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A CONSTITUCIONALIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS EM BENEFÍCIO DO
RÉU
Lívia de Fátima Oliveira da Costa1
RESUMO
O presente artigo tem como objeto, a questão da constitucionalidade das provas ilícitas
em benefício do réu, no processo penal. Aborda inicialmente o histórico e a evolução
das provas, no ordenamento jurídico brasileiro. Sintetiza a Teoria Geral das Provas, no
que se refere a sua classificação, e os meios de provas elencados no Código de
Processo Penal, além dos princípios gerais que regem as provas no processo penal.
Enfatiza a ilicitude na obtenção da prova, dando enfoque às provas proibidas ou
ilegais, ilegítimas, irregulares, ilícitas e ilícitas por derivação. Avalia os princípios da
inadmissibilidade das provas ilícitas e da proporcionalidade/razoabilidade e apresenta
a visão do direito comparado, ressaltando a divergência existente entre a corrente que
aceita a utilização das provas ilícitas e a que não admite a constitucionalidade dessas
provas, observando os fundamentos apreciados para a discussão. Analisando por fim, a
constitucionalidade das provas ilícitas.
PALAVRAS-CHAVE: provas; ilicitude das provas; princípios; constitucionalidade.
INTRODUÇÃO
A finalidade da prova é o convencimento do juiz que é o seu destinatário,
contudo, no processo não se busca a certeza absoluta, a qual aliás, é quase impossível,
mas sim a certeza relativa, suficiente para a convicção do magistrado.
Sendo assim, percebe-se que o direito que as partes têm à prova, encontra
limites nas liberdades públicas, onde há meios probatórios que são proibidos por lei,
pelo fato de serem incompatíveis com o sistema processual, portanto inadmissíveis.
Contudo, para determinados casos, doutrina e jurisprudência, aceitam as provas
consideradas ilícitas.
Com
1
isso,
no
presente
artigo
pretende-se
tratar
da
questão
da
Acadêmica de Direito das Faculdades Integradas do Brasil – UNIBRASIL, orientada pela Profª.
Drª. Clara Roman Borges.
2
constitucionalidade das provas ilícitas em benefício do réu, para isso, necessária se faz
a abordagem sobre as discussões existentes acerca do tema, vez que a Constituição
Federal e o Código de Processo Penal vedam expressamente a utilização das provas
ilícitas, entretanto, na prática, essa proibição não é pacífica, pois tanto doutrina quanto
jurisprudência, em alguns casos, as aceitam, tendo por fundamento o princípio da
proporcionalidade/razoabilidade.
Deste modo, será abordado inicialmente o histórico das provas, bem como, a
sua evolução, em nosso ordenamento jurídico, tratando inclusive das mais recentes
alterações em relação às provas.
Após, faz-se uma síntese da Teoria Geral das Provas, citando sua classificação
e os meios de provas elencados no Código de Processo Penal, com as devidas
mudanças trazidas pelas leis que alteraram o Código de Processo Penal, além de
discorrer sobre os princípios gerais que regem as provas.
Por fim, trata-se da ilicitude na obtenção da prova, conceituando-as em
proibidas ou ilegais, ilegítimas, irregulares, ilícitas e ilícitas por derivação. Analisando
os
princípios
da
inadmissibilidade
das
provas
ilícitas
e
da
proporcionalidade/razoabilidade, usados como fundamento para a utilização ou não
das provas obtidas por meios ilícitos, tratando ainda, da visão do direito comparado e
observando, neste tópico que a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos
é quase uma regra. E mais, avalia a constitucionalidade, propriamente dita, das provas
ilícitas, decorrente das divergências existentes entre doutrina e jurisprudência, geradas
pela aceitação ou não da constitucionalidade das provas ilícitas em benefício do réu.
Neste momento, não há a pretensão de esgotar os estudos, apenas de trazer à
tona, as divergências existentes acerca da questão ora proposta.
1 HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DAS PROVAS
Necessário recordar-se que a legislação brasileira inicia em 1808, sendo que
antes vigoravam as Ordenações Portuguesas, e a idéia de um Código Civil e Criminal,
surge com a Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, que
3
ao tratar da questão da inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos
brasileiros, afirmava que esses direitos teriam por base a liberdade, a segurança
individual e a propriedade. Assegurando ainda que ninguém poderia ser preso sem
culpa formada, exceto nos casos declarados em lei, essa Constituição dispunha que
seria organizado um Código Civil e um Código Criminal, fundado nas sólidas bases da
justiça e equidade.
Somente, pela Lei de 16 de dezembro de 1830, Dom Pedro II, Imperador
Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil, manda executar o Código Criminal.
A Lei de 29 de novembro de 1832, sancionou o primeiro Código de Processo
Criminal Brasileiro. A Regência, em nome do Imperador Dom Pedro II, pela Lei de 29
de novembro de 18322, sancionou o Código de Processo Criminal, dividido em duas
partes: na primeira tratava da organização judiciária e das pessoas encarregadas da
administração da justiça criminal, nos juízos de primeira instância; enquanto, na
segunda parte, tratava da forma do processo.
Passado quase uma década, do advento do Código de Processo Criminal, surge
a primeira alteração com a Lei n° 261 de 03 de dezembro de 18413, que ao tratar da
reforma do Código de Processo Criminal, criou um sistema policial centralizado,
dando funções judiciais as autoridades policiais, fortalecendo um sistema autoritário.
Através do Regulamento n° 120 de 31 de janeiro de 18424, é regulado a
execução da parte policial e criminal da Lei n° 261 de 03 de dezembro de 1841.
Três décadas se passaram, quando surge a Lei n° 2033 de 20 de setembro de
18715, a qual determinava que para a formação da culpa nos crimes comuns, as
autoridades policiais deveriam proceder as diligências necessárias para descobrimento
dos fatos criminosos e transmitirem aos Promotores Públicos, com os autos de corpo
de delito e indicação das testemunhas mais idôneas; e ao mesmo tempo dariam parte a
2
Refere-se à descrição de alguns artigos da Lei de 29 de novembro de 1832, face ausência doutrinária,
em virtude da época de seu advento.
3
Trata-se da descrição de alguns artigos da Lei nº 261 de 03 de dezembro de 1841, não existindo
qualquer referência doutrinária.
4
Descrição dos artigos que regulavam a execução da parte policial e criminal da Lei nº 261 de 03 de
31 de janeiro de 1842.
5
Descrevem os artigos a formação da culpa nos crimes comuns, dispostos na Lei n° 2033 de 20 de
setembro de 1871.
4
autoridade competente para a formação da culpa. Esta determinação, deu origem ao
inquérito policial, cuja denominação surge com o Decreto n° 4824 de 22 de novembro
de 18716, o qual atribuía ao Chefe de Polícia, Delegados e Subdelegados, procederem
ao inquérito policial. Este Decreto, veio a regulamentar a Lei n° 2033 de 20 de
setembro de 1871, que reestruturou o processo penal brasileiro.
Já o Decreto n° 848 de 11 de outubro de 18907, ao organizar a Justiça Federal,
deixava claro a preocupação com a questão das provas ao determinar em seu artigo
176, que seriam admissíveis no juízo federal, todas as provas, como tais, conhecidas
em direito.
