FACULDADE DE PARÁ DE MINAS - FAPAM
Curso de Direito
José Luiz Lamounier
O DIREITO CONSTITUCIONAL A NÃO INCRIMINAÇÃO FRENTE À NOVA LEI
SECA: A impossibilidade de condenação criminal oriunda de processo crime iniciado
pela prisão em flagrante feita com fundamento do inc. II, §1º, art. 306 da Lei
12.760/2012
Pará de minas
2013
José Luiz Lamounier
O DIREITO CONSTITUCIONAL A NÃO INCRIMINAÇÃO FRENTE À NOVA LEI
SECA: A impossibilidade de condenação criminal oriunda de processo crime iniciado
pela prisão em flagrante feita com fundamento do inc. II, §1º, art. 306 da Lei
12.760/2012
Monografia apresentada à Coordenação de
Direito da Faculdade de Pará de Minas
como requisito parcial para a conclusão do
curso de Direito.
Orientador: Márcio Pedrosa Pedrosa Morais
Pará de Minas
2013
RESUMO
No presente trabalho será debatido se há ou não o ferimento a princípios
constitucionais processuais penais atinentes à nova Lei nº 12.760/12 a qual trouxe
modificações na legislação referente ao crime de trânsito. Este trabalho vai se
restringir à discussão de aspectos da fragilidade e da possível ilegalidade da prova
produzida e à consequente viabilidade do proferimento de uma sentença penal
condenatória nos casos em que houve a negativa do cidadão em se submeter ao
teste de etilômetro. O trabalho perquirirá a possibilidade de haver uma sentença
penal condenatória oriunda exclusivamente com os elementos da fase de inquérito
usando dos novos procedimentos que a nova Lei traz. Inicialmente será traçado um
breve histórico da evolução legislativa brasileira no referente às provas judiciais. No
capítulo seguinte serão traçados pontos relevantes sobre os conceitos de prova e a
teoria geral da prova penal e suas peculiaridades no que tange à legislação penal
brasileira. Posteriormente, tratar-se-á da aplicação da novel Lei analisando os
aspectos práticos e os procedimentos por ela trazidos com o intuito de descobrir se
os mesmos serão hábeis a produzir justa causa para denúncia e consequente
condenação dentro do sistema processual penal brasileiro. Como recursos
metodológicos foram realizadas pesquisa bibliográfica, pesquisa em jurisprudência
de casos análogos assim como uma pesquisa de campo junto às autoridades de
trânsito.
Palavras-chave: Prova penal. Nova Lei seca. Corpo de delito. Justa causa.
Trancamento da ação penal.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..........................................................................................................4
1 BREVE HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DAS PROVAS NO BRASIL......................7
2 TEORIA GERAL DA PROVA...............................................................................10
2.1 Origem etimológica da palavra prova.............................................................10
2.3 Conceitos jurídico da prova.............................................................................10
2.4 O efeito da prova no processo penal .............................................................11
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS PENAIS REFERENTES AO
TEMA........................................................................................................................13
5 INTRODUÇÃO DA LEI 12.760/2012 NO ORDENAMENTO JURÍDICO ..............17
5.1 Primeira modificação significativa, introdução da Lei nº 11.705/2008 .......17
5.2 Inserimento no ordenamento jurídico da Lei 12.760/2012............................18
6 O PROBLEMAS DA APLICABILIDADE REAL DA NOVA NORMA ...................20
6.1 O exemplo prático de uma fiscalização sem o uso do etilômetro ...............20
6.2 O ponto de vista científico sobre a aplicação dos sinais de embriagues.. 22
6.3 O ponto jurídico sobre a aplicação dos sinais de embriagues ...................22
6.4 A aplicabilidade prática dos sinais de embriagues ......................................23
7 O INÍCIO DO INQUÉRITO POLICIAL ..................................................................27
7.1 A finalização e envio do inquérito policial ao juízo ......................................28
8 A INSTRUÇÃO CRIMINAL ...................................................................................29
8.1 O oferecimento da denúncia ...........................................................................29
8.2 Condições da ação, início da fase processual ..............................................30
8.3 Possível solução jurídica ................................................................................34
9 CONCLUSÕES......................................................................................................36
REFERÊNCIAS
4
INTRODUÇÃO
O tema aqui tratado levará em conta não somente os aspectos doutrinários e
científicos do direito, mas também o todo social como, por exemplo, o clamor da
sociedade brasileira por uma atitude do Estado perante tantas mortes e acidentes
ocorridos no trânsito. Pelo estudo da ABRAMET (Associação Brasileira de Medicina
de Tráfego) registrou, no ano de 2012, 58.134 acidentes com mortes, desses
acidentes foram pagos R$ 899.279.500,99 reais a título de indenizações além de
despesas hospitalares. Já os acidentes com invalidez foram 239.738 resultando em
R$ 304.978.866,87 reais pagos a título de indenização.
Tal reclame da sociedade perante o Estado se deu principalmente pela exposição
midiática de inúmeros episódios envolvendo acidentes causados por motoristas
embriagados, divulgação de muitos condutores que já possuíam pontuação elevada
em suas carteiras de motorista e mesmo assim continuavam dirigindo normalmente.
Além desses fatos, frequentemente se vê a cena clássica de um motorista que
provocou um acidente grave, muitas vezes com vítima fatal, saindo da delegacia
tranquilamente após pagar a fiança. Nestes casos é bastante comum nos noticiários
que determinado condutor com fortes sinais de embriaguez se recusa a fazer o teste
de etilômetro mesmo após cometer um acidente.
Toda essa divulgação tende a imbuir uma sensação de impunidade e ineficiência do
poder punitivo do Estado perante a tais situações. Como consequência da pressão
da mídia e da sociedade, o governo federal achou por bem sair da costumeira
inércia e promulgar a Lei 12.760/2012 modificando o artigo 306 do Código de
Trânsito Brasileiro nos seguintes termos:
Art. 306 Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada
em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que
determine dependência:
§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de
sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar;
ou
5
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da
capacidade psicomotora.
§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste
de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros
meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
§ 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de
alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.
(BRASIL, 2012).
Com essa modificação legislativa algumas falhas foram sanadas como, por exemplo,
o de não inserir uma taxa de álcool predeterminada, assim como passou a
considerar elementar do tipo penal a constatação de toda substância psicoativa que
cause dependência. Quanto ao direito constitucional à não incriminação, a nova Lei
inseriu outras possibilidades de incriminar o motorista que não aceita fazer o teste
técnico do etilômetro.
É justamente em uma dessas novas possibilidades de incriminar que será o objeto
de estudo desse trabalho. Desta forma, tratar-se-á mais especificamente da
aplicação do inciso II, §1º, art. 306 em um caso concreto. Será analisado se o
esforço legislativo para incriminar aquele que não quer se submeter ao teste terá
sua efetividade no decorrer do processo penal averiguando a possibilidade ou não
do proferimento de uma sentença penal condenatória nos moldes desse inciso. A
princípio, a aplicação dessa norma na maneira em que realmente será aplicada, na
prática, poderá causar nulidades processuais, em tese, insanáveis.
Primeiramente será sucintamente traçado o histórico da evolução do uso das provas
penais no direito brasileiro. Serão mostrados os acréscimos de garantias em relação
às provas em que as Constituições brasileiras foram adotando no decorrer do tempo
até chegar ao estágio atual. Posteriormente, será brevemente abordada a teoria
geral da prova analisando os conceitos de prova e sua aplicabilidade no direito
penal. No tópico seguinte abordar-se-á os principais princípios constitucionais penais
referentes ao tema fazendo uma análise principalmente em relação aos princípios
garantistas processuais penais brasileiros. Mais adiante, será apresentado como se
deu a introdução da nova Lei seca fazendo-se uma breve retrospectiva das
mudanças da legislação do crime de embriaguez ocorridas nos últimos anos. No
próximo tópico se dará início ao objeto estrito desse trabalho no qual tratar-se-á do
debate relacionado à exemplificação de um caso hipotético e totalmente factível e
6
rotineiro nas atividades de fiscalização de trânsito, detalhando os procedimentos
adotados pelos agentes de trânsito desde do momento da prisão, os procedimentos
da fase de inquérito, a remessa do inquérito para o juízo com vistas ao Ministério
Público e, posteriormente, o início da fase processo-crime. É justamente no decorrer
dessa última fase é que será analisado se a norma debatida terá ou não a
efetividade esperada.
