UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE DIREITO
DAVID EMMANUEL DA SILVA SOUZA
TRÁFICO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS E O PARADOXO DA
ADOÇÃO INTERNACIONAL, PARTINDO DO EMBLEMÁTICO
CASO PLANALTO
NATAL/RN
2014
DAVID EMMANUEL DA SILVA SOUZA
TRÁFICO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS E O PARADOXO DA
ADOÇÃO INTERNACIONAL, PARTINDO DO EMBLEMÁTICO
CASO PLANALTO
Monografia
apresentada
à
coordenação do Curso de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande
do Norte – UFRN – como parte dos
pré-requisitos para obtenção do
título de bacharel em Direito,
orientada pela Professora Érica
Canuto.
NATAL/RN
2014
FOLHA DE APROVAÇÃO
Monografia
intitulada
“TRÁFICO
INTERNACIONAL DE CRIANÇAS E
ADOÇÃO INTERNACIONAL: Análise
do Caso Planalto”, de autoria de
DAVID EMMANUEL DA SILVA
SOUZA, acadêmico do curso de
Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Norte, aprovada pela
banca examinadora constituída pelos
professores abaixo especificados.
______________________________________
Profª. Mes. Érica Canuto – Orientadora
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
_____________________________________
Profª. Mestre Mariana de Siqueira
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
____________________________________
Prof. Mestre Marcus Aurélio de Freitas Barros
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
Natal, ___ de novembro de 2014.
Às famílias do Caso Planalto.
AGRADECIMENTOS
Agradeço à minha família, alicerce da minha existência.
Ao Grupo Estandarte de Teatro por ter me levado ao encontro deste Caso que
me causa arrepios constantes.
Como contar a história de cinco crianças que
desapareceram misteriosamente, de suas casas, cujo
inquérito se arrasta por mais de uma década?
Como se aproximar de narrativas de dor e de ausência de
famílias que ainda aguardam e lutam por um desfecho de
esperança?
(Grupo Estandarte de Teatro. DESAPARECIDOS. 2014)
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso parte do desaparecimento não
solucionado de cinco crianças do Bairro do Planalto, zona leste de Natal/RN no
período entre 1988 e 2002. A partir do Caso Planalto, tem como objetivos
analisar a dificuldade do Brasil em perceber o Tráfico Internacional de Crianças
a partir da problemática da carência legislativa, discutir a possibilidade de
adoção internacional e perceber como o instrumento de proteção internacional
à criança, a Convenção de Haia, reflete no ordenamento jurídico brasileiro ao
garantir que as adoções internacionais sejam feitas segundo o interesse
superior da criança e do adolescente, respeitando os direitos fundamentais que
lhes reconhecem o direito internacional. Busca entender por que o Estatuto da
Criança e do Adolescente, sendo posterior ao Código Penal e específico para
tratar desses sujeitos menores de dezoito anos, não aborda o crime de forma
mais aprofundada e cuidadosa e, em contrapartida, o porquê do Código Penal,
ao longo dos anos, também não ter se atualizado nesta temática. Além disso,
tenta mostrar que o acordo coletivo internacional que tutela a adoção
internacional regula a matéria de forma mais abrangente, reconhecendo que a
adoção internacional pode apresentar a vantagem de dar uma família
permanente à criança para quem não se possa encontrar uma família
adequada em seu país de origem, ao passo que o legislador brasileiro criou
inúmeras dificuldades para a saída do menor do território nacional.
Percebendo-se, assim, inúmeras divergências entre o Código Penal, o Estatuto
da Criança e do Adolescente e a Convenção de Haia, procura exigir das
autoridades competentes uma urgente produção de normas que tutelem,
atribuindo o verdadeiro valor, para a dignidade da criança.
Palavras-chave: Penal. Tráfico. Criança. Adoção. Internacional.
ABSTRACT
This work of completion of course begins with the unsolved disappearance of
five children from the Planalto neighborhood, east of Natal/RN, in the period
between 1988 and 2002. Starting from the Planalto Case, aims to analyze the
Brazil difficulty in perceiving the international traffic of children in view of the
lack of legislation, discuss the possibility of international adoption and see how
the instrument of international child protection, the Hague Convention, to ensure
that international adoptions are made in the interest of the child and teenage,
respecting fundamental rights that recognize them the international rights. Seek
to understand why the Statute of Children and Adolescents, being later to the
Criminal Code and specific to deal with these individuals under the age of
eighteen, does not address this issue in more depth and careful way, and in the
other hand, why the Criminal Code, all over the years, also have not updated
this theme. Furthermore, attempts to show that international collective
agreement that protects the international adoption regulates the matter more
broadly, recognizing that the international adoption may have the advantage of
giving a permanent family for the child who can not find a suitable family in her
country, once the Brazilian legislature created numerous difficulties for the
underage output of the national territory. Perceiving, then, many differences
between the Criminal Code, the Statute of Children and Adolescents and the
Hague Convention, seeks to require the competent authorities an urgent law to
protect, assigning the true value, for the dignity of the child.
Keywords: Criminal. Traffic. Child. Adoption. Internacional.
SUMÁRIO
1 – INTRODUÇÃO-----------------------------------------------------------------------------10
2 – O CASO PLANALTO---------------------------------------------------------------------15
3 – O TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOAS-----------------------------------19
3.1 TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOAS NO CÓDIGO PENAL
BRASILEIRO-------------------------------------------------------------------------------------20
3.2 OUTROS ARTIGOS DO CÓDIGO PENAL-----------------------------------------23
3.3 TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOAS À LUZ DO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ---------------------------------------------------------25
4 – O PARADOXO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL: A CONVENÇÃO DE
HAIA E OS ENTRAVES NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA PARA FINS DE
ADOÇÃO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS------------------------------------------33
4.1 HISTÓRICO DA ADOÇÃO E APRESENTAÇÃO DO CONTEXTO MUNDIAL
EM QUE SE CONSOLIDA A ADOÇÃO INTERNACIONAL-------------------------33
4.2 ANÁLISE DO RECORTE HISTÓRICO DA ADOÇÃO NO BRASIL-----------37
4.3 CONCEITO DE ADOÇÃO INTERNACIONAL--------------------------------------39
4.4 AS ALTERAÇÕES DO ECA PELO ADVENDO DA LEI 12.010/2009--------41
4.5 A EXCEPCIONALIDADE DA ADOÇÃO INTERNACIONAL--------------------43
4.6 DIVERGÊNCIAS ENTRE A CONVENÇÃO DE HAIA E O ECA---------------45
5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS------------------------------------------------------------49
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS------------------------------------------------------52
1 INTRODUÇÃO
Por séculos, as crianças não eram consideradas sujeitos de direito.
Apenas em 1959, com a Declaração Universal dos Direitos da Criança,
adotada pela ONU (Organização das Nações Unidas), é que se percebe uma
tentativa mais madura em se defender a necessidade de proteção legal da
criança e do adolescente. O ano de 1979 foi declarado o Ano Internacional da
Criança e, em 1985, foram editadas as Regras Mínimas de Beijing, adotada
também pela ONU, com o intuito de discutir melhorias ao direito da criança. No
Brasil, somente com a Constituição de 1988 houve o reconhecimento da
proteção integral da criança e do adolescente, reconhecida em âmbito
internacional pela ONU em 1989 com a Convenção dos Direitos da Criança.
Os direitos da criança e do adolescente ganharam status constitucional
com a Carta de 1988, consagrando a denominada “Doutrina da Proteção
Integral” – cujo fundamento pode ser apontado como sendo a Convenção
Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989, aprovada por unanimidade
pela Assembleia Geral das Nações Unidas.
A referida convenção traduz sua importância ao reconhecer a criança e
o adolescente como sujeitos de direitos e elencar um conjunto de direitos de
natureza individual, coletiva, econômica, social e cultural. Retrata ainda a
situação de vulnerabilidade dos sujeitos, o que justifica os cuidados e proteção
especiais.
Tendo em conta a proximidade cronológica entre a aprovação da
Convenção e a promulgação da nossa Carta Constitucional, vê-se que as
discussões
travadas
para
a
aprovação
do
instrumento
internacional
contribuíram para consolidar no nosso texto constitucional a doutrina da
Proteção integral.
O artigo 227 da Constituição Federal impõe como dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Tratar
10
a criança e adolescente como prioridade absoluta, atribuindo à família, à
sociedade e ao Estado o dever de proteção configura inovação na história
constitucional brasileira.
Neste ponto, importa afirmar o caráter cogente e vinculante das normas
constitucionais, inclusive daquelas de conteúdo programáticos, que traduzem
diretrizes de políticas públicas.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de
1990) vem em seguida implementar e concretizar as garantias constitucionais.
Em seu artigo 15, preconiza que a criança e o adolescente têm direito à
liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de
desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais
garantidos na Constituição e nas leis. Em seguida, delimita no artigo 17 o
direito ao respeito como sendo o direito à inviolabilidade da integridade física,
psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da
imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos
espaços e objetos pessoais.
Percebe-se no artigo 18 a concretização do
ideário da proteção integral, ao impor a todos o dever de velar pela dignidade
da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento
desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
A proteção aos direitos da criança e do adolescente qualifica-se como
direito social de segunda geração, que impõe ao Poder Público um dever de
prestação positiva, qual seja, tratar a criança e o adolescente com absoluta
prioridade, nos moldes previstos pelo Constituinte em seu artigo 227, caput.
No entanto, apesar desses avanços, ainda se percebe a dificuldade
encontrada pelo Direito em se tutelar direitos relativos às crianças e, quando
promulgados, não há uma plena efetivação, principalmente quando envolvidas
crianças de baixa renda, como aconteceu com o emblemático Caso do
Planalto, fato ocorrido no bairro do Planalto, localizado na zona leste do
município de Natal, Rio Grande do Norte, em que cinco crianças
desapareceram de dentro de suas próprias casas, no período entre 1998 e
2002.
Utilizando-se do Caso Planalto se levantará a discussão do Tráfico
Internacional de Crianças e de como o Direito e as autoridades brasileiras
lidam com essas situações, que afligem tanto a sociedade como os familiares
11
dos desaparecidos, haja vista que além de não saberem do exato paradeiro,
vivem em constante perturbação acerca da própria existência de seus entes.
Ao longo do trabalho, serão vistas quais as possibilidades da saída de crianças
brasileiras a outros países, inclusive no caso excepcional da adoção
internacional, e a dificuldade encontrada com as investigações relacionadas ao
tráfico internacional, e como o Direito Penal e os Regramentos do ECA
percebem essa situação, não somente para punir, mas também para evitar que
tais fatos ocorram.
Ademais, buscar-se-á compreender o instituto da Adoção Internacional
que levanta discussões social e jurídica a nível global, pois com o advento das
relações internacionais, pautadas pela globalização, as relações entre
particulares tornaram-se mais próximas devido a diminuição das fronteiras e da
facilidade
de
transporte1.
Decorrente
disto
é
a
possibilidade
de
internacionalização das relações familiares.
