MANDADO DE INJUNÇÃO 2.077 DISTRITO FEDERAL
RELATOR
IMPTE.(S)
ADV.(A/S)
IMPDO.(A/S)
ADV.(A/S)
IMPDO.(A/S)
IMPDO.(A/S)
: MIN. DIAS TOFFOLI
: SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER
JUDICIÁRIO DOS ESTADOS DO PARÁ E AMAPÁ
: SAMIR ABFADILL TOUTENGE JÚNIOR
: PRESIDENTE DA REPÚBLICA
: ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO
: PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL
: PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS
DECISÃO:
Vistos.
Cuida-se de mandado de injunção coletivo impetrado com o objetivo
de que seja declarada a mora legislativa na regulamentação do art. 40, §
4º, da Constituição Federal, a fim de viabilizar o exercício do direito a
aposentadoria especial.
Decido.
Inicialmente, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de
admitir o ajuizamento de mandado de injunção coletivo por organismos
sindicais e entidades de classe, com o objetivo de assegurar a seus
membros e associados o exercício de direitos previstos na Constituição
Federal. Nesse sentido os MMII nos 20/DF, Relator o Ministro Celso de
Mello, Plenário, DJ de 22/11/96, e 73/DF, Relator o Ministro Moreira
Alves, Plenário, DJ de 19/12/94.
Ademais, destaco que, embora não tenha sido encerrado o
julgamento dos MIs nºs 833/DF e 844/DF – os quais justificaram despacho
anterior no sentido de sobrestar o julgamento da presente ação
injuncional -, sobrevieram decisões desta Suprema Corte em julgamento
de pretensão idêntica à deduzida nos presentes autos, o que justifica o
julgamento da demanda. Explico.
Nos MIs nºs 833/DF e 844/DF, a questão controvertida diz respeito
ao pedido de aplicação analógica da Lei Complementar nº 51/85 – que
dispõe especificamente sobre a aposentadoria de policiais – na
regulamentação da aposentadoria em regime especial de servidores
públicos que, embora não sejam policiais, desenvolvem atividades
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periculosas.
No caso dos autos, de outra forma, a pretensão deduzida pelo autor
diz respeito à aplicação analógica da Lei nº 8.213/91 na regulamentação
do direito à aposentadoria em regime especial, pelo exercício de atividade
de risco (art. 40, § 4º, inciso II, da CF/88), matéria já deliberada pelo
Plenário desta Suprema Corte, mesmo depois de deferido o pedido de
vista nos autos dos MIs nºs 833/DF e 844/DF (em sessão plenária de
2/8/10).
Vide precedente em que se concedeu a ordem em favor do
SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS DO ESTADO DE RONDÔNIA SINGEPERON:
“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO.
APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS
ESTADUAIS E MUNICIPAIS. DECISÃO QUE CONCEDE A
ORDEM PARA DETERMINAR QUE A AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA COMPETENTE ANALISE A SITUAÇÃO
FÁTICA DO IMPETRANTE À LUZ DO ART. 57 DA LEI
8.213/1991. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO. ALEGAÇÃO
DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA
REPÚBLICA E DE INCOMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA
LEGISLAR SOBRE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES
PÚBLICOS
ESTADUAIS
E
MUNICIPAIS.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. A Corte firmou entendimento
no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre
previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da
edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja
competência é da União. Por esse motivo, a Corte assentou a
legitimidade do Presidente da República para figurar no polo
passivo de mandado de injunção sobre esse tema. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.” (MI nº 1.545/DF-AgR, relator o
Ministro Joaquim Barbosa< Tribunal Pleno, DJe de 8/6/12)
Cito, ainda, acórdão de relatoria do Ministro Celso de Mello, em
que a questão foi proposta também em sede de mandado de injunção
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coletivo, de autoria do SINDICATO DOS SERVIDORES DA JUSTIÇA DO ESTADO
DO MARANHÃO (SINDJUS/MA) - abrangendo tanto “atividades de risco” (art.
