada em falência.
1. Reabilitação
Tem início com uma sentença de extinção das obrigações do falido. Situações para
o devedor pleitear a reabilitação: (art. 158)
a) pagamento de todos os credores;
b) pagamento de mais de 50% dos credores quirografários, neste caso permite-se
que tenha a reabilitação;
c) decurso do prazo de 5 anos contados da sentença de encerramento, desde que não
tenha sido condenado a crime falimentar.
d) se condenado a crime falimentar tem que aguardar o prazo de 10 anos contados
do encerramento da falência;
115
116
Prof. Cristiano Colombo
1. Conceito de Tributo
Art. 3° do CTN: "tributo é toda prestação pecuniária compulsória em
moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,
instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".
a) Prestação pecuniária compulsória em moeda - Inadmissíveis Prestações ‘In
Natura’ ou ‘In Labore’
b) Não constitui sanção por ato ilícito (multa não é tributo)
c) Instituída em lei
d) Da Atividade Plenamente Vinculada
2. Código Tributário Nacional
Em nível infraconstitucional, tem-se o Código Tributário Nacional - CTN,
Lei n. 5.172 de 25 de outubro de 1966. Apesar de anterior à Constituição Federal de
1988, sendo Lei Ordinária, foi recepcionado como Lei Complementar.
3. Espécies de Tributo
O Sistema Tributário Nacional apresenta as seguintes espécies tributárias:
imposto, taxa, contribuição de melhoria, empréstimos compulsórios e as
chamadas contribuições especiais.
Imposto: O artigo 16 do CTN estabelece que "Imposto é o tributo cuja obrigação
tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal
específica, relativa ao contribuinte".
Taxa: As taxas, a teor do que preceitua o CTN em seu artigo 77, têm como fato
gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial
de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua
disposição. Nota-se a diferenciação entre imposto e taxa. Enquanto o imposto não
possui vinculação a uma atuação estatal, a taxa é imposta em decorrência do poder
117
de polícia ou decorrente do serviço público estatal. As taxas não se confundem com
os preços públicos. Primeiramente, importa referir que ‘tarifa’ é expressão sinônima
de ‘preço público’, ambos não se relacionando com a espécie tributária ‘taxa’.
Contribuições de Melhoria: A CRFB/1988, a teor do artigo 145, III, outorga
competência concorrente à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, no âmbito
de suas respectivas atribuições, para a instituição e arrecadação da contribuição de
melhoria, decorrente de obras públicas que representem valorização imobiliária,
sendo esta um tributo vinculado a uma atuação estatal específica, qual seja, a
realização da obra pública. O total da arrecadação proveniente terá como limite total
a despesa realizada, cumprindo, portanto, o desiderato da exação, o ressarcimento do
custo da obra. Outra limitação é trazida pelo CTN acerca do limite individual, sendo
este o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.
Empréstimos Compulsórios: Os empréstimos compulsórios estão definidos no
artigo 148, incisos I e II da CRFB/1988, sendo de competência privativa da União
Federal instituí-los por meio de lei complementar, com o escopo de atender as
despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou
sua iminência, e no caso de investimento público de caráter urgente e relevante
interesse nacional. Ressalte-se que, dada a sua natureza e por expressa disposição
constitucional50, os recursos provenientes da arrecadação dos empréstimos
compulsórios estão vinculados à despesa que fundamentou a sua instituição.
Contribuições Especiais: As contribuições, em suas diversas modalidades,
constituem ponto de intensa discussão na doutrina e jurisprudência. Elas são criadas
e exigidas almejando determinada finalidade, fim social a ser promovido. São
conhecidas também como ‘contribuições especiais’ com o objetivo de diferenciá-las
das ‘contribuições de melhoria’, e estão postas no ordenamento cumprindo a
referibilidade entre a arrecadação e a atividade estatal a ser desempenhada. O
preceito legal do artigo 149 da CRFB/1988, ao tratar das contribuições, assim
dispõe: “Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de
intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou
econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o
disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, sem prejuízo do previsto no art. 195, §6°,
relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”. Portanto, salvo exceções
Constitucionais51, as contribuições sociais, as contribuições de intervenção no
domínio econômico e as contribuições de interesse das categorias profissionais ou
econômicas são de competência exclusiva, privativa, da União Federal. A
contribuição do artigo 149-A52 foi inserida pela Emenda Constitucional n° 39/2002,
que restou por incluir no sistema a chamada ‘contribuição para o custeio do serviço
de iluminação’, outorgando competência tributária aos Municípios e ao Distrito
Federal para assim instituírem, respeitando as limitações ao poder de tributar. O
51
CRFB/1988, art. 149, § 1°, acrescentado pela Emenda Constitucional 41/2003, estabelece a competência
concorrente dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
52
CRFB/1988, art. 149-A: “Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das
respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III”.
118
artigo 195 da CRFB/1988, seus incisos e parágrafos, por sua vez, estabelecem as
contribuições sociais para a seguridade social e a sua forma de financiamento por
toda a sociedade de forma indireta e direta.
4. Competência Tributária
a) competência tributária é indelegável; b) funções de arrecadar
fiscalizar tributos, executar leis, serviços, atos ou decisões
administrativas em matéria tributária, podem ser atribuídas a outras
pessoas jurídicas de direito público; c) simples função de arrecadar,
função de simples caixa, pode ser atribuída à pessoa jurídica de direito
privado. (pagamento de tributos na rede bancária).
Da Competência: Privativa, Comum/Concorrente e Residual:
Especificamente discriminada na CRFB/1988, as pessoas políticas, e somente estas,
receberam a competência tributária nos moldes e repartições estabelecidos no texto
constitucional, ora estabelecendo a competência privativa, residual e comum nos
seguintes moldes:
a) Competência Privativa da União:
Cabe privativamente/exclusivamente à União, segundo texto constitucional,
a instituição dos seguintes tributos:
– art. 153: (II, IE, IR, IPI, IOF, ITR e IGF) Imposto sobre: I – importação de
produtos estrangeiros; II – exportação, para o exterior, de produtos nacionais
ou nacionalizados; III – renda e proventos de qualquer natureza; IV –
produtos industrializados; V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou
relativas a títulos ou valores mobiliários; VI – propriedade territorial rural;
VII – grandes fortunas, nos termos de lei complementar.
– art. 148: Empréstimos Compulsórios: I – para atender a despesas
extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua
iminência; II – no caso de investimento público de caráter urgente e de
relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".
– art. 154, II: Impostos Extraordinários de Guerra: II – Na iminência ou no
caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em
sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente,
cessadas as causa de sua criação.
-art. 149: Contribuições Sociais, de Intervenção no Domínio Econômico
(CIDE), e de Interesse das Categorias Profissionais ou Econômicas,
observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do
previsto no art. 195, §6°, relativamente às contribuições a que alude o
dispositivo.
– art. 195: Contribuições para a Seguridade Social;
119
b) Competência Privativa dos Estados e do Distrito Federal:
Cabe privativamente/exclusivamente aos Estados e ao Distrito
Federal, segundo texto constitucional, a instituição dos seguintes tributos:
– art. 155: (ITCD, ICMS, IPVA) I – Imposto Transmissão Causa Mortis e
Doação (ITCD), de quaisquer bens ou direitos; II – ICMS, operações relativas
à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior; III – IPVA, propriedade de veículos
automotores.
c) Competência Privativa dos Municípios e do Distrito Federal:
Cabe privativamente/exclusivamente aos Municípios, segundo texto
constitucional, a instituição dos seguintes tributos:
– art. 156: (IPTU, ITBI, ISS) I – IPTU, propriedade predial e territorial
urbana; II – ITBI, transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato
oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais
sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua
aquisição; III – ISS, serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art.
155, II, definidos em lei complementar.
– art. 149-A: (CIP) Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação
Pública, os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na
forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública,
observado o disposto no art. 150, I e III.
Ao analisar e classificar a competência tributária privativa, incumbe anotar
que o art. 147 da CRFB/1988 estabelece que “compete à União, em Território
Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em
Municípios, cumulativamente os impostos municipais; ao Distrito Federal
cabem os impostos municipais”.
d) Competência Residual da União:
A competência residual foi dada somente à União pelo texto
constitucional, outorgando competência residual para esta instituir impostos e
contribuições residuais, ou seja, não previstas expressamente pela
constituição, conforme art. 154, I e 195, §4°. Tais exações ao serem criadas
no exercício da competência residual devem, entretanto, por disposição
constitucional, estar submetidas à sistemática da não-cumulatividade e não
possuir fato gerador ou base de cálculo próprias das já discriminadas na
CRFB/1988.
e) Competência Concorrente/Comum:
Esta competência dada pelo texto constitucional, confere a todos os entes
tributantes a possibilidade de instituir determinados tributos
concorrentemente no âmbito de suas atribuições. Estão submetidas à
competência concorrente os seguintes tributos:
– art. 145, II – Taxas;.
– art. 145, III – Contribuições de Melhoria;
120
– art. 149, §1°: Contribuições Previdenciárias cobradas de seus servidores. É
conferida esta competência concorrente aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios para instituir contribuição, cobrada de seus respectivos
servidores, para o custeio em benefício destes, do regime previdenciário de
que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos
servidores titulares de cargos efetivos da União.
5. Imunidades
Da Imunidade Recíproca: O artigo 150, VI, “a” da CRFB/1988 dispõe que é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos
sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros. É a chamada imunidade
recíproca, ou seja, que se dá de forma recíproca entre as pessoas políticas de direito
interno – União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A imunidade recíproca é
extensiva às autarquias e às fundações mantidas pelo Poder Público, no que se
refere ao patrimônio, renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais
ou delas decorrentes. Por outro lado, as sociedades de economia mista e as empresas
públicas federais não são imunes.
Da Imunidade dos Templos de Qualquer Culto: O artigo 150, VI, “b” da
CRFB/1988 estabelece que é vedado à União, aos Estados, Distrito Federal e
Municípios instituir impostos sobre templos de qualquer culto. A República
Federativa do Brasil, como país laico, protege a ampla liberdade de crença. Gozarão
de imunidade dos templos, portanto, as igrejas católica, luterana, pentecostal, as
sinagogas, os terreiros, os lares espíritas, enfim, na dicção constitucional os
“templos de qualquer culto”. Atualmente, estendida aos cemitérios das Igrejas.
Da Imunidade dos Partidos Políticos e de suas Fundações: O artigo 150,
VI, “c” da CRFB/1988 dispõe que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços dos
partidos políticos, inclusive de suas fundações, atendidos os requisitos da lei.
Da Imunidade das Entidades Sindicais dos Trabalhadores: Nos termos
do que preceitua o artigo 150, VI, “c” da CRFB/1988, o legislador constitucional,
portanto, desonerou de impostos as organizações dos empregados, estimulando a
defesa coletiva de seus interesses trabalhistas. Saliente-se que não gozam de
imunidade as entidades sindicais patronais, dos empregadores.
Da Imunidade das Instituições de Educação sem Fins Lucrativos: O
artigo 150, VI, “c” da CRFB/1988 contemplou as instituições de educação sem fins
lucrativos com a imunidade de impostos sobre patrimônio, rendas ou serviços, desde
que atendidos os requisitos de lei. A imunidade estimula a educação no país,
desonerando as instituições voltadas ao ensino que revertam os valores recebidos à
manutenção de seu patrimônio, apliquem integralmente no país os seus recursos
visando seus objetivos institucionais, mantendo de forma regular a sua escrita
contábil, nos termos do artigo 14 do CTN.
121
Da Imunidade das Instituições Sociais sem Fins Lucrativos: O artigo 150,
VI, “c” da CRFB/1988, também concede imunidade de impostos sobre
patrimônio, renda ou serviços às instituições sociais sem fins lucrativos. As
instituições sociais são aquelas voltadas aos direitos sociais, nos termos do
artigo 6º da CRFB/1988, quais sejam: direito à educação, à saúde, ao trabalho,
à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à
maternidade e à infância e à assistência aos desamparados. Para o gozo dessa
imunidade, devem ser atendidos os requisitos da lei, nos termos do artigo 14 do
CTN, salientando que não haverá ofensa a tal dispositivo caso as instituições
assistenciais venham a cobrar por seus serviços, ou mesmo tenham sobras
financeiras.
Da Imunidade dos Livros, Jornais, Periódicos e o Papel Destinado à
sua Impressão: O artigo 150, VI, “d” da CRFB/1988, está consagrada a imunidade
dos livros, jornais, periódicos e papel destinado à sua impressão. O escopo do
legislador constitucional foi elevar a cultura, a liberdade de pensamento, a
informação, a comunicação, a educação e o conhecimento como valores essenciais
ao desenvolvimento nacional.
6. Espécies de Lançamento Tributário
São três as espécies de lançamento tributário: de ofício, por declaração e
por homologação
.
a) Lançamento de Ofício: é aquele feito pela autoridade administrativa,
sem a participação ou colaboração do sujeito passivo, nos termos do artigo
149 do CTN. Também é denominado como lançamento unilateral ou direto.
A autoridade administrativa verifica a ocorrência do fato gerador, calcula e
apura o tributo devido, notificando o sujeito passivo para efetuar o
pagamento. Exemplos típicos de tributos lançados por esta espécie são:
Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) e Imposto
sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU), nos termos do artigo 149, I do
CTN.
O artigo 149 do CTN traz situações em que os tributos que tipicamente são
lançados por outras espécies de lançamento – por declaração ou
homologação, em face de irregularidades apuradas são lançados de ofício. É o
que ocorre, quando o contribuinte que deva pagar o tributo sob o regime de
lançamento por homologação não efetua o pagamento antecipado53, passando
autoridade administrativa a lançar o tributo de ofício, que pode se configurar
com a lavratura de auto de infração e notificação de penalidades, pelo
descumprimento à legislação tributária. É o caso de vendas feitas sem a
53
CTN, Art. 149, V: “O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos
seguintes casos: (...) V – quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente
obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;” O “artigo seguinte” que o inciso V se
refere é o artigo 150, que trata do lançamento por homologação.
122
devida emissão de nota fiscal, em que não há pagamento do ICMS. Em que
pese regularmente este imposto observe o regime de lançamento por
homologação, o fiscal, apurando essa irregularidade, lançará o tributo de
ofício. Quanto aos tributos lançados por declaração, nos termos do inciso II
do artigo 149, não sendo a declaração prestada, por quem de direito, no prazo
e na forma da legislação tributária a autoridade administrativa efetuará o
lançamento de ofício. É o que ocorre quando o contribuinte não presta as
informações relativas ao imóvel para o cálculo do ITBI, que, em regra,
obedece ao lançamento por declaração. Nesta situação, em face do
descumprimento do dever de informar por parte do contribuinte, a autoridade
administrativa efetuará o lançamento de ofício. O lançamento de ofício,
evidentemente, somente poderá ser feito, respeitado o prazo decadencial de
lançar o tributo.
b) Lançamento por declaração: é aquele em que a autoridade administrativa
efetua o lançamento com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro,
quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta informações
sobre a matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação, nos termos do artigo
147 do CTN. É também conhecido como lançamento misto, em face da
participação da autoridade administrativa e do contribuinte ou responsável em
sua realização. Esta espécie de lançamento é a menos utilizada, sendo que se
pode citar que, geralmente, o lançamento por declaração é adotado no
Imposto sobre Transmissão Intervivos de Bens Imóveis (ITBI), bem como no
Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCD).
c) Lançamento por homologação: é aquele em que a legislação atribui ao
sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da
autoridade administrativa, operando-se o lançamento pelo ato em que a
referida autoridade, tomando conhecimento, expressamente o homologa, ou
pelo que se denomina homologação tácita, que se dá quando houver expirado
o prazo de cinco anos sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado. 54 O
pagamento antecipado do tributo extingue o crédito, sob condição resolutória
de ulterior homologação. O que significa que a fiscalização da autoridade
com a conclusão de que o tributo foi adequadamente pago (homologação
expressa) ou o silêncio por parte da fazenda pública no prazo de cinco anos
extingue definitivamente o crédito tributário. É a espécie de lançamento mais
utilizada, sendo aplicável, por exemplo, ao ICMS, IPI, IR, ISS, ITR, PIS,
54
CTN, Art. 150: O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao
sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se
pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo
extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem
sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por
terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior
serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de
penalidade, ou sua graduação.§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a
contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se
comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
123
COFINS. Também denominada por parte da doutrina de “autolançamento”, o
que conflita com o texto de lei, que dispõe que o lançamento tributário
compete privativamente à autoridade administrativa.
7. Causas de Suspensão, Extinção e
Exclusão do Crédito Tributário
Causas de Suspensão:
a) Moratória
A moratória, regulada no art. 152 do CTN, é a prorrogação, a dilatação, a
postergação do prazo para pagamento da dívida tributária, seja em parcela única, ou
em várias parcelas. A moratória em caráter geral depende diretamente da lei, sendo
concedida pela pessoa jurídica de direito público para instituir o tributo a que se está
conferindo a moratória. Ainda, nos termos do art. 151, I, 'b', a União poderá
conceder moratória em caráter geral quanto aos tributos de competência dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, desde que também o faça
simultaneamente quanto aos tributos de compete federal e às obrigações do direito
privado. A moratória em caráter individual, por sua vez, é concedida nos termos da
lei por despacho da autoridade competente, nos termos do art. 152, II do CTN.
Ainda, cumpre referir que a lei concessiva de moratória, nos termos do
parágrafo único do art. 152 do CTN, poderá cincunscrever expressamente sua
aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público
que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.
Ao conceder a moratória, forte no art. 153 do CTN, a lei fixará o seu prazo
de duração e, quando concedida em caráter individual, as condições da concessão do
favor. Ainda, estipulará, se for o caso, os tributos a que se aplica, bem como o
número de prestações e seus vencimentos dentro do prazo de duração do favor,
podendo atribuir a fixação de uns e de outros à autoridade administrativa, para cada
caso de concessão em caráter individual. Na concessão de moratória em caráter
individual, ainda, a lei especificará as garantias que devem ser fornecidas pelo
beneficiado.
Não dispondo de modo diverso, a regra geral é que a moratória somente
abrange os créditos definitivamente constituídos à data da lei ou do despacho que a
conceder, ou cujo lançamento já tenha sido iniciado àquela data por ato
regularmente notificado ao sujeito passivo, nos termos do art. 154 do CTN. A
moratória não aproveita aos casos de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo
ou do terceiro operados em seu benefício.
Quanto ao direito adquirido, este não é aplicável no caso da concessão da
moratória que, quando concedida em caráter individual, poderá ser revogada de
ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer
as condições ou não cumpriu os requisitos para a concessão do favor. Nestes casos,
conforme art. 155 e incisos do CTN, o crédito tributário será cobrado acrescido de
juros de mora com a imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou
simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele. Não ocorrendo dolo
124
ou simulação o crédito será cobrado acrescido de juros de mora sem imposição de
penalidade.
b) Depósito do seu Montante Integral
Previsto no art. 151, II do CTN o depósito do montante integral é causa de
suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Entre seus requisitos, faz-se
necessário que seja efetivado de maneria integral, ou seja, no exato montante
pretentido pela Fazenda Pública. Não há suspensão da exigibilidade do crédito
tributário ocorrendo depósito apenas parcial do montante devido. A Súmula 112 do
STJ firmando o entendimento acerca da matéria assevera que “o depósito somente
suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”. Como
regra das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o depósito do
montante integral não impede a Fazenda de realizar o lançamento tributário, mero
procedimento administrativo, sob pena de decair seu direito de lançar, nos termos do
art. 173 do CTN. Por outro lado, tal causa suspende a exibilidade, impedindo a
propositura da execução fiscal.
Nestes termos, quando o contribuinte considerar um tributo inconstitucional
ou ilegal, poderá efetuar o depósito de seu montante integral, suspendendo a
exigibilidade e discutí-lo judicialmente. O depósito é reconhecido pela
jurisprudência como verdadeiro direito do contribuinte que pode exercê-lo sempre
que desejar suspender a exigibilidade do crédito. Por fim, cumpre assentar que o
depósito do montante integral será devolvido ao contribuinte, no prazo máximo de
24 horas, quando da decisão favorável transitada em julgado, consoante Lei
9.703/199855.
c) As Reclamações e os Recursos, nos termos das Leis Reguladoras do
Processo Tributário Administrativo
A defesa do contribuinte realizada no âmbito administrativo, via
reclamação, impugnação ou recurso, dentro do prazo legal, implicará na suspensão
da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III do CTN. Assim, no
caso de ser lavrado contra o contribuinte um auto de lançamento, por exemplo, este
poderá, por meio da apresentação de impugnação administrativa, independentemente
de depósito, suspender a exigibilidade daquele crédito tributário que fora
constituído. O processo administrativo fiscal é regulado pelo Decreto n° 70.235/72
estabelecendo as formas de defesa do contribuinte seja por meio de impugnação 56 ou
recurso voluntário57.
55
Súmula n° 18 do TRF da 4ª Região: “O depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito
tributário somente poderá ser levantado, ou convertido em renda, após o trânsito em julgado da sentença”.
56
Decreto 70.235/72, art. 14: “A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”. Art. 15:
“A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será
apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da
exigência.” Parágrafo único: “Na hipótese de devolução do prazo para impugnação do agravamento da
exigência inicial, decorrente de decisão de primeira instância, o prazo para apresentação de nova
impugnação, começará a fluir a partir da ciência dessa decisão”.
57
Decreto 70.235/72, art. 33: “Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo,
dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão”.
125
d) A Concessão de Medida Liminar em Mandado de Segurança
O Mandado de Segurança pode ser utilizado em matéria tributária para
proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Poderá o
contribuinte, em sede de mandado de segurança requer liminar no sentido de
suspender a exigibilidade do crédito tributário, uma vez deferida a liminar a Fazenda
Pública não poderá promover a execução fiscal ou, se já promovida, esta restará
suspensa frente a suspensão do crédito. A Fazenda Pública, como já referido poderá
apenas efetuar o lançamento tributário para prevenir a decadência.
e) A Concessão de Medida Liminar ou de Tutela Antecipada, em outras
espécies de Ação Judicial
Acrescentado pela Lei Complementar n° 104/2001, a concessão de medida
liminar ou de antecipação de tutela em outras espécies de ações judicias, que não o
mandado de segurança, igualmente tem o condão de suspender a exigibilidade do
crédito tributário. Em verdade, o entendimento dominante mesmo antes da Lei
Complementar 104/2001 já ia ao encontro do que hoje está expressamente disposto
no CTN, admitindo-se pacificamente na doutrina e na jurisprudência que a decisão
antecipatória em qualquer espécie de ação já possuía a força de suspender a
exigibilidade do crédito58.
f) O Parcelamento
O parcelamento, acrescentado pela Lei Complementar 104/2001 como
causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, vem discriminado no
inciso VI do art. 151 do CTN. Regrado no art. 155-A do CTN, o parcelamento será
concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. A concessão desta
modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito não tem o efeito de excluir a
incidência de juros e multa, salvo disposição de lei em contrário. As disposições
acerca da moratória aplicam-se subsidiariamente ao parcelamento, conforme
expressa disposição do §2° do art. 155-A do CTN, revelando a máxima vinculação
entre as duas causas de suspensão.
A Lei Complementar n° 118/2005, ao tratar da recuperação judicial, restou
por acrescentar nova disposição acerca do parcelamento, estabelecendo que lei
específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do
devedor em recuperação judicial. No caso de inexistência de lei específica, aplica-se
ao devedor em recuperação judicial, as leis gerais de parcelamento do ente da
Federação, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao
concedido pela lei federal específica.
Causas de Extinção do Crédito Tributário:
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
I - o pagamento;
II - a compensação;
126
III - a transação;
IV - remissão;
V - a prescrição e a decadência;
VI - a conversão de depósito em renda;
VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do
disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;
VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo
164;
IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na
órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;
X - a decisão judicial passada em julgado.
XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições
estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou
parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua
constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.
Causas de Exclusão do Crédito Tributário:
As duas hipóteses de EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO são:
ISENÇÃO E ANISTIA. A exclusão do crédito tributário não dispensa o
contribuinte das obrigações acessórias.
“Art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia.
Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o
cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal
cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.”
a)Isenção
“Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre
decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a
sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua
duração. Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região
do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.
Art. 177. Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva:
I - às taxas e às contribuições de melhoria;
II - aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão.
Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de
determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a
qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. (Redação
dada pela Lei Complementar nº 24, de 7.1.1975)
Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em
cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com
o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do
cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão.”
127
B) Anistia
A Anistia é a exclusão do crédito tributário relativa às penalidades. Pela anistia,
o legislador extingue a punibilidade do sujeito passivo infrator, impedindo a
constituição do crédito tributário. Se o crédito já está constituído dá-se a remissão
(perdão), não a anistia. A Anistia se refere exclusivamente à penalidade e há de ser
concedida antes da constituição do crédito tributário. Decorre sempre de lei,
portanto, matéria de reserva legal.
A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à
vigência da lei que a concede, não se aplicando: I - aos atos qualificados em lei
como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam
praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em
benefício daquele; II - salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de
conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas.
A anistia pode ser concedida:
a) em caráter geral;
b) limitadamente: às infrações da legislação relativa a determinado tributo; às
infrações punidas com penalidades pecuniárias até determinado montante,
conjugadas ou não com penalidades de outra natureza; a determinada região do
território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares; sob
condição do pagamento de tributo no prazo fixado pela lei que a conceder, ou cuja
fixação seja atribuída pela mesma lei à autoridade administrativa. A anistia, quando
não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da
autoridade administrativa, em requerimento com a qual o interessado faça prova do
preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei para
sua concessão.
O despacho que concede a anistia não gera direito adquirido.
“Art. 180. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas
anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando:
I - aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que,
mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou
simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele; II salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre duas
ou mais pessoas naturais ou jurídicas
8. Tabela resumo
SUSPENSÃO da exigibilidade do Crédito Tributário (art. 151 CTN):
- Moratória
- O Depósito do seu Montante Integral
128
- As Reclamações e os Recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário
administrativo
- A Concessão de Medida Liminar em Mandado de Segurança
- A Concessão de Medida Liminar ou de Tutela Antecipada, em outras espécies de ação
judicial
- O Parcelamento
EXTINÇÃO do Crédito Tributário (art. 156 CTN):
- O Pagamento
- A Compensação
- A Transação
- A Remissão
- A Prescrição e Decadência
- A Conversão de Depósito em Renda
- O Pagamento Antecipado e a Homologação do Lançamento nos termos do disposto no art.
150 e seus §§ 1° e 4°
- A Consignação em Pagamento, nos termos do disposto no §2° do art. 164
- A Decisão Administrativa Irreformável, assim entendida a definitiva na órbita
administrativa, que não possa ser objeto de ação anulatória
- A Decisão Judicial passada em Julgado
- A Dação em Pagamento em Bens Imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei
EXCLUSÃO do Crédito Tributário (art.175 CTN):
Isenção - Anistia
129
130
Prof. Antonio Marcelo Pacheco
1. Princípios do Direito Ambiental
Princípio do desenvolvimento sustentável: aquele que atende às
necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras
atenderem a suas próprias necessidades. É a compatibilização das atividades
industriais com o meio ambiente. Assim procura conciliar a proteção do meio
ambiente com o desenvolvimento sócio econômico para a melhoria da qualidade de
vida do homem. Previsto nos artigos 170, VI da Constituição Federal: A ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios: defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de
seus processos de elaboração e prestação e 225: todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
Princípio da precaução (possibilidade): este é o princípio que leva a
proteção do meio ambiente mais longe do que qualquer outro. Ele tem a sua máxima
aplicação nos casos de dúvida. Significa que o ambiente deve ter em seu favor o
benefício da dúvida quando haja incerteza, por falta de provas científicas evidentes,
sobre o nexo causal entre uma atividade e um determinado fenômeno de poluição ou
degradação do ambiente. Havendo dúvida sobre a possível ação que possa prejudicar
o meio ambiente e a sadia qualidade de vida, deve prevalecer o princípio da
precaução: in dúbio pro ambiente. Neste caso ainda, há a inversão do ônus
probatório, cabendo ao empreendedor a comprovação de que a atividade não é
poluidora, ou se dor, as formas de mitigação ou compensação dos possíveis danos.
Princípio da prevenção (probabilidade): utilizado quando já existem
provas da danosidade de determinada atividade. Assim este princípio visa evitar a
consumação do dano, ao invés de contabilizar os danos e tentar repará-los: mais vale
prevenir do que remediar.
Princípio do poluidor-pagador: o princípio do poluidor-pagador não pode
ser confundido com o direito de poluir. Dessa forma, o princípio do poluidorpagador tem por objetivo internalizar os custos (levar em conta nos custos de
produção) das externalidades negativas (os danos suportados pela sociedade)
advindas do uso dos bens ambientais. Assim, o agente econômico que causar dano
131
ambiental diante de sua atividade deverá arcar com os custos da poluição produzida.
ANTES DE POLUIR DEVE PAGAR. Está previsto no artigo 4º, VII da Lei
6.938/81: à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou
indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de
recursos ambientais com fins econômicos.
Princípio do usuário-pagador: está previsto também no art. 4º, VII da Lei
6.938/81. Significa que o utilizador do recurso deve suportar o conjunto dos custos
destinados a tornar possível a utilização do recurso e os recursos advindos da própria
utilização. Tem o objetivo de fazer com que os custos não sejam suportados por
terceiros, mas sim pelo usuário. Assim, se preferir utilizar um produto poluente ao
invés de um não poluente, deverá pargar mais por isso.
Princípio da integração: considerando que não há atividade humana que
não seja suscetível de afetar de maneira direta ou indireta, em maior ou menor grau,
o ambiente, é compreensível que as questões ambientais não possam ser apenas
preocupações de um ramo, área ou atividade específica. É nesse sentido que o
ambiente não deve ser um elemento de ponderação e ser levado em consideração
somente em decisões imediatamente relacionadas com ele, mas também em matérias
mediatamente relacionadas como transportes, emprego, educação, consumo, energia,
etc.
Princípio da participação: é imperioso permitir que os cidadãos possam
ser ouvidos na formulação e execução da política do meio ambiente. O indivíduo, a
coletividade e o Poder Público devem atuar conjuntamente na proteção e
preservação do meio ambiente.
Princípio da cooperação: Este princípio leva em consideração a dimensão
transfronteiriça da degradação ambiental. Transmite a idéia de que a proteção do
ambiente não é tarefa apenas de um Estado, reclamando a busca de soluções a nível
internacional. Em raríssimos casos a degradação do ambiente é localizada. Não
podemos ignorar a transnacionalidade do fenômeno da poluição, que o ambiente é
um bem de todos e que é responsabilidade de todos protegê-lo. A cooperação, aqui,
lembra união.
2. Órgãos Integrantes do SINAMA (Sistema
Nacional do Meio Ambiente)
Órgão superior: o Conselho de Governo, com a função de assessorar o Presidente
da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais
para o meio ambiente e os recursos ambientais;
Órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente
(CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de
Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos
132
naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões
compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia
qualidade de vida;
Órgão central: a Secretaria (hoje Ministério) do Meio Ambiente da Presidência da
República, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como
órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio
ambiente;
Órgão executor: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis, com a finalidade de executar e fazer executar, como órgão federal, a
política e diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente;
Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de
programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar
a degradação ambiental;
Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e
fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições.
3. Instrumentos da Política Nacional do
Meio Ambiente












