Direito regulatório e
economia
Aulas 16 e 17
Interação entre agência
reguladora e autoridade
de defesa da concorrência
(cont.)
Doutrina norte-americana

State Action Doctrine
- alegação de conflito federativo entre norma antitruste (federal)
e legislação estadual
Testes:
- norma estadual expedida com claro intuito de substituição da
competição pela regulamentação; e
- supervisão ativa do cumprimento dessa regulamentação
Doutrina norte-americana

Pervasive action doctrine
- alegação de conflito entre normas antitruste e competência das
agências reguladoras federais
Testes:
- poder da agência é extenso o suficiente para afastar normas
concorrenciais
- poder da agência é profundo o suficiente para afastar normas
concorrenciais (pois já inclui competência para aplicação das
normas concorrenciais)?
A doutrina das “essential facilities” e o
compartilhamento de infra-estrutura
Caso gerador:
TVA / TV Globo
CADE -P.A. 53500.000359/99
Caso gerador

Contrato de exclusividade Globo/SKY e recusa
de fornecimento do sinal da TV Globo à
Directv

Seria o sinal da TV Globo uma “essential facility”,
isto é, seria ele essencial ao desenvolvimento da
concorrência no mercado de tv por assinatura?
Evolução da jurisprudência norteamericana sobre essencialidade de
instalações

Terminal Railroad Association
- grupo de empresas adquire terminal rodoviário único para entrada em St.
Louis e recusa acesso às demais

Otter Tail Power
- fornecedora de energia que, quando tem sua concessão encerrada, recusa-se
a fornecer acesso às suas instalações de transmissão a outras geradoras, para
que a localidade pudesse adquirir energia de terceiros

MCI vs. AT&T (7º Circuito)
- recusa de interconexão ou imposição de condições não
equitativas a concorrentes
A jurisprudência antitruste norteamericana – EFD – caso AT&T
-
controle de infra-estrutura por parte de um monopolista
-
Impossibilidade de duplicação da infra-estrutura
-
Necessidade de acesso à infra-estrutura para existência de
concorrência em mercados relacionados
-
negativa de compartilhamento
-
viabilidade de tal compartilhamento sem prejuízo irrazoável ao
detentor da “facility”
=> Infração antitruste
Essential facilities’ doctrine

Expressão se dissemina na doutrina e na jurisprudência,
também na EU
Ex. Casos Sea Containers/Stena Sealink; concessão de desconto
pelo uso da infra-estrutura aeroportuária a partir de certo n. de
utilizações (empresa nacional)

Terminologia não referendada pela Suprema Corte
norte-americana

Instalações essenciais, monopólios naturais e recusa de
contratar
Recusa de contratar como ilícito
antitruste no direito brasileiro
Lei 8.884/94
Art. 20. Constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir
os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
Lei 8.884/94
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que
configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam
infração da ordem econômica;
(...)
V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao
desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor,
adquirente ou financiador de bens ou serviços; (...)
XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro
das condições de pagamento normais aos usos e costumes
comerciais (...)
XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o
preço de bem ou serviço.
O sinal de tv aberta é
uma essential facility?
Voto do Relator João Bosco da
Fonseca
Voto do Relator João Bosco da
Fonseca
Voto do Relator João Bosco da
Fonseca

TV aberta é concessão de serviço público (art. 223, CF)

TV aberta não pode discriminar entre potenciais
interessados em transmitir o seu sinal

A cláusula de exclusividade tem por efeito recusa de
compartilhamento de infra-estrutura essencial, em
violação dos arts. 20 e 21, XIII, L. 8884/94
Voto de vista da Conselheira Hebe
Romano
Voto de vista do Conselheiro
Thompson Andrade
Conclusão quanto à questão da
essencialidade