Concluída essa parte, serão apresentados os resultados da pesquisa de campo feita
perante aos agentes de trânsito na forma de gráficos e a respectiva interpretação
possível dos dados colhidos. Por fim, uma conclusão geral do trabalho inclinando
para uma possível solução jurídica referente ao processo-crime. Para elaboração
desse estudo usar-se-á doutrinas, jurisprudências e a interpretação doutrinária da
legislação processual penal, além da pesquisa de campo.
7
1 BREVE HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DAS PROVAS NO BRASIL
Considerando que a legislação brasileira começou em 1808, uma vez que antes
estávamos sob os mandamentos das Ordenações Portuguesas, considerará, como
início histórico da pesquisa, a Constituição de 1824. Assim sendo, a ideia de um
código criminal surge somente a partir desta carta política na qual já possuía o
pensamento de direitos civis, direito à liberdade, segurança individual, à propriedade
e, no seu artigo 179, inciso VII, já dizia que ninguém poderia ser preso sem culpa
formada. Reconhece-se que, apesar do abstratismo da expressão “culpa formada”,
já havia a preocupação de se angariar pelos menos alguns elementos de convicção
para somente assim proceder à prisão do indivíduo.
Por intermédio da Constituição que preconizava um código criminal, o mesmo foi
sancionado em Lei em 29 de novembro de 1832. Nesse Código não havia menção
de quais tipos de provas poderiam ser produzidas, era, além disso, silente quanto ao
uso de prova irregular ou ilegal, havia apenas uma pequena restrição no seu artigo
94 no caso da prova por confissão quando fosse o crime de homicídio. Nessa parte
o Código vedava a pena imediata, devendo ser juntada outras provas. Outra
peculiaridade desse Código era a centralização de determinados poderes judiciais
em mãos de autoridades policiais.
Após três décadas surge a Lei n° 2033 de 20 de setembro de 1871. Nessa começase a nascer certas divisões de funções na persecução criminal convergindo para o
atual sistema acusatório. A lei despiu as autoridades policiais de qualquer poder
julgador e determinava que tais autoridades deveriam buscar e fazer todas as
diligências e procedimentos necessários para descobrir elementos que levassem à
formação da culpa. Feito isso, tais autoridades levariam todos esses procedimentos,
autos de corpo de delito e lista de testemunhas idôneas para os Promotores
Públicos. É justamente a determinação dessa Lei que deu origem ao que chamamos
hoje de inquérito policial. No quesito provas, somente em 1890 com o decreto nº 848
que organizava a Justiça Federal é que, em seu artigo 176, determinava que
somente seriam admissíveis provas conhecidas em direito, ou seja, apesar de se
8
iniciar uma maior restrição quanto a produção de provas, ainda nada se falava sobre
provas ilícitas, irregulares, ou necessidade de produção de provas em juízo. Esse
vazio legislativo quanto a provas perdurou por vários anos, até que, em 1941, o
Decreto 3.689/41 abandona de vez o sistema chamado certeza legal de maneira que
todas as provas seriam relativas não tendo nenhuma delas um valor decisivo prédeterminado assim como nenhuma poderia ter maior prestígio que a outra. Na
exposição de motivos, o Ministro da Justiça Francisco Campos diz que o juiz estaria
livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas poderia abstrair-se ou
alhear-se ao seu conteúdo. Ou seja, o juiz deixaria de ser um expectador inerte
frente à produção de provas de maneira que sua intervenção na atividade
processual seria permitida.
Outra evolução foi quanto ao interrogatório do acusado, uma vez que houve o
incremento do princípio do nemo tenetur se detegere,1 porém, apesar de ter o direito
de nada falar, o réu ainda não tinha a total garantia de que o seu silêncio não seria
usado contra si. Assim sendo, tal princípio ainda era aplicado de forma mitigada ou
incompleta.
A próxima evolução no campo probatório por incrível que pareça se deu no bojo dos
tempos ditatoriais do Brasil, uma vez que em 1967 surge a Constituição da
República Federativa do Brasil a qual trazia no seu artigo 150, § 9º, a garantia da
inviolabilidade da correspondência e o sigilo das comunicações telegráficas e
telefônicas e, além disso, assegurava aos acusados a ampla defesa com recursos a
ela inerentes. Entretanto, ainda não havia, nesta Carta, de forma expressa, a
vedação ao uso de provas ilícitas.
E por fim, em 05 de outubro de 1988 é promulgada a Constituição da República
Federativa do Brasil. Nessa Constituição sim, tem-se uma gama maior de garantias
processuais estampadas principalmente no seu artigo 5º. Nesta Constituição tem-se
de forma expressa, fulcrado no artigo 5º LVI, a vedação de produção de provas
ilícitas.
1
A expressão latina nemo tenetur se detegere significa, literalmente, que ninguém é obrigado a se
descobrir, ou seja, qualquer pessoa acusada da prática de um ilícito penal não tem o dever de se
auto-incriminar.
9
Destarte, a partir de 1988 o constituinte originário preocupou-se em blindar o réu de
determinadas garantias processuais probatórias como a vedação expressa da
tortura (art. 5º, III) a inviolabilidade do domicílio e correspondência (art. 5º,XI, XII), o
devido processo legal (art. 5º,LIV), o direito a ampla defesa e ao contraditório (art.
5º,LV), inadmissibilidade de provas ilícitas (art. 5º,LVI). Assim sendo, a observância
dessas normas constitucionais tende a impedir o cometimento de injustiças ou
ilegalidades.
10
2 TEORIA GERAL DA PROVA
Aqui tratar-se-á dos principais conceitos de provas, sua origem etimológica e seus
principais efeitos dentro de um processo judicial. Será demonstrado a função real da
prova no bojo do processo e os aspectos relacionados à verdade subjetiva para uma
parte e a dificuldade em demonstrá-la para o juiz.
2.1 Origem etimológica da palavra prova.
Quanto à origem etimológica da palavra “prova” a mesma é de origem latina –
“probatio” – que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão,
aprovação ou confirmação. Dessa palavra se origina o verbo provar - probaresignificando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar estar
satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.
2.3 Os conceitos de prova.
No que tange ao conceito de prova, analisou-se o de Guilherme de Souza Nucci
(2011), o qual traz que:
A prova no plano jurídico cuida-se particularmente, da demonstração
evidente da veracidade ou autenticidade de algo. Vincula-se por óbvio, à
ação de provar, cujo objetivo é tornar claro e nítido ao juiz a realidade de um
fato, de um acontecimento ou de um “episódio”. (NUCCI, 2011, p. 15).
Nas palavras de José Frederico Marques (2000) tem-se “a prova é, assim, elemento
instrumental para que as partes influam na convicção do juiz, e o meio de que este
se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas
alegações”. (MARQUES, 2000, p. 330).
Para o Luiz Flávio Gomes “prova é o meio utilizado no processo para a
demonstração da existência e veracidade dos fatos alegados” (GOMES, 2010, p.
110).
Buscando o ensinamento de Nicola Framarino Dei Malatesta (1995) sobre o conceito
de prova tem-se:
11
A prova pode ser considerada sob um duplo aspecto: quanto à sua natureza
e produção e efeito que produz no espírito daqueles perante quem é
produzida. [...] Como as faculdades perceptivas são a fonte subjetiva da
certeza, as provas são o modo de apreciação da fonte objetiva, que é a
verdade. A prova é, portanto, deste ângulo, o meio objetivo com que a
verdade atinge o espírito; e o espírito pode, relativamente a um objeto,
chegar por meio das provas tanto à simples credibilidade, como à
probabilidade e certeza; existirão, assim, provas de credibilidade, de
probabilidade e de certeza. A prova, portanto, em geral, é a relação
concreta entre a verdade e o espírito humano nas suas especiais
determinações de credibilidade, probabilidade e certeza. (MALATESTA,
1995, v.1).