o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental;
o zoneamento ambiental;
a avaliação de impactos ambientais;
o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;
os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção
de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental;
a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público
federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de
relevante interesse ecológico e reservas extrativistas;
o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente;
o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumento de Defesa Ambiental;
as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas
necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental.
a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado
anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais
Renováveis - IBAMA;
a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigandose o Poder Público a produzí-las, quando inexistentes;
o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou
utilizadoras dos recursos ambientais.
133
 instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro
ambiental e outros
4. Licenciamento Ambiental
Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o órgão
ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de
empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais , consideradas
efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam
causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e
as normas técnicas aplicáveis ao caso.
Licença Ambiental: ato administrativo pelo qual o órgão ambiental
competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que
deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar,
instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos
ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob
qualquer forma, possam causar degradação ambiental.
Licença Prévia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do
empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a
viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem
atendidos nas próximas fases de sua implementação (com prazo de validade não
superior a 5 anos)
Licença de Instalação (LI) - autoriza a instalação do empreendimento ou
atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e
projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais
condicionantes, da qual constituem motivo determinante (com prazo de validade não
superior a 6 anos)
Licença de Operação (LO) - autoriza a operação da atividade ou
empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das
licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes
determinados para a operação (com prazo de validade de no mínimo 4 e no máximo
10 anos).
As licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente,
de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade.
134
5. Da Cooperação entre União, Estados,
Distrito Federal e Municípios (Lei
Complementar nº 140)
Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados,
ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições
estabelecidas nos termos desta Lei Complementar. Os demais entes federativos
interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização,
de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento
ambiental.
Os valores alusivos às taxas de licenciamento ambiental e outros serviços
afins devem guardar relação de proporcionalidade com o custo e a complexidade do
serviço prestado pelo ente federativo
Os entes federativos devem atuar em caráter supletivo nas ações
administrativas de licenciamento e na autorização ambiental, nas seguintes
hipóteses: inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no
Estado ou no Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas
estaduais ou distritais até a sua criação; inexistindo órgão ambiental capacitado ou
conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações
administrativas municipais até a sua criação; e inexistindo órgão ambiental
capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a União deve
desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes
federativos.
Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o
caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e
instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação
ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.
São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar
processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema
Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de
fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da
Marinha.
Qualquer pessoa legalmente identificada, ao constatar infração ambiental
decorrente de empreendimento ou atividade utilizadores de recursos ambientais,
efetiva ou potencialmente poluidores, pode dirigir representação ao órgão
responsável pelo licenciamento ou autorização, para efeito do exercício de seu poder
de polícia.
Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental,
o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para
evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão
competente para as providências cabíveis.
Ainda que órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o
caso, de um empreendimento ou atividade, seja competente para lavrar auto de
infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à
legislação ambiental, não se impede o exercício pelos entes federativos da
135
atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades
efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a
legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado
por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização.
6. Responsabilidade Civil Decorrente de
Dano Ambiental
Sem obstar a aplicação das penalidades administrativas e penais, é o poluidor
obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os
danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.
Responsabilidade objetiva.
Poluidor é toda pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado,
responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação
ambiental. Solidadriedade.
Ainda há que se destacar que o nexo de causalidade adota a teoria do risco
integral, ou seja, não admite excludentes de ilicitude, como: caso fortuito, força
maior, culpa exclusiva de terceiro ou até mesmo a licitude da atividade.
7. Responsabilidade Penal Ambiental
Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos na
Lei nº 9.605/98, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade,
bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o
auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da
conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir
para evitá-la.
As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e
penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja
cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão
colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. A responsabilidade das pessoas
jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do
mesmo fato.
As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas
jurídicas, são:
 multa;
 restritivas de direitos;
 prestação de serviços à comunidade
Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade
for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim
de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime ambiental terá decretada sua
liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como
tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.
136
8. Constituição Federal - Artigo 225
Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e
futuras gerações.
Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo
ecológico das espécies e ecossistemas;

preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e
fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético

definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus
componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão
permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a
integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade;

controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e
substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio
ambiente;

promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a
conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que
coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou
submetam os animais a crueldade.

Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio
ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público
competente, na forma da lei.

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão
os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o
Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua
utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a
preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por
ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização
definida em lei federal, sem o que não poderão ser instalada.
137
138
Prof. Davi André Costa
1. Aplicação da Lei Penal
(em relação ao tempo, lugar e pessoas) arts. 1º a 12, CP
1. Princípio da legalidade: Em sentido amplo, o princípio da legalidade impõe
que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em
virtude de lei e, em seu sentido estrito, determina que não há crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
a)
Origem: várias são as teorias sobre a origem do princípio da legalidade,
sendo apontadas as seguintes: Leis de Sólon (621 a. C.), Carta Magna de
Leão (1188) e Carta Magna de João Sem Terra (1215), prevalecendo esta
última. O princípio foi aprimorado por Montesquieu em seu “Espírito das
Leis” (1748), teve grande repercussão na obra do Marquês de Beccaria,
“Dos delitos e das penas” (1764) e ganhou notoriedade com o brocardo
latino nullum crimen, nulla poena sine lege, creditado a Paul Johann
Anselm Ritter von Feuerbach (1830).
b)
A legislação brasileira: O princípio da legalidade esteve presente em todas
as Constituições e Códigos Penais brasileiros. Atualmente, está previsto no
art. 5º, inc. XXXIX, CRFB e no art. 1º, CP.
c) Desdobramentos do princípio da legalidade: O princípio da legalidade se
desdobra em três outros princípios (postulados, corolários ou subprincípios): reserva
legal, taxatividade e irretroatividade.
c.1) Princípio da reserva legal (anterioridade ou legalidade em sentido
estrito): Apresentando os seguintes caracteres: Lex Praevia: a lei deve ser anterior
ao fato que se pretende incriminar. Lex Scripta: a lei é a única fonte para a criação e
extinção de infrações penais e de sanções penais, não se admitindo as medidas
provisórias sobre matéria penal (art. 62, II, CFRB), bem como a proibição do direito
costumeiro. Lex Stricta: não cabe o uso da analogia em direito penal, salvo quando
in bonam partem, ou seja, em benefício do sujeito.
c.2) Princípio da taxatividade: A lei penal deve ser clara, certa e precisa.
c.3) Princípio da irretroatividade da lei penal: A lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu.
139
2. Aplicação da lei penal no tempo
a) Tempo (momento) do crime: Código Penal adotou a teoria da atividade,
segundo a qual " Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão,
ainda que outro seja o momento do resultado" (art. 4º, CP).
c)
Extra-atividade: É a possibilidade de aplicar a lei penal a fatos ocorridos
antes (retroatividade) ou depois (ultra-atividade) de cessada a sua vigência.
d)
Conflito intertemporal de leis penais: Pode ocorrer de, na sucessão de leis
penais, umas serem mais severas (lex gravior) ou mais benignas (lex mitior)
que as outras. Ao intérprete cabe aplicar os princípios para resolver os
eventuais conflitos. A solução será buscada nos princípios da não-extraatividade da lei mais severa ou no da extra-atividade da lei mais benigna. A
lex gravior é gênero da qual decorrem a novatio legis incriminadora
(novatio criminis ou novatio delicti) e a novatio legis in pejus. A lex mitior
é gênero da qual decorrem a abolitio criminis (descriminalização) e a
novatio legis in mellius.
e)
Aplicação da lei penal nos crimes permanentes e continuados: “A lei
penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se
a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”
(Súmula nº 711 do STF).
f)
Lex intermédia – lei penal benéfica intermediária: Se entre uma lei e
outra surge uma intermediária mais benéfica, ela será aplicada.
g)
Combinação de leis penais (lex tertia): Trata-se da discussão sobre a
possibilidade de o juiz combinar a lei nova com a anterior nos pontos em
que beneficiam ao réu. Em provas de concursos, sugere-se que os
candidatos observem a tendência da banca examinadora, bem como o atual
entendimento das Cortes Superior acerca do tema
g) Lei excepcional ou temporária: A lei excepcional ou temporária, embora
decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência (art. 3º). A principal
diferença é que a lei excepcional é editada por prazo indeterminado, tendo vigência
enquanto persistir a situação anormal que autorizou a sua edição, enquanto a lei
temporária possui prazo determinado, ou seja, com data certa para a sua revogação.
3. Aplicação da lei penal no espaço
a) Lugar do crime: O Código Penal adotou a teoria da ubiquidade (art. 6º). A
adoção desta teoria serve para resolver conflitos de direito internacional, que
140
ocorrem nos crimes à distância ou de espaço máximo, ou seja, em que a conduta é
realizada em um país e, o resultado, em outro.
b) Critérios (regras ou princípios) de aplicação da lei penal no espaço: A lei
penal brasileira pode ser aplicada tanto a crimes praticados no Brasil
(territorialidade) quanto nos cometidos no exterior (extraterritorialidade). O Código
Penal adotou o princípio da territorialidade temperada (art. 5º) e a
extraterritorialidade, tanto incondicionada quanto condicionada (art. 7º).
c) Conceito de território nacional: O território nacional abrange todo o espaço
em que o Estado exerce sua soberania (conceito jurídico ou formal), compreendido
pelos espaços terrestre, fluvial, marítimo e aéreo (conceito físico, real, material ou
efetivo). O mar territorial mede doze milhas marítimas de largura, medidas a partir
da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas
náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil. As 200 milhas
marítimas formam a zona de exploração econômica exclusiva brasileira.
4. Aplicação da Lei Penal em relação às Pessoas
Em razão da relevância da função que exercem determinados agentes são imunes
à lei penal. No Brasil, as imunidades decorrerem de três ordens: diplomáticas,
parlamentares e profissionais.
a) Imunidades diplomáticas: Fundamentam-se no princípio da
reciprocidade, segundo o qual o Brasil concede aos agentes diplomáticos
estrangeiros as mesmas garantias concedidas pelos demais países aos seus
representantes. Dentre as normas que excepcionam o direito penal interno,
estão a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas bem como a
Convenção de Viena sobre Relações Consulares. As imunidades estão
classificadas em: inviolabilidade (imunidade material), imunidade de
jurisdição penal e civil (imunidade formal) e isenção fiscal, além de outros
direitos como, por exemplo, liberdade de culto e restrição ao dever de
testemunhar ou prestar informação sobre fato que tenha conhecimento.
Dessa forma, assegura-se ao Diplomata a garantia de não ser alvo de
nenhuma forma de detenção ou prisão, bem como de ser julgado e
processado pelo Estado que representa (imunidade de jurisdição). Por
serem de ordem pública, as imunidades devem ser declaradas de ofício
quando reconhecidas.
b)
Imunidades parlamentares: Duas são as espécies (ou modalidades) de
imunidades parlamentares: absoluta e relativa. A imunidade material
(penal, absoluta, real, substantiva ou inviolabilidade) acarreta a exclusão
da tipicidade alcança os delitos de opinião ou de palavra, como os crimes
contra a honra, de incitação ao crime, de apologia de crime ou criminoso
(arts. 138 a 140, 286 e 287, CP), bem como os previstos na Lei de
Segurança Nacional (Lei n.º 7.170/83). A imunidade formal (relativa,
processual, adjetiva ou imunidade propriamente dita), por seu turno,
assegura aos Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma,
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal e desde a expedição do
141
diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo
em flagrante de crime inafiançável. Como os parlamentares federais, os
deputados estaduais gozam de imunidades absolutas e relativas. Aos
vereadores foi garantida apenas a imunidade material, não havendo
qualquer previsão de imunidade formal ou de foro por prerrogativa de
função. Além disso, a imunidade substantiva se limita à circunscrição do
Município em que servem. Os prefeitos não gozam de qualquer imunidade,
tendo direito, entretanto, ao foro por prerrogativa de função perante os
Tribunais de Justiça.
c) Imunidade profissional: os advogados, no exercício da profissão, são
invioláveis por seus atos e manifestações, não constituindo injúria ou difamação
puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo
ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos
que cometer. Em matéria processual, o advogado somente poderá ser preso em
flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável.
5. Disposições Finais
a) Pena cumprida no estrangeiro: A pena cumprida no estrangeiro atenua a
pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada,
quando idênticas. O dispositivo observa o princípio do ne bis in idem.
b) Eficácia de sentença estrangeira: A sentença estrangeira, quando a aplicação
da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada
no Brasil para obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros
efeitos civis (inc. I) e sujeitá-lo a medida de segurança (inc. II). Nos termos do
parágrafo único do referido dispositivo, a homologação depende para os efeitos
previstos no inciso I, de pedido da parte interessada e para os outros efeitos, da
existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou
a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. Para a
execução da medida de segurança e a reparação de danos civis, a sentença
estrangeira deve ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inc. I,
“i”, CRFB). O STF, entretanto, sedimentou o entendimento de que “não se
homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado”
(Súmula 420). A sentença estrangeira homologada constitui título executivo judicial,
nos termos do art. 475-N, inc. VI, do Código de Processo Civil.
c)
Contagem de prazo: Na contagem do prazo material há a inclusão do dia
do começo (termo a quo ou dies a quo) e a exclusão do dia do vencimento
(termo ad quem ou dies ad quem).
d) Aplicação da parte geral do Código Penal na legislação especial: Não
havendo disposição em sentido contrário nas leis penais especiais, são aplicadas as
regras gerais do Código Penal, como é o caso da tentativa, do concurso de agentes e
de crimes etc.
142
2. Do Crime - arts. 13 a 28, CP
1. Conceito de infração penal: O artigo 1º da Lei de Introdução ao Código
Penal (Decreto-Lei n.º 3.914/41) apresenta o conceito bipartido de infração penal,
estabelecendo a diferença entre crime e contravenção penal pelo critério de
cominação da pena.
2. Conceito de crime: Sob o ponto de vista formal (nominal ou formalsintético), crime é a mera violação ou contrariedade da norma penal. Sob o viés
material (ou substancial), crime é a conduta que ofende ou expõe bens jurídicos a
perigo. Em seu aspecto analítico (dogmático, operacional ou formal-analítico), há
divergência doutrinária: Pelo conceito unitário, “o crime seria uma unidade real e
incindível. Pelo conceito bipartido (dicotômico ou bipartite), a culpabilidade não
integra a estrutura do crime, atuando como pressuposto de aplicação da pena. Pelo
conceito tripartido (tricotômico ou tripartite), o crime é um fato típico, ilícito e
culpável. O conceito quadripartido inclui a punibilidade na estrutura do crime.
Embora prevaleça o conceito bipartido, recomenda-se, em provas de concursos,
verificar a tendência da banca examinadora.
3. Sujeitos do crime
a) Sujeito ativo: É o que, direta ou indiretamente, pratica a conduta
incriminada pelo tipo penal ou, de qualquer forma, concorre para a sua prática.
Assim, pode ser autor direto (imediato ou executor), que é aquele que realiza
diretamente a conduta, autor indireto (ou autor mediato) que é quem se utiliza de
uma pessoa inculpável, servindo como instrumento do crime para a prática
delituosa, autor intelectual, que é o que planeja ou coordena o crime, mandante, que
é aquele que determina a execução do crime, e partícipe, que, embora não execute
diretamente a conduta descrita no tipo penal, contribui para o seu cometimento
induzindo, instigando ou auxiliando o seu autor.
A pessoa jurídica só pode ser sujeito ativo em casos excepcionais descritos nos
artigos 173, § 5.º (crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a
economia popular) e 225, § 3.º (crimes ambientais), da CRFB. Observar, entretanto,
que pela Lei n.º 9.605/98, somente foi disciplinada a hipótese das condutas lesivas
ao meio ambiente. Para responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica, tem-se
adotado a “teoria da dupla imputação”, ou seja, a imputação simultânea do ente
moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício.
4. Fato típico
a) Conceito: É o comportamento humano, que provoca um resultado que é
descrito em lei como crime ou contravenção penal.
b) Elementos do fato típico: Nos crimes materiais o fato típico é formado por
conduta, resultado, nexo de causalidade entre conduta e resultado, e tipicidade
(adequação do fato à norma). Nos crimes formais e nos de mera conduta o fato
típico é formado, apenas, por conduta e tipicidade.
143
4.1 Conduta (ação ou omissão)
a) Conceito: A conduta pode ser caracterizada por um comportamento positivo
(ação) ou negativo (omissão).
b) Teorias da ação (ou teorias da conduta): Várias são as teorias que
procuram explicar o conceito de conduta, mas prevalece na doutrina que o Código
Penal adota a teoria finalista da ação, segundo a qual todo comportamento humano
possui uma finalidade de alcançar determinado objetivo. Só se pode conceber a
punição do agente se sua conduta for voluntária, consciente, dolosa ou culposa,
dirigida a uma finalidade.
c) Causas de exclusão da conduta: Não existe conduta nos atos reflexos, na
coação física irresistível e no estado de inconsciência. No caso fortuito e na força
maior, por serem imprevisíveis e inevitáveis (infelicitas facti), não havendo,
portanto, o elemento volitivo (dolo), também não haverá conduta.
d) Classificação dos crimes omissivos: Os crimes omissivos podem ser
classificados como omissivos próprios ou omissivos impróprios. A diferença é que
os próprios são aqueles em que a lei descreve a conduta omissiva, inexistindo dever
jurídico de agir. (ex.: omissão de socorro - art. 135, CP), enquanto os impróprios só
podem ser praticados por agentes que têm a posição de garantidor, descritos no art.
13, § 2º, do Código Penal (ex.: policial que não evita um crime que podia evitar).
4.2 Resultado
a) Teorias que explicam o conceito de resultado: Para a teoria naturalística o
resultado é a modificação do mundo exterior (mundo real), provocado por um
comportamento humano voluntário e consciente. Para a teoria normativa, o resultado
é a modificação no mundo jurídico, ou seja, ofensa ou a exposição a perigo de bens
ou interesses tutelados pela norma penal.
b) Tratamento legal do resultado: Segundo o art. 13, CP “O resultado, de que
depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa”.
4.3 Relação de Causalidade (nexo causal ou vínculo)
a) Conceito: É o elo (a relação de causa e efeito) entre a conduta do agente
(ação ou omissão) e o resultado.
b) Teorias que explicam a relação causal: Diversas são as teorias que
explicam a relação de causalidade, mas prevalece na doutrina que o Código Penal
adotou, de regra, no art. 13, a teoria da equivalência dos antecedentes causais –
“conditio sine qua non”, determinando que “considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Parte da doutrina entende que, por
exceção, o Código Penal adotou a teoria da causalidade adequada no art. 13, § 1º.
c) Concausa ou superveniência causal: É toda a causa que concorre para a
produção do resultado. Podem ser absolutamente ou relativamente independentes.
d) O “garante” ou “garantidor” – a omissão juridicamente relevante:
Segundo o § 2º do art. 13 do Código Penal trata da omissão penalmente relevante,
que é reservada ao agente que assume o papel de garantidor (ou garante) de outra
pessoa, podendo ser punido por sua omissão, ou seja, por não ter evitado o resultado
lesivo. Pela sistemática do Código Penal o garantidor deverá ser punido com a
mesma pena aplicável ao crime que não evitar.
144
4.4 Tipicidade
a) Conceito: É a adequação do fato (do mundo real) ao tipo penal (todos os
elementos da descrição típica).
b) Formas (ou espécies) de adequação: A adequação do fato à lei penal pode
ser imediata ou direta (ocorre quando a conduta praticada pelo agente se enquadra
diretamente no tipo penal e mediata ou indireta (a conduta não se enquadra
diretamente no tipo penal, necessitando-se de uma norma de extensão, como nas
hipóteses da tentativa, do concurso de pessoas e dos crimes omissivos impróprios).
c) Teoria da tipicidade conglobante: De Zaffaroni, parte da ideia de que o que
está permitido ou fomentado por uma norma não pode ser proibido por outra (visão
conglobada do sistema jurídico).
d) Causas de exclusão da tipicidade: Comumente são apontadas, dentre
outras, como causas de exclusão da tipicidade (atipificantes): princípio da
insignificância, princípio da adequação social, crime impossível, imunidade
parlamentar material, consentimento do ofendido (quando o dissenso da vítima
decorre da própria estrutura do tipo).
4.5 Erro de tipo
a) Conceito: Ocorre quando o agente se engana, interpreta mal, tem falsa
percepção, sobre os elementos da figura típica.
b) Espécies de erro de tipo
O erro de tipo pode ser essencial, acidental, espontâneo ou provocado.
b.1) Erro de tipo essencial, modalidades e consequências: O erro de tipo
essencial pode ser incriminador (art. 20, caput, CP) e permissivo (art. 20, § 1º, CP).
O erro de tipo pode ser invencível, ou seja, aquele que qualquer pessoa, na situação
em que se encontrava o agente, cometeria. Por isso, é escusável (ou inculpável) e,
por consequência, ficam afastados dolo e culpa. (também chamado de evitável) ou
invencível (também chamado de inevitável).O erro de tipo vencível, por seu turno, é
aquele que não teria sido cometido se o agente agisse com mais cautela, mais
prudência. Por isso, é inescusável (ou culpável), excluindo-se somente o exclui
somente o dolo, respondendo o agente pela culpa, se houver previsão de crime
culposo para o fato praticado.
Erro determinado por terceiro: Responde pelo crime o terceiro que determina
o erro. Como consequência, se o erro for invencível (escusável, portanto), o agente
provocado não responde pelo fato, pois ficam excluídos dolo e culpa, tratando-se de
solução dada ao caso de autoria mediata. Se o erro for vencível (inescusável,
portanto), responde pelo crime na modalidade culposa, se houver previsão legal. O
agente provocador responderá a título de dolo ou culpa, dependendo de sua conduta.
b.2) Erro de tipo acidental: O erro de tipo acidental não exclui dolo, nem
culpa, devendo o agente responder pelo crime. Pode ser: Erro sobre o objeto (“error
in objecto”), erro sobre a pessoa (“error in persona”), erro sobre o nexo causal
(“aberratio causae”), erro na execução ou erro de golpe (“aberratio ictus”) e
resultado diverso do pretendido (“aberratio criminis” ou “aberratio delicti”).
c) Descriminantes putativas: As descriminantes putativas podem ser por erro
de tipo e por erro de proibição.
145
4.6 Consumação e tentativa
a) Iter criminis – caminho do crime: Iter criminis representa as etapas que o
agente percorre até alcançar a consumação. É composto de duas fases: uma interna,
onde está a cogitação (o momento em que o agente tem a idéia, pondera e decide
cometer o delito), e, outra, externa, onde estão a preparação (momento em que o
agente pratica os atos anteriores ao início da execução), a execução (momento da
realização da conduta delituosa) e a consumação (momento em que são reunidos
todos os elementos descritos no tipo penal).
b) Crime consumado: Ocorre a consumação do crime quando nele se reúnem
todos os elementos de sua definição legal.
c) Crime tentado: Configura a tentativa quando, iniciada a execução, não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
c.1) Espécies de tentativa: a tentativa pode ser classificada em idônea,