Assim, a aproximação dos povos fez nascer um sentimento internacional
de constituição familiar, englobando, principalmente, a adoção internacional,
que tem se tornado bastante comum. Entretanto, a falta de regulamentos
jurídicos de natureza internacional, causa uma instabilidade neste instituto,
dando margem, inclusive, para práticas ilegais como o tráfico internacional de
crianças. Daí surge a necessidade de criação de novos acordos internacionais
coletivos realizados por diversos países com o objetivo de garantir maior
proteção às crianças a nível universal, bem como cooperar diante do processo
de adoção internacional.
O tema da Adoção será delineado a partir da ótica da legislação atual
que rege as relações de parentesco e adoção (Lei n.º 10.406/02, Código Civil),
as especificidades do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90),
sem deixar de remeter a discussão para a esfera constitucional (Constituição
Federal de 1988) e aos procedimentos adotados a partir da Convenção
Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção
Internacional, concluída na Haia, em 29 de maio de 1993 (Decreto n.º
3.087/99), sempre com o intuito de zelar pelos direitos humanos relativos às
1
PAULA, Cristiane Araujo de. Tráfico internacional de pessoas com ênfase no mercado sexual.
In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 36, jan 2007. Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1640&revista_
caderno=16>. Acesso em jun 2014
12
crianças, valendo-se, inclusive do princípio basilar da família consistente no
melhor interesse do menor.
Considerando que cada país é competente para editar leis que regulam
as relações familiares, bem como os processos de adoção e medidas
adequadas para permitir a manutenção da criança em sua família de origem, e
que a Convenção de Haia configura-se como um acordo internacional de
proteção às crianças e tutela a cooperação entre os países quando diante da
adoção internacional, esta pesquisa visa questionar também quais os reflexos
da Convenção de Haia no ordenamento jurídico brasileiro.
O estudo destacado é relevante na medida em que auxilia a
compreensão de como os acordos internacionais se perfectibilizam no
cotidiano jurídico do Brasil e de qual maneira os Protocolos Internacionais
interferem no processo de adoção, já regulado pelo Código Civil e pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente.
A pesquisa visa perceber a fragilidade dos institutos regulados
internamente diante dos acordos coletivos internacionais, que regulam as
matérias de forma mais abrangente, em uma modalidade entre países
soberanos, reconhecendo tanto o tráfico internacional como crime a ser
duramente punido, quanto que a adoção internacional pode apresentar a
vantagem de dar uma família permanente à criança para quem não se possa
encontrar uma família adequada em seu país de origem.
Por outro lado, esta análise busca alertar os entraves que são
encontrados diante das dificuldades para efetivar a adoção internacional, que
foram inseridas no ordenamento interno pelo legislador brasileiro, bem como as
controvérsias jurídicas, que se fazem percebidas quando comparados os dois
regimentos, contribuindo, assim, para o debate acadêmico a respeito da
temática, além de demonstrar a fragilidade dos instrumentos de repressão.
Desta forma, o estudo a seguir terá por objetivo central a análise da
proteção da criança na esfera internacional, haja vista que a adoção
internacional ainda é uma área cercada de bastantes dúvidas e problemáticas
sociais e jurídicas.
A pesquisa, segundo o objetivo, trata-se de um estudo do tipo descritivo,
o qual visa apontar as características do tema em questão. Desenvolve-se a
partir de levantamento de publicações científicas, bem como dos dispositivos
13
jurídicos e acordos internacionais que regulam a matéria, além de literatura
específica relacionada com a temática.
A metodologia utilizada para a discussão levantada é a revisão
bibliográfica de Direito Penal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem
como o estudo dos Protocolos internacionais relativos à proteção infantil que o
Brasil assinou e ratificou no ordenamento jurídico interno. Anota-se que na fase
investigativa, o trabalho será baseado predominantemente pelo método
indutivo, tendo como escopo as referências bibliográficas. Ao mesmo passo,
utilizar-se-á a técnica documental, partido do estudo através de pesquisas em
livros, artigos para constatar os comentários já produzidos a respeito do tema
proposto, e ainda, leis e acordos internacionais.
O caso Planalto demonstra que o Direito não pode estar alheio às
demandas sociais e que precisa tutelar todo o tipo de situação conflituosa. De
acordo com Paulo Nader (2008, p. 28): “O Direito não tem existência em si
próprio. Ele existe na sociedade. A sua causa material está nas relações de
vida, nos acontecimentos mais importantes para a vida social”. Portanto, se
percebe que a sociedade não deve apenas buscar uma solução para este caso
em particular, como também usá-lo enquanto exemplo para outros que possam
vir a surgir, e que o Direito possa realmente auxiliar na defesa de Moisés,
Joseanes, Yuris, Gilsons e Marílias de todo país.
14
2 O CASO PLANALTO
A presente pesquisa tem como ponto de partida o misterioso caso de
desaparecimento de cinco crianças do bairro Planalto, zona leste do município
de Natal, Estado do Rio Grande do Norte, ainda não solucionado. O objetivo de
utilizar esse acontecimento não é solucionar o caso, mas propor uma
discussão a respeito do tráfico internacional de crianças e da adoção
internacional, para que, assim, o Caso Planalto – como ficou conhecido – não
seja esquecido.
O mistério do Planalto ocorreu ente 1998 e 2002 quando crianças de
famílias distintas desapareceram dentro de suas próprias casas2.
O primeiro desaparecimento aconteceu em novembro de 1998. Moisés
Alves da Silva, com 1 ano e sete meses, dormia em uma rede posta sobre a
cama dos pais quando foi raptado. Pegadas ficaram no chão, afirmou o pai à
época. Entretanto, devido as condições precárias, os rastros deixados sobre o
chão de barro desapareceram3.
Em janeiro de 1999, Joseane Pereira dos Santos, de oito anos,
desapareceu enquanto dormia na casa da vizinha chamada Sandra. Sandra
relatou que tinha medo de ficar sozinha enquanto seu marido trabalhava no
lixão próximo ao barraco. A mãe de Joseane até hoje alimenta as esperanças
de ver a filha retornar a casa, e o pai acredita que a menina foi levada para
algum casal no exterior4.
Yure Tomé Ribeiro, dois anos, desapareceu em janeiro de 2000. Ele
dormia com os irmãos na mesma cama. A mãe ao acordar para amamentar o
pupilo, desesperou-se ao vislumbrar o sumiço. Os irmãos continuaram
dormindo. O pai de Yure até hoje sofre as consequências de ter sido
considerado suspeito de favorecer o sequestro e ter passado dois dias detido
na delegacia. Na ocasião, foi liberado por ausência de provas5.
2
O MISTÉRIO DOS CASOS DE NATAL/RN. Postado no sítio virtual Desaparecidos.org em
25/07/2011. Disponível em: <http://www.desaparecidosdobrasil.org/ltimas-notcias/o-mistrio-doscasos-de-natalrn> Acesso em 07 jul 14.
3
Idem.
4
Idem.
5
Idem.
15
Três meses depois, Gilson Enedino da Silva, de dois anos, desapareceu
da rede em que dormia no barraco com a avó, que havia escorado a porta do
casebre com uma pedra e, repentinamente, adormeceu assistindo televisão. Ao
acordar, passou a mão por baixo da rede para verificar se Gilson havia urinado,
mas a rede estava vazia. A avó relatou que dois dias antes do
desaparecimento, notou a presença de um homem desconhecido circulando a
redondeza em um carro de cor escura6.
A última criança a desaparecer foi Marília Gomes da Silva, também de
dois anos, em 21 de dezembro de 2001. Na ocasião, dormia com a mãe, os
irmãos e o padrasto7.
Até hoje os casos permanecem sem solução. A dificuldade de coletar
provas é o principal obstáculo para o andamento das investigações, haja vista
que as pistas mais relevantes não foram trabalhadas à época com a devida
dedicação pelas autoridades públicas. Há relatos dos moradores apontando
tanto para presença de carro circulando o local, quanto à existência de uma
ONG de estrangeiros, que, após a ocorrência dos sumiços, deixou de atuar.
A polícia civil potiguar, responsável pela investigação, não descarta a
possibilidade de tráfico de pessoas, tema que será delineado mais adiante. Em
reportagem concedida à Rede Globo local, em 2002, o então secretário de
Defesa Social do RN, Anísio Marinho, relatou o caso e levantou as hipóteses
de adoção nacional, remoção de órgãos e tráfico internacional de crianças8.
Em 2012, Natal recebeu a CPI do Tráfico de Pessoas que reuniu
membros da Polícia Civil e do Ministério Público para atualizar os familiares
das crianças sobre o processo de investigação, que ainda guardam esperanças
de encontrá-las vivas, e para mostrar que a investigação não está parada9.
Ainda em 2012, o promotor de Justiça Jovino Pereira apontou como
suspeitos um casal de estrangeiros que residia em Natal na época dos
6
Idem.
Idem.
8
BOM DIA RIO GRANDE DO NORTE. Entrevista realizada com secretário de Defesa Social do
RN, Anísio Marinho, sobre a retomada das investigações sobre as ondas de raptos a crianças
do
bairro
Planalto,
em
Natal.
Bom
Dia
RN.
2002.
Disponível
em:
<https://www.youtube.com/watch?v=dEEdCHjNzgA> Acesso em 07 jul 2014.
9
CALDAS, Marcos Dionisio Medeiros. Sequestro das Crianças do Planalto em Natal: Crimes
de Guerra Impunes em Tempos de Paz! 2014. Publicado em: 18 jul. 2014. Disponível em: <
http://j.mp/1luqqqJ > Acesso em 20 ago 2014
7
16
desaparecimentos. Em entrevista ao Jornal de Hoje, o promotor afirmou que
eles embarcaram para São Paulo, no ano de 2000, com sete crianças.10
As investigações já passaram pelas mãos de quatorze delegados, tendo
sido diversas vezes o inquérito arquivado. Atualmente as famílias foram
convocadas pelo Delegado Ben Hur de Medeiros – titular do caso desde o final
de 2012 – para coleta de material genético na sede da Polícia Federal. A
medida faz parte de um processo de coleta de material para possíveis
identificações de DNA11.
Em 17 de julho de 2014 a Polícia Civil divulgou a projeção envelhecida
de Joseane, a segunda criança a ser raptada.
A falta de investimentos na polícia investigativa é um dos maiores
obstáculos a resoluções destes crimes. A população do Estado cresce, e
aumenta, por conseguinte, a quantidade de crimes desta natureza. É preciso
mais interesse e subsídios para solucionar o Caso Planalto, pois, se as
condições fossem distintas no momento dos acontecimentos, talvez os
resultados fossem distintos hoje.
Outro elemento crucial é a condição econômica das famílias, que vivem
em zona periférica, próximo ao antigo lixão da cidade, morando isoladas pelos
papelões e sacos plásticos que limitam suas forças. Os principais
questionamentos a serem feitos são: Como dar vozes para famílias invisíveis?
Como alimentar a esperança de famílias que já esperam por mais de uma
década? Como restaurar o tempo perdido e dar uma resposta para os parentes
já ausentes?