Sinal da TV Globo não satisfez ao teste da essencialidade
=> Directv conseguia aumentar sua participação de mercado
apesar da ausência de autorização para transmitir o sinal
=> Programação da Globo não era insubstituível, para efeitos de
viabilizar a concorrência na tv fechada – cabe ao mercado
viabilizar a criação de programação capaz de fazer frente à
Globo
=> Ao consumidor da TVA seguia sendo possível acessar a
programação da TV Globo, ainda que com algum desconforto
=> Proteção do direito autoral
=> Não é função da autoridade de defesa da concorrência
igualar a capacidade competitiva dos agentes econômicas
retomando a aula passada (15)...
Qual o limite de intervenção do CADE
tendo em vista a legislação setorial?
Poderia o CADE estender as regras de compartilhamento
aplicáveis aos serviços de TV a cabo também para os
serviços prestados nas modalidades DTH (satélite) e
MMDS?
Lei 8.977/95
(“Lei do Cabo”)
Princípio
do “must carry”
“Art. 23. A operadora de TV a Cabo, na sua área de prestação do serviço, deverá
tornar disponíveis canais para as seguintes destinações:
I - CANAIS BÁSICOS DE UTILIZAÇÃO GRATUITA:
a) canais destinados à distribuição obrigatória, integral e simultânea, sem inserção
de qualquer informação, da programação das emissoras geradoras locais de
radiodifusão de sons e imagens, em VHF ou UHF, abertos e não codificados,
cujo sinal alcance a área do serviço de TV a Cabo e apresente nível técnico
adequado, conforme padrões estabelecidos pelo Poder Executivo;
b) um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado
entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos municípios da área de prestação
do serviço e a Assembléia Legislativa do respectivo Estado, sendo o canal voltado
para a documentação dos trabalhos parlamentares, especialmente a transmissão
ao vivo das sessões;
(...)
Voto de Vista Conselheiro Celso
Campilongo

Interação entre regulação e concorrência
“não cabe ao CADE invocar e, muito menos, criar
norma geral que imponha obrigação à TV Aberta e, a
partir dela, oferecer interpretação alargando conceitos e
inventando regras. Mas pode o CADE, como corolário
de sua função legal, analisar situações concretas que
tenham impactos concorrenciais, proferindo uma
decisão com base, especialmente, nos artigos 20 e 21 da
Lei da Concorrência.”
TVA/ Directv v. TV Globo (cont.)
“Por isso, ‘dada máxima venia’, absolutamente imprópria qualquer
aplicação, analógica ou teleológica, supostamente extensiva ou
sistemática, pelo CADE, da legislação que regula um setor
específico (TV a cabo), que conta com agente regulador próprio,
máxime se contrária ou incompatível com a regulação ou
interpretação que o mesmíssimo órgão competente oferece a
outro setor (TV por satélite). Qualquer atuação do CADE, nesse
sentido, ultrapassaria, em muito, sua competência, por si só já
bastante ampla, de adjudicação do direito da concorrência e
invadiria, com indisfarçável ofensa à legalidade, competências
regulatórias da ANATEL, do Ministério das Comunicações ou do
Poder Legislativo.”
Observações quanto à doutrina das
essential facilities

Os agentes econômicos de mercados relacionados são “clientes
cativos”

Poderá haver casos em que a recusa de compartilhamento seja
objetivamente legítima

A doutrina das essential facilities deve ser lida com cautela:
concorrentes em regra devem competir e não cooperar – não
obstaculizar inovações tecnológicas

Justificativa de natureza técnica, econômica (monopólio natural)
ou jurídica

Existem autores críticos da doutrina das “essential facilities” (ex.
Hovenkamp) – basta a doutrina geral sobre recusa de contratar
Essential facilities e serviços de
interesse coletivo

No Brasil, matéria cresce em importância com
programa de desestatização e seus pilares de
desverticalização (“unbundling”) e introdução da
concorrência

Idéia de introdução de concorrência também nos
serviços públicos concedidos
Lei 8.987/95 Art. 16. “A outorga de concessão ou permissão não
terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade
técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o
desta Lei.”
Observações

O direito antitruste diz pouco sobre como deve
se dar o compartilhamento (preço, questões
técnicas etc.)

Soluções regulatórias:
=> co-propriedade da rede (solução estrutural)
=> determinação de compartilhamento (solução
comportamental)
A relação entre a EFD e a regulação
setorial
“A importância do estudo da Teoria das Instalações Essenciais para
a concorrência nos serviços públicos é, portanto, imensa, por três
razões:
1º) geralmente as normas regulamentadoras acompanham as
diretrizes básicas da Teoria;
2º) no silêncio da norma regulamentadora do serviço são os
parâmetros da Teoria das Instalações Essenciais que são aplicados;
3º) em caso de lacuna, contradição ou nebulosidade da
regulamentação, a Teoria das Instalações Essenciais será um
importante elemento interpretativo e integrador”.
(Alexandre Aragão, Direito dos serviços públicos, p. 448)
Fundamento constitucional para o
compartilhamento
=> Utilização do princípio da proporcionalidade
na discussão entre:
Princípio
da propriedade privada vs. Princípio da
função social da propriedade (bens de acesso)
Princípio
da livre iniciativa (liberdade de contratar
ou não) vs. livre concorrência
Quando se tratar de infra-estrutura
para prestação de serviço público