2.4 O efeito da prova no processo penal
A produção de provas no processo, seja civil ou penal, muitas vezes, ou quase
sempre não levará à comprovação da verdade do fato ou episódio que realmente
ocorreu no mundo naturalístico. Tal fato se dá por duas razões basicamente, a uma
pela enorme dificuldade ou até impossibilidade de se comprovar um determinado
fato, a duas pelo advento da verdade subjetiva, ou seja, o problema de se provar
algo que é verdade apenas na mente da parte e não no mundo dos fatos. A título de
exemplo, verifica-se a dificuldade da acusação em se provar que uma determinada
ação do réu era dolosa, na mente do promotor ele pode ter a convicção íntima plena
(verdade subjetiva) que aquele sujeito agiu com dolo. Para tanto, ele deverá angariar
o máximo de provas para comprovar, nos autos, sua verdade subjetiva, verdade
essa que muitas vezes não corresponde à verdade naturalística. Entretanto, no
processo a função principal das provas não é trazer a comprovação do que ocorreu
no mundo naturalístico e sim proporcionar o convencimento íntimo do juiz, dessa
forma, podemos ter uma prova bem feita comprovando um fato que não ocorreu no
mundo dos fatos derrubando a tese da outra parte a qual defendia a tese de algo
que realmente ocorreu no mundo natural desde que esta última não consiga trazer
ou produzir provas de sua tese. Essa possibilidade de produzir uma comprovação
processual penal a qual não ocorreu nos mundo dos fatos será um dos temas a ser
tratado neste trabalho demonstrando a facilidade de aplicar uma penalização por um
fato que pode não ter acontecido.
12
Em resumo, pela teoria da prova judicial, a prova é a ferramenta processual da parte
que é usada para confirmar uma informação, fato ou episódio alegado, não
importando que tal verdade esteja ou não contida no mundo real. Aqui se faz uma
ressalva, no sentido de que muitas vezes há também a possibilidade de haver
produção de provas pela parte com intuito de se comprovar algo que ela mesma no
seu íntimo sabe que não ocorreu. Nesse ponto entramos na linha tênue entre a
possibilidade justa de produzir quaisquer provas admitidas em direito e a litigância
de má fé.
Quanto ao momento de produção, a lei penal não estipula com rigor quando as
provas devem ser produzidas. Entretanto, a oportunidade mais adequada é durante
o processo criminal, daí a dificuldade do réu produzir contraprovas em se tratando
do caso do objeto de estudo nesse trabalho que mais adiante será analisado.
Enfim, a prova mais adequada é a que for mais robusta para o convencimento íntimo
do juiz ou do júri durante a instrução criminal, independente se tal prova traz à baila
fatos ocorridos ou não.
13
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS PENAIS REFERENTES AO
TEMA
Sendo que o objeto desse trabalho é a tratativa da fragilidade probatória no que
tange à aplicação da nova Lei Nº 12.760, de 20 de dezembro de 2012, se faz
necessário tratar dos mais importantes princípios constitucionais penais relativos a
esse tema, sendo:
“Princípio da verdade real”, também conhecido “princípio da verdade material” ou da
“verdade substancial” essa última é a mesma terminologia usada no artigo 566 do
Código Processo Penal. Este princípio defende que todas as diligências e esforços
devem ser empregados para se buscar como os fatos realmente aconteceram,
lembrando que muitos apregoam, com razão, que a verdade absoluta e inatingível,
porém, isso não obsta que o juiz tente se aproximar o máximo possível do que
realmente aconteceu.
“Princípio do devido processo’’ legal, esse originado no direito anglo-americano
consagrado no artigo 5º, LIV e LV da Constituição Federal de 1988 estabelece que
ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem que haja um processo
prévio, no qual são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes. Esse princípio será mais profundamente debatido adiante
nesse trabalho de maneira a demonstrar a sua mitigação para efetiva aplicação da
nova Lei de alcoolemia no trânsito.
“Princípio da presunção da inocência’’ ou da “não culpabilidade’’ ou “estado de
inocência”. Este é um dos alicerces do Estado de Direito e visa primordialmente a
tutela da liberdade pessoal decorrente dos ditames do artigo 5º, LVII da Constituição
Federal preconizando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória. Conforme ensina Fernando Capez (2006):
O princípio da presunção de inocência deve ser considerado em três
momentos distintos: na instrução processual, como presunção legal relativa
de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; na avaliação da prova,
impondo-se seja valorada em favor do acusado quando houver dúvidas
sobre sua existência de responsabilidade pelo imputado; e, no curso do
processo penal, como parâmetro usado, em especial no que concerne à
14
análise quanto a necessidade ou não da segregação provisória. (CAPEZ,
2006, p. 44).
“Princípio da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais”.
Mais um
princípio constitucional fulcrado o qual se encontra no artigo 93, IX, da Constituição
Federal. É um atributo constitucional-processual que possibilita às partes a
impugnação das decisões tomadas no âmbito do Poder Judiciário, visando conferir
se tais decisões resultam ou não de posturas arbitrárias e se as mesmas coadunam
com a imparcialidade e com a lei. Sabe-se que tal princípio guarda uma estreita
relação com o princípio do livre convencimento do juiz, uma vez que as decisões
que forem contrárias às provas não vinculadas deverão ser fundamentas com muito
mais esmero e transparência.
Esse princípio da motivação das decisões judiciais será de grande importância no
presente trabalho, uma vez que na parte da fundamentação e do dispositivo da
sentença o juiz necessitará calcar seus argumentos nas provas contidas nos autos.
Entretanto, as provas a serem usadas na fundamentação devem ser totalmente
idôneas e regulares sob pena de ocorrer vício na fundamentação. É justamente na
irregularidade de tais provas contidas nos autos é que estará o óbice de se haver
uma adequada fundamentação para a sentença, consequentemente impossibilitando
uma condenação.
“Princípio do contraditório”, este apresenta-se como um dos mais importantes dentro
do nosso atual sistema acusatório e também de grande relevância ao presente
trabalho. Trata-se do direito assegurado às partes de serem cientificadas de todos
os atos e fatos havidos no curso do processo podendo analisá-las e produzir provas
para contraditá-las. Quanto a esse princípio será dado um foco maior quanto ao
contraditório postergado ou diferido analisando seu uso no caso da nova Lei seca,
assim como averiguando a possibilidade ou não do réu produzir alguma contraprova
durante a fase processual no caso em tela.
“Princípio da ampla defesa”, este se traduz no dever do Estado de proporcionar ao
acusado toda possibilidade de defesa possível quanto à imputação criminal que lhe
foi realizada. Quanto a esse princípio, observa Rogério Lauria Tucci (2002):
15
Concepção moderna da garantia da ampla defesa reclama, para sua
verificação, a conjugação e três realidades procedimentais a saber: a) o
direito a informação; b) a bilateralidade da audiência; c) o direito à prova
legalmente obtida ou produzida – comprovação da inculpabilidade. (TUCCI,
2002, p. 190).
“Princípio da ofensividade” ou da “lesividade”, este, apesar de não estar explícito no
nosso ordenamento jurídico, grande parte da doutrina entende que o mesmo tem
previsão implícita na Constituição Federal, tal entendimento é oriundo de uma
interpretação das características da nossa Constituição. Isso porque a Constituição
de 1988 preza pela tolerância, igualdade, pluralidade, liberdade, dessa forma não
sendo possível absorver um direito penal que puna estilo de vida, modo de pensar,
modo de vestir, e a incriminação de mera desobediência. Assim sendo, esse
princípio apregoa que a persecução penal se dê somente contra fatos realmente
ofensivos ou concretamente perigosos aos bens jurídicos mais relevantes. Para Luiz
Flávio Gomes (2002) o princípio da ofensividade possui dupla função: uma função
político-criminal e outra interpretativa ou dogmática. A primeira dirige-se ao
Legislador, mais precisamente ao momento em que este decide pela criminalização
de uma conduta limitando, assim, o Direito de Punir do Estado. A segunda é
destinada à interpretação e aplicação do Direito Penal ao caso concreto. Destina-se,
assim, ao intérprete e ao juiz.
Analisando de outra forma, se um determinado bem jurídico pode ser protegido por
outros ramos do direito, como o administrativo, civil, tributário então o direito penal
não deve ser usado para tal proteção. Isso, na verdade, pode ser visto como uma
faceta do princípio da insignificância desenvolvido por Claus Roxin. Este princípio
pode ser conceituado quando uma ação tipificada como crime, praticada por
determinada pessoa, é irrelevante, não causando qualquer lesão à sociedade, ao
ordenamento jurídico ou à própria vítima. A decisão do HC 84412-SP tendo como
relator o Ministro Celso de Mello traçou os vetores para aplicação de tal princípio:
E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS
VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE
POSTULADO
DE
POLÍTICA
CRIMINAL
-
CONSEQUENTE
DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO
MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM
DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA"
16
NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO
ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO
DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA
QUALIFICA-SE
COMO
FATOR
DE
DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio
da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados
da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada
na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que
considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a
presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta
do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo
grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da
lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação
teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal
reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a
intervenção
mínima
do
Poder
Público.