A Lei nº 15 de 21 de maio de 1892, trata da Organização e Divisão Judiciária
Estadual. Surgindo posteriormente a Lei nº 191 de 14 de fevereiro de 1896, que
regulava a justiça civil e criminal do Estado do Paraná. Com a Lei nº 322 de 08 de
maio de 1899, ocorre a reforma judiciária do Estado. Por fim, a Lei nº 1916 de 23 de
fevereiro de 1920 veio sancionar o Código de Processo Criminal do Estado do Paraná.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro
de 1891, confirmou o controle da justiça comum, de primeira e segunda instância
pelos Estados, que ganharam o direito de promulgarem suas próprias Constituições,
bem como, a soberania em matéria de direito processual penal, civil e criminal.
Alguns Estados, criaram sua legislação, outros não, o Paraná sancionou a Lei
n° 15 de 21 de maio de 18928, que na primeira parte, tratava da Organização e Divisão
Judiciária Estadual; e na segunda, do processo em geral, com um título dedicado ao
processo criminal.
Através da Lei n° 191 de 14 de fevereiro de 1896 9, é regulada a justiça civil e
criminal do Paraná. E com a Lei nº 322, de 08 de maio de 189910, ocorre a reforma da
lei judiciária do Estado.
6
Descrição de alguns artigos que referem-se ao surgimento do inquérito policial, que ocorre com o
Decreto nº 4824 de 22 de novembro de 1871.
7
Interpretação do artigo 176 do Decreto nº 848 de 11 de outubro de 1890.
8
Descrição de alguns artigos da Lei nº 15 de 21 de maio de 1892.
9
Reporta-se a alguns artigos da Lei nº 191 de 14 de fevereiro de 1896.
10
Descreve alguns artigos da Lei nº 322 de 08 de maio de 1899, os quais tratam do processo criminal.
5
Por fim, surge a Lei n° 1916 de 23 de fevereiro de 192011, que sanciona o
Código do Processo Criminal do Estado do Paraná e este Código de Processo Criminal
paranaense, dedicou um título somente para tratar das provas, que era subdivido em:
prova pericial; prova testemunhal e literal; confissão; indícios ou presunções.
Com o advento da Constituição de 16 de julho de 1934, foi restaurada a
competência da União, para legislar em matéria processual penal, permanecendo
inalterado o inquérito policial, pois o artigo 5º, inciso XIX, dispunha que competia
privativamente à União, legislar sobre direito penal, comercial, civil, aéreo e
processual.
Quase três anos se passaram, quando então o Presidente da República dos
Estados Unidos do Brasil, decretou a Constituição de 10 de novembro de 1937,
Constituição esta, que dispunha em seu artigo 16, inciso XVI, que competia
privativamente à União o poder de legislar sobre as matérias de direito civil, direito
comercial, direito aéreo, direito operário, direito penal e direito processual.12
Mas é só com o Decreto Lei nº 3689 de 03 de outubro de 1941 13, que ocorre a
promulgação do Código de Processo Penal. Em cuja exposição de motivos, o Ministro
da Justiça, Francisco Campos, no que diz respeito às provas, assim se manifestava: o
projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal. Todas as provas
seriam relativas, nenhuma delas teria, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente
maior prestígio que outra. Sendo certo que o juiz ficaria adstrito às provas constantes
dos autos, não seria menos certo que não ficasse subordinado a nenhum critério
apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz estaria livre de
preconceitos legais na aferição das provas, mas não poderia abstrair-se ou alhear-se ao
seu conteúdo.
Por outro lado, o juiz deixaria de ser um espectador inerte da produção de
provas. Sua intervenção na atividade processual seria permitida, não somente para
dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para ordenar, de ofício, as
11
Apresenta alguns artigos da Lei nº 1916 de 23 de fevereiro de 1920, com destaque para aqueles que
se referem às provas.
12
Preâmbulo da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro de 1937.
13
Apresenta a descrição dos artigos referentes à prova, dispostos no vigente Código de Processo
Penal.
6
provas que lhe parecessem úteis ao esclarecimento da verdade. Enquanto não estivesse
averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e houvesse uma fonte de prova ainda
não explorada, o juiz não deveria pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet.
Outra inovação, em matéria de prova, dizia respeito ao interrogatório do
acusado. Embora mantido o princípio nemo tenetur se detegere (não estando o acusado
na estrita obrigação de responder o que se lhe pergunta, porém, na prática, o acusado
não tinha o amparo deste princípio, já que não havia a garantia total que seu silêncio
fosse utilizado a seu favor), já não seria esse termo do processo, como atualmente,
uma série de perguntas predeterminadas, sacramentais, a que o acusado dá as respostas
de antemão estudadas, para não comprometer-se, mas uma franca oportunidade de
obtenção de prova. Era facultado ao juiz formular ao acusado quaisquer perguntas que
julgasse necessárias à pesquisa da verdade, e se é certo que o silêncio do réu não
importaria confissão, poderia, entretanto, servir, em face de outros indícios, à
formação do convencimento do juiz, o que vem mais uma vez a demonstrar que não
havia garantia completa do cumprimento deste princípio. Ressaltando que o citado
princípio só veio a obter aplicação direta com o advento da Constituição Federal de
1988.
O projeto ainda inovava quando regulava especialmente como meio de prova
o “reconhecimento de pessoas e coisas”; ao estabelecer a forma de explicação de
divergência entre testemunhas presentes e ausentes do distrito da culpa; e finalmente,
quando, ao regular a busca, como expediente de consecução de prova, distinguiu-se
em domiciliar e pessoal, para disciplinar diversamente, como é justo, as duas espécies.
O citado Código, ainda em vigor, sofreu diversas modificações, entretanto,
serão apresentados somente o aspecto das provas e no texto original, existe um título
específico para tratar das provas.
Logo após o advento do Código de Processo Penal vigente, é promulgado em
18 de setembro de 1946 a Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Constituição
esta que determinava que competia à União legislar, dentre outros, sobre direito
processual. Esclarecendo que esta competência foi iniciada com Constituição de 16 de
julho de 1934. É de se destacar o surgimento em capítulo próprio, dos direitos e
7
garantias individuais, assegurando aos acusados plena defesa, com todos os meios e
recursos essenciais a ela, determinando que a instrução deveria ser contraditória.14
Duas décadas após, surge em 1967, a Constituição da República Federativa do
Brasil, a qual manteve a competência da União para legislar, dentre outros, sobre o
direito processual. Esta Constituição, apesar de surgir em período ditatorial, inovou ao
garantir a inviolabilidade da correspondência e o sigilo das comunicações telegráficas
e telefônicas. Assegurando ainda, aos acusados, ampla defesa com os recursos a ela
inerentes.15
Por fim, em 05 de outubro de 1988, é promulgada a Constituição da República
Federativa do Brasil.16
O título específico que trata das provas no vigente Código de Processo Penal,
veio a sofrer profundas mudanças com o advento da Lei nº 11.690, de 09 de junho de
2008.17
Necessário se faz uma análise comparativa entre o texto original do Código de
Processo Penal de 1941 e a Lei nº 11.690/08. Antes porém, não esquecendo que esta
nova lei, traz alterações na questão das prova ilícitas, inclusive por derivação; na prova
pericial; e na prova testemunhal.