O Caso Planalto, como ainda é conhecido, motiva pesquisar sobre a
proteção constitucional das crianças, as divergências entre a legislação penal
quanto ao tráfico de pessoas e as especificidades do Estatuto da Criança e do
Adolescente, e a divergente legislação civil referente à matéria de adoção
internacional, enquanto fundamentos legais que permitem a saída legal da
10
JORNAL DE HOJE. Há 14 anos em investigação, caso das crianças desaparecidas do
Planalto ainda não tem conclusão. Natal. RN. 03/12/2012. Disponível em:
<http://jornaldehoje.com.br/ha-14-anos-em-investigacao-caso-das-criancas-desaparecidas-doplanalto-ainda-nao-tem-conclusao/> Acesso em 20 ago 2014.
11
MARTINS, Nadjara. Indícios de Novas Pistas no Caso Planalto Reascendem Esperanças.
Tribuna
do
Norte.
Natal.
RN.
17/07/2014.
Disponível
em:
<http://tribunadonorte.com.br/noticia/indicios-de-novas-pistas-no-caso-planalto-reacendeesperancas/287978> Acesso em 20 ago 2014.
17
criança do território nacional através da adoção e os meios repressivos ao
crime em comento, o que se fará logo a seguir.
18
3 TRÁFICO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS
De início é necessário apontar que o tipo penal “tráfico internacional”,
artigo 321 do Código Penal Brasileiro, sofreu alterações na sua redação com o
advento da Lei nº 11.106/05. Anteriormente a rubrica contida no texto
legislativo indicava somente a figura da mulher enquanto sujeito passivo –
tráfico de mulheres – de modo que apenas pessoas adultas do gênero feminino
poderiam ser vítima deste crime em comento. Hoje a expressão “pessoas” foi
introduzida no lugar de “mulheres”, indicando que o gênero da vítima é menos
importante para se configurar o delito. Entretanto, ainda assim não era possível
determinar pelo texto qual o bem jurídico a ser tutelado, embora o tipo esteja
contido na parte especial do Código Penal, que trata dos crimes contra a
Liberdade Sexual.
Em 07 de agosto de 2009, com a promulgação da Lei 12.015, o tipo
penal passou a ser mais específico quando passou a expressar “tráfico
internacional de pessoas para fins de exploração sexual”. A referida lei também
trouxe inovações, especialmente quanto ao tráfico nacional de pessoas, o que
não importará nessa discussão.
Com o advento da globalização, o corpo tornou-se objeto de grande
valia no cenário internacional, haja vista que com a facilidade de trânsito de
mercadorias e de pessoas, cresceram os números de casos de comércio
carnal para além das fronteiras. Não raramente se vê nos meios de massa em
geral a quantidade de pessoas, especialmente mulheres, que são levadas ao
exterior acreditando em promessas de emprego, casamento, melhores
condições de vida, quando na verdade são traficadas para exercer a
prostituição12. Os avanços nos sistemas de transporte, a internacionalização da
economia, a desregulamentação do mercado e os instrumentos frágeis de
combate também são fatores que se relacionam diretamente com as atividades
criminosas.
Cezar Roberto Bitencourt (2010, p. 177) leciona que
12
EXPLORAÇÃO DO CORPO E DO SEXO AUMENTA NO CENÁRIO DA GLOBALIZAÇÃO.
2007. Disponível em: <http://www.acaoeducativa.org.br/index.php/juventude-em-cena/629exploracao-do-corpo-e-do-sexo-aumenta-no-cenario-da-globalizacao> Acesso em 07 jul 2014.
19
O tráfico internacional de pessoas, para fins volupturários, é uma
atividade criminal que tem como vítima, basicamente, indivíduos de
países de terceiro mundo, que são levados para outros mais
desenvolvidos. Nesse sentido, como país em desenvolvimento, o
Brasil sofre nos dois polos, ou seja, possui muitas vitimas do tráfico
internacional, ao mesmo em que tem servido de destino de tantas
outras vítimas de países subdesenvolvidos, como, por exemplos, os
da própria América Latina.
É devido à facilidade de saída e entrada em territórios estrangeiros que
hoje predomina um sentimento internacional de combate ao tráfico de pessoas
com o fim de favorecer a exploração sexual, mediante prostituição. Para tanto,
em 21 de março de 1950 foi concluída a Convenção das Nações Unidas
destinadas à repressão do tráfico de pessoas e da exploração de outrem,
assinada pelo Brasil em 1952 e aprovada pelo Decreto Legislativo nº 6 º de
1958. O objetivo da Convenção é a concretização de medidas destinadas a
combater o trafico de pessoas adultas de ambos os sexos com a finalidade da
prostituição13.
Para melhor compreensão, a seguir se abordará o tema com a devida
cautela necessária para compreender os seus limites e sua relação com o fim
aqui delineado.
3.1 TRÁFICO INTERNACIONAL NO CÓDIGO PENAL
O Tráfico internacional de pessoas tipificado no código penal brasileiro
está contido no artigo 231 e parágrafos seguintes, com a redação que segue:
Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de
alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de
exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no
estrangeiro.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar
a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição,
transportá-la, transferi-la ou alojá-la.
§ 2o A pena é aumentada da metade se:
I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato;
13
Resolução da Assembleia da República n.º 31/91, de 10 de Outubro: Convenção para a
Supressão do Tráfico de Pessoas e da Exploração da Prostituição de Outrém. Disponível em:
<http://www.gddc.pt/siii/docs/rar31-1991.pdf> Acesso em: 15 set 2014.
20
III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado,
cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da
vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado,
proteção ou vigilância; ou
IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.
§ 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica,
aplica-se também multa
Da leitura simples do artigo é possível enxergar que o tipo penal contém
condutas elementares, quais sejam: promover, que deve ser compreendido
como a conduta de angariar pessoas e preparar todos os atos necessários
para a concretização do envio da pessoa para o exterior, quer dizer, a vítima
permanece inerte enquanto que o agente direto é quem reúne esforços para
efetivar o comércio carnal, consumando, assim, o tráfico internacional; e
facilitar, situação em que a conduta da vítima é ativa, pois busca o auxílio de
um agente externo, cuja função é ajudar a entrada ou saída do território
nacional, eliminando os eventuais empecilhos.
É certo que a ação “promover” é mais ampla que “facilitar”, pois engloba
todo o conceito de organização, preparo e execução do crime, que é a entrada
do estrangeiro no território nacional ou a saída de um brasileiro para o
estrangeiro com vista à exploração sexual em sentido amplo. Dentre as ações
do sujeito ativo pode-se citar como exemplo a compra de passagens, a
falsificação de documentos, obtenção de visto e passaporte, direcionar a vítima
para alguma casa de prostituição, tudo que é necessário para que o sujeito
passivo consiga ultrapassar as fronteiras dos Estados para exercer a
prostituição ou ser explorado sexualmente14.
GRECO (2011, p. 617) classifica o crime como comum, material, doloso,
comissivo, de forma livre, instantâneo, monossubjetivo, plurissubsistente e
transeunte.
No tocante ao bem jurídico tutelado, como já dito anteriormente, o tipo
tráfico de pessoas para fins de exploração sexual protege a moral pública
sexual e, em sentido amplo, a dignidade sexual, independendo do gênero do
sujeito passivo15.
Por ser um crime de natureza comum não exige nenhuma característica
específica para o sujeito ativo, de modo que homens ou mulheres podem ser
14
15
GRECO, 617.
NUCCI, 2009, p. 855
21
agentes da ação criminosa. O mesmo acontece com o sujeito passivo, que
qualquer pessoa pode vir a sofrer com tal conduta delitiva, seja ela a
prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual.
A despeito do momento da consumação do tráfico internacional de
pessoa para fim de exploração sexual, a doutrina em geral diverge quanto a
sua natureza, discutindo se é formal ou material.
PRADO (2008, p. 707-708) adota a teoria de que a consumação do
delito ocorre no momento da entrada do estrangeiro no território nacional ou na
saída do brasileiro do Brasil, com a finalidade de exercer a prostituição ou outra
forma exploração sexual, de modo que não seria necessário comprovar o real
estado de prostituição ou de exploração. Para Prado o delito é de atividade, de
modo que sua prática efetiva caracteriza mero exaurimento do tipo.
Outros doutrinadores como Grecco (2011) e Nucci (2012) filiam-se a
corrente de que o crime em comento é de natureza material, sendo, portanto,
indispensável o acompanhamento da saída do brasileiro ou a entrada do
estrangeiro no território nacional para se verificar se a prática de prostituição ou
exploração sexual foi efetivamente praticada, pois caso contrário não há crime,
haja vista que o tipo se consubstancia no efetivo exercício da prostituição ou
qualquer outra prática que vise explorar alguém sexualmente.
No tocante a tentativa, GRECO (2011, p. 619) entende ser possível, ao
argumento de que o crime pode ser fracionado e interrompido, situação em que
se não consumado, houve pelo menos a tentativa para tanto.
O elemento subjetivo é o dolo, não se admitindo a conduta culposa,
posto que as ações para realizar o crime necessitam de uma conduta ativa e
participativa do agente ativo. O que não precisa restar comprovado é a sua
intenção de lucro, pois assim não consta no artigo, ainda que esteja vinculada
ao tráfico e ao exercício. A intencionalidade do agente deve estar voltada a
promover, diligenciar, executar, por em prática, proporcionar, facilitar, cooperar
com a vítima para a realização da prostituição ou outra forma de exploração
sexual. Igualmente não importa o consentimento da vítima.
O que se pune é o comércio de seres humanos para abastecimento do
mercado da prostituição. Prostituição deve ser entendida genericamente como
tráfico ou comércio sexual realizado mediante pagamento ou preço. A
exploração sexual, por ser mais ampla, abrange o termo prostituição, referindo22
se a utilização de pessoas para fins sexuais, atentando contra a dignidade e a
liberdade sexual, interferindo nas condições psicossociais da vítima, visando
obter lucro.
O tipo penal no seu parágrafo primeiro equipara as condutas agenciar,
aliciar ou comprar a pessoa traficada, transportá-la, transferi-la ou alojá-la às
figuras do caput do artigo, diferenciando-se pela penalidade aplicada. Ressaltase, inclusive, as causas de aumento de pena expressas no parágrafo segundo.
A pena para o tipo configurado no caput a pena é reclusão, de 3 (três) a 8 (oito)
anos. Para o § 1º, reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, multa. E a pena é
aumentada da metade para as hipóteses do §2º. Havendo interesse de obter
vantagem econômica, aplica-se também multa.
A ação penal é pública incondicionada e nos termos do art. 234-B do
Código Penal os processos em que se apuram crimes definidos neste Título VI,
ou seja, os crimes contra a dignidade sexual, correrão em segredo de justiça,
sendo competente a Justiça Federal para processar e julgar o crime de tráfico
internacional de pessoas para fim de exploração sexual, nos termos do inciso V
do artigo 109 da Constituição Federal16.
Após a sucinta análise do tipo pode-se perceber a fragilidade desta
redação e da compreensão doutrinária, pois, como já dito, o dispositivo penal
limita-se a considerar objeto de relevante proteção a dignidade sexual,
desconsiderando por completa quaisquer outras possibilidades de tráfico
internacional de pessoas, especialmente para proteger a dignidade da criança
que é traficada.