O
POSTULADO
DA
INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON
CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima
circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do
indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria
proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes
sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores
penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial,
impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar
de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em
lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso
mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à
integridade da própria ordem social. (STF HC 84412, Relator(a):
Min.
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-112004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v. 94, n. 834, 2005, p.
477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963)
Assim sendo, esse princípio atua como um limitador à aplicação do próprio Direito Penal, guardando
estreita relação com o da fragmentariedade, o qual defende que o direito penal só deve se preocupar
com ofensas realmente graves aos bens jurídicos protegidos, ou seja, com os fragmentos de bens do
mundo jurídico os quais devem possuir uma extrema proteção, como por exemplo, o bem da vida
humana, da incolumidade pública, do meio ambiente, dentre outros.
17
5 INTRODUÇÃO DA LEI 12.760/2012 NO ORDENAMENTO JURÍDICO
Até a publicação da atual Lei 12.760/2012 o Código de Trânsito obteve diversas
modificações no que tange ao crime de dirigir embriagado. Na sua publicação
original em 1997 tem-se a seguinte redação:
Art. 306 Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de
álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem: Penas - detenção, de seis meses a três anos,
multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor. (BRASIL, 1997).
Percebe-se que tal redação possuía duas elementares as quais o motorista deveria
praticar cumulativamente, quais sejam: dirigir sob influência de álcool e expondo a
dando potencial a incolumidade de outrem. Nessa redação antiga tínhamos a figura
do crime de perigo concreto, entretanto, na prática, conseguir uma sentença penal
baseada nesse artigo era algo quase inatingível devido à extrema dificuldade de se
juntar um lastro probatório robusto o bastante para uma condenação. Isto porque
seria necessária a comprovação da influência de álcool a qual a Lei não estipulou
quais seriam estes índices de influência, e, além disso, de forma cumulativa deveria
provar que o sujeito estava expondo um dano potencial a outras pessoas. Por todos
esses fatores, percebe-se a dificuldade de aplicar essa antiga norma.
5.1 Primeira modificação significativa: introdução da Lei nº 11.705/2008.
Na tentativa de diminuir o número de acidentes envolvendo condutores
embriagados, associada à crescente divulgação da mídia, o governo se sente
pressionado e apresenta o projeto de lei para modificação do inaplicável artigo 306
do Código de Trânsito Brasileiro, eis que surge a Lei nº 11.705, DE 19 DE JUNHO
DE 2008. Esta modifica o referido artigo dando-lhe a seguinte redação:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência: (Brasil, 2013).
18
Essa modificação mudou bruscamente as elementares do tipo, assim como a
natureza do delito, veja que o novo tipo penal tirou a elementar de expor a um dano
potencial a outras pessoas, a elementar do tipo penal passou a ser de conduzir
veículo com uma determinada quantidade de álcool no sangue, adotou-se então
uma elementar objetiva no tipo. Dessa forma, o legislador mudou a natureza do tipo
penal de: crime de perigo concreto para o crime de perigo abstrato. Ou seja, a mera
conduta de conduzir o veículo com essa taxa de alcoolemia já se configurava uma
conduta típica. Houve assim, um recrudescimento do legislador, uma vez que houve
a retirada de uma elementar – complicada de ser comprovada – assim como
estipulou uma pequena concentração de álcool no sangue como sendo o bastante
para amoldamento à conduta do tipo penal.
Entretanto, de acordo com o estudo de análise feito pelo Ministério da Saúde
juntamente com as universidades federais do Distrito Federal, de Minas Gerais e do
Piauí, constatou-se uma redução de apenas 7,1% de mortes envolvendo condutores
embriagados. Destarte, a modificação trazida em 2008 ainda não trouxe o efeito
esperado, provavelmente por esbarrar em dois problemas a serem enfrentados: O
primeiro inserido pela própria Lei e outro pelo óbice trazido pelo princípio
constitucional do direito a não incriminação. No referente à Lei – devido ao princípio
da taxatividade e da legalidade – o indivíduo somente poderia ser apenado se fosse
devidamente comprovado a ocorrência daquela determinada concentração de álcool
no sangue. Como que isso se traduzia na prática? Da seguinte forma, o judiciário
começou a efetuar trancamento de ações penais em casos de exames clínicos os
quais atestavam o estado de embriaguez, mas sem traçar a concentração de álcool
no sangue, e também nos casos em que havia qualquer alegação de que o condutor
foi forçado a fazer o teste de etilômetro. Além disso, a mídia começou a divulgar
vários casos de condutores visivelmente embriagados que se negavam a fazer o
teste, resultado lógico disso foi a crescente sensação de impunidade, pois bastava
não
soprar
o
aparelho
administrativamente.
que
nada
aconteceria
penalmente,
apenas
19
5.2 Inserimento no ordenamento jurídico da Lei 12.760/2012.
Na tentativa de corrigir mais essa falha, o Congresso Nacional elaborou a Lei
12.760/2012 publicada pela Presidenta no dia 21 de dezembro de 2012 que
modificava mais uma vez a redação do artigo 306 do Código de Trânsito passando a
ser na seguinte forma:
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada
em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que
determine dependência:
§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de
sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar;
ou
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da
capacidade psicomotora.
o
§ 2 A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste
de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros
meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
o
§ 3 O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de
alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.
(Brasil, 2012).
A nova redação corrigiu antigos problemas e discussões como, por exemplo, a
possibilidade de constatação também pelo ar expelido pelos pulmões, pelo exame
clínico, perícia, vídeo e outras provas admitidas em direito e não somente por meio
de determinada concentração de álcool no sangue. A tentativa de corrigir quanto à
falha referente à negativa do condutor de fazer o teste de etilômetro se deu com o
incremento do § 2º o qual estipula outras formas de verificar a ocorrência do ilícito
penal.
20
6 O PROBLEMA DA APLICABILIDADE REAL DA NOVA NORMA
Neste tópico será analisado um exemplo prático no qual um condutor dirigindo
normalmente durante uma madrugada é abordado numa fiscalização. Nessa
abordagem, condutor não aceita soprar o etilômetro seja por motivo de se sentir
constrangido com aquele ato evasivo ou por entender não ser obrigado a fazer nada
que não seja estipulado em lei em sentido amplo. É justamente nesse tipo de
situação que a nova Lei permite que o agente de trânsito efetue a prisão bastando
que – por arbitrariedade ou não – o policial entenda que o motorista esteja com a
roupa em desordem, com os olhos vermelhos, falante, arrogante, sonolento dentre
outros. Essas são algumas das caraterísticas físicas trazidas pela resolução nº 432
do CONTRAN em seu anexo II, inc. VI. Em seguida, tratar-se-á dos aspectos
científicos dessa Resolução, assim como sua aplicação numa situação prática. Por
fim, serão traçados os principais aspectos científicos e jurídicos, usando, para tanto,
o exemplo de uma fiscalização a um determinado motorista, assim como a
interpretação da pesquisa por amostragem colhida em meio aos profissionais de
trânsito atuantes na atividade fim.
6.1 O exemplo prático de uma fiscalização sem o uso do etilômetro.
Pois bem, buscando apresentar um exemplo bastante comum e corriqueiro, passase a analisar a seguinte situação: um condutor, sozinho dirigindo normalmente a
noite numa estrada ou rodovia, se depara com uma fiscalização de trânsito. Durante
essa fiscalização o policial erroneamente entende que esse condutor esteja
embriagado por estar com os olhos vermelhos ou falante, ou seja, se enquadrando
nas alíneas: ii, a, Inc. IV e v, b, VI respectivamente ambos do anexo II da Res
432/2013 do Contran, (em anexo). Nesse contexto, o agente de trânsito traz o
etilômetro e o leva na boca do condutor solicitando para que o mesmo assopre.