inidônea, perfeita, imperfeita, abandonada, incruenta ou cruenta.
c.2) Infrações penais que não admitem a tentativa: São aquelas em que o iter
criminis não pode ser fracionado. São eles os crimes culposos, os crimes
preterdolosos ou preterintencionais, os crimes unissubsistentes, os crimes de
atentado (ou de empreendimento), os crimes omissivos próprios, os crimes habituais
e os crimes condicionados. O art. 4º do D.L. n.º 3.688/41 determina que “não é
punível a tentativa de contravenção”.
c.3) Punição da tentativa: A tentativa é punida com a pena do crime
consumado, diminuída de um a dois terços. Prevalece na doutrina que o critério
único é o percurso no iter criminis, ou seja, quanto maior a proximidade da
consumação, menor a redução e vice-versa.
d) Desistência voluntária e arrependimento eficaz: O agente que,
voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se
produza, só responde pelos atos já praticados. A principal diferença entre a
desistência voluntária e o arrependimento eficaz é que, no primeiro, o agente está no
iter criminis, ou seja, iniciou a execução e, voluntariamente, decide interromper sua
trajetória em direção à consumação do crime. Sendo assim, a desistência voluntária
só é possível na tentativa imperfeita. No arrependimento eficaz, por seu turno, o
agente encerrou o iter criminis e, voluntariamente, pratica nova ação que evita a
consumação do crime. Sendo assim, a desistência voluntária só é possível na
tentativa perfeita.
e) Arrependimento posterior: Nos crimes cometidos sem violência ou grave
ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da
denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a
dois terços.
f) Crime impossível: Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta
do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o
crime.
4.7 Dolo e Culpa
a) Crime doloso: Diz-se do crime doloso quando o agente quer o resultado ou
assume o risco de produzi-lo (art. 18, inc. I, CP).
a.1) Teorias aplicáveis ao dolo: O Código Penal adotou a teoria da vontade na
146
1ª parte do art. 18, inc. I, e a teoria do assentimento na parte final do dispositivo.
Enquanto para a teoria da vontade, dolo é a vontade livre e consciente de realizar a
conduta e produzir o resultado, para a teoria do assentimento (anuência,
consentimento ou probabilidade), o agente prevê e aceita o resultado, assumindo o
risco de produzi-lo.
a.2) Principais espécies de dolo: O dolo pode ser classificado em direto ou
determinado (de 1º e 2ºª grau), indireto ou indeterminado (eventual ou alternativo),
de dano, de perigo, natural, normativo, genérico, específico, geral (dolo generali),
cumulativo, antecedente, concomitante e subsequente.
b) Crime culposo: Diz-se o crime culposo quando o agente deu causa ao
resultado por imprudência, negligência ou imperícia. A culpa pode ser graduada em
levíssima, leve e grave, cabendo ao juiz considerá-la na aplicação da pena (art. 59,
Código Penal).
b.1) Elementos do crime culposo: Conduta voluntária (ação ou omissão),
inobservância do dever de cuidado objetivo, previsibilidade objetiva, ausência de
previsão (previsibilidade subjetiva), resultado involuntário, nexo de causalidade e
tipicidade.
b.2) Modalidades (formas) de culpa: imprudência (é um “agir” sem cautela,
ou seja, decorre de uma ação, de uma conduta positiva), negligência (é uma omissão
de cautela, ou seja, decorre de uma conduta negativa) e imperícia (é uma falta de
conhecimento, habilidade, capacidade técnica, teórica, pratica, para o exercício de
determinada atividade, ofício, arte ou profissão).
b.3) Espécies de culpa: A culpa pode ser classificada em inconsciente,
consciente, própria e imprópria.
b.4) Concurso de pessoas no crime culposo: Prevalece na doutrina que o
crime culposo não admite participação, apenas co-autoria. Assim, todo aquele que
coopera material e psicologicamente para o crime é autor.
c) Crime preterdoloso ou preterintencional: É aquele que reúne dolo e culpa.
Dolo na conduta antecedente e culpa na consequente.
d) Agravação pelo resultado: Pelo resultado que agrava especialmente a pena,
só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.
5. Ilicitude (ou antijuridicidade)
a) Conceito: A ilicitude é a contrariedade entre o fato típico e a norma penal.
b) Causas excludentes da ilicitude: As causas que excluem a ilicitude podem
ser legais ou supralegais. Os tipos que descrevem as excludentes de ilicitude são
denominados de tipos permissivos. As causas legais gerais estão previstas no art. 23
do Código Penal: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do
dever legal e o exercício regular de direito. As causas legais específicas estão
previstas na parte especial do Código Penal (arts. 128, inc. I e II, 142, inc. I, II e III,
146, § 3º, inc. I e II e 150, § 3º, inc. I e II) ou em leis extravagantes. O
consentimento do ofendido é apontado, doutrinariamente, como causa supralegal de
ilicitude.
147
5.1 Estado de Necessidade
a) Conceito: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável
exigir-se (art. 24).
b) Pressuposto: Só se pode alegar o estado de necessidade como excludente de
ilicitude, quando há um conflito de bens, que deve ser resolvido pelo necessário
sacrifício de um deles.
c) Teorias que explicam a natureza jurídica do estado de necessidade: São
duas: a unitária ou monista e a diferenciadora ou dualista. Prevalece na doutrina que
o Código Penal acolheu a teoria unitária ou monista. Assim, o estado de necessidade
é sempre justificante, ou seja, só pode alegar estado de necessidade aquele que, com
razoabilidade, sacrifica bens de valor menor ou igual ao que pretende preservar. Para
esta teoria, o estado de necessidade é sempre o justificante, ou seja, excludente de
ilicitude.
Se o bem jurídico sacrificado é de valor maior do que o preservado, o agente
será responsabilizado criminalmente, mas com a pena reduzida de um a dois terços
(art. 24, § 2º, CP).
d) Classificação do estado de necessidade: Quanto ao titular do direito (bem,
interesse) preservado, o estado de necessidade pode ser próprio ou de terceiro.
Quanto ao titular do direito (bem, interesse) sacrificado, o estado de necessidade
pode ser defensivo ou agressivo. Quanto à consciência (conhecimento) da situação
de perigo, o estado de necessidade pode ser real ou putativo.
e) Fonte da situação de perigo: O fato necessitado pode decorrer de fato
animal, humano ou da natureza.
f) Requisitos do estado de necessidade: A configuração do estado de
necessidade depende da verificação de dois requisitos: a situação de necessidade e o
fato necessitado.
5.2 Legítima Defesa
a) Conceito: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem (art. 25).
b) Requisitos objetivos da legítima defesa: Para a configuração da legítima
defesa, exige-se que a agressão seja injusta, atual ou iminente, lesão ou ameaça a
direito próprio ou de terceiro, emprego dos meios necessários e moderação na
utilização desses meios.
c) Requisito subjetivo da legítima defesa: Além dos requisitos objetivos, para
caracterizar a legítima defesa exige-se a consciência de estar agindo em legítima
defesa (animus defendendi).
d) Excesso: Ocorre excesso quando o agente utiliza imoderadamente os meios
necessários para afastar a injusta agressão. O excesso pode ser doloso ou culposo.
e) Principais espécies de legítima defesa: A legítima defesa pode ser
classificada, basicamente, em real (própria, verdadeira ou autêntica) ou putativa
(ou imaginária).
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5.3 Estrito Cumprimento do Dever Legal
a) Requisitos: Para configurar a excludente de ilicitude exigem-se dois
requisitos objetivos, ou seja, a existência de um dever legal e a observância dos
limites desse dever legal, bem como de um requisito subjetivo, caracterizado pela
consciência de que age no estrito cumprimento dever legal.
b) Quem pode se beneficiar da excludente de ilicitude: Prevalece na doutrina
que, além dos agentes públicos, os particulares que exercem eventualmente a função
pública (ex.: perito nomeado pelo juiz) também podem se beneficiar da excludente
de ilicitude.
c) Estrito cumprimento do dever legal putativo: Ocorre quando o agente
público age acreditando estar cumprindo estritamente um dever legal que, na
verdade, não existe. A hipótese caracterizará uma descriminante putativa, dando-se o
tratamento do erro de tipo, ou seja, se o erro for invencível, ficam excluídos dolo e
culpa. Se vencível, exclui-se somente dolo, podendo ser responsabilizado pelo delito
culposo, se houver previsão legal.
5.4 Exercício Regular de Direito
a) Requisitos: Para configurar a excludente de ilicitude exigem-se dois
requisitos objetivos, ou seja, a existência de um direito, que pode decorrer da
Constituição, do Código Civil, do Código Penal, ou de leis diversas, e regular
exercício desse direito, bem como de um requisito subjetivo, caracterizado pela
consciência de que age no exercício regular de direito.
b) Exercício regular de direito putativo: Ocorre quando o agente público age
acreditando estar no exercício regular de direito que, na verdade, não existe. A
hipótese caracterizará uma descriminante putativa, dando-se o tratamento do erro de
tipo, ou seja, se o erro for invencível, ficam excluídos dolo e culpa. Se vencível,
exclui-se somente dolo, podendo ser responsabilizado pelo delito culposo, se houver
previsão legal.
6. Culpabilidade
a) Conceito: É o juízo de reprovação (censura) sobre o autor do crime.
b) Teorias que explicam a culpabilidade: Na concepção causalista, não
adotada pelo Código Penal, duas teorias explicaram o conceito e a estrutura da
culpabilidade: a psicológica e a psicológico-normativa. No finalismo, é a teoria
normativa pura que explica a culpabilidade. É a adotada no atual sistema penal
brasileiro. A teoria normativa pura se divide em duas espécies: teoria extremada ou
estrita da culpabilidade e a teoria limitada da culpabilidade. A distinção entre as
duas teorias se refere ao tratamento dispensado às descriminantes putativas.
Prevalece na doutrina que o Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade.
Essa orientação pode ser encontrada nos itens 17 e 19 da exposição de motivos da
nova parte geral do Código Penal.
c) Elementos da culpabilidade: A culpabilidade é formada pela
imputabilidade, pela potencial consciência da ilicitude e pela exigibilidade de
conduta diversa.
d) Causas que excluem a culpabilidade: São também chamadas de
dirimentes, eximentes ou exculpantes.
149
d.1) Excluem a imputabilidade: distúrbios mentais (doença mental e
desenvolvimento mental incompleto ou retardado) menoridade e embriaguez
acidental completa decorrente de caso fortuito e força maior.
d.2) Excluem a potencial consciência da ilicitude: erro de proibição
inevitável e descriminantes putativas por erro de proibição.
d.3) Excluem a exigibilidade de conduta diversa: coação moral irresistível,
obediência hierárquica e outras supralegais, como a inexigibilidade de conduta
diversa.
6.1 Imputabilidade penal
a) Conceito: É a capacidade de o agente entender o caráter ilícito de sua
conduta e de se determinar de acordo com esse entendimento podendo, assim, ser
responsabilizado por seus atos.
b) Inimputáveis - causas de exclusão da imputabilidade: A imputabilidade é
excluída pelos distúrbios mentais, ou seja, pela doença mental, desenvolvimento
mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, CP), pela menoridade (art. 27, CP),
pela embriaguez acidental completa decorrente de caso fortuito ou força maior (art.
28, § 1º, CP) e pela dependência de drogas (art. 45 da Lei n.º 11.343/06).
c) Critérios para aferir a inimputabilidade: Para os distúrbios mentais
(doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado) e a
embriaguez acidental completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, o
Código Penal adotou o critério biopsicológico, que leva em consideração o
desenvolvimento mental do agente (aspecto biológico = causa) e sua capacidade
intelectiva e volitiva (aspecto psicológico = efeito). Para a menoridade, o critério
adotado foi o biológico, que leva em consideração, exclusivamente, o
desenvolvimento mental do agente.
d) Inimputabilidade e imputabilidade reduzida (semi-imputabilidade)
pelos distúrbios mentais: Para verificar a capacidade mental do agente pode-se
adotar o incidente de insanidade mental. Se ficar comprovada a inimputabilidade o
juiz absolve o agente e impõe medida de segurança. Esta decisão tem natureza
jurídica de sentença absolutória imprópria, porque, embora afaste a pena, aplica
uma medida de segurança. Se comprovada imputabilidade reduzida, a pena pode ser
reduzida de um a dois terços. Será caso, portanto, de condenação com redução
obrigatória de pena.
e) Inimputabilidade pela menoridade: A Constituição da República
Federativa do Brasil (art. 228) e o Código Penal (artigo 27) presumem, de forma
absoluta, a incapacidade do menor de 18 anos.
f) Inimputabilidade pela embriaguez: Somente a embriaguez acidental,
completa, proveniente de caso fortuito ou força maior exclui a imputabilidade. A
sentença que isenta o agente de pena tem natureza de absolutória própria. A
embriaguez acidental incompleta, proveniente de caso fortuito ou força maior, em
face do qual o agente não tenha a plena capacidade de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento não exclui a
imputabilidade, mas reduz a pena de um a dois terços (art. 28, § 2º, CP).
150
g) Causas que não excluem a imputabilidade: O art. 28 do CP revela que não
excluem a imputabilidade a emoção ou a paixão (inc. I) e a embriaguez, voluntária
ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos (inc. II).
6.2 Potencial consciência da ilicitude
a) Conceito: É a possibilidade de o agente ter noção da contrariedade do fato
ao Direito. O desconhecimento da lei é, segundo o artigo 21 do Código Penal,
inescusável, mas pode atuar como atenuante genérica do artigo 65 do mesmo
diploma.
b) Erro de proibição: O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de
pena. Embora o erro de proibição incida sobre ilicitude, ele exclui a culpabilidade.
b.1) Espécies de erro de proibição: O erro de proibição pode ser classificado
em direto (ocorre quando o agente desconhece o caráter ilícito de sua conduta ou o
conhece, mas o interpreta mal) e indireto (ocorre nas chamadas descriminantes
putativas por erro de proibição).
b.2) Consequências do erro de proibição: Em caso de erro de proibição
inevitável (é o que incidiria qualquer pessoa de bom senso, ou seja, de prudência e
discernimento razoáveis), o agente ficará isento de pena. Na hipótese do erro de
proibição evitável (ocorre quando o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa
consciência), haverá responsabilização, mas com diminuição de pena.
6.3 Exigibilidade de conduta diversa
a) Conceito: Por exigibilidade de conduta diversa deve-se entender a
possibilidade de o agente, nas circunstâncias do fato, praticar conduta diferente
daquele que praticou, em conformidade com o ordenamento jurídico.
b) Causas legais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de
conduta diversa: O Código Penal (art. 22) apresenta como causas legais de
exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa a coação moral
irresistível e obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior
hierárquico.
c) Causas supralegais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de
conduta diversa: A doutrina reconhece como causas supralegais o excesso
exculpante, o excesso causal ou acidental e a inexigibilidade de conduta diversa
stricto sensu. São assim denominadas porque não estão expressamente previstas em
lei.
3. Do Concurso de Pessoas - arts. 29 a 31, CP
a) Configuração: Ocorre concurso de pessoas (co-delinquência, concurso de
delinquentes ou concurso de agentes) quando o crime é praticado por dois ou mais
agentes.
b) Espécies de concursos de pessoas: O concurso de pessoas pode ser
classificado em eventual (o tipo penal não exige que o crime seja praticado por mais
de um agente, podendo, por isso, ser cometido por apenas uma pessoa) e em
151
necessário (o tipo penal exige um número mínimo de agentes para a configuração do
crime).
c) Teorias que explicam a natureza jurídica do concurso eventual de
pessoas: Diversas são as teorias que procuram explicar se, em caso de concurso de
pessoas, há um, dois ou múltiplos crimes (unitária, dualista e pluralista). Ao
determinar que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, o Código Penal (art. 29) adotou,
de regra, a teoria monista ou unitária. Observa-se, entretanto, várias exceções à
teoria monista no Código Penal, como é o caso, por exemplo, do aborto, em que a
mulher que consente com o aborto responde pelo art. 124, enquanto aquele que
realiza o aborto é responsabilizado pelo art. 126.
d) Requisitos do concurso de pessoas: Só se configura o concurso quando há
pluralidade de pessoas e de condutas, relevância causal de cada conduta
(causalidade física), liame (vínculo) subjetivo entre os agentes (identidade subjetiva,
concurso de vontades ou causalidade psíquica) e unidade de fato (identidade de
crime para todos os envolvidos).
e) Formas de concurso de pessoas: Todo aquele que executa a conduta
descrita no tipo penal (verbo nuclear) é autor do crime. O partícipe, por seu turno, é
todo aquele que não pratica ato executório do tipo penal, mas, de qualquer modo,
concorre para o crime.
1. Autoria
a) Teoria que explica o conceito de autor: Das diversas teorias que explicam
o conceito de autor, duas conquistaram a preferência da doutrina: a objetivo-formal e
a domínio do fato. Diante da divergência doutrinária a respeito da teoria que o
Código Penal adotou para explicar o conceito de autor e, com isso, fazer a
diferenciação do partícipe, sugere-se que, em provas de concursos, os candidatos
observem a tendência da banca examinadora.
b) Espécies de autoria: Podem ser classificados em autor imediato ou direto (é
aquele que executa diretamente a conduta descrita no tipo) e autor mediato ou
indireto (é aquele que utiliza de terceiro inculpável). A autoria colateral, por seu
turno, ocorre quando duas ou mais pessoas praticam simultaneamente uma
determinada conduta típica, sem o conhecimento da intenção do outro.
2. Participação
a) Teoria que explica o conceito de participação: Duas teorias explicam a
natureza jurídica da participação: a causal e a da acessoriedade. Prevalece na
doutrina que o Código Penal adotou a teoria da acessoriedade limitada, segundo a
qual é partícipe aquele que concorre para um fato típico e ilícito, desprezando-se a
culpabilidade e a punibilidade.
b) Formas de participação: A participação pode ser moral ou material. A
primeira se caracteriza pelo induzimento ou instigação, e, a segunda, pelo auxílio
prestado ao autor do crime.
c) Participação de menor importância: Se a participação for de menor
importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
152
d) Cooperação dolosamente distinta (ou desvio subjetivo): Se algum dos
concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste;
essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado
mais grave.
e) Comunicabilidade de elementares e circunstâncias: Não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
As elementares só podem se comunicar se ingressarem na esfera de conhecimento
dos participantes. As circunstâncias de caráter pessoal jamais se comunicam, mesmo
que o participante tenha ciência.
f) Participação impunível: O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio,
salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo
menos, a ser tentado.
4. Inquérito Policial - arts. 4º a 23, CPP
1. Conceito, natureza jurídica, finalidade e presidência: O inquérito
policial é um procedimento administrativo (natureza jurídica) voltado à apuração
de uma infração penal e de sua autoria (finalidade), a fim de possibilitar que o
titular da ação penal possa ingressar em juízo. A presidência do inquérito policial
incumbe à autoridade policial, ou seja, ao delegado de polícia (art. 4º, CPP c/c art.
144, §§ 1º e 4º, CRFB).
2. Outras formas de investigação - inquéritos extrapoliciais: O parágrafo
único do art. 4º do CPP dispõe que “a competência definida neste artigo não
excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma
função”. Podem-se citar, dentre outros, os seguintes exemplos de inquéritos
extrapoliciais: Inquérito policial militar – IPM (art. 9º do Decreto-lei n.º 1.002/69),
Comissões Parlamentares de Inquérito – CPI (art. 58, § 3º, CRFB), Inquérito Civil
(art. 129, inc. III, CRFB), Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF
(arts. 14 e 15 da Lei n.º 9.613/98), Banco Central do Brasil (BACEN) e a Comissão
de Valores Mobiliários – CVM (art. 7º, parágrafo único, Lei Complementar n.º
105/01), Poder Judiciário, em seus membros (art. 33, parágrafo único, Lei
Complementar n.º 35/79), Ministério Público, em seus membros (art. 41, parágrafo
único, Lei n.º 8.625/93), Polícia legislativa (Súmula n.º 397 do STF), Inquérito para
expulsão de estrangeiro (art. 70 da Lei n.º 6.815/80) e Polícia Ambiental (Lei n.º
6.815/80).