Apesar de só ter sido sancionada em 2008, o Projeto de Lei nº 4.205, que deu
origem à Lei nº 11.690/08, teve início em 2001, época em que os legisladores, já
percebiam a necessidade de que o atual Código de Processo Penal, precisava de
inovações no que dizia respeito às provas, e que a fase probatória disposta no citado
Código, precisava ser adaptada a realidade tecnológica, principalmente, em função dos
crimes praticados através da internet, instrumento este desconhecido dos legisladores
de 1941.
Este Projeto de Lei tinha como objetivo tornar o processo penal célere,
eficiente, simples, mas com segurança jurídica. Deixando claro, sua preocupação com
14
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição46.htm acesso em: 01
fev.2009, descreve os artigos referentes a prova, na Constituição dos Estados Unidos do Brasil.
15
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição67.htm acesso em: 01
fev.2009, descreve os artigos referentes a prova, na Constituição da República Federativa do Brasil.
16
Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988.
17
Apresenta os artigos referentes à prova, os quais sofreram recente alteração com a Lei nº 11.690 de
09 de junho de 2008.
8
a utilização de provas ilícitas no processo penal, haja vista, que a própria Constituição
Federal veda esta possibilidade.
Para Audrey Borges de MENDONÇA, a nova legislação (Lei nº 11.690/08)
vai além, ao permitir a produção antecipada da prova, inclusive antes do início da ação
penal, para tanto são necessários que haja relevância e urgência. Afirmando ainda que,
para citada lei é ilícita tanto a prova que viole disposições materiais, quanto
processuais.18
Desta exposição, o que se pode perceber é a preocupação que teve o legislador
quando da reforma, em dar celeridade ao processo penal, reconhecer o avanço das
novas tecnologias, e a sua influência no campo do direito, mas nunca esquecendo das
garantias constitucionais que se referem a pessoa do réu.
2 TEORIA GERAL DAS PROVAS
Utilizar-se-á o conceito de prova dado por José Frederico MARQUES, “a
prova é, assim, elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz,
e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes
fundamentam suas alegações”.19
É por meio das provas que se reproduz a verdade no processo, sendo que para
tratar da verdade no processo penal, deve-se ter em mente que será a verdade dos
fatos, a ser valorada pelo Juiz. Sendo assim, como explica Luiz Francisco Torquato
AVÓLIO, por ser a prova uma reconstrução histórica, o Juiz deve pesquisar além da
convergência das partes sobre os fatos, para conhecer a realidade e a verdade dos
fatos.20
Na história do processo penal, busca-se construir a verdade, fazendo uso de
vários métodos e formas jurídicas, para se obter a verdade, sendo assim, através da
18
MENDONÇA, Audrey Borges de. Comentários aos artigos do Código de Processo Penal alterados
pela Lei 11.690, de 09.06.2008. In: _____. Nova Reforma do Código de Processo Penal: Comentada – artigo por
artigo. São Paulo: Método, 2008. p. 161.
19
MARQUES, José Frederico. Da Fase Instrutória do Processo Condenatório. In: _____. Elementos
de Direito Processual Penal. 2 ed. atual. Campinas: Millennium, 2000. v.2. p. 330.
20
AVÓLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: Interceptações Telefônicas e Gravações
Clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 21.
9
evolução da processualização da jurisdição, o processo penal, passa a se ocupar da
reconstrução judicial dos fatos delituosos, isso tanto para atender os interesses da
chamada segurança pública, quanto para atender os interesses do acusado,
principalmente quando este se torna sujeito de direitos dentro do processo. O que leva
a crer, que a busca da verdade real é uma decorrência da própria natureza do bem da
vida e valores, que justificam a existência do processo penal, o interesse do Estado em
tutelar a liberdade individual. E ainda, mesmo sendo difícil ou improvável a
reconstrução do fato delituoso, isto é um compromisso irrenunciável da atividade
estatal jurisdicional, e esse dever de veracidade tem o fim de prevenir a mentira
processual, cujo defeito se incompatibiliza com o procedimento que visa assegurar a
concretização do Direito, como tratou Eugênio Pacelli de OLIVEIRA.21
Sobre a teoria geral da prova, um dos pontos que merecem destaque é o que
tange à classificação da prova e a esse respeito pode-se dizer que, na doutrina, não há
pacificação, ou seja, existem inúmeros critérios para realizá-la.
Sendo assim, para melhor classificar as provas, se destacará a classificação de
Adalberto José Q. T. de Camargo ARANHA, por ser a mais completa e adotada
também pela jurisprudência, qual seja, quanto ao objeto, podendo ser direta ou
indireta; quanto ao sujeito, podendo ser pessoal ou real; e quanto à forma, podendo ser
testemunhal, documental ou material.22
Após a classificação supra, pode-se dizer que outro importante ponto é aquele
destinado aos meios de prova, também chamados de espécies de provas, sendo que
cada autor denota importância para determinado meio ou espécie de prova.
Isto posto, demonstrar-se-á quais são os meios ou espécies de prova:
a)
Do exame do corpo de delito, e das perícias em geral: previstos nos
artigos 158 a 184, do Código de Processo Penal.
A Lei nº 11.690/08, segundo Eugênio Pacelli de OLIVEIRA, inovou no que se
refere à prova, primeiramente pelo fato de que faculta, expressamente, a possibilidade
21
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Da Prova. In: _____. Curso de Processo Penal. 10 ed. atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 282 – 283.
22
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 3 ed. atual. e amp. São
Paulo: Saraiva, 1994. p. 22-23.
10
das partes (Ministério Público, querelante, assistente de acusação e acusado)
formularem os quesitos e indicarem assistentes técnicos, que só ingressarão no
processo, na fase instrutória, e após a admissão pelo juiz, devendo serem indicados na
ocasião em que se apresentar a defesa escrita, desde que seja antes da audiência de
instrução, e é nesse momento que se pode requerer a inquirição do perito oficial para
esclarecimentos, sendo que para isso, é exigido o prazo de 10 (dez) dias de
antecedência.
Seguindo a mesma linha, entende-se que quando se fala que o ofendido
poderia formular quesitos e indicar assistente técnico, a nova redação do Código de
Processo Penal, trata o ofendido e o assistente de acusação como se fossem pessoas
diversas, e seguindo o disposto no artigo 268, do Código de Processo Penal,
compreende-se que o ofendido, ainda que não habilitado como assistente de acusação,
poderia participar da prova pericial, ter-se-ia com isso, uma assistência limitada, que
seria válida desde que houvesse a possibilidade de existir assistência, senão ocorreria
um desequilíbrio no processo, em prejuízo da defesa.23
Outra inovação trazida pela Lei nº 11.690/08, é no que diz respeito aos peritos,
pois segundo Ivan Luís Marques da SILVA, a perícia será elaborada agora por apenas
um perito oficial, titular de diploma de curso superior, exceto no caso de a perícia ser
complexa, isso quer dizer, abranger mais de uma área de conhecimento, onde será
permitido ao juiz designar mais de um perito oficial, sendo que antes deveria ser
realizada por dois peritos oficiais.24
Por fim, com base nos estudos de Eugênio Pacelli de OLIVEIRA, devem as
provas serem submetidas ao contraditório, e produzidas na presença do juiz, isso na
fase instrutória porque nesse momento, a prova objetiva o convencimento e a
formação da opinio delicti do órgão acusador e no caso de recebimento de denúncia ou
queixa, em princípio, todas as provas deveriam ser repetidas.25
b) Do interrogatório do acusado: previsto nos artigos 185 a 196, do Código
23
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 360 – 361.