Entretanto, o condutor, ciente que não bebeu e se sentido constrangido por aquela
situação e, além disso, sabendo de seus direitos constitucionais garantindo-lhe o
direito de nada fazer o que a lei não obriga, (art. 5º, II, CF) não aceita fazer o teste.
Após essa atitude, sob a égide do dever de cumprir um ato de ofício e de não
cometer nenhuma atitude de prevaricação, a autoridade de trânsito lhe dar voz de
21
prisão com fulcro na sua percepção visual combinado com as alíneas supracitadas
do anexo II da Resolução 432/2013 do Contran combinado com o art. 306, §1º, II,
CTB. Após a voz de prisão, o agente explica ao detido que o motivo da prisão se
deu em virtude da nova Lei Seca considerar materializado o crime de embriaguez
para aqueles motoristas que apresentam pelo menos dois fatos ou características
contidas na Resolução 432/2013 do Contran, sendo dentre estas características,
estar o condutor falante e com os olhos vermelhos. O policial explica que considerou
o motorista muito falante e reputou seus olhos avermelhados. Assim sendo, é feito o
boletim de ocorrência policial e o motorista tem seu carro apreendido e é levado até
a delegacia da Polícia Civil à presença do delegado. Como se trata de crime
afiançável, de acordo com o art. 322 do CPP combinado com o artigo 306 do CTB, o
delegado arbitra o valor da fiança e caso o motorista possua o valor estipulado
naquele momento, o mesmo não será levado para prisão, podendo, assim,
responder o processo em liberdade.
A priori, ao analisarmos todo esse contexto já vislumbramos que a situação narrada
fere o princípio da ofensividade ou lesividade, uma vez que se torna difícil vislumbrar
qualquer ferimento a algum bem jurídico relevante feito por esse cidadão que dirigia
normalmente e foi preso provocado pela situação de estar com os olhos
avermelhados e falante. Nesse contexto o direito penal não deveria ser aplicado e
somente o direito administrativo punitivo como a retenção do veículo até que algum
condutor se apresente disposto a fazer o teste, além da aplicação da multa. Aliás,
tais procedimentos do campo do direito administrativo já existem possuindo previsão
legal fulcrado no § 3º, art. 277, CTB in verbis:
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de
trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a
teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos
ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine
dependência.
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se
submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
(BRASIL, 1997).
Assim sendo, há possibilidade legal de se efetuar uma prisão em flagrante
proporcionada pela visualização de aspectos físicos que um motorista se encontra,
22
não se coaduna com os ditames constitucionais penais. Nesse sentido, Nucci (2011)
defende que, lastreado no artigo 157 do CPP, todas as provas são ilícitas quando
obtidas com violação às normas constitucionais ou legais, noutras palavras, são
ilícitas tanto aquelas que ferem alguma norma constitucional quanto aquelas que
desobedecem às normas penais ou processuais penais. Principalmente porque essa
conclusão de estado de embriaguez é feita por pessoa não credenciada para tal
função, pois é feita por um leigo, pelo policial de trânsito e não por um legista ou
perito oficial. Tal procedimento fere o mandamento da Lei 11.690/2008 na qual exige
que o exame de corpo de delito seja feito por perito oficial portador de diploma de
curso superior ou senão por duas pessoas idôneas portadoras de curso superior de
preferência com formação na área da mesma natureza do exame em tela.
Pelo exposto, percebe-se que a prisão pode acontecer muito facilmente bastando
que o fiscal de trânsito marque – da maneira que lhe parecer melhor – um “X” num
dos campos de uma planilha pré-impressa estipulando os sinais de embriaguez que
o CONTRAN estatuiu. Aqui poderia nascer outra discussão, a de um órgão de
trânsito regulamentando – por meio de uma resolução – prova em matéria criminal,
ou seja, regulando matéria processual penal que em tese fere o princípio da
legalidade, uma vez que a mesma só pode ser regulada por lei ordinária não se
admitindo nem mesmo medida provisória com tal intuito, de acordo com art. 62, I, b,
da Constituição Federal.
6.2 O ponto de vista científico sobre a aplicação dos sinais de embriaguez.
Os citados sinais de embriaguez contidos na Resolução do CONTRAN foram frutos
de estudos da Associação Brasileira de Medicina de Tráfego, ABRAMET. Ressaltase que presente trabalho não discute de forma alguma a capacidade técnica da
ABRAMET, o que se discute é a capacidade de quem aplicará tal anexo a um
condutor em um caso concreto. Uma vez que instrumento feito por um técnico
competente não é garantia de um resultado adequado se esse mesmo instrumento
for usado ou interpretado por um leigo em determinado assunto ou ciência.
23
6.3 O ponto jurídico sobre a aplicação dos sinais de embriaguez.
Ao analisar o exemplo supracitado percebe-se a facilidade de efetuar uma prisão
sem uma verdadeira comprovação da ofensividade ou lesividade da conduta. Essa
discricionariedade atribuída pela nova lei ao agente de trânsito possui enormes
chances de provocar inúmeras situações injustas. Lembrando sempre que o
cerceamento da liberdade deve ser sempre aplicado como ultima ratio, essa é a
regra e diretriz traçada pela Constituição Federal e não o contrário. Levar uma
pessoa detida para uma delegacia não é um fato comum e simples e sim um fato
jurídico relevante e bastante prejudicial para o detido causando inúmeros transtornos
e inexoravelmente uma mácula no meio social e familiar daquele indivíduo, sendo,
inclusive, registrada a imputação nos assentamentos pessoais no caso dele ser
indiciado pelo delegado, tudo isso de acordo com o art. 23, CPP, daí o cuidado
quanto a esse procedimento.
6.4 A aplicabilidade prática dos sinais de embriagues.
Quanto à aplicabilidade prática referente à norma, foi elaborada uma pesquisa por
amostragem perante profissionais que trabalham diretamente na atividade fim, ou
seja, os próprios agentes de trânsito.
Na pesquisa de campo foram realizadas perguntas objetivas voltadas diretamente
ao tema. Participaram 196 agentes de trânsito, abrangendo profissionais que atuam
nos Estados de Minas Gerais, Rio de Janeiro, Goiás e Mato Grosso do Sul. Os
participantes pertencem tanto a Polícia Rodoviária Federal quanto a Polícia
Rodoviária Militar.
O meio usado para pesquisa foi por intermédio de mensagem eletrônica (e-mail) no
qual foram enviadas as perguntas da pesquisa para os endereços eletrônicos
funcionais dos participantes. Foram enviadas cinco perguntas objetivas e, após o
recebimento de todas as respostas, elaborou-se a compilação dos resultados
obtidos inserindo-os em forma de dois gráficos para uma melhor visualização de
todos os dados colhidos.
24
Foram enviadas as cinco seguintes perguntas para todos os entrevistados:
Quantas pessoas você já prendeu com fulcro na nova lei seca?
Destas prisões quantas foram por meio de sinais de embriaguez e não por teste de
etilômetro?
Quais foram os sinais de embriaguez do CONTRAN que você utilizou para configurar o
crime?
Em alguma das prisões houve exame de corpo de delito no preso?
Houve algum condutor que você inscreveu algum sinal de embriaguez o qual não
existia, mas assim o fez devido algum motivo particular em relação a esse motorista?
Com tais perguntas tentou-se descortinar ao máximo, tanto a eficácia da norma
quanto o comportamento dos agentes nesse tipo de atuação. Além disso, buscou-se
analisar se há ou não fragilidade na segurança jurídica nestas atuações, assim como
avaliar os principais sintomas físicos ou visuais dos motoristas que foram detidos por
embriaguez.
Nas duas últimas perguntas objetivou-se descobrir dois pontos de
relevância ao tema sendo: a elaboração ou não do exame de corpo de delito e o
resultado da discricionariedade proporcionada ao policial pela nova Lei. Observamse, então, os seguintes gráficos:
Relação de pessoas presas e os tipos de prisões que foram submetidas.
25
Da leitura do gráfico, a primeira informação que se extrai é o grande números de
condutores embriagados que aceitam soprar o etilômetro, estas prisões – em tese –
não possuem irregularidade alguma, pois nestas estão perfeitamente inseridas a
flagrância, a autoria e a materialidade esculpida numa prova técnica objetiva.