3.2 OUTROS ARTIGOS DO CÓDIGO PENAL
Os artigos 24517 e 24918 do Código Penal inserido no capítulo III e IV,
que tratam dos crimes contra a assistência familiar e contra o pátrio poder,
16
CF/88, art. 109, V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando,
iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente;
17
Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou
deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo: Pena - detenção, de 1 (um) a
2 (dois) anos.
§ 1º - A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter
lucro, ou se o menor é enviado para o exterior.
23
tutela curatela, respectivamente, em análise superficial importariam à
discussão aqui travada, entretanto são dois tipos penais que se distinguem do
tráfico no tocante aos sujeitos ativos e passivos, aos elementos do tipo e as
condutas praticadas.
A título de exemplo, o artigo 245 versa sobre entregar filho menor de 18
(dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor
fica moral ou materialmente em perigo, aplicando pena de detenção de 01 a
dois anos. Acrescenta ainda que se o agente pratica delito para obter lucro, ou
se o menor é enviado para o exterior, a pena é de 1 a 4 anos de reclusão. Por
fim, leciona que incorre, também, na pena de reclusão, embora excluído o
perigo moral ou material, quem auxilia a efetivação de ato destinado ao envio
de menor para o exterior, com o fito de obter lucro. Aqui, as qualificadoras
incidem na medida da culpabilidade, bastando para a consumação a efetiva
entrega. A primeira qualificadora adiciona o elemento auferir lucro, já a
segunda se consuma com o efetivo envio do menor de dezoito anos para o
exterior, cuja dificuldade na defesa autoriza a exasperação da pena.
No artigo 245, os sujeitos ativos são os próprios pais, que canalizam
sentimentos e praticam ações voltadas para a entrega do filho a alguém,
independentemente da real demonstração do perigo. O bem jurídico é a
assistência familiar, cuja competência para processar e julgar as condutas
descritas no
texto do
Código
é
dos Juizados Especiais Criminais,
regulamentado pela Lei nº 9.099/95.
Já o artigo 249, que tutela a família, em especial a guarda de crianças e
interditos, apresenta como sujeitos passivos os pais, os tutores e os curadores,
haja vista que o tipo penal se consuma com a real subtração do menor da
guarda do responsável, quer dizer, quando menor é retirado do âmbito da
proteção daqueles que são incumbidos natural ou legalmente pela proteção e
§ 2º - Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou
material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de
obter lucro.
18
Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua
guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se
o fato não constitui elemento de outro crime.
§ 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de
pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.
§ 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou
privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.
24
vigilância. Diferentemente do artigo 237 do Estatuto da Criança de do
Adolescente, no Código Penal o elemento subjetivo consiste apenas no animus
de subtrair menor de dezoito anos do poder de quem detém sua guarda,
enquanto que naquele o elemento subjetivo do tipo é a vontade de deliberada
que visa colocar a vítima em família substituta.
Como sucintamente visto na análise dos artigos, não se trata de uma
retirada realizada por terceiro com o objetivo de colocar a criança em ambiente
familiar ilegal no exterior, além do que o §2º do artigo 245 do Código Penal foi
tacitamente revogado pelo artigo 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
que será objeto de análise mais adiante19.
3.3 TRÁFICO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS À LUZ DO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A partir do que já foi analisado, pode-se se perceber que o tráfico de
pessoas é um crime complexo, com variadas dimensões, que demanda
especial atenção, pois se confunde com outras práticas criminosas e de
violação aos direitos humanos, o que não se limita a explorar a mão de obra
internacionalmente, também se configurando enquanto redes internacionais de
exploração sexual e organizações com vistas à prostituição, relacionando-se
diretamente com roteiros de turismo sexual e, até mesmo, quadrilhas
transnacionais especializadas em remoção de órgãos.
Ainda assim estas variáveis do crime não abarcam o objeto de estudo
deste trabalho de conclusão, pois a retirada de uma criança por terceiro do seio
familiar para a colocação em família substituta estrangeira está para além
disso, haja vista que, como já mencionado, não se trata da proteção à guarda,
à administração da família, a proteção ao trabalho digno, muito menos à
dignidade sexual, mas sobretudo sobre a proteção integral da criança e o
direito absoluto de se desenvolver em ambiente saudável, protegido e
acobertado pela lei.
Para tanto, será posto em discussão o conceito de tráfico a partir da
ótica do Estatuto da Criança e do Adolescente, utilizando-se, inicialmente, o
19
PRADO, 2008, pág. 768.
25
conceito de tráfico de pessoas contido no Protocolo das Nações Unidas para
Prevenir, Suprimir e Punir o Tráfico de Pessoas, Especialmente Mulheres e
Crianças:
O recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o
acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a
outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de
autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou
aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento
de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de
20
exploração .
Esse conceito se relaciona com o tipo penal anteriormente analisado de
modo a acrescer o entendimento do que se entende por tráfico de pessoas,
explicitando quais condutas se enquadram no tipo penal. A partir daqui é
imperioso considerar que embora o Estatuto da Criança e do Adolescente
contenha
dezoito
tipos
penais
incriminadores,
nenhum
deles
aponta
diretamente para o problema do tráfico de crianças para fins de adoção
internacional. Depreende-se agora em diante a análise do dispositivo que se
aproxima da discussão, haja vista a ausência da especificidade, o que
demonstra por si só a fragilidade da defesa internacional da criança.
Diferentemente do bem jurídico tutelado no artigo 231 do Código Penal,
que comina penas somente para a violação da dignidade sexual no que tange
à exploração sexual internacional em sentido amplo, o Estatuto da Criança e do
Adolescente tem como razão de existir a proteção integral da criança e do
adolescente. Não poderia, portanto, valorar assunto distinto da defesa absoluta
dos seus tutelados nos infindos aspectos morais, sociais e psicológicos.
O artigo 239 do Estatuto dispõe:
Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio
de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das
formalidades legais ou com o fito de obter lucro:
Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa.
Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou
fraude:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena
correspondente à violência.
20
DECRETO Nº 5.017, art. 3, a)
26
O dispositivo supracitado dialoga com o cerne do trabalho, pois trata do
envio irregular de criança para o exterior, seja na qualidade de promovente ou
de auxiliar. Quer dizer, visa punir a promoção ou auxílio à efetivação de ato
destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior, sem observância
das formalidades legais.
Como bem se sabe, a única forma prevista no ordenamento brasileiro de
envio de crianças para o exterior buscando a colocação em família substituta é
pela adoção internacional, regulamentada pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, contidas nos artigos 51 e 52, que será tratada mais adiante.
Desta forma, o legislador infraconstitucional preocupado com os casos de envio
ilegal de crianças para o exterior, cominou penas para o que se considerou
delito, levando em consideração, sobretudo, as hipóteses de retirada violenta
da criança do ambiente familiar, como evidenciado no Caso Planalto.
Válter Kenji Ishida ensina que o bem jurídico tutelado no artigo em
comento é o direito da criança ou adolescente permanecer em sua família
natural ou substituta.
O crime por ser comum não exige nenhuma qualidade específica para
os sujeitos ativos, podendo ser qualquer pessoa que pratique alguma das
condutas contidas no dispositivo, incluindo-se as entidades, geralmente não
governamentais, que realizam os contatos com as famílias estrangeiras.
(ISHIDA, 2006, p. 400)
O elemento objetivo do tipo é promover (fomentar, dá impulso) ou
auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ao estrangeiro sem
observância das formalidades legais, ou, numa segunda modalidade, quem,
mesmo observando as exigências e procedimentos estabelecidos pelo próprio
Estatuto da Criança e do Adolescente, atua com o fim de lucro. Entenda-se
aqui que são essencialmente duas as modalidades de conduta, previstas no
tipo fundamental:
a) Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de
criança ou adolescente para o Exterior, com inobservância das
formalidades legais. O termo “inobservância das formalidades legais”
é tipo penal em branco, que remete a outras normas de lei ou
regulamento, estejam elas dispostas no Estatuto, no regramento
27
constante de tratados dos quais o Brasil faça parte, além da
normativa relativa à emissão de passaportes entre outros.
b) Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de
criança ou adolescente para o Exterior, com o fito de lucro. Veja que,
nesta modalidade, o crime se configura ainda que as formalidades
legais tenham sido observadas. Tanto que, para a consumação do
crime, não se exige que o lucro seja efetivamente alcançado,
bastando a intenção, o fim de obter proveito econômico com o envio
da criança ou do adolescente ao exterior.
O tipo subjetivo é o dolo, a vontade consciente e deliberada de promover
ou auxiliar o envio da criança ou do adolescente para o exterior
desobedecendo as formalidades legais e, ou, objetivando lucro. O que se
busca ao punir a obtenção do lucro é a proteção a dignidade da pessoa
humana, na sua faceta mais basilar que é a de a pessoa não poder ser
mercadoria, não poder ser reduzida a coisa.
A respeito do assunto, acrescenta-se o entendimento do doutrinador
Roberto João Elias:
O presente artigo pune não só aquele que promove, mas também o
que auxilia na efetivação do ato. Qualquer pessoa pode cometê-lo,
sendo necessário o dolo específico, que se consubstancia na vontade
de obter lucro e na inobservância das formalidades legais. Se houve
a intenção de obter lucro, mas a adoção foi realizada de acordo com
a lei, não se configura o delito. (ELIAS, 2010, p. 318).
No tocante à consumação do ato, a lei não exige que a criança ou
adolescente deixe o território nacional. Basta a efetivação de ato destinado ao
envio da vítima ao Exterior, nas circunstâncias referidas no tipo. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça coaduna-se com esse
entendimento, conforme se verifica no julgado abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES.
ART. 239, DO ECA. CRIME FORMAL. EFETIVO ENVIO DA VÍTIMA
AO EXTERIOR. EXAURIMENTO DO CRIME. I- O crime de tráfico
internacional descrito no art. 239, do ECA, não exige, para a sua
consumação, a saída da criança ou adolescente para o exterior,
contentando-se com a execução de qualquer ato de promoção
ou auxílio da efetivação de ato destinado ao envio da vítima ao
28
estrangeiro, sem as formalidades legais, ou com o fito de obter
lucro. II- Trata-se de crime formal, que se consuma com a
simples prática de qualquer ato destinado ao envio de criança ou
adolescente ao exterior, com ou sem obtenção de lucro, nas
circunstâncias referidas no tipo penal. Precedentes do STJ. IIIAgravo improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 160951 RJ 2012/00722980, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento:
17/09/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe
23/09/2013)
Assim, verifica-se que a lei e a jurisprudência pátria caminham em
conjunto no sentido de não exigir que a criança ou adolescente deixe o
território nacional, tratando-se, portanto, de crime formal, não sendo necessária
a efetiva remessa da vítima ao exterior, circunstância que atua como mero
exaurimento do crime já consumado.
A despeito da competência para processar e julgar as causa que tratam
do tráfico internacional de crianças, após o Senado Federal ter aprovado o
texto da Convenção Internacional sobre Direitos da Criança, ratificado pelo
Brasil em 1990, é da Justiça Federal, necessitando restar indubitavelmente
caracterizado o tráfico internacional de crianças através da promoção ou auxílio
a envio de menor para o exterior sem obediência das formalidades legais ou
com o fim de obter lucro, conforme Conflito de Competência de nº 24.821
julgado pelo STJ21.