O compartilhamento deve considerar as
peculiaridades do regime dos bens afetados ao
serviços públicos concedidos (reversão,
impenhorabilidade, inalienabilidade, salvo prévia
aprovação da AR, etc.)
Compartilhamento de infraestrutura
Art. 15. Lei 9.074/95 (...)
§ 6o É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores
livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de
concessionário e permissionário de serviço público, mediante
ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base
em critérios fixados pelo poder concedente.
Compartilhamento de infra-estrutura

Art. 73 da LGT (L. 9.472/97)
”As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse
coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e
servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços
de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público,
de forma não discriminatória e a preços e condições justos e
razoáveis.
Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário (sic)
dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado
atendimento do disposto no caput. ”
Lei 9.472/97 (LGT)
ANP
Art.
58, §1º, Lei n. 9.478/97:
“Art. 58. Facultar-se-á a qualquer interessado o uso dos dutos de
transporte e dos terminais marítimos existentes ou a serem
construídos, mediante remuneração adequada ao titular das
instalações.
§1º. A ANP fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração
adequada, caso não haja acordo entre as partes, cabendo-lhe
também verificar se o valor é compatível com o mercado.
§ 2º A ANP regulará a preferência a ser atribuída ao proprietário
das instalações para movimentação de seus próprios produtos, com
o objetivo de promover a máxima utilização da capacidade de
transporte pelos meios disponíveis. ”
ANP – exemplos de atos
normativos

Portaria ANP 251/00 – Estabelece critérios para o livre
acesso, por terceiros interessados, aos terminais
aquaviários, existentes ou a serem construídos, para
movimentação de petróleo e seus derivados

Resolução ANP 27/05 – Regulamenta o uso das
instalações de transporte dutoviário de gás natural,
mediante remuneração adequada ao transportador
“CPAC: procedimento público de oferta e locação de capacidade
de transporte para Serviço de Transporte Firme”
Natureza jurídica do compartilhamento
de infra-estrutura
Caso gerador

Uso de poste de energia elétrica para instalar
antena de celular

A empresa de energia elétrica é obrigada a
realizar referido compartilhamento?

Se sim, seria devida alguma “compensação”?
Qual?
Compartilhamento de infra-estrutura

Art. 73 da LGT (L. 9.472/97)
“As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse
coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e
servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços
de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público,
de forma não discriminatória e a preços e condições justos e
razoáveis.
Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário (sic)
dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado
atendimento do disposto no caput. ”
Natureza jurídica do
compartilhamento de infra-estrutura
Profa.
Maria Sylvia di Pietro: servidão administrativa
“Direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre
imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por
entidade pública, ou por seus delegados, em favor de coisa
afetada a fins de utilidade pública”
(Maria Sylvia Zanella di Pietro, Parcerias na Administração Pública, 5ª ed., p. 428)
Conceito de servidão administrativa
“No caso do direito assegurado pelo art. 73 todas essas
características [da servidão administrativa] estão presentes:
trata-se de direito real de gozo, de natureza pública, a ser
exercido sobre bem de propriedade alheia (empresa
prestadora de serviços de telecomunicações ou outros
serviços de interesse público), para fins de utilidade
pública, instituído, com base em lei, em benefício de
entidade que presta serviço de interesse coletivo por
delegação do poder público.”
(Maria Sylvia Zanella di Pietro, Parcerias na Administração Pública, 5ª ed., p. 428)
Natureza jurídica do
compartilhamento de infra-estrutura