Quanto às prisões feitas sem o uso do etilômetro – 225 detidos – é que se percebe o
problema da falta de exame de corpo de delito. Nesta amostragem não foi
observado nenhum exame pela polícia judiciária, tal falto, que adiante será debatido,
prejudicará a devida e regugar instrução criminal.
A terceira informação que pode ser extraída é o uso irregular da discricionariedade,
uma vez que ocorreu um determinado número de prisões com o inserimento de
sinais de embriaguez os quais não existiram. Esta última situação é causada, muitas
vezes, pela situação de desentendimento, discussão e stress entre motorista e a
polícia fazendo com que este aja de forma pessoal. Esta observação pode ser
facilmente relacionada com o segundo gráfico quanto à relevante prepoderância do
quesito “arrogância” como escolha dos sinais de embriaguez.
Relação dos principais sinais físicos usados para justificar as prisões.
26
Analisando os dados deste segundo gráfico, percebe-se ainda mais a problemática
da subjetividade, se o legislador já errou em atribuir a função de uma análise clínica
para quem não é perito, ele ainda foi além, pois inseriu dois itens que mesmo um
perito da polícia judiciária não seria hábil para avaliar. Tais itens são: arrogância e
sonolência. O que é arrogância? Uma frase dita pode parecer arrogante para um e
parecer mal educada para outro ou significar nada para mais outro. Um perito seria
capaz de avaliar esse quesito? A opinião aqui adotada é que não. Ressalta-se aqui
o quesito da arrogância relacionada com a subjetividade avaliativa do policial numa
situação comum de stress decorrentes desse tipo de prisão. E quanto à sonolência
se avulta mais um problema, como saber se uma pessoa está ou não com sono? Se
esta disser que não está com sono, como provar o contrário? O segundo item mais
usado – olhos vermelhos – é um critério que pode causar injustiças, pois tal aspecto
também pode ser causado por alguns problemas de saúde tais como: resfriado,
conjuntivite, blefarite, uveíte, alergias, glaucoma dentre outros problemas oculares.
Quanto à desordem nas vestes, este não se faz necessário um perito para
constatação, em contrapartida, muitas vezes pode significar absolutamente nada. No
que se refere ao odor etílico deve-se ter cuidado para não se confundir com as
pessoas portadoras de diabetes as quais emitem hálito cetônico.
27
7 O INÍCIO DO INQUÉRITO POLICIAL
Após a detenção do condutor nos moldes citados e considerando que o mesmo se
livrou solto por meio de pagamento de fiança, inicia-se a instauração do inquérito
policial. O procedimento inquisitório do inquérito policial tem a finalidade precípua de
angariar elementos probatórios de possível ilícito criminal. Nesse sentido, para
Roberto Avena (2011), o inquérito policial é um conjunto de diligências realizadas
sob a presidência de um delegado de polícia de carreira, visando angariar elementos
que apontem a autoria e comprovem a materialidade de fato caracterizado como
infração penal, ou seja, um fato típico. Dessa forma, esse procedimento feito pela
polícia judiciária tem como objetivo juntar elementos com força probatória mínima
para calçar a justa causa para uma futura instauração de uma ação penal pelo
Ministério Público. Quando um inquérito policial é instaurado, seja por portaria ou por
meio de uma de uma prisão, a autoridade policial deverá então proceder às
investigações e procedimentos contidos no art. 6º do CPP. Aqui se percebe o
primeiro problema de natureza prática, pois, dos noves procedimentos contidos nos
incisos do artigo 6º, será factível apenas o do inc. V.
V– ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no
Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser
assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; (BRASIL,
1941).
Vislumbra-se então que o objetivo apuratório e investigativo do inquérito não
poderão ser feitos, nem mesmo a determinação de fazer um exame de corpo de
delito será possível, uma vez que o sujeito se livrará solto poucas horas depois de
ser abordado em seu veículo, impedindo, assim, que seja feito o exame como
preceitua do artigo 158, CPP. Entretanto, esse exame poderia ser feito visualmente
por perito sem a colaboração do acusado, mas, como mostrado, esse procedimento
não é feito. Destarte, nesse tipo de caso o inquérito nada mais é do que os autos
contendo a declaração do policial, a declaração do ofendido e seu registro de
pagamento de fiança. Esses autos, então, são remetidos para o Ministério Público
para que assim proceda a instauração da ação penal.
28
7.1 A finalização e envio do inquérito policial ao juízo.
Esgotadas as possibilidades de outras diligências ou procedimentos de investigação
o delegado encerra o inquérito. Observa-se que esse encerramento não significa de
forma alguma que o fato foi elucidado ou que não existem mais dúvidas sobre o
caso, significa apenas que a autoridade policial entende que não há mais diligências
possíveis de serem feitas naquele determinado caso, ou seja, todo o procedimento
no âmbito do inquérito já foi feito. A partir desse momento o § 1º, art. 10, CPP
determina que seja feito um minucioso relatório de tudo que foi apurado. Frisa-se
que esse relatório, no caso em tela, será ínfimo, contendo basicamente a narrativa
do policial de trânsito, a oitiva do indiciado e o termo de depósito de fiança. Tudo
isso devida a peculiaridade do caso concreto que gerou a prisão do indivíduo que –
para um agente leigo – apresentava sinais de embriaguez. Pergunta-se, quais outras
providências de aplicabilidade prática o delegado poderia tomar? Não se vislumbra a
possibilidade de nenhuma das nove providências contidas no artigo 6º do CPP,
excetuando ouvir o ofendido. Dessa forma, os autos serão remetidos ao juízo
criminal competente e conterá basicamente: Relatório final, despacho de indiciação,
auto de qualificação da vida pregressa e registro da imputação nos assentamentos
pessoais do indiciado.
29
8 A INSTRUÇÃO CRIMINAL
Neste tópico, será mostrada a sequência de procedimentos jurídicos após o envio
dos autos do inquérito para o juízo criminal. Durante dessa sequência serão
pontuados os momentos em que se poderia encerrar o feito, assim como pontos de
fragilidade e irregularidade da justa causa para prosseguimento da ação penal. Ao
iniciar essa ação penal demonstrar-se-á a impossibilidade do réu de produzir provas
de mérito, resultando em um implícito cerceamento de defesa.
8.1 O oferecimento da denúncia.
De acordo com o artigo 10, §1º do CPP, o inquérito policial, uma vez concluído e
relatado, deverá ser encaminhado ao juiz competente. Assim sendo, com a chegada
dos autos do inquérito ao juízo criminal competente, esse determinará vista imediata
ao Ministério Público – já que se trata de crime de ação penal pública – para a
deliberação de uma das seguintes providências cabíveis:
Pedir o arquivamento. Entretanto, muito provavelmente essa opção não será feita,
uma vez que, excetuando a análise dos meios de prova utilizados, a prisão foi feita
sem abuso e com fulcro em lei.
Requisitar novas diligências. Tal requisição será praticamente inviável, pois, como já
explicado, o promotor não teria o que requisitar ao delegado, uma vez que não há
exames a serem feitos, pois o momento de fazê-lo exauriu. Oitiva de testemunhas
também não, pois as únicas testemunhas no caso levantado são os próprios
policiais que efetuaram a prisão.
Oferecer a denúncia. Essa é a opção restante para o membro do parquet, que, pelo
princípio da obrigatoriedade, havendo indícios de autoria e prova da materialidade
quanto à prática de um fato típico e antijurídico e não se fazendo presentes causas
extintivas da punibilidade, não pode o Ministério Público deixar de ajuizar ação
penal. Em contrapartida, em que pese o princípio da obrigatoriedade, entende-se
que seria sim perfeitamente cabível o pedido de arquivamento, uma vez que, ao
30
analisar nos autos do inquérito a robustez e a regularidade probatória, seria possível
o pedido de arquivamento por falta de provas regulares. Tais provas serão, adiante,
melhores explicadas. Assim sendo, o promotor, desconsiderando a possível
irregularidade de tais provas, oferece a denúncia.
8.2 Condições da ação, início da fase processual.
Oferecida à denúncia, tem-se a fase da análise de admissibilidade dos quesitos da
ação. Nesse momento o juiz analisa todos os elementos dos autos para decidir se
recebe ou não a denúncia. Aqui haveria a segunda oportunidade de encerramento
do procedimento por meio do arquivamento do inquérito de acordo com o art. 18 do
CPP. Esse arquivamento ocorreria ao se analisar as condições da ação nesse caso.