No tocante às penas, como já colacionado acima, a pena para a
configuração do caput do artigo é reclusão de 01 a 04 anos e multa. A pena é
majorada no emprego de violência, grave ameaça ou fraude. A qualificadora se
aplica no caso de uma destas atitudes incorporadas pelo dispositivo no
parágrafo primeiro ser praticada contra a criança, contra os responsáveis ou
contra qualquer outra pessoa, incluindo a própria Administração Pública.
(ELIAS, 2010, p. 318)
Nesse sentido, encontra-se julgado do STJ:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CONEXÃO.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENVIO DE MENOR AO
EXTERIOR MEDIANTE FRAUDE. ADEQUAÇÃO TÍPICA. PENABASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. LEI 8.069/90. PERDÃO
21
PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SEQÜESTRO. ART.
239 DO ECA. PROVA. Se, ao término da instrução, não há prova do tráfico internacional, a
competência é da Justiça Comum Estadual. Conhecido o conflito, competente o Juízo
Suscitado. (STJ - CC: 24821 BA 1999/0005706-6, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de
Julgamento: 14/04/1999, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 21/06/1999 p. 73)
29
JUDICIAL E REDUÇÃO DA PENA. EFICÁCIA DA CONTRIBUIÇÃO.
REEXAME DE PROVA. 1. É inadmissível o recurso especial acerca
de questão surgida no julgamento dos embargos e sobre a qual não
foram opostos novos declaratórios para fins de prequestionamento.
(Enunciados 282 e 356/STF). 2. O art. 239 do ECA pune quem
promove ou auxilia o envio de criança ou adolescente para o
Exterior com intuito de lucro independentemente da finalidade
do envio, vale dizer, para fins lícitos ou ilícitos. E a fraude que
qualifica o delito no seu parágrafo único pode se configurar na
falsidade material e ideológica perpetrada para a consecução do
objetivo criminoso, podendo ser empregada tanto contra a
criança quanto contra a Administração Pública e seus agentes. 3.
Não há ilegalidade na fixação da pena-base um pouco acima do
mínimo legal se valorada negativamente a circunstância judicial
relativa à culpabilidade da ré que, por ser bacharel em direito, tinha
pleno conhecimento de que estava realizando ações criminosas
graves. 4. Se as instâncias ordinárias, examinando os fatos da causa,
decidiram que a recorrente não faz jus ao perdão judicial mas sim à
redução de pena em 1/3, não pode esta Corte Superior conceder o
perdão judicial, nem proceder à alteração do patamar da redução
sem revolver o acervo fático-probatório com vistas à aferição da
amplitude e da eficácia da sua contribuição para a conclusão do
processo criminal. 5. Recurso improvido.
(STJ, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data
de Julgamento: 21/05/2013, T6 - SEXTA TURMA)
Diante do exposto percebe-se a incongruência deste dispositivo em
relação à matéria tratada no Código Penal. Sendo o ECA posterior ao Código
Penal e específico no tratamento do tráfico internacional de pessoas,
especialmente de crianças – por se estar lidando com o Estatuto da Criança e
do Adolescente –, não há dúvida que o primeiro deveria ter prioridade de
aplicação em detrimento do segundo, entretanto, ao analisar a cominação das
penas, enxerga-se que a tutela da dignidade sexual é mais rígida do que em
relação a tutela do direito da criança ou adolescente permanecer em sua
família natural ou substituta.
Então surge o questionamento acerca de qual bem jurídico tutelado é
mais importante, tendo em vista a desproporcionalidade na aplicação das
penas, e pela relevância jurídica atribuída aos crimes contra a dignidade sexual
e a moralidade sexual pública, vê-se bastante fragilizada e desprotegida
juridicamente a tutela à proteção a dignidade humana da criança e do
adolescente, bem como a proteção a sua integridade física, cujo tráfico pode
obstaculizar. O que tem, de fato, são institutos e instrumentos fracos de
fiscalização que não garantem a guarda da criança e do adolescente no seio
familiar.
30
Ainda que o Brasil seja signatário do Protocolo Facultativo à Convenção
sobre os Direitos da Criança referente à venda de crianças, à prostituição
infantil e à pornografia infantil, adotado em Nova York em 25 de maio de 2000,
e ratificado por meio do Decreto nº 5.007, de 8 de março de 2004, do Protocolo
Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de
Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças, ratificado pelo Decreto nº 5.017,
de 12 de março de 2004, e da Convenção sobre os Aspectos Civis do
Seqüestro Internacional de Crianças, ratificada por meio do Decreto no 3.413,
de 14 de abril de 2000, verifica-se que os instrumentos de repressão ao crime
ainda são insipientes e frágeis.
A Convenção sobre os Direitos da Criança reconhece o direito da
criança de estar protegida contra a exploração econômica e contra o
desempenho de qualquer trabalho que possa ser perigoso para a criança ou
interferir em sua educação, ou ser prejudicial à saúde da criança ou ao seu
desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral ou social22, e a Convenção de
Prevenção ao Tráfico de Pessoas declara que uma ação eficaz para prevenir e
combater o tráfico de pessoas, em especial mulheres e crianças, exige por
parte dos países de origem, de trânsito e de destino uma abordagem global e
internacional, que inclua medidas destinadas a prevenir esse tráfico, punir os
traficantes e proteger as vítimas desse tráfico, designadamente protegendo os
seus direitos fundamentais, internacionalmente reconhecidos23.
A Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de
Crianças, que tem por objetivos assegurar o retorno imediato de crianças
ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas
indevidamente e fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados
Contratantes os direitos de guarda e de visita, em seus artigos 12 e 13 são
encontradas duas ressalvas: o artigo 12 que trata das medidas urgentes para
concretizar o retorno da criança ao país de origem, aponta que se for provado
que a criança já se encontra integrada no seu novo meio, o retorno poderá ser
evitado; o artigo 13, por sua vez, dispõe que a autoridade judicial ou
administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o retomo da
22
23
DECRETO Nº 5.007, DE 8 DE MARÇO DE 2004
DECRETO Nº 5.017, DE 12 DE MARÇO DE 2004
31
criança se a pessoa, instituição ou organismo que se oponha a seu retomo
provar que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a
perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa
situação intolerável24. Quer dizer, esta Convenção ao tratar dos efeitos
prejudiciais resultantes de mudança de domicílio ou de retenção ilícitas e ao
estabelecer procedimentos que garantam o retorno imediato da criança ao
Estado de sua residência habitual, visando assegurar a proteção do direito de
visita, não se aplica ao Caso Planalto, posto que não se trata de proteção aos
institutos do Direito Civil, especialmente quanto ao direito de guarda e visita,
mas os indícios do Caso em estudo apontam para prática de crime a ser
punido e reprimido pela legislação Penal.
Apesar da existência de uma variedade de instrumentos internacionais
que contêm normas e medidas práticas para combater a exploração de
pessoas, especialmente mulheres e crianças, e a Convenção sobre o
sequestro infantil, não existe nenhum instrumento universal que trate de todos
os aspectos relativos ao tráfico de crianças internacional com fins de colocação
em família substituta ilegal.
24
DECRETO NO 3.413, DE 14 DE ABRIL DE 2000
32
4 – ADOÇÃO INTERNACIONAL: A CONVENÇÃO DE HAIA E OS
ENTRAVES NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA PARA FINS DE ADOÇÃO
INTERNACIONAL DE CRIANÇAS
4.1 HISTÓRICO DA ADOÇÃO E APRESENTAÇÃO DO CONTEXTO MUNDIAL
EM QUE SE CONSOLIDA A ADOÇÃO INTERNACIONAL
Neste primeiro momento é preciso conhecer o processo histórico da
adoção e como ela se dilata no transcorrer do tempo, surgindo na Antiguidade,
atravessando séculos, ao ponto de chegar ao Brasil. Logo em seguida, será
apresentada a adoção internacional, como também o contexto sócio-político
sob a qual se desenvolve e se reafirma na atualidade, marcada pelas grandes
divergências econômicas e sociais.
A adoção tem suas raízes fincadas desde a antiguidade, sendo
encontrada nos documentos históricos que relatam sobre as civilizações
antigas, dentre elas, como exemplo, o Egito, a Babilônia e os povos Hindus. É
possível destacar com firmeza que a adoção desperta da tradição religiosa,
como instrumento utilizado obrigatoriamente para perpetuar o culto doméstico,
constituindo-se, portanto, como a fonte jurídica do direito de adoção. Esta era a
possibilidade última para que a família não caísse na desgraça da extinção,
uma vez que adotar era a segurança da continuação da família doméstica,
através da salvação do fogo sagrado, pela continuidade das ofertas fúnebres e
a garantia da paz dos antepassados25.
Como a razão da adoção era unicamente evitar a extinção do culto, só
poderia ser permitida àqueles que não tinham filhos, devendo, pois, iniciá-lo
nos segredos da família. Assim, a adoção consistia numa cerimônia sagrada,
em que o adotado renega os antepassados da sua família anterior, para, então,
ser aceito no novo lar, associando-se aos antepassados do pai adotivo. A
necessidade de renunciar o culto paterno decorre da proibição religiosa de que
um homem não podia oferecer honras a dois lares, tornando-se completamente
estranho à antiga família, havendo a quebra do vínculo do nascimento, não
25
COULANGES, 2006, p. 77.
33
sendo considerado mais filho nem para a religião, nem para o direito,
apoderando-se, assim, do novo culto26.
Por ser um instituto comum entre os povos antigos, a adoção pode ser
encontrada em alguns códigos orientais, como o Código de Hamurabi (17281686 a.C.) e o Código de Manu (1300 a 800 a.c).
O Código de Hamurabi é considerado o primeiro registro jurídico da
civilização, integrando no seu texto normas que regulavam a adoção,
apresentando no Capítulo XI temas como a adoção, ofensas aos pais,
substituição de criança. Pode-se exemplificar com o art. 185 do mesmo, do
qual se extrai que se um homem adotar uma criança e der seu nome a ela
como filho, criando-o, este filho crescido não poderá ser reclamado por
outrem27.
O Código de Manu traz em seu texto uma parte dedicada a partilha e a
sucessão, dentro deste contexto estava regulada a adoção como forma de
garantir que as cerimônias fúnebres não tivessem fim, apontando, por exemplo,
a expressão contida no seu art. 585, in verbis,
Quando um homem toma para filho um rapaz da mesma classe que
ele, que conhece a vantagem da observação das cerimônias fúnebres
e o mal resultante de sua omissão, e dotado de todas as qualidades
28
estimadas em um filho, este filho é chamado filho adotivo .
Ainda na sociedade Hindu havia três situações possíveis de concretizar
a adoção, considerando os filhos adotivos como se legítimos fossem, são elas
a esterilidade do chefe da família, pela união da viúva sem filhos com o parente
mais próximo do marido, ou, ainda, quando o chefe de família não possuidor de
filho do sexo masculino, obrigava a sua filha a gerar um menino para si.
Nos povos árabes, onde vigora o Alcorão, ao qual toda a civilização
dedica sua força espiritual, a adoção é marcada pela distinção entre os filhos
consangüíneos e os filhos adotivos, estes não recebendo o nome dos
adotantes, mas socialmente considerados filhos ou protegidos29.