SILVA, Ivan Luís Marques da. Reforma Processual Penal de 2008. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 71.
25
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 360 – 362.
24
11
de Processo Penal.
Com o advento da Lei nº 11.719/08, o interrogatório sofreu modificações, que
analisadas por Eugênio Pacelli de OLIVEIRA, afirma-se que o interrogatório do
acusado será realizado depois da apresentação da defesa escrita e, na audiência de
instrução, ou seja, após a inovação da referida lei, o interrogatório será o último ato da
audiência de instrução. E com isso, só ocorrerá após o conhecimento total da instrução,
onde o réu já estará habilitado a manifestar-se.26
Segundo o referido autor, o interrogatório, antes do advento da Lei nº
11.719/08, era concebido como meio de prova, onde o acusado era apenas objeto dela,
merecendo hoje, nova interpretação e mesmo continuando ser espécie de prova, sendo
que as defensivas também são consideradas provas. Merece destaque, dentro da
concepção do acusado ser considerado sujeito de direitos e do contexto de um
processo penal acusatório, trazido pelo sistema constitucional das garantias
individuais, o fato do interrogatório do acusado fazer parte fundamental do princípio
da ampla defesa.
Cabendo aqui ressaltar que o interrogatório tornou-se uma oportunidade de
defesa a mais para acusado, possibilitando a este dar a sua versão dos fatos. E agora,
conceituando o interrogatório como meio de defesa ao invés de meio de prova, suas
consequências são importantíssimas, quais sejam, o reconhecimento do acusado ou do
seu defensor, na titularidade sobre o juízo de oportunidade, e conveniência do acusado
em depor ou não, com isso, não se fala mais em condução coercitiva do acusado para a
realização do interrogatório; a imposição, como sanção, da nulidade absoluta do
processo, no caso em que não fosse oportunizado ao réu a realização do interrogatório.
O que violaria a ampla defesa quanto à autodefesa.27
O não comparecimento do réu a audiência, desde que não justificado, deverá
ser entendido como a manifestação do direito ao silêncio do acusado. Já a não
intimação do acusado para a realização do interrogatório, sempre será causa de
nulidade absoluta. Sendo certo que por vezes, o não interrogatório do réu, não trará
26
27
Ibidem, p. 326 – 332.
Idem.
12
prejuízos, por exemplo, ao analisar o conjunto probatório existente, percebe-se
claramente que será caso de absolvição do réu. Aqui, mesmo tratando-se de nulidade
absoluta, não há que reconhecê-la, pela regra do pas de nullité sans grief (não se
decreta nulidade que não tenha causado prejuízo relevante).28
Porém, essa posição não é dominante, pois não havendo a oportunização do
interrogatório, haverá com certeza, prejuízo ao acusado, além do que, manifesta
violação ao princípio da ampla defesa, haja vista, ser este princípio garantia
constitucional.
E ainda, o interrogatório do acusado deverá ser realizado na presença do
defensor, constituído ou nomeado, no caso da não observância dessa regra, considerarse-á caso de nulidade absoluta, bem como, se houver a supressão ao direito de
entrevista reservada do acusado com o defensor, isso pela violação ao princípio da
ampla defesa.
O interrogatório terá duas partes, uma que indagará sobre a pessoa do acusado
e a outra, sobre os fatos acusatórios, sendo que o exercício da autodefesa dar-se-á,
efetivamente, na segunda parte do interrogatório, eis que é nesse momento que poderá
se manifestar sobre os fatos.
Considerando o interrogatório um meio de defesa e reconhecendo o direito ao
silêncio, o não comparecimento do réu não implica sanção processual, e por conta do
exercício de direito, não poderá impor revelia, nem mesmo a restauração da prisão, no
caso do réu encontrar-se em liberdade provisória.
Com as alterações também nota-se que o interrogatório deixou de ser ato
privativo do juiz, o qual deverá questionar as partes se ainda existe algo a ser
esclarecido, elaborando as perguntas correspondentes, se entender pertinente e
relevante, conforme determina o Código de Processo Penal, tem-se assim que a
atuação do magistrado deve ser complementar.
Finalizando, vale esclarecer que no interrogatório, o Ministério Público
iniciará a inquirição, eis que o interrogatório é considerado um meio de defesa do
28
Idem.
13
acusado, diferentemente do que ocorria anteriormente.29
c) Da confissão: prevista nos artigos 197 a 200, do Código de Processo Penal.
E com a reforma do Código de Processo Penal percebe-se que se manteve a
livre apreciação, valendo-se da interpretação e avaliação dada para cada elemento de
prova produzido e trazido ao processo. E mais, o juiz continuará utilizando as provas
produzidas na fase administrativa (inquérito policial) como elemento fundamentador
de condenações, o que gera um grande problema devido ao fato de que nesta fase, não
há o contraditório e a ampla defesa, apesar de sua necessidade.
Sendo assim, o juiz, desde que amparado por outra prova produzida
judicialmente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pode condenar o
acusado, utilizando-se de provas produzidas na fase inquisitiva. Melhor seria se
houvesse a proibição da utilização dessas provas inquisitoriais.30
d) Do ofendido: previsto no artigo 201, do Código de Processo Penal.
Após a edição da Lei nº 11.690/08, passou a merecer mais destaque, eis que
tem papel importantíssimo no ambiente do delito praticado. As mudanças foram,
primeiro o fato de ser o ofendido comunicado dos atos processuais de ingresso e da
saída do acusado da prisão, da data designada para audiência, e da sentença e acórdãos
que mantenham ou modifiquem a decisão de primeiro grau.
Segundo e com menor relevância, o fato do ofendido ganhar um espaço
separado, antes e durante a realização da audiência.
Terceiro e com controvérsias, é o que diz respeito ao pagamento de
tratamentos necessários, para o ofendido reequilibrar sua saúde física e mental, que
foram abaladas pelo crime cometido. Só que essa regra, para alguns, parece ser
inconstitucional, do ponto de vista, que obriga um inocente (assim considerado até a
decisão condenatória tornar-se imutável) a custear o tratamento da vítima. Não
oportunizando o magistrado a efetividade do contraditório para o acusado, isto ocorre
pelo fato de que em muitos casos o titular da ação penal é o Ministério Público, não
sendo o ofendido, parte no processo penal. E para outros, passaria a ser considerada
29
30
Idem.
SILVA, Ivan Luís Marques da. Op. cit., p. 61 – 63.
14
constitucional, no momento em que o Estado adiantasse as despesas do tratamento, e
após a condenação definitiva, o valor fosse inscrito como dívida ativa.
E o quarto e último, diz respeito à privacidade da intimidade, vida privada,
honra e imagem do ofendido, onde o juiz poderá determinar o segredo de justiça, em
relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos, para evitar
a exposição nos meios de comunicação.31
e) Das testemunhas: previsto nos artigos 202 a 225, do Código de Processo
Penal.
A Lei nº 11.690/08 trouxe inovações em relação às testemunhas, sendo a
primeira inovação, o fato de que agora há o intuito de preservar a realidade fática, por
meio da incomunicabilidade das testemunhas que, permanecem sem qualquer contato
antes da audiência e durante a sua realização.