Sabe-se que tais condições da ação penal são: a legitimidade, o interesse de agir, a
possibilidade jurídica do pedido e, por último, a justa causa. Quanto à legitimidade
não há o que se falar, pois se trata de crime de ação penal pública incondicionada,
desta forma o MP é sim a parte legítima para promovê-la. Na possibilidade jurídica
do pedido também não se vislumbra, a princípio, nenhum óbice, pois se trata
realmente de uma conduta tipificada cuja pretensão de punição deve ser requerida
ao Estado juiz, segundo Pacelli "a doutrina processual penal refere-se à
possibilidade jurídica do pedido como sendo a previsão no ordenamento jurídico da
providência que se quer ver atendida”. (PACELLI, 2004, p.81). Entretanto, no
referente ao interesse de agir enxerga-se sim a deficiência dessa condição, uma vez
que não será possível se obter o provimento jurisdicional da condenação do réu,
devido à irregularidade das provas ajuntadas e da impossibilidade de se angariar
outras provas. Destarte, já seria visível a prima facie que tal processo não terá
efetividade alguma. O interesse de agir processual, segundo Carreira Alvim “surge
quando a necessidade de se obter, através do processo, a proteção para o interesse
substancial que é, por sua vez, o interesse de ver atendida uma pretensão de direito
material”. (ALVIM, 2004, p.138). Quanto à condição da justa causa, parte da doutrina
leciona que a mesma consiste na obrigatoriedade de que exista, no momento do
ajuizamento da ação, prova acerca da materialidade delitiva e, ao menos, indícios de
autoria, de modo a existir fundada suspeita acerca da prática de um fato de natureza
penal. Assim sendo, essa condição exige que haja uma fundada suspeita,
31
logicamente que essa fundada suspeita é advinda da prova e sendo essa irregular
ou fraca não teremos a robustez probatória mínima exigida devendo o juiz rejeitar a
denúncia de acordo com o comando do inciso III, art. 395, CPP.
Assim, o próximo passo é a citação do réu que – de acordo com o artigo 396 CPP
terá 10 dias para fazer uma defesa por escrito. A partir desse momento processual
as incongruências dessa nova Lei proporcionadas pelo inciso II, § 1º do art. 306
começam a se evidenciar, agora, quanto à prejudicialidade da defesa do réu. A
sistemática dessa norma coloca o réu numa total situação de desamparo sem
paridade de armas para sua defesa, isso porque, nessa situação processual, o réu
está impossibilitado de contra produzir provas de mérito durante a instrução criminal,
pois mesmo ele sabendo que não ingeriu absolutamente nada de bebida alcoólica
como ele irá demonstrar isso na fase processual? Provas técnicas a seu favor não é
mais possível de serem produzidas, provas testemunhais não é aplicável ao caso
em tela uma vez que, no dia da prisão, era de madrugada numa estrada deserta
sem transeuntes e lembrando que o mesmo estava sozinho no veículo. Assim
sendo, indaga-se quais seriam os meios defensivos de mérito? Quais oportunidades
reais tem o réu de produzir provas a seu favor? Tais impedimentos já ferem, de
plano, o preceito constitucional de ampla defesa e contraditório, lembrando que tais
princípios devem ser efetivamente proporcionados ao réu e não apenas formalmente
proporcionados. Quanto ao mérito resta somente ao réu a simples alegação de
negativa de autoria, entretanto, o art. 156 CPP incumbe o ônus da prova para quem
fizer alegações no processo, desta forma não resta oportunidade ou chance ao réu
de provar a alegação de que aquele ilícito não existiu. “Art. 156. A prova da alegação
incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício” (BRASIL, 1941).
Nesse sentido, Nucci (2011), a alegação, entendida como um argumento ou uma
demonstração de algo, como regra, envolve fatos, por isso, cabe à parte interessada
provar o evento narrado como verdadeiro ao juiz. Em suma, quem alega algo de
relevo no processo fica encarregado de demonstrar sua veracidade.
Nos autos desse processo teremos somente as provas obtidas na fase extrajudicial
e nada mais podendo ser produzido, seja pela acusação ou pelo réu.
32
Como supramencionado, no caso em tela não há meios de defesa de mérito para o
réu. Então pergunta-se: qual seria a solução jurídica a ser adotada pela defesa
nesse processo? Ao analisar os autos do processo percebe-se que o mesmo foi
instruído com provas irregulares, uma vez que estamos diante de um crime de
vestígios, e o processo que o originou não contem provas regularmente produzidas.
Aqui se faz necessário à análise do art. 167, CPP. “Art. 167 não sendo possível o
exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova
testemunhal poderá suprir-lhe a falta”. (BRASIL, 1941)
Esse artigo não é aplicável ao caso em tela, uma vez que a aplicabilidade dessa
norma só deve ser feita para aqueles crimes cuja comprovação não demanda
perícia técnica podendo ser suprida sim por qualquer pessoa. Observa-se a lição de
Guilherme de Souza Nucci (2011) sobre a devida aplicação do desse artigo do CPP.
Narrar ao juiz a ocorrência de um homicídio é situação relativamente fácil,
de captação possível ao ser humano, independentemente de
conhecimentos técnicos profundos. Logicamente, dependendo da espécie
de causa da morte a dúvida pode emergir. Porém, na maioria dos casos,
chega-se ao veredito vulgar de ter havido a morte do ofendido. Essa foi a
situação visada pelo Código de Processo Penal, bastando avaliar a
estratégica posição do art. 167 no cenário do exame do cadáver. (NUCCI,
2011, p. 45).
Como se vê, para esse caso não há o que se falar em suprimento de provas por
meio de testemunhas ou meios probatórios que não seja o devido e regular exame
pericial de acordo com o comando do art. 158, CPP, observa-se a lição de Nucci.
Cortando-se o excesso de liberdade na interpretação do art. 182, deve-se
lembrar do o disposto pelo art. 158 do CPP. Os crimes que deixam vestígios
materiais não prescindem do exame de corpo de delito. Logo, se o juiz não
concordar com as conclusões do perito, deve determinar a realização de
outro laudo, mas não pode simplesmente afastá-lo, substituindo a prova
legalmente apontada como legítima, para comprovar a materialidade, por
outra qualquer. (NUCCI, 2011, p.60).
Não se pode de forma alguma cogitar a possibilidade de uma testemunha, vídeo,
foto ou o relato de um policial leigo suprir a falta desse exame referente a um crime
de vestígios sob pena de ferir o princípio da legalidade estrita. Para melhor
esclarecimento da importância do exame pericial observa-se o conceito de
Guilherme de Souza Nucci quanto ao a definição de perícia.
33
A perícia é o exame de alguma coisa ou de alguém, realizado por técnicos
ou especialistas, em determinados assuntos, que podem fazer afirmações
ou extrair conclusões pertinentes ao processo penal. trata-se do meio de
prova. Ocorrendo uma infração penal que deixa vestígios materiais, deve a
autoridade policial, tão logo tenha conhecimento da sua prática, determinar
a realização do exame de corpo de delito (art. 6.º, VII, CPP). Não sendo
feito, por qualquer razão, nessa fase, deve ser ordenado pelo juiz
posteriormente (art. 156, II, CPP). (NUCCI, 2011, p.49).
Quanto ao conceito de exame de corpo de delito, examina-se a definição trazida por
Rogério Lauria Tucci (1978):
É a prova pericial focada na materialidade da infração penal. Examina-se
vestígio material do delito, sob critério científico e técnico, permitindo-se
extrair conclusão segura e confiável acerca da existência do delito.
Portanto, o exame de corpo de delito nada mais é que a prova pericial em
nosso processo penal, uma espécie de prova constatatória da materialidade
do crime investigado, realizada, em regra por perito oficial ou técnicos,
auxiliares dos agentes estatais da persecutio criminis. (TUCCI, 1978, p.180181).
No que tange a jurisprudência, a mesma também reclama do exame pericial para tal
situação.
A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por
meio de perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser
suprida (se impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa
do cidadão), pelo exame clínico” (STJ, RHC 26.432/MT, 5.ª Turma, Rel. Min.
NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO).
Esse outro acórdão, apesar de não versar sobre crime de embriaguez, deixa claro a
necessidade de exame pericial para crimes que deixam vestígios. Nessa decisão o
tribunal não tolerou a constatação do crime consumerista feito pelos agentes
sanitários.