26
Idem p. 80.
ALTAVILA, 2001, p. 51
28
Código de Manu, disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/manusrti3.htm>
29
ALTAVILA, 2001, p. 127.
27
34
Avançando na história, na cidade de Atenas tanto homens quanto
mulheres poderiam ser adotados, entretanto só aos homens era dado o poder
de adotar. Já em Roma a finalidade da adoção era suprimir a morte prematura
dos filhos, bem como solucionar o problema da esterilidade, fixando as linhas
de parentesco, dando continuidade ao direito de propriedade e sucessão30.
Nas escrituras sagradas do cristianismo encontra-se registrada, talvez, o
mais notório caso de adoção, fato conhecido pela história de Moisés, que foi
encontrado dentro de um cesto às margens do Rio Nilo pela filha do Faraó. Ao
encontrá-lo decidiu o adotar e criar como seu próprio filho31.
Na Idade Média, como a sociedade era estamental, onde não permitia
ascensão social, fundada na ideologia religiosa vigente, a adoção teve pouca
aplicação, haja vista que contrariava os direitos hereditários dos senhores
feudais. Assim, o patrimônio das famílias sem herdeiros seria administrados
pela igreja ou pelo senhor feudal.
Com o advento do cristianismo muda-se a compreensão que se tinha
acerca da adoção, pois a pregação da vida eterna após a morte confrontava os
temores daqueles que não possuíam descendentes para oferecer banquetes e
honras para os antepassados, desestimulando, desta forma, o uso da adoção.
A perpetuação da família seria apenas utilizada para solucionar os problemas
dos casais impossibilitados de ter filho ao modo natural.
Somente após a Revolução Francesa é que a adoção emerge das
cinzas da idade das trevas, estabelecendo-se como um ato jurídico criador de
relações de parentescos civil entre duas pessoas.
SILVA (2009, p. 18) dando ênfase ao momento histórico compreendido
pelo Império de Napoleão, acrescenta que
No império de Napoleão Bonaparte (1804-1815), as adoções foram
regulamentadas nos artigos 343 a 360, ficando subordinadas a
critérios rigorosos. O Código determinava que o adotante tivesse
mais de 50 anos, fosse estéril e tivesse pelo menos 15 anos a mais
que o adotado. Além disso, o adotado deveria ter atingido a
maioridade, fixada em 23 anos. Tal regulamentação estava
fundamentada em critérios econômicos (garantia de herdeiros para os
patrimônios de casais sem filhos) e políticos (sucessores para
assumirem os poderes políticos de determinadas famílias).
30
31
SILVA, 2009, p. 16.
BÍBLIA SAGRADA, Êxodo 2-10, p. 122.
35
A partir do Código Napoleônico que a adoção ingressa nas legislações
modernas, passando a visualizar o adotado como ator de sua própria história e
autonomia, não sendo mais considerado como um objeto de pertencimento dos
adotantes.
Com a chegada da idade contemporânea e suas transformações
políticas, sociais e públicas, referentes à infância, é que se percebe como os
avanços legislativos ligados à adoção se consolidam e passam a ocupar o
mundo globalizado e, por isto, internacional. As primeiras décadas do séculos
XIX foram marcadas por diversos abalos e catástrofes à nível global, dente elas
grandes guerras, ações terroristas, fenômenos naturais, que provocaram a
comoção das pessoas diante do drama vivido por milhares de crianças que
perderam por completo suas famílias e a esperança de construir um novo
amanhã, regado de paz e afeto, ficando à mercê da sorte e do destino.
Diante deste recorte histórico, se torna mais simples analisar o avanço
da adoção, pois que com a globalização, os laços entre as nações passaram a
ser cada vez mais forte, diminuindo assim as fronteiras para a aproximação
mais efetiva de todos os povos. Essa flexibilização das fronteiras, juntamente
com a maior facilidade de deslocamentos de um país para outro, possibilitou
inclusive a internacionalização de famílias, com a união de pessoas de
diferentes nacionalidades.
Com esse maior entendimento e aproximação entre países, passou-se
também a haver uma maior preocupação com as situações sociais do outro.
Assim, logo após a Segunda Guerra Mundial, a proteção aos direitos humanos
aumentou internacionalmente, e principalmente a partir dos anos 60, com os
conflitos na Ásia e na América Latina, houve um considerável aumento no
interesse de adoção de crianças que perderam suas famílias e necessitavam
de todo apoio afetivo possível, e, muitas vezes, não o encontravam em seu
próprio país, deste modo a adoção de crianças por estrangeiros torna-se uma
prática regular.
Essa prática, portanto, antes exclusiva no âmbito interno, tornou-se
corrente na espécie internacional. Porém, por falta de regulamentos jurídicos
de
natureza
internacional,
foram
percebidos
diversos
problemas,
36
principalmente daqueles que aproveitaram essa oportunidade para a prática de
atos que desvirtuam totalmente a finalidade afetiva que tem uma adoção32.
Assim, foram percebidas, com a adoção internacional, questões que
envolviam desde a busca de lucro, com a venda de crianças de um país para
outro, formando uma rede de tráfico infantil, como também prática de raptos de
crianças e coerção de pais biológicos, para um fim que poderia ser tanto o de
uma nova família, como também de exploração infantil. Outra questão que foi
amplamente analisada estava relacionada às necessidades das crianças, pois
em muitos casos se percebia apenas a questão do interesse de uma família
proveniente de um país rico em uma criança de país pobre, sem levar em
consideração os interesses dessa criança e de seu processo de vida em seu
país de origem.
Entretanto compreende-se que não deve se valer da conveniência para
efetivar a adoção, mas permitir o ingresso da criança no seio de uma família
substituta, sem levar em consideração a nacionalidade dos adotantes 33.
Sendo assim, no dia 29 de maio de 1993, foi concluída a Convenção
Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção
Internacional, também chamada de Convenção de Haia, primeiramente com o
objetivo de evitar o tráfico internacional de crianças, mas que inovou ao tratar
sobre as possibilidades de adoção internacional entre os países contratantes.
Esta Convenção não tem a intenção de modificar o ordenamento dos Estados
que o aderiram, mas sim agir como um complemento multilateral entre os
Estados para permitir maior segurança àqueles que se submetem a este tipo
especial de adoção.
4.2 ANÁLISE DO RECORTE HISTÓRICO DA ADOÇÃO NO BRASIL
A análise da história social na América Latina não pode deixar de lado
os fortes elementos da pobreza, da marginalidade social da criança ilegítima e
do abandono das crianças. O recorte histórico da adoção no Brasil tem
procedências desde a chegada dos europeus nas terras tupiniquins, momento
em que se verificou o abandono dos próprios filhos. Diante disto, como
32
33
GONÇALVES, 2011, p. 407
DINIZ, 2011, p. 573
37
consequência da colonização portuguesa, foram introduzidas leis, instituições e
comportamentos assistenciais, filantrópicos, que visavam proteger as crianças
e adolescentes expostos, ou enjeitados, como se chamavam desde os tempos
medievais34.
As crianças eram enviadas para a “Roda dos Expostos”, criada pela
Igreja na Idade Média, consistia em um mecanismo utilizado para abandonar
recém-nascidos anônimos, que ficavam aos cuidados das instituições de
caridade35. Este instituto foi introduzido no Brasil pelas Ordenações Filipinas,
somado a Lei imperial de 22 de setembro de 1828, sendo considerado o
primeiro dispositivo legal a tratar da adoção36.
MARCÍLIO (1998, p.144) ao dissertar sobre as fundações e
trajetórias da Roda dos expostos, comenta que
No Brasil colonial e durante todo o império apenas uma parcela
ínfima de crianças abandonadas foi assistida por instituições
especiais. A maioria [...] foi acolhida em casas de famílias ou morreu
ao desamparo. As primeiras instituições de proteção à infância
desvalida só surgiram no século XVIII e, até a independência,
limitaram-se a apenas a três cidades: Salvador, Rio de Janeiro e
Recife. Foram elas as Rodas de expostos e os Recolhimentos para
meninas pobres.
A inclusão da adoção no ordenamento jurídico brasileiro se deu em
1916, sendo definitivamente oficializada no Brasil, mais precisamente no
Estado da Bahia, em 1941, onde foi implementado o primeiro Centro de
Colocação Familiar, em 193937.
Seguindo a linha histórica brasileira, passa-se agora a pontuar o
momento mais importante para a proteção dos direitos das crianças e
adolescentes. Após a redemocratização em 1988 e seguindo o preceito do art.
203, I, da Constituição Federal do mesmo ano, em 13 de julho de 1990, foi
34
MARCÍLIO, 1998, p. 12.
TORRES, 2006, p. 105.
36
BRASIL, Lei Imperial de 22 de setembro de 1828, Art. 2º §1 - Aos Juizes de primeira
instancia, precedendo as necessarias informações, audiencia dos interessados, havendo-os, e
conforme o disposto no Regimento dos Desembargadores do Paço, e mais Leis existentes com
recurso para a Relação do districto, compete:
Conceder cartas de legitimação a filhos
illegitimos, e confirmar as adopções.
37
DANTAS (apud BÁLSAMO 2003, p. 29): “Em 1939, o Serviço de Colocação Familiar, foi
iniciado
na
Bahia”.
Disponível
em:
<http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/7199/000496598.pdf?sequence=1>
35
38
promulgada a Lei n.º 8.069, que deu origem ao Estatuto da Criança e do
Adolescente, considerada uma das leis mais avançadas no sentido de amparar
e proteger as crianças e adolescentes, seja do ponto de vista material, seja do
ponto de vista espiritual, como também fundamental importância para a
regulamentação da adoção e aprofundar o tratamento igualitário entre os filhos
biológicos e os adotivos, como bem preceitua o art. 227, § 6º da CF/88.
A regulamentação da adoção internacional vem expressa no art. 227, §
5º da CF/88 que determina que “a adoção será assistida pelo Poder Público, na
forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte
de estrangeiros”.
O Código Civil de 2002 limita-se a repetir as previsões do Estatuto da
Criança e do Adolescente ao tratar da adoção de crianças e adolescentes,
trazendo poucas modificações, como demonstra a inteligência do art. 1618 do
referido código.
4.3 CONCEITO DE ADOÇÃO INTERNACIONAL
A primeira influência da Convenção de Haia a ser tratada aqui diz
respeito ao conceito de adoção internacional contido no seu escopo e que o
Estatuto da Criança e do Adolescente, pelas alterações trazidas pela Lei nº
12.010, de 2009, acrescenta ao seu próprio texto.
Embora alguns doutrinadores conceituem de forma bastante ampla a
adoção internacional, levando como critério primeiro a existência de alguma
estraneidade, como exemplo, a nacionalidade estrangeira de uma das partes, o
domicílio ou residência no exterior, entre outras, o art. 2º da Convenção é
categórico ao apontar que seus preceitos serão aplicados, in verbis,
Quando uma criança com residência habitual em um Estado
Contratante ("o Estado de origem") tiver sido, for, ou deva ser
deslocada para outro Estado Contratante ("o Estado de acolhida"),
quer após sua adoção no Estado de origem por cônjuges ou por uma
pessoa residente habitualmente no Estado de acolhida, quer para que
essa adoção seja realizada, no Estado de acolhida ou no Estado de
origem.