40, § 4º, inciso II, CF/88), quanto “atividades (...) exercidas sob condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (art. 40, § 4º, inciso
III, CF/88) -, cuja ementa está assim redigida:
“MANDADO
DE
INJUNÇÃO
COLETIVO
LEGITIMIDADE DA UTILIZAÇÃO, POR ENTIDADES DE
CLASSE E/OU ORGANISMOS SINDICAIS, DE REFERIDA
AÇÃO CONSTITUCIONAL - DOUTRINA - PRECEDENTES
(RTJ 166/751-752, v.g.) - PRETENDIDA NULIDADE
PROCESSUAL, ARGÜIDA PELA UNIÃO FEDERAL, POR
AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
- INOCORRÊNCIA - INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO EM OUTRAS DEMANDAS INJUNCIONAIS EM
QUE,
SUSCITADA
CONTROVÉRSIA
IDÊNTICA
À
DISCUTIDA NESTE PROCESSO, VEIO O ‘PARQUET’ A
OPINAR, FUNDAMENTADAMENTE, SOBRE A QUESTÃO
PERTINENTE AO ALCANCE DO ART. 40, § 4º, DA
CONSTITUIÇÃO - PRELIMINAR REJEITADA - SERVIDOR
PÚBLICO
DIREITO
PÚBLICO
SUBJETIVO
À
APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º) - INJUSTA
FRUSTRAÇÃO DESSE DIREITO EM DECORRÊNCIA DE
INCONSTITUCIONAL, PROLONGADA E LESIVA OMISSÃO
IMPUTÁVEL A ÓRGÃOS ESTATAIS DA UNIÃO FEDERAL CORRELAÇÃO ENTRE A IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL
DE LEGISLAR E O RECONHECIMENTO DO DIREITO
SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO - DESCUMPRIMENTO DE
IMPOSIÇÃO
CONSTITUCIONAL
LEGIFERANTE
E
DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO
ESCRITA - A INÉRCIA DO PODER PÚBLICO COMO
ELEMENTO REVELADOR DO DESRESPEITO ESTATAL AO
DEVER DE LEGISLAR IMPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO OMISSÕES NORMATIVAS INCONSTITUCIONAIS: UMA
PRÁTICA GOVERNAMENTAL QUE SÓ FAZ REVELAR O
DESPREZO
DAS
INSTITUIÇÕES
OFICIAIS
PELA
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AUTORIDADE SUPREMA DA LEI FUNDAMENTAL DO
ESTADO - A COLMATAÇÃO JURISDICIONAL DE OMISSÕES
INCONSTITUCIONAIS: UM GESTO DE FIDELIDADE, POR
PARTE DO PODER JUDICIÁRIO, À SUPREMACIA
HIERÁRQUICO-NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA - A VOCAÇÃO PROTETIVA DO MANDADO DE
INJUNÇÃO - LEGITIMIDADE DOS PROCESSOS DE
INTEGRAÇÃO NORMATIVA (DENTRE ELES, O RECURSO À
ANALOGIA) COMO FORMA DE SUPLEMENTAÇÃO DA
‘INERTIA AGENDI VEL DELIBERANDI’ - PRECEDENTES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO
IMPROVIDO.” (MI nº 2.152/DF-AgR, Relator do Ministro
Celsod e Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/12/11)
Valho-me dos axiomas de Aleksander Peczenik (On law and
reason. Dordrecht-Boston-London: Kluwer, 1989. p. 396 e ss.), quando
esse filósofo do Direito anota que não se devem construir asserções
impositivas de ônus ou restrições para uma pessoa de modo exclusivo
ou singular, a não ser que existam razões fortes para se assumir o
contrário (odia sunt restringenda) e que somente semelhanças relevantes
entre os casos constituem uma razão suficiente para a conclusão por
analogia.
É precisamente o que se dá no presente caso e o que autoriza a
superação da ordem de sobrestamento e julgamento da demanda.
A jurisprudência da Suprema Corte desenvolveu-se no sentido de
reconhecer a mora legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da
Constituição Federal, prevalecendo o entendimento de que, diante da
contumaz omissão do Poder Legislativo, estaria o Poder Judiciário – por
força do art. 5º, inciso LXXI, da Constituição da República – autorizado a
“estabelecer para o caso concreto e de forma temporária, até a vinda da
lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado
constitucionalmente”, sem incorrer em violação do princípio da
separação dos poderes (art. 2º da CF/88) (MI nº 721/DF, Relator o Ministro
Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 30/11/07).
Evoluindo, então, em seu entendimento acerca da ação injuncional,
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proferiu a Corte decisão com conteúdo normativo possibilitando o
exercício efetivo do direito vindicado no caso concreto. Julgou-se
parcialmente procedente o pedido para (i) comunicar a mora ao
Presidente da República, a quem compete iniciar o processo de criação da
lei complementar regulamentadora do dispositivo constitucional
questionado e (ii) autorizar a autoridade administrativa competente a
conceder a aposentadoria especial, aplicando, no que couber, o art. 57 da
Lei nº 8.213.
O art. 40 da CF/88, na parte que ora interessa, está assim redigido:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de
previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem
o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria aos
abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados,
nos termos definidos em leis complementares, os casos de
servidores:
(...)
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Convém frisar que o mandado de injunção volta-se à colmatagem de
lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades
constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988).
Para o exame do writ, é imprescindível a presença de dois
pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a
efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa
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consagrados constitucionalmente, em razão do citado vácuo normativo.
Nesse passo, incumbe ao demandante a prova, in concreto, da ocorrência
de obstáculo ao exercício do direito. Assim tem compreendido o STF:
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO.
SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR. COMPETÊNCIA
DO RELATOR (RI/STF, art. 21, par 1.; Lei n. 8.038, de 1.990, art.
38):
CONSTITUCIONALIDADE.
PRESSUPOSTOS
DO
MANDADO DE INJUNÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. I. É
legitima, sob o ponto de vista constitucional, a atribuição
conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a
pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente e,
ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do
Tribunal ou for evidente a sua incompetência (RI/STF, art. 21,
par 1.; Lei n. 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso -agravo regimental -- possam as decisões ser submetidas ao
controle do colegiado. II. A existência de um direito ou
liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a
nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício
esteja
inviabilizado
pela
ausência
de
norma
infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto
do mandado de injunção. III. Somente tem legitimidade ativa
para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou
de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a
cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da
norma infraconstitucional regulamentadora. IV. Inocorrência,
no caso, do pressuposto de inviabilização de exercício de
prerrogativa constitucional. V. Agravo regimental improvido.
(MI nº 375-AgR/PR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos
Velloso, DJ de 15/05/92).
Por seu turno, os requisitos de (i) idade, (ii) tempo de carência, (iii)
integralidade do pagamento e (iv) paridade entre ativos e inativos nos
futuros reajustes são questões que, conforme precedente desta Suprema
Corte, “devem (...) ser solucionadas pela autoridade competente, que o
fará mediante a aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/1991 em conjunto com
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as regras que regem a aposentadoria do servidor público” (MI nº
1.286/DF-ED, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de
19/2/10). Eis a ementa desse julgado:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE
INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL.
APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO.
ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991.
COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. 1. A
autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido
de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o
preenchimento de todos os requisitos para a aposentação
previstos no ordenamento jurídico vigente. 2. Agravo
regimental ao qual se nega provimento.
De igual modo, pretensões como as de (i) concessão da
aposentadoria especial, (ii) contagem e averbação de tempo de serviço
ou (iii) conversão do tempo de serviço comum em especial mostram-se
incompatíveis com a presente via processual, uma vez que, no mandado
de injunção, cabe ao Poder Judiciário viabilizar o exercício do direito
subjetivo quando verificada a mora legislativa, cabendo à autoridade
administrativa a análise de mérito do direito à aposentadoria especial,
após exame fático da situação do servidor. Nesse sentido, cito precedente:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
MANDADO
DE
INJUNÇÃO. 1. IMPOSSIBILIDADE DE ASSEGURAR A
CONTAGEM E A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO:
ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991 PARA FUTURO PEDIDO DE
APOSENTADORIA ESPECIAL. 2. INEXISTÊNCIA DO
PRESSUPOSTO DE INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DE
PRERROGATIVA
CONSTITUCIONAL.
PRECEDENTES.
AGRAVO
REGIMENTAL
AO
QUAL
SE
NEGA
PROVIMENTO.” (MI nº 3.326/DF, Relatora a Ministra Cármen
Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 13/4/11).
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Compete, portanto, ao órgão ou à entidade a que integrado o
servidor público a aferição do requisito tempo de serviço para
aposentação, bem como da efetiva submissão dos agentes insalubres ou
perigosos.
Nesse sentido tem-se manifestado o Plenário desta Corte:
MANDADO DE INJUNÇÃO – EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO
– APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º) –
DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONCEDEU A ORDEM
INJUNCIONAL, PARA, RECONHECIDO O ESTADO DE
MORA LEGISLATIVA, GARANTIR, À PARTE IMPETRANTE,
O DIREITO DE TER O SEU PEDIDO DE APOSENTADORIA
ESPECIAL
CONCRETAMENTE
ANALISADO
PELA
AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA
COMPETENTE,
OBSERVADO, PARA TANTO, O QUE DISPÕE O ART. 57 DA
LEI Nº 8.213/91 – DECISÃO QUE SE AJUSTA, NO PONTO,
AOS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
EM ESPECIAL O MI 721/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO, E
O MI 2.195-AGR/DF, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA CONSEQÜENTE INVIABILIDADE DA POSTULAÇÃO
RECURSAL – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE
DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO” (MI nº 1.194/DF-ED, Relator o
Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 25/5/11).
Note-se, contudo, que o pedido para se viabilizar o direito previsto
no art. 40, § 4º, da Constituição Federal deve ser deferido, nos termos da
pacífica jurisprudência desta Suprema Corte.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação para declarar
a mora legislativa e possibilitar aos servidores substituídos pelo
Sindicato, ora impetrante, ter seu pedido de aposentadoria especial
analisado pela autoridade administrativa competente, a qual, a partir da
comprovação da situação fática do servidor, aplicará, no que couber, o
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disposto no art. 57 da Lei nº 8.213/91, a fim de viabilizar o exercício do
direito previsto no art. 40, § 4º, III da Constituição Federal.
Publique-se.
Brasília, 30 de abril de 2013.
Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
Documento assinado digitalmente
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