Outra inovação, diz respeito ao fato da parte poder formular a pergunta
diretamente à testemunha, sistema este de orientação acusatória. E essa mudança
melhora muito a inquirição, vez que a pergunta é exatamente o que a parte tenciona
inquirir. Outro ponto, que não foi tão inovador é a possibilidade do magistrado poder
interferir diretamente na elaboração de provas, deixando de lado o seu papel neutro e
imparcial no processo e ainda, ferindo os princípios constitucionais do contraditório e
da ampla defesa, bem como quando admite a complementação da inquirição pelo juiz,
eis que restabelece o conteúdo inquisitivo do juiz.
A última inovação desta parte, foi trazida pela nova redação do artigo 217, do
Código de Processo Penal, referente à preservação do ofendido, bem como das
testemunhas, evitando o prejuízo no processo, e também a lesão ao direito de defesa do
réu, mas a medida deveria ser utilizada quando de fato caracterizado algum
acontecimento. Mas a nova redação, em sua segunda parte, deixou uma lacuna, vez
que abria a possibilidade de não ser realizada a audiência por videoconferência, a qual
seria presenciada pelo réu, admitindo que o mesmo seja retirado da audiência sem
poder acompanhá-la, e essa medida afeta diretamente seu direito de defesa e viola os
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, por isso, em hipótese
31
Ibidem, p. 74 – 75.
15
alguma poderia o réu ser retirado da sala de audiência, sob pena que quebra direta dos
citados princípios.
Por fim, o parágrafo único do artigo 217, do Código de Processo Penal, apenas
tenta justificar a inconstitucionalidade do caput, determinando que conste no termo a
ausência do réu em audiência, imposta pelo magistrado, em direta violação da
Constituição Federal.32
A lacuna supra citada, deixou de existir recentemente com a edição da Lei nº
11.900, de 08 de janeiro de 2009, ao permitir a possibilidade da audiência ser
realizada, através da videoconferência.33
f) Do reconhecimento de pessoas e coisas: previstos nos artigos 226 a 228,
do Código de Processo Penal.
A partir da Lei nº 11.719/08, o reconhecimento será realizado na audiência
una de instrução, face à concentração dos atos processuais penais.34
g)
Da acareação: prevista nos artigos 229 e 230, do Código de Processo
Penal.
E conforme a Lei nº 11.719/08, ela é realizada na audiência una de instrução,
em face da concentração dos atos processuais, conforme Eugênio Pacelli de
OLIVEIRA.35
h) Dos documentos: previstos nos artigos 231 a 238, do Código de Processo
Penal.
A nova redação do artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal, trazida
pela Lei nº 11.690/08, diz que é permitido ao juiz requisitar, de ofício e na fase de
instrução, documentos cuja existência tenha chegado ao seu conhecimento, quando
necessário para resolver dúvida, sobre ponto relevante do material probatório, mas
essa possibilidade do juiz produzir provas no processo deve ser analisada de maneira
restritiva e excepcional, ou seja, só caberão em casos de urgência e relevância,
32
TASSE, Adel El; MILÉO, Eduardo Zanoncini; PIASECKI, Patrícia Regina. O novo sistema de
provas no processo penal: Comentários à Lei 11.690/08. Curitiba: Juruá, 2008. p. 61 – 68.
33
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11900.htm acesso
em: 10 mar.2009, altera alguns artigos do Código de Processo Penal referentes a prova.
34
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 365.
35
Ibidem, p. 366.
16
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, e ainda, sendo
realizada quando houver receio que a prova desapareça.36
i) Dos indícios: previsto no artigo 239, do Código de Processo Penal. E os
indícios não são admitidos como prova do fato, ou seja, como um meio de prova, mas
sim, como um raciocínio dedutivo, onde se deve valorar as outras provas ou
circunstâncias, e não o indício isoladamente, para chegar-se a uma conclusão.
Há uma grande discussão, no que diz respeito ao valor da prova indiciária,
baseada em dois princípios, quais sejam: o do livre convencimento do julgador e o da
necessidade da certeza na decisão condenatória. Mas o que se deve levar em
consideração é que quando se quiser, com indícios, demonstrar fatos ou circunstâncias
que podem se reduzir à prova material, o valor probante dos indícios haverá de ser
reduzido, quando nenhum. E mais, não se deve aceitar a prova da existência do crime
ou da autoria por meio dos indícios, que são provas circunstanciais, e nesses casos elas
deverão ser consideradas como tais.37
E sobre os meios de prova, arrematam a questão os autores Ada Pellegrini
GRINOVER, Antonio Scarance FERNANDES e Antonio Magalhães GOMES
FILHO, que tratam dos meios eletrônicos de captação de prova, que foram criados
para que o Estado tivesse meios de lutar contra o crime organizado, isso se deu através
de legislações que disciplinam o assunto, são elas, as interceptações, telefônicas ou
entre presentes, e das gravações clandestinas de conversas.38
A Constituição Federal fixou os limites obrigatórios que devem ser respeitados
para que haja a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, quais sejam: ordem
judicial e existência de lei que discipline hipóteses e formas das interceptações. Só que
até a edição da lei de interceptação telefônica, não existia base legal para que fosse
autorizada judicialmente, uma interceptação, e aquelas que fossem efetuadas seriam
consideradas ilícitas.
36
TASSE, Adel El; MILÉO, Eduardo Zanoncini; PIASECKI, Patrícia Regina. Op. cit., p. 39 – 42.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Da Prova. In: _____. Curso Completo de Processo Penal. 11 ed. rev.,
amp. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 225 – 226.
38
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. A instrução probatória. In: _____. As Nulidades no Processo Penal. 7. ed. Rev. e atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. p. 174 – 200.
37
17
Sendo assim, em 24 de julho de 1996, é criada a Lei nº 9.296, que disciplina o
regime legal das interceptações telefônicas. E após a promulgação da referida lei, notase que os problemas já existentes não se resolvem devido aos defeitos que a lei
apresenta, ou seja, deixa muitas dúvidas, inúmeras são as omissões e as regras
explícitas, por vezes, se chocam com as normas e princípios presentes na Constituição
Federal, o que dificulta a interpretação da lei em consonância com a Lei Maior.39
Citar-se-á agora os princípios que regem a prova, sendo utilizada a definição
de Adalberto José Q. T. de Camargo ARANHA, qual seja, Princípio da
autoresponsabilidade das partes; Princípio da audiência contraditória; Princípio da
aquisição ou comunhão da prova; Princípio da oralidade; Princípio da concentração;
Princípio da publicidade; e Princípio do livre convencimento motivado.
A doutrina contemporânea traz alguns dos princípios supra citados, e inova
com outros, mas o importante é que se faz uma leitura dos princípios com base na
Constituição Federal atual. 40
Colhe assinalar os princípios trazidos por Aury LOPES JÚNIOR, são eles:
1) Garantia da jurisdição: por este princípio, fica clara a preocupação em
distinguir o que sejam atos de investigação e atos de prova. Sendo o primeiro realizado
na fase pré-processual, e o segundo na fase processual. Enquanto na fase processual, a
garantia está assegurada no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, ao determinar
que as decisões do magistrado devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Já na
fase pré processual, não existe esta previsão, por tratar-se de atos administrativos. Daí
resultam, os vários questionamentos feitos no que se refere aos atos praticados na fase
de investigação, que por sua fragilidade podem ser refeitos na fase processual.