Ementa apelação criminal crime contra a relação de consumo – exposição
de mercadorias impróprias para o consumo – pretendida absolvição –
possibilidade – provas insuficientes – falta de exame pericial que ateste a
nocividade dos produtos ─ recurso provido, Impõe-se a absolvição do
apelante, quando não ficar devidamente comprovado, mediante prova
pericial, que as mercadorias expostas à venda estavam impróprias para o
consumo. MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça. Relação de
Consumo. Apelação criminal n. 2009.004795-7. Silval Palaoro. versus
Ministério Público Estadual.
Relator: Claudionor Miguel Abss Duarte. Campo Grande, Acórdão de 23 de
mar. 2009. Jurisprudência Sul Mato-grossense , Campo Grande, v. 103, p.
95-101, mar. 2009.
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Em comentário em sua obra, Luiz Flávio Gomes (2009) leciona.
Em nosso entendimento, a regulamentação a ser feita pelo CONTRAN teria
como destinatários apenas os agentes de trânsito, que se utilizariam deste
ato normativo para decidir sobre a necessidade ou não de encaminhamento
do condutor do veículo até a Delegacia de Polícia.
Nesse ponto, destacamos que, sem embargo do disposto no §2°, do artigo
306, de acordo com o Código de Processo Penal, sempre que a infração
deixar vestígios, é indispensável a realização de perícia. Desse modo,
mesmo diante de uma prova testemunhal ou de um teste de alcoolemia, é
necessário o encaminhamento do suspeito ao Instituto Médico Legal para a
realização do exame clínico ou de sangue. Essa obrigatoriedade da prova
pericial nos chamados “crimes de fato permanente” (“delicta facti
permanentis”), somente pode ser superada muito excepcionalmente nos
termos do artigo 167, CPP, acaso a falta da perícia não se dê por desídia
dos agentes estatais, mas por obra do próprio infratorAté aqui demonstrouse que o processo não está regularmente instruído e tal irregularidade do
caso em tela tem natureza insanável, devido a impossibilidade da acusação
requerer produção de provas legais e regulares atinentes ao caso. Diante
desse novo quadro, parece-nos que o exame clínico constituirá o principal
meio de prova da embriaguez, haja vista que o médico legista é o agente
mais indicado para avaliar o estado do investigado. Assim, testemunhas,
vídeos e outros meios de prova seriam utilizados apenas de maneira
subsidiária, quando não for possível a realização de perícia, de acordo com
o já citado artigo 167, CPP ou mesmo como coadjuvantes dos exames
periciais mais adequados. (GOMES, 2009, p.167).
Em virtude de todo esse cenário, fica evidente que, no exemplo dado, iniciou-se uma
ação penal sem possuir, em seus autos, provas regularmente produzidas. Além
disso, evidenciou-se a impossibilidade real de defesa de mérito pelo réu, causando,
dessa forma, um cerceamento de defesa.
8.3 Possível solução jurídica.
Em face desse processo crime irregularmente iniciado, se faz necessário perquirir
uma solução jurídica adequada para esse réu, sob pena de se ter uma condenação
ilegal. Um dos meios jurídicos que pode ser usado pela defesa seria: o Habeas
corpus com pedido de trancamento imediato da ação penal com base no art. 647,
combinado com o art. 648, I do CPP.
Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e
vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Art. 648.a coação considerar-se-á ilegal:
I – quando não houver justa causa; (BRASIL, 1941).
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Como já explicitado a peça vestibular do Ministério Público não possui uma prova
legal – algo inadmissível no direito penal brasileiro – por conseguinte, tem-se a
configuração de uma situação de coação ilegal, uma vez que inicia-se uma ação
penal sem a ocorrência de um dos quesitos da justa causa. Neste contexto, a defesa
deve demonstrar claramente no writ que a presente ação penal não possui prova
regular para prosseguimento de uma ação penal. Observa-se, neste sentido, a lição
de Vicente Greco Filho (2012).
No habeas corpus, não se deve fazer o exame da prova de processo em
tela, o que é cabível através dos meios de defesa de que dispõe o réu no
curso da ação. Todavia, aliando-se o inc. VI do art. 648 com o inc. I, que
considera ilegal a coação sem justa causa, a jurisprudência e a doutrina têm
trancado a ação penal quando não houver base para a acusação, fazendo,
assim, análise das provas. O exame, contudo, não é o mesmo que seria
feito pelo juiz ao proferir sentença condenatória ou absolutória. Trata-se de
um exame de que deve resultar, inequivocadamente, a ausência, em tese,
de possibilidade da acusação, de forma que a absoluta inviabilidade de
processo signifique constrangimento indevido. Seria o caso, por exemplo,
de ação penal por fato atípico ou em que alguém é acusado sem nenhuma
prova que sustente a imputação que lhe é feita. (GRECO, 2012, p.394).
Outra alternativa seria o uso do controle de constitucionalidade difuso, na forma
incidental – incidenter tantum –
perante o juízo criminal. Esse meio de defesa
indireta está implicitamente previsto no art. 102, III, “b”, Constituição Federal, pois
refere-se a recurso quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de
tratado ou lei federal. Desta previsão constitucional, se subentende a possibilidade
de existência de declaração de inconstitucionalidade – via de exceção – levantada
em qualquer processo ou instância. Neste sentido, Pedro Lenza (2009) lembra que
no controle difuso, pede-se ao juízo a não aplicação de um ato ou norma
argumentando à inconstitucionalidade destes, assim sendo a causa de pedir
processual da defesa seria a alegação de inconstitucionalidade da aplicação do
inciso II, art. 306 da Lei 9.503/97.
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9 CONCLUSÕES
De todo o exposto, chega-se à conclusão de que a nova “Lei Seca” não terá
aplicabilidade prática nos casos em que o condutor se negar a soprar o etilômetro.
Isso porque o sistema processual penal brasileiro não aceita o suprimento de prova
pericial por outros métodos que não sejam idôneos para este tipo de crime.
Evidenciou-se que a falha da Lei poderia ser corrigida se houvesse o exame clínico.
Este exame poderia ser feito, mesmo sem a colaboração do motorista, por um perito
da polícia judiciária logo após a condução do mesmo à delegacia. Entretanto, como
se extrai da pesquisa feita, tal procedimento não é feito, como também,
aparentemente, não existe um horizonte de esperança em relação à questão. A falta
deste exame oficial acontece, muito provavelmente, por falta de efetivo na área
pericial.
Por fim, entende-se que deverá haver o trancamento da ação penal ou a declaração
incidental de inconstitucionalidade quando houver aplicação de tal norma nos
moldes aqui expostos, sob pena de ferir princípios constitucionais e regramentos do
Código de Processo Penal. Tudo isso devido à imensa gama de direitos e garantias
processuais que a legislação brasileira proporciona a todo réu.
Na atualidade, é tanta proteção e direito a favor do réu no Brasil, que para fazer
qualquer recrudescimento na lei penal, é necessário que o legislador pense na
aplicabilidade real que uma determinada mudança legislativa traz, devendo analisar
a cadeia de procedimentos e hipóteses possíveis de ocorrer.
No caso do presente estudo, chega-se à conclusão de que o clamor social por uma
lei mais severa para aqueles que não se submetem ao teste do etilômetro de nada
adiantou, uma vez que esse condutor não poderá ser apenado pelos motivos já
expostos.
Assim sendo, pode-se afirmar que a nova Lei seca é mais um engodo do governo,
este, entende que pode resolver problemas sérios de segurança pública por meio de
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simples modificações legislativas – maneira fácil e barata – em vez de fazer
investimentos na área de segurança como, por exemplo, incremento de efetivo e
melhor aparelhamento dos agentes de segurança..
REFERÊNCIAS
ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 9. ed. rev. atual. ampl.
São Paulo: Forense, 2004.
GOMES, Luiz Flávio. Teoria Constitucionalista do Delito e Imputação Objetiva.
8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2012.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal.
Tradução de Waleska Gbiotto Silverberg. São Paulo: Conan, 1995. v.1.
NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 3. ed. rev. amp. atual.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
TUCCI, Rogério Lauria. Aspectos processuais da reforma penal. São Paulo:
Saraiva, 1978.
TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal: jurisdição, ação e
processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.