3. Investigação criminal promovida pelo Ministério Público: Questão
tormentosa na doutrina e na jurisprudência diz respeito à possibilidade de o
Ministério Público promover investigação criminal, dispensando a atuação da
polícia judiciária. No STF tem prevalecido o entendimento de que o Ministério
Público tem legitimidade para as investigações criminais, adotando-se a teoria dos
poderes implícitos. Por essa teoria, quando a Constituição da República Federativa
do Brasil (art. 129, I, VI, VII, VIII e IX) outorga ao Ministério Público atribuições
direcionadas à persecução criminal, confere-lhe, implicitamente, os mecanismos
para o atingimento de suas funções, sob pena de ver frustrada a atuação do órgão.
153
O STJ, por seu turno, pela Súmula 234, firmou o entendimento de que “A
participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não
acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.
Sugere-se acompanhar a evolução da PEC 37/2011 que visa acrescentar o § 10 ao
art. 144 da Constituição Federal para definir a atribuição para a investigação
criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, ou seja,
para impedir a realização da atividade pelo Ministério Público.
4. Características: As principais características ou atributos do inquérito
policial inerentes à função de polícia judiciária são: Oficialidade (art. 4º, CPP),
obrigatório à autoridade policial (art. 5º, caput, CPP), dispensável / prescindível ao
MP (art. 39, § 5º, CPP), oficiosidade (art. 5º, inc. I, CPP), escrito / formal (art. 9º do
CPP), autoritariedade, discricionariedade, autonomia regrada, indisponibilidade (art.
17 do CPP) e instrumentalidade.
5. A inquisitividade do IP: Três elementos vislumbrados no inquérito
policial são fundamentais para emprestar-lhe uma conotação inquisitorial, que são: a
restrição do contraditório; a imposição do sigilo e a não-intromissão de pessoas
estranhas durante a feitura dos atos investigativos. É creditado à inquisitividade o
texto do art. 107, CPP, segundo o qual "Não se poderá opor suspeição às autoridades
policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando
ocorrer motivo legal". Esclareça-se, por oportuno, que, embora não se admita o
contraditório no inquérito policial, o indiciado pode exercer a autodefesa que,
segundo a doutrina, é classificada em positiva ou negativa.
6. O sigilo do IP: A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário
à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (art. 20 do CPP). A
regra da sigilosidade ou da sigilação do I.P. possui dupla face: pró-sociedade e próindiciado. A primeira visa resguardar o interesse da sociedade na busca de uma
investigação eficiente e, a segunda, os direitos fundamentais do investigado, como a
dignidade da pessoa humana e o estado de inocência (arts. 1º, inc. III, 5º, inc. LVII,
CRFB). O sigilo não alcança o advogado (art. 7º, inciso XIV, da Lei n. 8.906/94),
nem o Ministério Público (arts. 26, IV, e 41, VIII, da LONMP), tampouco o
Judiciário. Qualquer afronta ao direito do advogado é enfrentada pelo mandado de
segurança. Tem-se admitido o enfrentamento do tema pela via do habeas corpus
(HC 82.534 do STF e HC 44.165 do STJ). Pela Súmula Vinculante n.º 14, o STF
proclamou que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo
aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa.” Assim, para garantir a autoridade dessa orientação
jurisprudencial, cabe reclamação ao STF, nos termos dos arts. 102, inc. I, “l”, e 103A, § 3º, da CRFB.
7. Origem ou fonte da notícia da infração penal - notitia criminis: A
notitia criminis (notícia do crime) é forma pela qual a autoridade policial toma
conhecimento, espontâneo ou provocado, de um fato aparentemente criminoso. As
154
espécies de notitia criminis são: de cognição direta, imediata, espontânea ou
inqualificada; de cognição indireta, mediata, provocada ou qualificada e de cognição
coercitiva.
8 Peças inaugurais do I.P: O I.P. pode ser instaurado de diversas formas,
sendo as principais peças que lhe dão início, a portaria, o auto de prisão em
flagrante – APF, a requisição do Juiz ou do MP, o requerimento do ofendido e a
representação do ofendido ou de seu representante legal.
9 Diligências do I.P: diversos são os procedimentos investigatórios que
poderão ser eleitos pela autoridade policial para o esclarecimento da autoria da
infração penal. O art. 6º do CPP, denominado de cartilha da autoridade policial
aponta os seguintes: Conservação do local do crime - isolamento, apreensão dos
objetos, coleta de todas as provas, oitiva do ofendido e das testemunhas, oitiva
(interrogatório) do indiciado, reconhecimento de pessoas e objetos, acareações,
perícias, identificação criminal, averiguação da vida pregressa e reprodução
simulada dos fatos - reconstituição do crime (art. 7º, CPP).
10 Valor probatório dos elementos colhidos no I.P.: O elementos
indiciários colhidos no âmbito do inquérito policial possuem, de regra, valor
probatório relativo, não podendo, o juiz, fundamentar sua decisão exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas, nos termos do art. 155 do CPP.
11 Irregularidades, defeitos ou vícios do I.P.: No inquérito policial, por
não ser um ato de natureza jurisdicional, mas mero procedimento de caráter
informativo, os vícios, por acaso existentes, não acarretam nulidades processuais,
não atingindo, dessa forma, a ação penal. Assim, como bem acentuou o STF (HC
73.271-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 4.10.1996), eventuais vícios
formais concernentes ao inquérito não têm o condão de infirmar a validade jurídica
do subseqüente processo penal condenatório.
12 Arquivamento do I.P
a) Autoridade competente ao arquivamento: Somente a autoridade judiciária
(Juiz de Direito ou Juiz Federal), a requerimento do MP.
b) Juiz não concorda com o pedido de arquivamento do MP: Caso o juiz
entenda pela propositura da ação penal, deverá, com observância no art. 28 do CPP,
remeter o inquérito ao Procurador-Geral de Justiça, ao qual incumbirá oferecer a
denúncia, designar outro Promotor de Justiça para oferecê-la ou concordar com o
arquivamento, hipótese esta, que vincula o magistrado. Na esfera federal, às
Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federa (art. 62, IV, LC
75/93). Tal solução é, doutrinariamente, conhecida como princípio da devolução.
c) Força (carga) da decisão de arquivamento: A decisão de arquivamento do
inquérito faz, de regra, coisa julgada formal, ou seja, há possibilidade de reabertura
da investigação se surgirem novas provas (art. 18, CPP c/c Súm. 524, STF),
tratando-se, portanto, de arquivamento provisório ou precário. Em se tratando de
155
arquivamento por atipicidade ou por causa extintiva de punibilidade (prescrição, por
exemplo), faz, também, coisa julgada material, não sendo possível rescindir esta
decisão por força do art. 5º, XXXVI, CRFB (império da coisa julgada). Neste caso,
configura-se o arquivamento definitivo.
d) Recurso: Não cabe, de regra, recurso da decisão que determina o
arquivamento. Exceções são encontradas no art. 7º da Lei n.º 1.521/51 (crime contra
a economia popular), que determina o recurso ex officio, e no art. 6º, parágrafo
único, da Lei n.º 1.508/51 (para a contravenção de jogo do bicho), que admite o
recurso em sentido estrito.
e) Espécies de arquivamento: Doutrinariamente, o arquivamento do inquérito
policial possui a seguinte classificação: arquivamento implícito ou tácito,
arquivamento indireto, arquivamento originário, arquivamento definitivo,
arquivamento provisório ou precário.
156
Prof. Fabrício Aita Ivo
1. Princípios do Direito do Trabalho
Os Princípios peculiares ao direito do Direito do Trabalho, são apresentados
em seguida, com base na classificação apresentada por Américo Plá Rodrigues59,
quando são apontadas a tríplice função destes, sendo elas: inspirar, entender, suprir.
Assim, os princípios servem para motivar a elaboração de novas normas, interpretar
aquelas que já existem e ocupar seu lugar enquanto não existirem.
São 5 os principais princípios apontados pelo referido autor:
1. Princípio da Proteção: Reconhece o empregado como parte mais fraca da
relação de emprego (HIPOSSUFICIENTE), sendo, portanto, carecedor de proteção
do ordenamento jurídico. Este princípio subdivide-se da seguinte forma:
1.1 Sub-Princípio do “in dubio pro misero”: havendo dúvida na
interpretação das fontes do direito do trabalho deve-se optar pela fonte mais benéfica
para o empregado.
1.2 Sub-Princípio da norma mais benéfica: havendo conflito entre fontes
do direito do trabalho deve-se optar pela fonte mais benéfica para o empregado, a
exemplo do disposto no artigo 620, da CLT: As condições estabelecidas em
Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo.
1.3 Sub-Princípio da condição mais benéfica: havendo alteração do
contrato de trabalho não deve-se causar qualquer prejuízo direito ou indireto ao
empregado, nos termos do art. 468, da CLT, vejamos: Nos contratos individuais
de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo
consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente,
prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia.
2. Princípio da Irrenunciabilidade: O direito do trabalho não admite renúncia,
sendo impossível juridicamente ao empregado privar-se voluntariamente de uma ou
59 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. Tradução de Wagner D
Giglio. 3. ed. atual. São Paulo: LTr, 2000. 453 p.
157
mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio, sendo
preciso lembrar que entre as Súmulas do TST temos uma exceção importante:
S. 51, do TST - NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO
REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só
atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um
deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
3. Princípio da primazia da realidade: sugere que, em caso de discordância entre
o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar
preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos.
A título de exemplo, cabe destacar o disposto na Súmula 12, do TST: “As
anotações apostas pelo empregador na Carteira Profissional do empregado não
geram presunção jure et de jure, mas apenas juris tantum.”
4. Princípio da Continuidade: Princípio estabelecido em favor do empregado que
decorre do fato do contrato de trabalho ser de trato sucessivo. Pode-se apontar como
referência a este princípio o disposto nos artigos 10 e 448, da CLT:
Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os
direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não
afetará os contratos de trabalhos dos respectivos empregados.
Inclusive existe referencia expressa do princípio na Súmula 212, do TST:
ÔNUS DA PROVA - TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE. O ônus de provar o término do
contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o
despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da
relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado."
5. Boa-fé: trata-se de um princípio geral do direito que por certo se aplica ao direito
do trabalho, tanto para o empregado como para o empregador. Sob o ponto de vista
do empregado a boa-fé fica evidente na medida em que o salário, por exemplo, só é
pago após o mês de prestação de serviço. Sendo que, pela óptica do empregador, a
158
boa-fé se apresenta em diversas situações, como no caso da proibição da
abusividade da greve.
6. Razoabilidade: no direito do trabalho o princípio não deve ser visto de forma
diferente dos demais ramos do direito. De acordo com este princípio ao julgar uma
determinada demanda deve-se pautar pela forma como as relações sociais se dão
normalmente, avaliando o que seria razoável em determinada situação.
Uma das referências a feita quanto a razoabilidade esta no disposto na
Súmula 338, III do TST, quando destaca que os cartões de ponto que
demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de
prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser
do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
Por certo não é razoável que o empregado tenha anotada em seu cartão de
ponto, durante um período extenso de tempo, exatamente a mesma jornada de
trabalho, pelo que estes documentos por certo não estarão retratando a realidade,
deixando de servir como meio de prova.
2. Das Fontes do Direito do Trabalho
As fontes do direito do trabalho são apontadas pelo artigo 8º, da CLT: As
autoridades administrativas e Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, sempre de maneira que nenhum interesse
de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público, valendo-se da:
1. Jurisprudência
2. Analogia
3. Equidade
4. Princípios e normas
gerais
de
direito,
principalmente do direito
do trabalho.
5. Usos e costumes
6. Direito comparado
Por fim, cabe destacar que, no parágrafo único, do referido artigo, temos que:
“O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que
não for incompatível com os princípios fundamentais deste.”
159
3. Relação de Emprego e Relação de
Trabalho
Nem toda relação de trabalho pode ser considerada como uma relação de
emprego, mas toda relação de emprego deve ser vista como uma relação de trabalho.
Em diversas circunstâncias encontramos pessoas trabalhando, sem que o façam na
condição de empregados. É o que acontece com os trabalhadores autônomos,
eventuais, ou voluntários. Somente pode-se falar de relação de emprego quando
estamos diante de um empregado e de um empregador, vejamos:
Empregado - Art. 3º, da CLT: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços
de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Empregador – Art. 2º, da CLT: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal
de serviço.
Assim, estando presentes estes dois sujeitos, é possível identificar a existência de
vínculo empregatício, sendo, então, possível falar de vínculo empregatício e de
direitos e deveres para o empregado e empregador.
4. Trabalho no Domicílio do Empregado Teletrabalho
Uma vez identificados os elementos caracterizadores dos sujeitos da relação
de emprego, o local da prestação de serviço deixa de ser relevante para o
reconhecimento do vínculo empregatício. Com a nova redação do art. 6º, da CLT,
houve uma maior preocupação quanto ao tema, vejamos:
Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o
executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados
os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se
equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle
e supervisão do trabalho alheio.
160
5. Grupos de Empresas
Nos termos do Art. 2º, § 2º, da CLT, sempre que uma ou mais empresas,
tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a
direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial
ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de
emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.
Grupo de Empresas
Empresa
A
Empresa
B
Administra
Controla
Dirige
Empresa
C
Grupo
Industrial
Comercial
Econômico
Responsabilidade
Solidária
Uma questão de extrema importância esta relacionada com a
responsabilidade por créditos trabalhista quando uma das empresas do grupo for
adquira por outra empresa que não integra o grupo. Imaginem a seguinte questão: A
empresa “D” adquire a empresa “B”, integrante do grupo econômico formado por
“A”, “B” e “C”. Nesta situação, a empresa “D” (adquirente) responderá pelas
dívidas trabalhistas, existentes na época da negociação, das empresas “A” e “C”? A
resposta para a questão está na OJ 411, da SDI – 1, do TST:
161
SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO
ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS
TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. O sucessor não
responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do
mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta
era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na
sucessão.
Observando o disposto na OJ, tem-se que: salvo em caso de má-fé ou fraude na
sucessão a empresa adquirente só responde pelas dívidas trabalhistas das demais
empresas do grupo quando, à época da transação, a empresa devedora direta era
insolvente ou inidônea economicamente. Caso contrário apenas sucederá a empresa
adquirida.
6. Empregador Equiparado
Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego,
segundo o Art. 2º, § 1º, da CLT:
•
•
•
•
profissionais liberais
instituições de beneficência
associações recreativas
instituições sem fins lucrativos
7. Terceirização de Mão-De-Obra
Mudou o entendimento do TST quanto a responsabilidade da administração
pública em caso de inadimplência de créditos trabalhistas quando da terceirização de
mão-de-obra, merecendo destaque para a nova redação da Súmula 331, do TST, que
trata da legalidade dos contratos de prestação de serviços, vejamos:
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com
o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego
com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
162
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no
7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja
participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento
das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas
pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação.
8. Contrato Individual de Trabalho
Nos termos do disposto no art. 442, da CLT: o Contrato individual de
trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Ao
esta definição com o disposto no artigo 443, da CLT, temos que o contrato
individual de trabalho pode ser visto como:
163
Art. 442 e 443 da
CLT
Verbal
Expresso
Escrito
Acordo
Tácito
Indeterminado
Prazo
Relação
de
Emprego
Determinado
Quanto ao seu prazo, é de se identificar, como regra, o prazo indeterminado, sendo
que se pode apontar algumas situações em que se permite a determinação de prazo,
uma vez que considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja
vigência dependa:
•
•
•
De termo prefixado
Da execução de serviços especificados
Da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – aviso prévio:
Trata-se de uma modalidade de contrato de prazo determinado de termo
certo, com duração máxima de 90 dias, permitida uma prorrogação neste período.
Ainda, é preciso lembrar que, nos termos da Súmula 163, do TST, cabe aviso prévio
nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do Art. 481 da
CLT. Assim, se o contrato de experiência contiver a cláusula asseguratória do direito
recíproco de rescisão antecipada do contratop de prazo determinado, será assegurado
o direito ao aviso prévio.
CONVERSÃO DO CONTRATO
INDETERMINADO:
•
•
•
•
DE
PRAZO
DETERMINADO
Contrato estabelecido além de 2 anos
Contrato de trabalho prorrogado por mais de uma vez
Empregado que trabalha além do prazo determinado
Menos de 6 meses entre dois contratos de prazo determinado de termo certo
164
EM
EMPREITADA E SUBEMPREITADA – RESPONSABILIDADE DO DONO
DA OBRA
A partir do disposto no art. 455, da CLT, vimos que: Nos contratos de
subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato
de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação
contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte
do primeiro. Sendo que o parágrafo único estabelece que ao empreiteiro principal
fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a
retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas
neste artigo.
O TST alterou a redação da OJ 191, da SDI – 1, para reafirmar que:
Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção
civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária
nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma
empresa construtora ou incorporadora.
9. Da Alteração do Contrato de Trabalho
Estabelece o art, 468, da CLT, que nos contratos individuais de trabalho só
é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda
assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado,
sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Sendo que, apontando como possibilidade do JUS VARIANDI, no parágrafo
único, tem-se que: Não se considera alteração unilateral a determinação do
empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente
ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
Por outro lado, estabelece a Súmula 372, do TST, quanto a eventual gratificação de
função paga ao empregado:
Gratificação de Função - Supressão ou Redução - Limites
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem
justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o
princípio da estabilidade financeira.
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o
valor da gratificação.
165
ALTERAÇÃO DO LOCAL DE TRABALHO
Como regra, ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua
anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando
transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
Por outro lado, existem situações em, que a alteração é consequência do direito
do empregador alterar o contrato de trabalho e pode ser vista como sendo
obrigatória. Nestes casos é indispensável que seja comprovada além da
necessidade do serviço, que:


Os empregados exerçam cargo de confiança;
Os contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência.
Também, considera-se como lícita a transferência quando ocorrer extinção do
estabelecimento em que trabalhar o empregado.
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – TRANSFERÊNCIA PROVISÓRIA:
Sendo a TRANSFERÊNCIA PROVISÓRIA haverá a necessidade de um
pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários
que o empregado percebia naquela localidade.
Por outro lado, as despesas resultantes da transferência correrão por conta
do empregador.
10. Da Suspensão e Interrupção do Contrato
de Trabalho
Em seguida são apresentadas algumas situações que caracterizam a
suspensão e a interrupção do contrato de trabalho, tendo sido indicadas aquelas que
são usualmente cobradas em provas:
166
Suspensão
Trabalho
do
Contrato
de
Interrupção do Contrato de Trabalho
Não há pagamento de salário
Há pagamento de salário
Encargo público: serviço militar,
cargo político eletivo; órgão
paritário da previdência; mandato
sindical.
Situações do art. 473, da CLT:








Motivo de Saúde a partir do 16º
dia
Suspensão disciplinar
Prisão do empregado
Afastamento do estável para
responder inquérito
Greve sem salário
Até 2 dias consecutivos, em caso de
falecimento do cônjuge, ascendente,
descendente, irmão ou pessoa que,
declarada em sua carteira de trabalho e
previdência social, viva sob sua
dependência econômica;
Até 3 dias consecutivos, em virtude de
casamento;
Por um dia, em cada 12 meses de
trabalho, em caso de doação voluntária
de sangue devidamente comprovada;
Até 2 dias consecutivos ou não, para o
fim de se alistar eleitor, nos termos da
lei respectiva.
No período de tempo em que tiver de
cumprir as exigências do Serviço
Militar (Alistamento Militar);
Nos
dias
em
que
estiver
comprovadamente realizando provas
de exame vestibular para ingresso em
estabelecimento de ensino superior.;
Pelo tempo que se fizer necessário,
quando tiver que comparecer a juízo.
Pelo tempo que se fizer necessário,
quando, na qualidade de representante
de
entidade
sindical,
estiver
participando de reunião oficial de
organismo internacional do qual o
Brasil seja membro.
Motivo de saúde até 15 dias
Férias
Descanso semanal remunerado e Feriados
Licença remunerada
Greve com salário
167
Aposentaria
provisória
(Invalidez)
Diretor não empregado de
sociedade anônima
Descansos na jornada de
Mecanografia
Gestante em exame pré-natal
trabalho
-
Afastamento do representante dos empregados
na CIPA; CCP (na empresa, conselho Curador
do FGTS)
11. Duração do Trabalho
Para o direito do trabalho considera-se como tempo de efetivo trabalho
aquele em que o empregado esteja a disposição do empregador, nos termos do art.
4º, da CLT: Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado
esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo
disposição especial expressamente consignada.
Tanto é verdade que a Súmula 429, do TST, adotou este entendimento para
considerar como tempo a ser computado na jornada de trabalho aquele despendido
para o deslocamento do empregado entre a portaria da empresa e o posto de
trabalho, vejamos:
Considera-se à disposição do empregador, na forma do 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do
trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 minutos diários.
Por outro lado não se pode confundir o tempo a disposição com trabalho em
regime de sobreaviso, especialmente após o disposto na súmula 428, do TST, que
considera indispensável, para a configuração do sobreaviso que o empregado
aguarde em sua residência podendo ser chamado ao trabalho a qualquer momento:
O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado,
por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua
residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
Nos contrato celebrados normalmente, existem dois limites para a jornada
de trabalho, sendo um diário de 8 horas e um semanal de 44 horas, conforme o
disposto no artigo, 7º, XIII, da Constituição Federal de 1988. Para os empregados
que trabalham em turnos de revezamento ininterruptos, este limite passa a ser de 6
horas de trabalho diário, salvo negociação coletiva em estabelecendo jornada
distinta, conforme se observa da Súmula 423, do TST:
168
TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO
MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas e
limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos
ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.
REGISTRO DA JORNADA DE TRABALHO
Conforme o disposto no art. 74, § 2º, da CLT, as empresas com mais de 10
empregados devem manter o registro da jornada de trabalho de seus empregados em
cartão ponto. Sendo que o art. 58, § 1º, da CLT, estabelece que não serão
descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário
no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo
de dez minutos diários. Confirma este entendimento o disposto na Súmula 366, do
TST, vejamos:
CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A
JORNADA
DE
TRABALHO.
Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de
ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado
esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.
JORNADA “IN ITINERE”
Estabelece o art. 58, § 2º, da CLT, que o tempo despendido pelo empregado
até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não
será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil
acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.
Sendo assim são condições para que seja considerada como jornada “in itinere”:
Empregador fornece
a condução
+
Empresa em local de difícil acesso
ou sem transporte público
È indispensável a leitura da Súmula 90, do TST:
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho
de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na
jornada de trabalho.
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte
público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere".
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as
horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.
V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que
extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional
respectivo.
169
Ainda é importante observar a Súmula 320, do TST: HORAS "IN
ITINERE". OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE
TRABALHO . O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância
pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte
regular, não afasta o direito à percepção das horas "in itinere".
Por fim, cabe destacar o disposto no art. 58, § 3º, da CLT, que poderão ser
fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo
ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local
de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido
pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração.
Trabalho em regime de tempo parcial
Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não
exceda a 25 horas semanais.
Neste tipo de contrato de trabalho os empregados submetidos a esta
modalidade de trabalho não poderão realizar horas extraordinária e o número de dias
de férias será proporcional ao número de horas trabalhadas por semanal, segundo a
seguinte proporção:
Nº Dias de Férias
Jornada Semanal
18
22 hs até 25 hs
16
20 hs até 22 hs
14
15 hs até 20 hs
12
10 hs até 15 hs
10
5 hs até 10 hs
8
Até 5 hs
2 em 2
O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de
sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias
reduzido à metade.
170
Por fim, cabe destacar que não se aplica aos empregados sob o regime de
tempo parcial a possibilidade de converter 1/3 de suas férias em abono pecuniário –
fica proibido de “vendar às férias”.
PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - COMPENSAÇÃO
Nos termos da nova redação da Súmula 85, do TST, não resta dúvidas que
nem toda a compensação de jornada de trabalho pode ser vista como sendo Banco de
Horas. Este deverá ser instituído necessariamente por negociação coletiva – acordo
ou convenção, já a compensação simples, poderá ser instituída por acordo individual
por escrito, acordo coletivo e negociação coletiva, vejamos:
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo
ou convenção coletiva.
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido
contrário.
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando
encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada
normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta
hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas
extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional
por trabalho extraordinário.
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco
de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
Empregados sem direito as horas extras:

Os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação
de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de
Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

Os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos
quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e
chefes de departamento ou filial, quando o salário do cargo de confiança,
compreendendo a gratificação de função, se houver, for superior ao valor
do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
PERÍODOS DE DESCANSO
Quanto aos intervalos é preciso lembrar que: existem aqueles previstos na
jornada de trabalho, e o intervalo entre jornadas de trabalho: Entre jornadas intervalo
mínimo de 11 horas. Já, na jornada o intervalo é estabelecido da seguinte forma:
171
Jornada
Até 4 horas
De mais do que 4 horas até 6 horas
De mais de 6 horas
Intervalo
Sem intervalo
15min.
Mínimo de 1 hora
Máximo de 2 horas
O intervalo mínimo pode ser reduzido quando haja no estabelecimento
refeitórios aprovados pelo Ministério do Trabalho e os empregados não estejam
submetidos a regime de trabalho prorrogado. Da mesma forma, cabe destacar que o
intervalo máximo pode ser prorrogado por acordo escrito ou contrato coletivo.
Lembre-se que nos termos da OJ 355, da SDI -1, do TST:
INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO
SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O
desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos
previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que
foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.
FÉRIAS
O empregado terá adquirido o direito a um período de férias a cada 12 meses de
contrato de trabalho, sendo que é dever do empregador conceder as férias nos 12
meses imediatamente subsequentes ao término do período aquisitivo.
12 meses
12 meses
Período Aquisitivo
Período Concessivo
O número de dias de férias é estabelecido proporcionalmente ao número de
faltas do empregado durante o período aquisitivo, sendo que não serão descontadas
das férias as faltas do empregado, mas estas determinam os dias de férias de acordo
com o disposto em seguida:
Nº de dias de férias
30
24
18
12
Nº de faltas
Até 5 faltas
de 6 faltas até 14 faltas
de 15 faltas até 23 faltas
de 24 faltas até 32 faltas
Consideram-se como faltas apenas as ausências injustificadas do empregado, de
modo que se não houver desconto do salário do empregado não se considera a falta
para fim de redução do período de férias.
172
REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS
As férias devem ser remuneradas até 2 dias antes do início do período de
férias, sendo pago antecipadamente a eventual conversão de férias em abono
pecuniário (venda das férias). Também deve ser antecipado o valor referente ao
terço de férias assegurado pela Constituição Federal, sendo que se não for efetuado o
pagamento no momento oportuno deve ser remunerada em dobro as férias ainda que
gozadas pelo empregado, conforme OJ, 386 da SDI – 1, do TST:
386. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA
DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias,
incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época
própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.
12. Remuneração
Considera-se como remuneração o conjunto de parcelas formado pelo
salário e
pelas gorjetas.
Remuneração = Salário + Gorjetas
Quanto às gorjetas é preciso lembrar o disposto na Súmula 354, do TST:
GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES - As gorjetas, cobradas pelo empregador
na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do
empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas
extras e repouso semanal remunerado.
Considera-se também como salário as comissões, percentagens,
gratificações ajustadas, abonos pagos pelo empregador e as diárias de viagem
quando excedam de 50% do salário percebido pelo empregado. Bem como, possuem
natureza salarial as utilidades como a alimentação, habitação, vestuário ou outras
prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer
habitualmente ao empregado.
Opor outro lado considera-se como benefícios sem natureza salarial:
 Alimentação, quando a empresa estiver inscrita no Programa de
Alimentação do Trabalhador;
 Vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e
utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
 Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros,
compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade,
livros e material didático;
 Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em
percurso servido ou não por transporte público;
 Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou
mediante seguro-saúde;
 Seguros de vida e de acidentes pessoais;
173



Previdência privada;
Participação nos lucros e resultados;
Ajuda de custo
Vejamos também o disposto na Súmula 367, do TST:
UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO.
NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO
I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando
indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo,
seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares.
II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Neste ponto destaca-se a Súmula 6, do TST:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT
I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira
quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de
carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato
administrativo da autoridade competente.
II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função
e não no emprego.
III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função,
desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.
IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma
estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.
V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão
governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.
VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial
tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal,
de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em
cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu
origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado. (item alterado na sessão do Tribunal Pleno
realizada em 16.11.2010)
VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho
intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação
salarial.
IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no
período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo
município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.
174
DESCONTOS DO SALÁRIO
Como regra o salário é intangível e não pode sofrer descontos senão
aqueles resultantes de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.
Em caso de dano causado pelo empregado decorrentes de culpa, o desconto será
lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo
do empregado, quando não é necessário que a previsão tenha sido ajustada.
Para proteção do salário, é vedado à empresa que mantiver armazém para
venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes
prestações "in natura" exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os
empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.
Por outro lado o desconto é autorizado nas circunstâncias previstas na Súmula 342,
do TST:
DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT- Descontos salariais efetuados pelo empregador,
com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência
odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa,
cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não
afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro
defeito que vicie o ato jurídico.
13. Término do Contrato de Trabalho
Existem diversas razões para o encerramento do contrato de trabalho, sendo as
mais comuns:
•
Vontade das Partes:
»
»
Vontade do Empregado
Vontade do Empregador
•
Culpa Recíproca
•
Morte/Extinção do Estabelecimento
•
Fato do Príncipe
Em cada uma destas circunstâncias são asseguradas determinadas parcelas ao
empregado, sendo que é indispensável observar as circunstâncias que justificam o
término do contrato de trabalho em razão da existência de falta grave praticadas pelo
empregador e pelo empregado:
Art. 483, da CLT - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a
devida indenização quando:
1. O empregador exigir do empregado serviços:
175
•
•
•
•
Superiores às suas forças
Defesos por lei
Contrários aos bons costumes
Alheios ao contrato
2. For tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor
excessivo.
3. Correr perigo manifesto de mal considerável.
4. Não cumprir o empregador as obrigações do contrato.
5. Praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato
lesivo da honra e boa fama;
6. O empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de
legítima defesa, própria ou de outrem;
7. O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a
afetar sensivelmente a importância dos salários.
Nas hipóteses dos itens 4 e 7, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu
contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou
não no serviço até final decisão do processo.
Quanto as faltas graves do empregado, capazes de justificar o término do contrato
por justa causa, é preciso destacar as situações previstas no artigo 482, da CLT:
1. ato de improbidade;
2, incontinência de conduta ou mau procedimento;
3. negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e
quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado,
ou for prejudicial ao serviço;
4. condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido
suspensão da execução da pena;
5. desídia no desempenho das respectivas funções;
6. embriaguez habitual ou em serviço;
7. violação de segredo da empresa;
8. ato de indisciplina ou de insubordinação;
9. abandono de emprego;
10. ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa,
ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria
ou de outrem;
11. ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o
empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, ria ou de
outrem;
12. prática constante de jogos de azar.
Quanto a morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado
ao empregado rescindir o contrato de trabalho.
Por fim cabe destacar que os procedimentos relacionados ao encerramento do
contrato de trabalho são apresentados no art. 477, da CLT, merecendo destaque as
seguintes disposições:
 O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de
trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só
176
será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou
perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa
ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de
cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a
quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.

Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo,
a assistência será prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde
houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz
de Paz.

O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da
homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em
cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado fôr
analfabeto, quando o pagamento sòmente poderá ser feito em dinheiro.

Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não
poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.

O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo
de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:


até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato;
ou
até o décimo dia, contado da data da notificação da
demissão, quando da ausência do aviso prévio,
indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

O ato da assistência na rescisão contratual será sem ônus para o trabalhador
e empregador.

A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa
de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do
empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido
pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o
trabalhador der causa à mora.
Aviso prévio.
A partir da Lei 12.506, de 11.10. 2011, o aviso prévio, será garantido aos
empregados na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um)
ano de serviço na mesma empresa. A estes 30 dias serão acrescidos 3 (três) dias por
ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias,
perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
177
De qualquer forma a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao
empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida
sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
Da mesma forma a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao
empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos
dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze)
meses de serviço.
É devido o aviso prévio na despedida indireta.
O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio
indenizado.
O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio,
beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido
antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu
tempo de serviço para todos os efeitos legais.
O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se
a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas
diárias, sem prejuízo do salário integral, ou por 7 (sete) dias corridos, mediante
opção do empregado.
Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o
respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à
outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.
Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de
expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse
sido dado.
O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado,
praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento
da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da
indenização que for devida.
O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das
faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do
respectivo prazo, salvo o abando de emprego que é incompatível com o aviso
prévio.
178
Prof. Fabrício Aita Ivo
1. Atos Administrativos
2. Organização e Competência da Justiça do
Trabalho
São órgãos da Justiça do Trabalho:
1º Grau :
Juízes do Trabalho
2º Grau
TRT
Tribunal Superior
TST
Nas Varas do Trabalho, a
jurisdição será exercida por um
juiz singular.
No mínimo 7 Juízes
Brasileiros
Mais de 30 anos
Menos de 65 anos
Nomeados pelo Presidente da
República
27 Ministros
Brasileiros
Mais de 30 anos
Menos de 65 anos
Nomeados pelo Presidente da
República
Aprovação pela maioria absoluta
do Senado Federal
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
As ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito
público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios.
É importante lembra que o STF, suspendeu toda e qualquer interpretação dada ao art. 114, I, que
inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder
Público e seus servidores estatutários ou a ele vinculados por típica relação administrativa.
Entretanto, os Empregados Públicos, como os do Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal,
reclamam contra seus empregadores na Justiça do Trabalho.
As ações que envolvam exercício do direito de greve, inclusive ações
possessórias ajuizadas pelos trabalhadores da iniciativa privada.
179
As ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e
trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores.
Os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato
questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
Os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista,
ressalvado o disposto no art. 102, I, o.
Súmula 420, do TST - Competência Funcional - Conflito Negativo - TRT e Vara do Trabalho Não se configura conflito de competência entre Tribunal Regional do Trabalho e Vara do Trabalho a
ele vinculada.
As ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da
relação de trabalho.
SÚMULA VINCULANTE Nº 22, do STF - A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar
as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas
por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em
primeiro grau quando da promulgação da emenda constitucional nº 45/04.
As ações relativas às penalidades administrativas impostas aos
empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.
A execução, de ofício, das contribuições sociais e seus acréscimos legais,
decorrentes das sentenças que proferir.
Súmula nº 368 do TST - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA.
RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO
I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A
competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às
sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que
integrem o salário de contribuição.
II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais,
resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à
incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988.
III - Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art.
276, §4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a
contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as
alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição.
3. Termos, Atos e Prazos Processuais
Os atos processuais serão públicos salvo quando o contrário determinar o
interesse social, e realizar-se-ão nos dias úteis das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.
180
A penhora, por sua vez, poderá realizar-se em domingo ou dia feriado,
mediante autorização expressa do juiz ou presidente.
No sábado poderão ser realizados atos processuais sem autorização
expr4essa do juiz, sendo que neste caso:
Súmula nº 262 do TST - PRAZO JUDICIAL. NOTIFICAÇÃO OU INTIMAÇÃO EM
SÁBADO. RECESSO FORENSE - Intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo se
dará no primeiro dia útil imediato e a contagem, no subseqüente.
4. “Jus Postulandi” Trabalhista
Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante
a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.
JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. O jus postulandi das partes,
estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do
Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos
de competência do Tribunal Superior do Trabalho.
Súmula nº 427 do TST - INTIMAÇÃO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PUBLICAÇÃO
EM NOME DE ADVOGADO DIVERSO DAQUELE EXPRESSAMENTE INDICADO.
NULIDADE Havendo pedido expresso de que as intimações e publicações sejam realizadas
exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicação em nome de outro profissional
constituído nos autos é nula, salvo se constatada a inexistência de prejuízo.
5. Custas no Processo do Trabalho
As custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2%
(dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro
centavos), sendo pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. Já no
caso de recurso devem ser pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo
recursal, tendo o valor calculado:
 quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor, sendo que
em caso de acordo se de outra forma não for convencionado, o pagamento
das custas caberá em partes iguais aos litigantes.
 quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou julgado
totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa;
 no caso de procedência do pedido formulado em ação declaratória e em
ação constitutiva, sobre o valor da causa;
 quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar.
NOS DISSÍDIOS COLETIVOS, as partes vencidas responderão
solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na
181
decisão, ou pelo Presidente do Tribunal. Já no PROCESSO DE EXECUÇÃO são
devidas custas, sempre de responsabilidade do executado e pagas ao final.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - É facultado aos juízes, órgãos
julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a
requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a
traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro
do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de
pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
Súmula nº 219 do TST - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a
15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar
assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do
salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do
próprio sustento ou da respectiva família.
II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo
trabalhista.
III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto
processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.
ISENTOS DO PAGAMENTO DE CUSTAS:
Beneficiários de justiça gratuita
União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas
autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não
explorem atividade econômica
 Ministério Público do Trabalho
A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício
profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de
reembolsar as despesas judiciais realizadas pela parte vencedora.