2) Presunção de inocência: este princípio está garantido em nossa
Constituição (art. 5º, inciso LVII). Surge com a finalidade, de assegurar ao réu, um
tratamento justo e digno, já que até prova em contrário, deve ser considerado inocente,
e como forma também de preservar sua imagem, pois atualmente em nosso país,
tornou-se comum, que uma simples prisão (às vezes sem qualquer fundamento
39
Idem.
40
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Op. cit., p. 30 – 32.
18
jurídico), seja mostrada nacionalmente pela televisão. E essas arbitrariedades, só serão
evitadas, através deste princípio.
3) Carga da prova e in dubio pro reo: a imparcialidade é o dever
fundamental do magistrado em seus julgamentos, por esta razão, se os fatos
apresentados não estiverem provados materialmente, deve rejeitar de imediato, a fim
de que não seja influenciado em suas decisões. Por outro lado, nem sempre deve o réu,
exercitar o seu direito de permanecer calado, pois em determinadas situações, poderá
estar perdendo uma oportunidade de provar sua inocência, ou seja, de convencer o
magistrado.
Muitas vezes, o acusador se vale, de uma grande carga de provas obtidas na
fase de investigação, mas na fase processual, não consegue comprovar, gerando a
dúvida sobre essas provas, e ocorrendo esta possibilidade, deverão estas provas vir a
favor do réu.
A imparcialidade deveria ser um dever sempre, ocorre que na prática, muitas
vezes, o juiz se torna parcial, isto se deve por inúmeras razões, às vezes sendo até de
ordem pessoal.
4) In dubio pro societate: princípio este criado, com o propósito de dar
“satisfação” à sociedade, sem qualquer preocupação com a pessoa do réu, muitas
vezes, desprovido de fundamento jurídico para a acusação que lhe é imputada.
É prático ao magistrado, que não esteja comprometido com um julgamento
imparcial, utilizar-se, deste princípio, pois na dúvida, deve ser a favor da sociedade.
Mesmo porque, não existe garantia constitucional, a esse princípio.
5) Contraditório: sem esse princípio, não se poderia falar na existência do
processo. É através dele, que se dá o confronto entre o acusador e a defesa. Neste
momento, ocorre a principal intervenção do juiz, e se este não tiver como posição
definida, a da parcialidade, sem dúvida cometerá injustiças, principalmente ao dar
credibilidade apenas a uma das partes. Não esquecendo que sua garantia constitucional
se dá com o artigo 5º, inciso LV.
6) Provas e direito de defesa: o nemo tenetur se detegere: princípio este já
previsto na exposição de motivos da Constituição de 1946, mas vindo a ser
19
efetivamente consagrado após a Constituição de 1988. Trata do direito de defesa do
acusado, o qual pode optar em falar ou permanecer calado, o que melhor lhe convier,
bem como de contar sempre com a presença de seu defensor.
7) Valoração das provas: sistema legal de provas, íntima convicção e livre
convencimento motivado: para o próprio autor, os sistemas de valoração das provas
(sob o aspecto da evolução histórica) são: sistema legal de provas, íntima convicção e
do livre convencimento.
No sistema legal de provas, o valor das provas já vinha definido em lei, desta
forma, só restava ao magistrado acertá-las.41
E mais, baseando-se em Érica de Oliveira HARTMANN, pode-se dizer que
existia uma clara hierarquia entre as provas, advinda da idéia das tabelas prévias de
valoração das provas. Onde passava-se o valor do magistrado à lei, tentando evitar
manipulações, só que isso não funcionava como garantia, para proteger os indivíduos
de abusos que pudessem ocorrer, diante da subjetividade existente. Ressaltando que
esse sistema prevaleceu no processo inquisitório, onde o juiz, além de ser o gestor das
provas, encontrava-se preso à prévia valoração das provas.42
E ainda, segundo a referida autora, “uma das grandes críticas feitas a esse
sistema está no fato de que, ante a obrigatoriedade de decidir segundo os valores das
provas anteriormente estabelecidos pelo legislador, o juiz deveria, em algumas
situações, decidir contra aquilo que podia entender ser a verdade.”43
Com relação, a íntima convicção, pela qual o magistrado não precisava
fundamentar sua decisão, quer dizer, ele próprio podia reunir as provas necessárias,
para a formação da culpa do acusado.44
Com isso, o magistrado decide somente com base em sua íntima convicção,
não precisando motivar sua decisão e nem estando limitado por qualquer regra prévia
da avaliação. Sem esquecer, que esse sistema ofende tanto o princípio de que ninguém
41
LOPES JÚNIOR, Aury. Teoria Geral da Prova no Processo Penal. In: _____. Direito Processual e
sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. 1. p. 516 – 536.
42
HARTMANN, Érica de Oliveira. Os Sistemas de Avaliação da Prova e o Processo Penal Brasileiro.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, Porto Alegre, v. 39. p. 110 – 112, 2003.
43
Ibidem, p. 112.
44
LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 516 – 536.
20
pode ser condenado sem ser ouvido, quanto o da sociabilidade do convencimento.45
Por fim, o livre convencimento, onde o magistrado deve fundamentar sua
decisão, e que o mesmo não deve sujeitar-se a interesses outros, que não seja aquele
que tenha como propósito um julgamento justo, feito com imparcialidade. Sua decisão
deve ter, como base, as provas que foram produzidas na fase processual.46
Vale ressaltar as palavras de Érica de Oliveira HARTMANN, dizendo que o
juiz, para se convencer, deve utilizar-se do que está nos autos, não podendo se valer de
seu conhecimento privado, isso pelo fato de que a prova é produzida para o
magistrado, para as partes do processo e para outros juízes que possam reapreciar a
matéria. Sendo assim, demonstra-se que há o dever de motivar a decisão, o que se
torna o maior limite a esse sistema.47
Hoje, a melhor opção se afigura a liberdade probatória, cujo limite está na
dignidade da pessoa e no respeito a seus valores fundamentais, sendo assim, há de se
interpor limites à utilização, no processo, de meios de prova que atentem contra esses
princípios.
3 ILICITUDE NA OBTENÇÃO DA PROVA
A prova proibida, também conhecida como ilegal tem conceito muito amplo,
pois abrange outras provas e seu conceito genérico dado por Adalberto José Q. T. de
Camargo ARANHA, diz que “prova proibida é toda aquela que é defesa, impedida
mediante uma sanção, impedida que se faça pelo direito. A que deve ser conservada à
distância pelo ordenamento jurídico.”48
Claras as palavras do citado autor, no que diz respeito a ofensa ao direito, ser
quanto à obtenção da prova, ou seja, a maneira como foi colhida, podendo ser anterior
ou concomitante ao processo, ferindo assim, norma de direito material. A ofensa ao
direito, também pode se dar no momento da produção da prova ou sua inclusão no
45
HARTMANN, Érica de Oliveira. Op. cit., p. 113 – 114.
LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 516 – 536.
47
HARTMANN, Érica de Oliveira. Op. cit., p. 115 – 117.
48
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Op. cit., p. 43.