O entendimento de Alexandre Aragão: Não é servidão
administrativa porque:
-
Lei refere-se a um simples “direito de utilização” e sugere uma
disciplina contratual (“contrato de compartilhamento”) e não
unilateral, como é típico das servidões administrativas
Servidão geralmente é constituída para fazer construir ou passar
uma infra-estrutura, e não para se compartilhar infra-estrutura já
existente
Não se submete ao contencioso típico da servidão administrativa
(DL 3365/41)
Res. Conjunta 01/99 prevê prazo para o compartilhamento
-
-
Natureza jurídica do
compartilhamento de infra-estrutura
-
A empresa somente tem direito ao acesso enquanto estiver
prestando o serviço e as circunstâncias o recomendarem => não
há a perpetuidade e a exclusividade que caracterizam os direitos
reais
-
Preço é “justa remuneração” e não “justa indenização”
-
No que se refere ao compartilhamento de redes, essas são mais
do que a infra-estrutura que lhes dá suporte, abrangendo
também elementos imateriais, como banco de dados e a
“inteligência” da rede
-
Pode haver compartilhamento de infra-estrutura para atividades
econômicas que não se caracterizem como serviços públicos
Natureza jurídica do
compartilhamento de infra-estrutura
Prof.
Alexandre Aragão
“O compartilhamento tem, portanto, natureza de
contrato privado, mas não, evidentemente, de um
contrato privado oitocentista, calcado na liberdade da
vontade, no princípio da relatividade e no caráter
essencialmente
privatístico.
Há
uma
limitação
administrativa da liberdade de contratar: trata-se, de
incumbente e entrante chegarem a um acordo, de um
contrato
regulamentado
(com
cláusulas
predeterminadas coercitivamente) e autorizado (sujeito à
prévia aprovação da Administração Pública); e, caso o
contrato seja fixado diretamente pela autoridade
reguladora diante do impasse nas negociações das partes,
de um contrato forçado.”
(Direito dos serviços públicos, p. 473)
Resolução Conjunta
01/99ANEEL/ANATEL/ANP
Aprova o Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-estrutura
entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo
Art. 4º. O agente que explora serviços públicos de energia
elétrica, serviços de telecomunicações de interesse coletivo
ou serviços de transporte dutoviário de petróleo, seus
derivados e gás natural, tem direito a compartilhar infraestrutura de outro agente de qualquer destes setores, de
forma não discriminatória e a preços e condições justos e
razoáveis, na forma deste Regulamento.
Resolução Conjunta
01/99ANEEL/ANATEL/ANP
Art. 5º. O atendimento a parâmetros de qualidade,
segurança e proteção ao meio ambiente estabelecidos
pelos órgãos competentes, assim como de obrigações
associadas às concessões, permissões ou autorizações
outorgadas ou expedidas pelo Poder Concedente e de
boas práticas internacionais para prestação dos respectivos
serviços,
não
deve
ser
comprometido
pelo
compartilhamento.
Parágrafo único - Caberá à Agência reguladora do setor de
atuação do Detentor regulamentar os requisitos mínimos
aplicáveis ao cumprimento do disposto no caput deste
artigo.
Resolução Conjunta
01/99ANEEL/ANATEL/ANP
Art. 11. A solicitação de compartilhamento deverá ser feita
formalmente, por escrito, e conter as informações técnicas
necessárias para a análise da viabilidade do
compartilhamento pelo Detentor.
(...)
§ 3º. O compartilhamento só poderá ser negado por
razões de limitação na capacidade, segurança,
estabilidade, confiabilidade, violação de requisitos de
engenharia ou de cláusulas e condições emanadas do
Poder Concedente.
Resolução Conjunta
01/99ANEEL/ANATEL/ANP
Art. 16. A eficácia do contrato de compartilhamento de
infra-estrutura condiciona-se à sua homologação pela
Agência reguladora do setor de atuação do Detentor.
§ 1º. A homologação será negada se o contrato for
considerado prejudicial à ampla , livre e justa competição.
(..)
Art. 23. Eventuais conflitos de interesses entre agentes
serão dirimidos pelas Agências em Regulamento Conjunto
de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos
Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo
a ser por elas expedido.
Resolução Conjunta
ANEEL/ANATEL/ANP
02/01
“Aprova o regulamento conjunto de resolução de conflito
das agências reguladoras dos setores de energia elétrica,
telecomunicações e petróleo.”
“Art. 1º. Este Regulamento dispõe sobre o processo de
resolução administrativa de conflitos sobre
compartilhamento de infra-estrutura, observados (...)”
Resolução Conjunta
ANEEL/ANATEL/ANP 02/01

Comissão de Resolução de Conflitos (caráter
permanente)

2 pessoas de cada agência

Reunião: 2 da AR do setor do Requerente, 2 da
AR do setor do Requerido, 1 da AR do setor não
envolvido
Compartilhamento de infraestrutura
A Resolução Conjunta 002/01 é constitucional?

Profa. Maria Sylvia di Pietro => inconstitucional porque cada
agência só tem limite para solucionar controvérsias ocorridas no
interior do setor por ela regulado e a natureza vinculante da
decisão excluiria apreciação pelo Judiciário (in Parcerias na
Administração Pública)

Prof. Alexandre Aragão => constitucional, a vinculação é apenas
na esfera administrativa, decisão final tem natureza de contrato
forçado (pois ausente o consentimento) (in Direito dos serviços
públicos)
Compartilhamento e interconexão
“O princípio geral do compartilhamento de uso completase com o tão popular princípio da interconexão, segundo
o qual não é só a infra-estrutura, mas também a própria
rede, nela incluídos os meios técnicos para transmissão de
informações, deve ser compartilhada, podendo o
concorrente a ela ligar-se e por ela transmitir suas
informações. (...) Essa possibilidade não pode ser negada
nem dificultada pelo titular da rede.”
SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 66.