39
O Estatuto da Criança e do Adolescente, como já dito, englobando o
conteúdo da Convenção, define, em seu art. 51 a adoção internacional como
sendo aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado
fora do Brasil, devendo seguir, inclusive as especificidades dos parágrafos 1º,
2º e 3º do mesmo artigo (art. 51 do ECA).
Neste mesmo entendimento LISBOA (2012, p. 255) aponta que
Adoção internacional é o ato jurídico solene pelo qual um nacional é
introduzido como filho na família de adotante domiciliado fora do
território nacional do adotando, passando a ter os mesmos direitos
que os filhos dele. Considera-se que há adoção internacional sempre
que a criança tiver que ser deslocada para outro Estado (art. 2º da
Convenção de Haia, de 29.5.1993).
Gagliano (2012) comentando sobre a adoção internacional destaca que
para um menor ingressar em Estado estrangeiro deve haver cuidados
especiais, haja vista a incompetência da autoridade brasileira neste novo lar
em país distinto, pois enquanto que na adoção nacional vincula-se desde a
origem apenas um único ordenamento jurídico, enquanto que na adoção
internacional, desde o início, vinculam-se dois ordenamentos nacionais
distintos, compreendendo, assim, a duas soberanias divergentes.
Dos parágrafos e incisos do art. 51 do Estatuto, que rege a adoção
internacional, é possível destacar algumas prioridades e requisitos a serem
comentados a seguir.
No parágrafo primeiro são estabelecidas as condições de aplicação do
caput do art. 51 do ECA, apontando que somente será atendida quando restar
comprovado que a colocação em família substituta é a solução adequada ao
caso concreto, a ser realizada após a consulta aos cadastros mencionados no
art. 50, § 10, da mesma lei, comprovando estarem esgotadas todas as
possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta
brasileira, reforçando a idéia da excepcionalidade da modalidade internacional
e, ainda, em se tratando de adoção de adolescente, maior de 12 anos 38, deve
ter a certeza que este foi consultado por meios adequados ao seu estágio de
38
ECA, art. 28, §2º - Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu
consentimento, colhido em audiência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
40
desenvolvimento, devendo estar preparado para ser colocado em um novo lar
estrangeiro.
A inteligência dos parágrafos 2º e 3º dispõem tanto a preferência aos
brasileiros residentes no exterior nos casos de adoção internacional de criança
ou adolescente brasileiro, quanto que a adoção internacional pressupõe a
intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de
adoção internacional, respectivamente. A respeito desta divergência de
tratamento dado aos brasileiros residentes no estrangeiro, o STJ tem decidido
que a mesma “não pode prevalecer em situações que tragam maiores
vantagens para o adotado”.39
Quanto ao procedimento a ser seguido, os art. 52 – 52-D do Estatuto da
Criança e do Adolescente se encarregam de disciplinar a matéria.
Constituindo-se um instituto de ordem pública, por causa da sua
proteção constitucional, a adoção internacional significa, um desenraizar-se
tanto social quanto cultural da criança e do adolescente, ao serem levados para
uma sociedade diferente, fazendo com que o Direito atente para a segurança
do adotado, visando garantir seu bem-estar e a plena realização de seus
direitos fundamentais.
4.4 AS ALTERAÇÕES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
PROVOCADAS PELO ADVENTO DA LEI 12.010/2009
A lei 12.010/09, mais conhecida como a “Nova lei Nacional de Adoção”,
tratou de aperfeiçoar a sistemática prevista para garantia do direito à
convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, bem como ampliou o
conceito de família que existia à época e modificou substancialmente o
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Em seu art. 1º, §§ 1º e 2º é instituído que a intervenção estatal na
proteção da família, base da sociedade40, será voltada para o apoio e a
orientação da família natural da criança ou adolescente, estabelecendo que
39
RT, 757/300. V. ainda: “Adoção. Casal estrangeiro. Pretendida obstaculização do ato pelo
tardio interesse de casal brasileiro, sob o argumento da preferência dos nacionais.
Inadmissibilidade, mormente se o casal do exterior satisfez todos os requisitos exigidos em lei,
inclusive cumprindo satisfatoriamente o período de adaptação” (RT, 796/352).
40
CF/88, art. 226, caput: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.
41
somente na absoluta impossibilidade da manutenção dos mesmos no seio de
suas famílias naturais, que deverá ser comprovada por decisão judicial
fundamentada, é que serão colocados sob adoção, tutela ou guarda,
observados os dispositivos constitucionais e de proteção à criança e ao
adolescente contidos no ECA41.
Com o a alteração realizada no art. 129, inciso X, do ECA, passou a
vigorar a expressão “Poder Familiar”, substituindo assim, a expressão “Pátrio
Poder”, da qual mencionavam alguns artigos e parágrafos da lei 8.069/9042.
A nova Lei de adoção disciplinou a adoção por estrangeiros seguindo os
princípios e regras da Convenção de Haia sobre adoção internacional, trazendo
mudanças bastante significativas, dentre elas, as mais relevantes são:
Alteração da idade mínima para adotar, que passou de 21 anos (redação
antiga do art. 42 do ECA) para 18 anos, devendo existir uma diferença de 16
anos entre o adotante e o adotado43.
A criação de um Cadastro Nacional de Adoção, que reúne os dados das
pessoas que querem adotar e das crianças e adolescentes aptos para a
adoção, de modo que a adoção internacional somente será deferida após a
consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela
Justiça da Infância e da Juventude na comarca, bem como aos cadastros
estadual e nacional (art. 50 § 1° do ECA).
A adoção conjunta será permitida, desde que os adotantes sejam
casados, ou que mantenham uma união estável. Percebe-se que a intenção do
legislador é que fosse comprovada a estabilidade familiar dos possíveis
adotantes44. A respeito disto, a Cartilha do Ministério Público de Goiás (2010, p.
9), que faz comentários à nova lei nacional de adoção, acrescenta o
entendimento de que
Os casais que não estão mais casados ou em união estável poderão
adotar conjuntamente, desde que acordem sobre a guarda, regime de
visitas e estágio de convivência com o adotando tenha iniciado na
constância do casamento/união e, ainda, haja laços de afinidade e
afetividade com o adotante que não tenha a guarda da criança ou
41
SANTOS, 2011, p. 28
MINISTÉRIO PÚBLICO, 2010. Comentários à lei nº 12.010/2009. Lei do Direito à
Convivência Familiar. p. 41
43
FONTOURA, 2012, p. 12
44
SANTOS, 2011, p. 28-29.
42
42
adolescente. Havendo benefícios ao adotando, poderá ser deferida a
guarda compartilhada.
A adoção dependerá da concordância, em audiência, do adotado se este
possuir mais de 12 (doze) anos de idade, conforme o disposto no art. 28, § 2º
determina que, para a colocação em família substituta, em qualquer de suas
formas, e não mais apenas para a adoção, será necessário o consentimento do
maior de 12 anos, a ser colhido em audiência pelo juiz.
Ao adotado, após completar 18 anos, é dado o direito de conhecer sua
origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a
medida foi aplicada e seus eventuais incidentes (art. 48, ECA). Não se admite
mais a vedação do acesso aos registros da origem do adotado, como forma de
garantir o exercício da personalidade e da dignidade. O parágrafo único do
mesmo artigo possibilita que o adotado antes da idade apontada tenha
conhecimento dos autos, mediante ordem judicial e sob orientação e
assistência jurídica e psicológica.
No tangente à adoção internacional, a lei traz alterações para os arts. 51
e 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente. De início aponta que essa
somente ocorrerá quando restar comprovada que foram esgotadas todas as
possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta
brasileira. Dispõe que haverá uma lista com os nomes dos candidatos a
adotantes nacionais e outra com os estrangeiros ou brasileiros residentes fora
do território nacional, sendo dada a preferência a este último. Estabelece que o
estágio de convivência para os residentes no exterior é de no mínimo 30 (trinta)
dias.
4.5 A EXCEPCIONALIDADE DA ADOÇÃO INTERNACIONAL
A legislação brasileira atua de forma bastante contundente a respeito da
adoção internacional, expressando, claramente, no Estatuto da Criança e do
Adolescente, a permissão de caráter alternativa e excepcional para casais
estrangeiros, domiciliados ou residentes fora do país, adotarem. Esta
compreensão é retirada do art. 31 do referido estatuto, posto que leciona que a
43
colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional,
somente admissível na modalidade de adoção45.
Sobre a adoção internacional COSTA (1998, p. 4) ensina:
Não reunindo os pais condições pessoais mínimas de cumprir,
satisfatoriamente, as funções que lhes são exigidas, ou seja, os
deveres e obrigações de sustento, guarda e educação, e uma vez
exauridas as possibilidades de manutenção dos vínculos com a
família natural, o caminho da colocação em família substituta deve
ser aberto, sem restrições. Somente depois de buscada,
infrutiferamente, a reinserção em família substituta nacional é que se
considera a possibilidade da adoção internacional.
A adoção internacional no Brasil, regida pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, é uma possibilidade excepcional em que o menor abandonado
pela família biológica brasileira possa, em outro país, ser inserido em um
ambiente familiar digno, que possibilite o exercício dos seus direitos e receba
afetividade de pais estrangeiros, obedecidas as normas do país do adotado e
do adotante.
Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
ADOÇÃO INTERNACIONAL. Cadastro central de adotantes.
Necessidade de sua consulta. A adoção por estrangeiros é medida
excepcional. Precedente (REsp nº 196.406-SP). Situação de fato
superveniente, com o deferimento da guarda do menor a casal
nacional, estando em curso o estágio de convivência. Perda do
objeto. Recurso especial não conhecido.
(202295 SP 1999/0007139-5, Relator: Ministro RUY ROSADO DE
AGUIAR, Data de Julgamento: 17/05/1999, T4 - QUARTA TURMA,
Data de Publicação: DJ 28.06.1999 p. 122).
Essa excepcionalidade está relacionada ao fato de manter as raízes
culturais da criança e do adolescente, até mesmo visando critérios de
adaptação, e, sendo assim, somente será possível quando for devidamente
declarado que não há qualquer possibilidade, ou há uma muito remota, de que
a mesma seja adotada por família brasileira.
A seguir serão analisadas as divergências entre as alterações do
Estatuto da Criança e do Adolescente redigidas pelas lei 12.010/2009 e os
dispositivos normativos da adoção internacional regulados pela Convenção de
Haia.
45
FERMIANO, 2007, p. 25.
44
4.6 DIVERGÊNCIAS ENTRE A CONVENÇÃO DE HAIA E O ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Ao analisar o teor normativo expresso na Convenção de Haia,
promulgada pelo Decreto Legislativo n.º 3.087/99, e os ditames do Estatuto da
Criança e do Adolescente, Lei n.º 8.069/90, que versam sobre a adoção
internacional é possível encontrar divergências, sendo assim, passa-se a
analisar o conteúdo destas leis a fim de perceber as dificuldades encontradas
para a saída do menor do território nacional.