A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da
perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.
6. Das Nulidades
As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes,
as quais deverão argüi-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou
nos autos, sendo, entretanto, ser declarada ex oficio a nulidade fundada em
incompetência de foro (EM RAZÃO DA MATÉRIA).
O juiz ou Tribunal que se julgar incompetente determinará, na mesma
ocasião, que se faça remessa do processo, com urgência, à autoridade competente,
182
fundamentando sua decisão, declarando os atos a que elas se estende, sendo que a
nulidade do ato não prejudicará senão os posteriores que dele dependam ou sejam
conseqüência.
A NULIDADE NÃO SERÁ PRONUNCIADA:
a) quando for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato;
b) quando argüida por quem lhe tiver dado causa.
7. Das Provas
O depoimento das partes e testemunhas que não souberem falar a língua
nacional, quando se tratar de surdo-mudo, ou de mudo que não saiba escrever, será
feito por meio de intérprete nomeado pelo juiz ou presidente. Nestes casos as
despesas correrão por conta da parte a que interessar o depoimento.
Número de testemunhas nos diversos procedimentos trabalhistas POR PARTE:
ORDINÁRIO
SUMARRÍSIMO
INQUÉRITO
PARA
APURAÇÃO DE FALTA
GRAVE
ATÉ 3
ATÉ 2
ATÉ 6
O juiz ou presidente providenciará para que o depoimento de uma
testemunha não seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo.
As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou
intimação. Se a testemunha for funcionário civil ou militar, e tiver de depor em hora
de serviço, será requisitada ao chefe da repartição para comparecer à audiência
marcada.
Poderá ser ouvida sem prestar depoimento, na qualidade de informante, a
testemunha que em relação a qualquer uma das partes for:
 parente até o terceiro grau civil
 amigo íntimo
 inimigo
8. Prova Documental
O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico
pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para
apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário
competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses
documentos.
SÚMULA nº 8, do TST – JUNTADA DE DOCUMENTO – A juntada de documentos na fase
recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se
referir a fato posterior à sentença.
183
9. Ônus da Prova
Como regra geral o ônus da prova das alegações incumbe à parte que as
fizer, sendo que existem determinações expressas sobre algumas matérias:
É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da
equiparação salarial.
É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o
registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A nãoapresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de
veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
10. Audiência de Julgamento
No procedimento ordinário, ainda que normalmantente, para atender a
necessidade das pautas escassas e da grande demanda trabalhista, a audiência, que se
sabe ser una, acaba por ser fracionada.
A reclamação poderá ser escrita ou verbal. Sendo escrita, a reclamação
deverá conter a designação da Vara do Trabalho a quem deverá ser dirigida, a
qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que
resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu
representante.
Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48
(quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao
reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do
julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.
ACUMULAÇÃO DE RECLAMAÇÕES: Sendo várias as reclamações e
havendo identidade de matéria, poderão ser acumuladas num só processo, se se
tratar de empregados da mesma empresa ou estabelecimento.
COMPARECIMENTO DAS PARTES NA AUDIÊNCIA:
Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado,
independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de
Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão
fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria.
184
Audiência
Reclamante
Por doença ou qualquer outro
motivo poderoso, devidamente
comprovado, não for possível
ao
empregado
comparecer
pessoalmente, poderá fazer-se
representar
por
outro
empregado que pertença à
mesma profissão, ou pelo seu
sindicato.
Reclamado
Substituir pelo gerente, ou
qualquer outro preposto que
tenha conhecimento do fato, e
cujas declarações obrigarão o
proponente.
Súmula nº 377 do TST – PREPOSTO – EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE
EMPREGADO Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro
ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado.
Ausência das Partes a Audiência
Reclamante
Reclamada
Arquivamento
Revelia
Confissão Ficta
Por outro lado é preciso lembrar que:
185
Súmula nº 9 do TST – AUSÊNCIA DO RECLAMANTE – A ausência do reclamante, quando
adiada a instrução após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo.
Súmula nº 74 do TST – CONFISSÃO.
I – Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não
comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.
II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão
ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas
posteriores.
III – A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não
afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.
Súmula nº 122 do TST – REVELIA. ATESTADO MÉDICO – A reclamada, ausente à audiência
em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração,
podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar,
expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da
audiência.
Aberta a audiência, o juiz proporá a conciliação. Se houver acordo lavrarse-á termo, consignando-se o prazo e demais condições para seu cumprimento. O
termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência
Social quanto às contribuições que lhe forem devidas. As partes somente poderão
atacar o termo de conciliação por meio de ação rescisória.
Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua
defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as
partes. Seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a
requerimento, interrogar os litigantes. Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os
peritos e os técnicos, se houver. Terminada a instrução, poderão as partes aduzir
razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em
seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando
esta, será proferida a decisão.
11. Do Procedimento Sumaríssimo
Será adotado este procedimento quando:
 O valor da causa não exceda a 40 vezes o salário mínimo vigente na data do
ajuizamento da reclamação ficam submetidos ao procedimento
sumaríssimo.
 Não for parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.
 Não for necessário citação por edital.
Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo:
I - o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente,
sendo que se isto não for atendido importará no arquivamento da reclamação e
condenação ao pagamento de custas sobre o valor da causa.
186
As demandas sujeitas a rito sumaríssimo serão instruídas e julgadas em audiência
única, sob a direção de juiz presidente ou substituto, que poderá ser convocado para
atuar simultaneamente com o titular.
O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem
produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou
excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para
apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica
Serão decididos, de plano, todos os incidentes e exceções que possam interferir no
prosseguimento da audiência e do processo. As demais questões serão decididas na
sentença.
Produção de provas:
Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que
não requeridas previamente.
Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á
imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta
impossibilidade, a critério do juiz.
As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à
audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação. Só será
deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de
comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar
sua imediata condução coercitiva.
Somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será
deferida prova técnica, incumbindo ao juiz, desde logo, fixar o prazo, o objeto da
perícia e nomear perito. As partes serão intimadas a manifestar-se sobre o laudo, no
prazo comum de cinco dias.
12. Recursos
Disposições gerais sobre recursos trabalhistas:
IRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS:
Os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal,
admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em
recursos da decisão definitiva
Súmula nº 214 do TST – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE – Na Justiça
do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso
imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula
ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação
mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com
a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo
excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.
187
EFEITOS DOS RECURSOS TRABALHISTAS:
Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente
devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória
até a penhora. O efeito suspensivo para os recursos trabalhistas poderá ser obtido por
meio de ação cautelar.
Súmula nº 393 do TST – RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM
PROFUNDIDADE. ART. 515, § 1º, DO CPC – O efeito devolutivo em profundidade do recurso
ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere ao Tribunal a apreciação dos
fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em
contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença, salvo a hipótese
contida no § 3º do art. 515 do CPC.
Súmula nº 422 do TST – RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do CPC – Não se conhece de
recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC,
quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em
que fora proposta.
RECURSOS CABÍVEIS NO PROCESSO DO TRABALHO:
EMBARGOS NO TST:
No Tribunal Superior do Trabalho cabem embargos, no prazo de 8 (oito) dias:
I - de decisão não unânime de julgamento que:
a) conciliar, julgar ou homologar conciliação em dissídios coletivos que
excedam a competência territorial dos Tribunais Regionais do Trabalho e estender
ou rever as sentenças normativas do Tribunal Superior do Trabalho, nos casos
previstos em lei; e
II - das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas
pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em
consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do
Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.
RECURSO ORDINÁRIO
Das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 dias; e
Das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais, em processos de
sua competência originária, no prazo de 8 dias, quer nos dissídios individuais, quer
nos dissídios coletivos.
RECURSO DE REVISTA
No prazo de 8 dias das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio
individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:
a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que
lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a
Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a
Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte;
188
b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de
Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento
empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a
jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida,
interpretação divergente, na forma da alínea a;
c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta
direta e literal à Constituição Federal.
Recurso de Revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será apresentado ao
Presidente do Tribunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo,
fundamentando, em qualquer caso, a decisão.
Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas
Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de
terceiro, não caberá Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal
de norma da Constituição Federal.
A divergência apta a ensejar o Recurso de Revista deve ser atual, não se
considerando como tal a ultrapassada por súmula, ou superada por iterativa e notória
jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.
Estando a decisão recorrida em consonância com enunciado da Súmula da
Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá o Ministro Relator,
indicando-o, negar seguimento ao Recurso de Revista, aos Embargos, ou ao Agravo
de Instrumento. Será denegado seguimento ao Recurso nas hipóteses de
intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação,
cabendo a interposição de Agravo.
Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido
recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do
Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República.
O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará
previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de
natureza econômica, política, social ou jurídica.
Súmula nº 337 do TST – COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
RECURSOS DE REVISTA E DE EMBARGOS
I - Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:
a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório
autorizado em que foi publicado; e
b) Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do
dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os
acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso. (ex-Súmula nº 337 –
alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A concessão de registro de publicação como repositório autorizado de jurisprudência do TST torna
válidas todas as suas edições anteriores. (ex-OJ nº 317 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)
III – A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de aresto paradigma é inválida para
comprovação de divergência jurisprudencial, nos termos do item I, “a”, desta súmula, quando a parte
pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação
do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos;
IV – É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação de
aresto extraído de repositório oficial na internet, sendo necessário que o recorrente transcreva o trecho
divergente e aponte o sítio de onde foi extraído com a devida indicação do endereço do respectivo
conteúdo na rede (URL – Universal Resource Locator).
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13. Agravo de Instrumento
Cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias, de instrumento, dos despachos que
denegarem a interposição de recursos
O agravo de instrumento interposto contra o despacho que não receber agravo de
petição não suspende a execução da sentença.
O agravo será julgado pelo Tribunal que seria competente para conhecer o
recurso cuja interposição foi denegada.
Sob pena de não conhecimento, as partes promoverão a formação do
instrumento do agravo de modo a possibilitar, caso provido, o imediato julgamento
do recurso denegado, instruindo a petição de interposição:
I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva
intimação, das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado,
da petição inicial, da contestação, da decisão originária, do depósito recursal
referente ao recurso que se pretende destrancar, da comprovação do recolhimento
das custas e do depósito recursal a que se refere o § 7 o do art. 899 desta
Consolidação – (§ 7o - No ato de interposição do agravo de instrumento, o
depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do
depósito do recurso ao qual se pretende destrancar.)
II - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis ao
deslinde da matéria de mérito controvertida.
O agravado será intimado para oferecer resposta ao agravo e ao recurso principal,
instruindo-a com as peças que considerar necessárias ao julgamento de ambos os
recursos.
Provido o agravo, a Turma deliberará sobre o julgamento do recurso
principal, observando-se, se for o caso, daí em diante, o procedimento relativo a esse
recurso.
14. Agravo de Petição
Cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias, de petição, das decisões do Juiz ou
Presidente, nas execuções.
O agravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar, justificadamente,
as matérias e os valores impugnados, permitida a execução imediata da parte
remanescente até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença.
Quando o agravo de petição versar apenas sobre as contribuições sociais, o
juiz da execução determinará a extração de cópias das peças necessárias, que serão
autuadas em apartado, conforme dispõe o § 3o, parte final, e remetidas à instância
superior para apreciação, após contraminuta.
15. Embargos de Declaração
Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco
dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a
sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos
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casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos
pressupostos extrínsecos do recurso.
Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer
das partes.
OBSERVAÇÕES GERAIS SOBRE OS RECURSOS TRABALHISTAS:
SÚMULA nº 128 do TST – DEPÓSITO RECURSAL
I - É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso
interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido
para qualquer recurso.
II - Garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão
viola os incisos II e LV do art. 5º da CF/1988. Havendo, porém, elevação do valor do débito, exigese a complementação da garantia do juízo.
III - Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma
delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da
lide.
Súmula nº 297 do TST – PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO
I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada,
explicitamente, tese a respeito.
II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor
embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.
III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se
omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.
16. Execução Trabalhista
São títulos executivos:
As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso
com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de
conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de
conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia.
É competente para a execução das decisões o Juiz ou Presidente do
Tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o dissídio. Sendo que os
títulos extrajudiciais serão executados pelo juiz que teria competência para o
processo de conhecimento relativo à matéria.
Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação,
que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.
As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo
de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente. Elaborada a conta
e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para
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impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da
discordância, sob pena de preclusão.
O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a
execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das despesas
processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem preferencial
estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil.
Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco)
dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para
impugnação. A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da
decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da divida. Somente nos embargos à
penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao
exeqüente igual direito e no mesmo prazo.
Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou
interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.
A arrematação far-se-á em dia, hora e lugar anunciados e os bens serão
vendidos pelo maior lance, tendo o exeqüente preferência para a adjudicação. O
arrematante deverá garantir o lance com o sinal correspondente a 20% (vinte por
cento) do seu valor. Não havendo licitante, e não requerendo o exeqüente a
adjudicação dos bens penhorados, poderão os mesmos ser vendidos por leiloeiro
nomeado pelo Juiz ou Presidente. Se o arrematante, ou seu fiador, não pagar dentro
de 24 (vinte e quatro) horas o preço da arrematação, perderá, em benefício da
execução, o sinal de que trata o § 2º deste artigo, voltando à praça os bens
executados.
Observações gerais:
Súmula nº 417 do TST – MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA EM DINHEIRO
I - Não fere direito líquido e certo do impetrante o ato judicial que determina penhora em dinheiro do
executado, em execução definitiva, para garantir crédito exeqüendo, uma vez que obedece à gradação
prevista no art. 655 do CPC.
II - Havendo discordância do credor, em execução definitiva, não tem o executado direito líquido e
certo a que os valores penhorados em dinheiro fiquem depositados no próprio banco, ainda que atenda
aos requisitos do art. 666, I, do CPC.
III - Em se tratando de execução provisória, fere direito líquido e certo do impetrante a determinação de
penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens à penhora, pois o executado tem direito a que a
execução se processe da forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC.
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