A priori faz-se necessário o entendimento de que um tratado é fonte de
direito por excelência externa do Direito Internacional Privado, de modo que na
medida em que é aprovado pelas partes signatárias e promulgado, passa a ter
força obrigatória (CF/88, art. 49, I).
Com o advento da Emenda Constitucional 45 de 08 de dezembro de
2004, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às
emendas constitucionais.
Assim, tem-se que a Convenção de Haia, que trata da adoção
internacional foi aprovada pelo Congresso Nacional, promulgada em 14 de
janeiro de 1999, entrando em vigor em julho do mesmo ano, com a
determinação de fiel cumprimento do texto convencional, sendo acolhido pela
legislação infraconstitucional (o cumprimento equivale ao da lei ordinária), em
especial, pelo Estatuto da Criança e Adolescente.
Portanto, ao se analisar as normas pátrias e os preceitos apresentados
pela Convenção são necessárias algumas considerações.
A primeira dificuldade encontrada por um estrangeiro que visa adotar um
menor brasileiro é impossibilidade de adoção por procuração, em que casais
domiciliados no exterior não podem mais outorgar procuração para conhecido
domiciliado no Brasil para dar entrada no processo de adoção, conforme o
disposição contida no art. 39 § 2o, do ECA. Esta medida tem caráter cautelar,
visando minimizar os riscos de uma adoção realizada às pressas, cuja
concretização surtirá efeitos para além das fronteiras nacionais, distante da
competência brasileira.
45
A Convenção admite que a adoção seja realizada no país de acolhida,
ou melhor dizendo, no país estrangeiro. Embora a Convenção tenha
estabelecido o critério do domicílio da criança, o art. 2º, 1, da mesma admite a
possibilidade comentada. Entretanto, ao verificar o ordenamento jurídico
interno brasileiro, esta alternativa não é possível, haja vista que a adoção
internacional deve ser realizada e processada no Brasil, conforme o art. 147, II
do ECA que determina que a competência para apreciar o pedido de adoção
internacional é o do lugar onde se encontra a criança ou adolescente a ser
adotado. Fontoura (2012) acrescenta que para adoção ser válida, deve ser
constituída por sentença judicial no país de origem da criança, como forma de
garantir a coisa julgada e a segurança jurídica.
A Convenção possibilita a saída do adotando para o país do adotante
antes do trânsito em julgado da sentença, com a justificativa de melhor
adaptação no novo lar. No ECA não se permite a saída do adotando do
território nacional antes de transitada em julgado a decisão que concedeu a
adoção internacional, conforme o art. 52, § 8º. No § 9º há o complemento desta
determinação apontando que somente ao transitar em julgado a decisão, é que
a autoridade judiciária determinará a expedição de alvará com autorização de
viagem, bem como para obtenção de passaporte. A justificativa encontra no
ordenamento pátrio é que seria impossível dar cumprimento a uma decisão da
Corte brasileira, caso a criança já encontrasse em território estrangeiro. Ainda
neste sentido tem a inteligência do art. 33, § 1° do ECA, que determina que na
adoção internacional não pode ser concedida liminar.
Seguindo na análise da saída do menor antes do trânsito em julgado da
sentença, não se encontra na Convenção a previsão da obrigatoriedade do
estágio de convivência, apontando que deslocamento da criança para o Estado
de acolhida só poderá ocorrer quando tiverem sido satisfeitos os requisitos do
artigo 17, bastando, por exemplo, que os interessados estrangeiros estejam
devidamente habilitados e que a criança está ou será autorizada a entrar e
residir permanentemente no Estado de acolhida, e deixando no poder das
autoridades centrais de ambos os Estados a competência para realizar as
medidas necessárias para que a criança receba a autorização de saída do
Estado de origem, assim como aquela de entrada e de residência permanente
no Estado de acolhida (art.18 da Convenção). Entretanto, o estágio de
46
convivência é uma obrigatoriedade, tanto para o adotante nacional, quanto,
especialmente, para o adotante estrangeiro, conforme o art. 46. Para os
interessados estrangeiros o estágio de convivência deverá ser realizado
obrigatoriamente no Brasil pelo período mínimo de 30 (trinta) dias, e será
acompanhado por profissionais a serviço da justiça, que deverão apresentar
relatório acerca da convivência entre o adotante e o adotado.
Outro ponto que merece destaque é que a Convenção admite a
manutenção do vínculo de filiação entre a criança e seus pais biológicos, na
possibilidade da adoção não se realizar com o efeito de ruptura do vínculo
preexistente de filiação. Conforme o ECA, o registro original do adotado é
cancelado (art. 47 § 2º), sendo feito outro registro em que constam os
adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes como avós (art.
47, § 1º), não podendo constar na nova certidão de registro nenhuma
observação sobre a origem do ato (art. 47, § 4º), como forma de se evitar a
distinção entre filhos naturais e adotivos, seguindo a disposição constitucional
contida no art. 227, § 6º, repetida no art. 20 do ECA, a qual determina a
perfeita integração do adotado à sua nova família, ao novo poder familiar, com
os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios (art. 41, ECA), rompendo
os vínculos biológicos com os pais naturais46. O ECA no art. 48 estabelece a
exceção para que o adotado satisfaça o direito de conhecer sua origem
biológica, após completos 18 anos de idade, como forma de garantia da
dignidade humana e o exercício pleno dos direitos da personalidade.
Como visto são várias as contradições entre a legislação nacional e o
texto da Convenção. Isto somado aos trâmites procedimentais do ECA, quais
sejam, a comprovação da habilitação do adotante à adoção (art. 52, I e II), a
apresentação do relatório, instruído com a documentação necessária e de
estudo psicossocial do adotante (art. 52, III e IV), apresentação do relatório de
cópia autenticada de legislação estrangeira, acompanhada de prova de sua
vigência, juntada aos autos de documentos estrangeiros (art. 52, V), expedição
do laudo de habilitação à adoção internacional (art. 52, VII), formalização do
pedido de adoção perante o juízo da Infância e da Juventude do local onde se
encontra o menor (art. 52 VIII), permissão de saída do adotando do território
46
SILVEIRA, 2008, p. 35.
47
nacional apenas após a consumação da adoção (art. 52, §§ 8º e 9º), solicitação
de informações sobre a situação do menor adotado (art. 52, § 10) e a vedação
direta do contato dos representantes de organismos de adoção, com dirigentes
de programas de acolhimento institucional ou familiar com crianças e
adolescentes sem a devida autorização judicial (art. 52, § 14), percebe-se que
é quase impossível a saída do menor do território nacional.
Diante do que foi visto, após o trânsito em julgado, é irrevogável a
adoção. Há, assim, a extinção do poder familiar dos pais biológicos e a criação
de um novo vínculo, entre o adotado brasileiro e os adotantes estrangeiros.
Vale relembrar que o adotado somente poderá sair do território nacional após o
trânsito em julgado da sentença, não sendo possível aos futuros pais a guarda
provisória, visando justamente a proteção do menor e a garantia da construção
de uma família com todos os fatores psicológicos e de afetividade, como se
natural fosse47.
47
(DIAS, 2010, p. 486)
48
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Através do estudo realizado neste trabalho de conclusão de curso, podese afirmar que o instituto da adoção internacional se encontra devidamente
protegido tanto no Brasil, quanto a nível internacional, entretanto são
encontrados inúmeros os entraves para se adotar uma criança ou adolescente
quando comparados os dispositivos que a regulam.
A Convenção de Haia é mais branda ao tratar da adoção internacional, a
fim de evitar conflitos entre os países aderentes, possibilitando a saída do
menor antes mesmo do trânsito em julgado da sentença, o que parece ser um
equívoco da mesma, haja vista que um dos seus objetivos é evitar o tráfico
internacional de crianças, sempre se pautando no melhor interesse do menor.
Esta compreensão se torna problemática no sentido que ao sair do território
nacional, fica mais complicado ter o controle do que realmente está
acontecendo com os pequenos, não sendo, nesse sentindo, uma medida
positiva de proteção. A Convenção de Haia, visando combater essa questão,
ressalta a importância do sistema de Autoridades Centrais, que, formados em
cada país, devem se responsabilizar por fiscalizar a adoção internacional nas
diversas fases em que se divide.
A
legislação
brasileira,
em
contrapartida,
trata
com
bastante
profundidade a matéria, criando situações que dificultam a saída das crianças
do território nacional, inclusive, dando preferência, na maioria dos casos, para
os interessados brasileiros para adotar internacionalmente. Esta compreensão
é dada como forma de proteger a criança ou adolescente dos maus tratos, do
abuso, da remoção de órgãos, da exploração sexual, do tráfico, que pode
acontecer com a saída precipitada, sem o estabelecimento do vínculo familiar,
a compatibilidade entre o adotante e o adotado, ao qual a adoção se presta.
Sem dúvidas que o objetivo da adoção internacional é promover uma
melhor condição de vida para a criança ou o adolescente. Consequentemente,
é extremamente necessário que os requisitos da lei sejam devidamente
observados para evitar assim conflitos, como o tráfico internacional de
crianças.
49
Portanto, a legislação brasileira visa trazer mais credibilidade ao instituto
da adoção internacional, reconhecendo sim a importância da Convenção de
Haia e do papel social e afetivo do instituto na promoção de uma vida melhor
às crianças abandonados sob a tutela do Estado. Por outro lado, pretendendo
fazer com que esse instituto tenha o rigor necessário, sendo capaz de evitar
abusos contra essas crianças, a fim de sejam protegidos seus direitos
fundamentais, a legislação brasileira torna quase impossível a efetivação da
adoção internacional.
Ao visualizar a situação do Tráfico Internacional de Pessoas na
legislação brasileira, entra-se em uma zona de intenso conflito no que diz
respeito ao caso do tráfico internacional de crianças. No Estatuto da Criança e
do Adolescente não há qualquer referência específica a essa questão e o
Código Penal aborda a temática apenas vinculando à prática do tráfico com fins
na prostituição.
Dessa forma, percebe-se em ambos os ordenamentos disposições com
focos diferenciados e que, além de não tratar a temática com mais objetividade,
preveem cominações distintas.
Diante de tudo que foi exposto, vê-se urgente a necessidade de uma
reforma legislativa para que as autoridades percebam não apenas o gênero
Tráfico de Pessoas de forma generalizada, mas o Tráfico de Crianças
separadamente, devido à cautela de, em uma investigação e na formulação de
medidas de repressão, pensar em alternativas mais efetivas para este
problema específico. As crianças, diferentemente dos adultos, muitas vezes por
serem sequestradas ainda na primeira infância, esquecem suas antigas
condições e desconhecem o fato de terem sido vítimas do tráfico, passando a
se familiarizar com as atividades impostas como se aquelas sempre fossem
sua realidade e seu destino de vida.
É mister ressaltar que não se pretende com esta monografia solucionar
o Caso Planalto, visto que se trata de um complexo de informações e
pesquisas que levaria mais tempo e profundidade – papel esse que cabe às
autoridades públicas –, mas somente analisar minimamente uma das mais
variadas possibilidades de resolução do caso, percebendo que um dos
elementos que dificulta o trabalho de investigação é a carência legislativa e
50
falta de instrumentos necessário de prevenção e combate de crimes insanáveis
como este.
51
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