46
21
processo, alcançando com isso, norma de direito processual. Ou ainda, ferindo as duas
normas ao mesmo tempo, só que isso ocorre raramente. Necessária esta diferenciação
devido aos vários efeitos decorrentes.49 Assim, no momento em que a prova proibida
ou ilegal ataca norma de direito material, incluindo normas de direito constitucional,
podendo ofender os costumes, a boa-fé e a moral, se fala na existência de “provas
ilícitas”, e quando afronta norma de direito processual, chama-se “provas ilegítimas”.50
Para Paulo RANGEL, existe a prova chamada de irregular, é aquela que
“embora a lei processual admita (não proibida) um determinado tipo de prova, ela
exige, para sua validade, o cumprimento de determinadas formalidades que não são
cumpridas”.51
Já as provas ilícitas são as que trazem mais discussões, apesar de prevista
constitucionalmente no artigo. 5º, LVI que “são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos”,52 e também disposto no art. 11 da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos, que se integra com o sistema constitucional brasileiro.53
A vedação da utilização das provas ilícitas estava localizada, exclusivamente,
no artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, atualmente, a proibição, repete-se no artigo
157, do Código de Processo Penal, com alguns acréscimos e observações importantes
trazidas pela Lei nº 11.690/08, e segundo as palavras de Guilherme de Souza NUCCI,
após a edição da nova lei, prevê-se explicitamente que são ilícitas as provas obtidas
por meios ilícitos, ou seja, que violam normas constitucionais e legais, e também
define que não serão aceitas as provas derivadas das ilícitas, isso como regra. E
conclui que o processo penal, deve ser formado com a produção das provas legais e
legítimas, e assim inadmite-se qualquer prova obtida por meio ilícito.54
Outro ponto importante que gerará polêmica, é o fato da redação do
mencionado artigo, no “caput”, não tratar da possibilidade da prova ilícita ser usada
49
Ibidem, p. 43 – 44.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Op. cit., p. 230.
51
RANGEL, Paulo. Teoria Geral da Prova. In: _____. Direito Processual Penal. 15 ed. rev., amp. e
atual. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008. p. 431.
52
Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988.
53
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. Op. cit., p. 134.
54
NUCCI, Guilherme de Souza. Da Prova. In: _____. Código de Processo Penal Comentado. 08 ed.
rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 339 – 541.
50
22
em beneficio do réu. Mas a omissão não quer significar a vedação absoluta do
princípio da proporcionalidade, vez que o legislador deixou em aberto a aplicabilidade
ou não, do referido princípio, vale dizer que a doutrina majoritária entende admissível
a prova ilícita em benefício do réu.55 Contudo, deve-se ressaltar o fato de que hoje, não
existem mecanismos que impeçam a utilização de provas ilícitas em benefício do
Estado, representado pelo Ministério Público, ou seja, em desfavor do réu.
Sobre a prova ilícita por derivação, clara as palavras de Aury LOPES JR,
“uma vez considerada ilícita a prova (...) deve ser verificada a eventual contaminação
que essa prova produziu em outras e até mesmo na sentença. O princípio da
contaminação tem sua origem na teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the
poisonous tree), cuja lógica é a de que se a árvore está envenenada, os frutos que ela
gera estão igualmente contaminados (por derivação)”.56 Ressaltando, que se deve
desentranhar o ato viciado primeiramente, bem como, os decorrentes deste, mas o
entendimento dos tribunais superiores, é que não se deve anular a condenação se a
sentença não estiver fundada exclusivamente na prova ilícita, ainda mais, se existirem
provas lícitas que fundamentem a condenação.57
Nada obstante, diz-se que cabe exceção para a proibição das provas derivadas
da ilícita, quando a conexão entre ambas é tênue, e também quando sabe-se que as
ilícitas por derivação poderiam ser descobertas de qualquer jeito.58
E com base nos ensinamentos de Alexandre de MORAES, ao dizer que nos
casos em que não houver nulidade processual, deve-se delimitar as consequências da
inadmissibilidade de uma prova obtida por meio ilícito, para assim definir se haverá
contaminação de todas as provas dela resultantes ou se só haverá a desqualificação da
prova para o julgamento da causa.59
Segundo Guilherme de Souza NUCCI, com a introdução da Lei nº 11.690/08,
houve a opção por adotar o sistema de prova ilícita por derivação, que era o melhor
55
MENDONÇA, Audrey Borges de. Op. cit., p. 171 – 172.
LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 569.
57
Ibidem, p. 569 – 570.
58
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. Op. cit., p. 137 – 138.
59
MORAES, Alexandre de. Provas Ilícitas (art. 5°, LVI). In: _____. Direito Constitucional. 10. ed.
São Paulo: Atlas, 2001. p. 125.
56
23
para a persecução penal em nosso país, e também porque já era uma tendência
jurisprudencial.60
E mais, pela nova redação do artigo 157, §§1º e 2º, do Código de Processo
Penal, nota-se que não haverá discussão sobre as provas ilícitas por derivação, eis que
agora estão legalmente vedadas.61
Paulo RANGEL, define fonte independente de prova como aquela obtida sem
que haja relação, direta ou indireta, com uma prova ilícita, sendo assim, é considerada
como meio de prova, a que possui vida própria, autonomia e licitude, e ainda, não é
contaminada e tampouco contamina outra prova, isso por causa da sua licitude. E se
não existir nexo de causalidade entre prova ilícita e outra prova, não haverá
contaminação.62
Com isso, denota-se que a Constituição Federal criou uma regra, sem
exceções, em tese, de que qualquer ressalva a garantia constitucional, só deverá ser
aceita se derivar de regra materialmente constitucional. Sendo assim, o legislador
infraconstitucional não poderia, de jeito algum, minimizar o alcance do artigo 5º, LVI,
da Carta Magna, valendo-se de lei ordinária.63
Por fim, o “caput” e o §3º, do artigo 157, do Código de Processo Penal
inovaram a legislação, vez que quando houver prova ilícita no processo, deve-se
proceder o desentranhamento. Mas convém deixar claro que a inovação é meramente
legislativa, eis que na prática, já se realizava o desentranhamento das provas obtidas
por meios ilícitos, isso decorrente da doutrina e jurisprudência mais avançada. 64
Contudo, o desentranhamento não impede o juiz de utilizar a prova ilícita para
formar sua convicção, isso por ser o juiz um ser humano, e porque até a prova ilícita
ser desentranhada, continuará anexada aos autos, podendo ser visualizada pelo
magistrado. Logicamente ele não poderá fundamentar a sua decisão em tal prova,
entretanto, terá a sua íntima convicção abalada.
60
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 356.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gestão da Prova: Segue
o Princípio Inquisitivo. Boletim – Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Curitiba, ed.
especial, a. 16, n.188, jul. 2008, p. 13.
62
RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 437.
63
SILVA, Ivan Luís Marques da. Op. cit., p. 68.
64
TASSE, Adel El; MILÉO, Eduardo Zanoncini; PIASECKI, Patrícia Regina. Op. cit., p. 47 – 48.
61
24
Com isso, pode-se dizer que o avanço trazido pela nova legislação não decorre
da regra do desentranhamento e sim, da obrigatoriedade do juiz determiná-lo de ofício,
sem que haja discussão jurídica. Portanto, nota-se reflexo prático, pelo fato de que
mesmo a prova sendo considerada ilícita, quando permanecia nos autos, era vista pelo
magistrado, o qual não poderia fundamentar sua decisão nessa prova, contudo, poderia
ter a convicção desestruturada. E para que isso não ocorra, após o desentranhamento,
as provas ilícitas devem ser inutilizadas, sendo facultativo às partes acompanhar o
incidente.65
Como arremate, deve-se saber se a prova proibida ataca norma de direito
material ou processual, quando então, poder-se-á classificá-la como ilícita ou
ilegítima. Porém, o que mais interessa, é a discussão gerada em torno da
constitucionalidade das provas ilícitas, onde a própria Constituição Federal é taxativa
em sua proibição (artigo 5º, LVI) e a legislação infraconstitucional, após mais de vinte
anos da promulgação da Constituição Federal, expressar a vedação dessas provas,
alguns doutrinadores ainda sustentam ser o artigo 157, do Código de Processo Penal,
alterado pela Lei nº 11.690/08, inconstitucional.
O princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos admite
três correntes, a que critica a teoria da admissibilidade, aduzindo que o direito é um
todo unitário, sendo assim, se a prova é ilícita, ofende o direito em seu universo e por
isso é inadmissível no processo, pelo fato de que, desde o momento em que a prova é
reconhecidamente ilícita, ela contamina tudo. A outra se baseia no princípio da
moralidade dos atos praticados pelo Estado, onde existe uma presunção de legalidade e
moralidade, com isso, não se admite o uso de meios reprováveis por parte dos agentes
do Estado. E a última, acredita que toda prova ilícita agride a Constituição Federal, eis
que ofende direitos e garantias fundamentais do indivíduo.66
Hoje, existe corrente minoritária que acredita que a prova ilícita pode ser
admitida, desde que não fosse vedada pelo ordenamento processual, bem como, fosse
o responsável pela obtenção, responsabilizado em outro processo pela violação da
65
Idem.
66
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Op. cit., p. 48 – 49.
25
norma de direito material. E ainda, que só as provas ilegítimas, que fossem resultado
da violação de norma processual, é que deveriam ser vedadas, e por isso, poderiam ser
rejeitadas. Sendo assim, os que violam norma de direito material devem responder pela
violação, mas a prova colhida terá validade.67
Existe também, posição defendida por aqueles que entendem que no momento
da obtenção da prova, se violam direitos constitucionalmente assegurados, e ainda, que
a proibição da Constituição Federal, não admite exceções ou relativizações, e essa
corrente possui guarida até na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.68
E mais, que as provas ilícitas deveriam ser banidas do processo, pelo fato de
que se dá a elas, um conceito de inconstitucionalidade, vez que viola normas ou
princípios constitucionais, independente de serem os fatos relevantes.69
Outro princípio é o da proporcionalidade/razoabilidade, onde se tenta
estabelecer ponto de equilíbrio entre os interesses da sociedade e os direitos
fundamentais do indivíduo, e a solução é analisar o interesse que prepondera e assim, o
preservar. Ressaltando que esse princípio reconhece a ilicitude da prova, mas, tendo
em vista, o interesse social predominante, admite sua produção. É um princípio que
parece resolver os problemas, já que visa também a corrigir distorções geradas pela
rigidez da exclusão das provas ilícitas, tendo como fator negativo a subjetividade para
admitir ou rejeitar o julgamento, que pode gerar abusos e/ou inseguranças, ou seja, um
dos problemas encontra-se no conceito de proporcionalidade, que é um conceito
jurídico indeterminado, vale dizer, é manipulável.70 E o maior dos problemas desse
princípio é que, a maioria dos juízes não sabe utilizá-lo de maneira correta,
dificultando a aceitação das provas ilícitas, baseada nesse princípio.
Colhe assinalar que a corrente que aceita a admissibilidade da prova ilícita em
nome do princípio da proporcionalidade, faz com que a proibição da prova ilícita seja
abrandada, em casos excepcionais e graves, e desde que, a admissão seja a única forma
67
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Op. cit., p. 230 – 231.
LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 563 – 564.
69
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. Op. cit., p. 134.
70
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Op. cit., p. 49 – 50.
68
26
possível e razoável de proteção de outros valores fundamentais.71
Não deixando de observar os ensinamentos de Paulo Lúcio NOGUEIRA que
diz “todo cidadão merece o amparo ou proteção constitucional dos seus direitos
fundamentais, mas, desde que faça mal uso desses direitos, deixa também de continuar
merecendo proteção, principalmente quando se contrapõe ao interesse público.”72
Com o advento da Lei nº 11.690/08, pouco falou-se do critério da
proporcionalidade, como preceituou Guilherme de Souza NUCCI, “continuam a valer
os mesmos fatores para validar a prova obtida por meio ilícito – e suas eventuais
derivações – quando o objetivo for a absolvição do réu.”73
Fala-se também no princípio da proporcionalidade “pro reo”, que segundo a
conceituação de Aury LOPES JÚNIOR “a prova ilícita poderia ser admitida e valorada
apenas quando se revelasse a favor do réu. Trata-se da proporcionalidade pro reo onde
a ponderação entre o direito de liberdade de um inocente prevalece sobre um eventual
direito sacrificado na obtenção da prova (dessa inocência).”74
E arremata Vicente GRECO FILHO, “uma prova obtida por meio ilícito, mas
que levaria à absolvição de um inocente (...) teria de ser considerada, porque a
condenação de um inocente é a mais abominável das violências e não pode ser
admitida ainda que sacrifique algum outro preceito legal”.75
Portanto, pode-se considerar que o réu, no momento da obtenção da prova
ilícita, estaria acobertado pelas excludentes da legítima defesa ou do estado de
necessidade, dependendo do caso, bem como poderia se tratar da inexigibilidade de
conduta diversa, onde a conduta do acusado estaria amparada pelo direito e assim, a
prova deixaria de ser considerada como ilícita.76
Neste diapasão, pode-se usar as palavras de Aury LOPES JÚNIOR, no que diz
respeito a considerar o princípio da proporcionalidade “pro reo”, como o mais
adequado, quer dizer, “é o mais adequado ao processo penal e ao conteúdo de sua
71
LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 565 – 566.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Op. cit., p. 231.
73
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 356.
74
LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 567.
75
GRECO FILHO, Vicente. Da Prova. In: _____. Manual de Processo Penal. 3. ed. Atual. São Paulo:
Saraiva, 1995. p. 178.
76
LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 567 – 569.
72
27
instrumentalidade, na medida em que o processo penal é um instrumento a serviço da
máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição.”77
De outra sorte, segundo Luís Gustavo Grandinetti Castanho de CARVALHO,
“o que se poderia admitir seria o uso de uma prova ilícita pelo autor da ação penal, não
com o fim único de obter a condenação do réu, mas para salvaguardar outro direito
fundamental.”78
E ainda, com relação ao princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por
meios ilícitos, vale fazer referência ao que dispõe o direito comparado, e é de se
destacar o estudo de Luiz Francisco Torquato AVÓLIO, ao traçar análise de que países
como a Itália, Alemanha, Estados Unidos da América, França e Espanha, não admitem
o uso das provas obtidas por meios ilícitos.79
Sendo assim, não se pode deixar de destacar as três correntes trazidas pelo
princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, bem como, deve-se não esquecer do
princípio da proporcionalidade/razoabilidade, onde existe a clara preocupação em
defender os interesses da sociedade, e ao mesmo tempo, os direitos do indivíduo.
Partindo-se então, para a análise comparativa de alguns países, onde ficou
demonstrado que todos eles, não admitem a utilização das provas obtidas por meios
ilícitos.
A Constituição Federal de 1988, descreveu as garantias que protegem os
direitos fundamentais da pessoa, e no momento em que haja a violação das garantias
de natureza constitucional para a produção das provas, acarreta-se a formação de
provas ilícitas. E no perfil constitucional, o juiz é chamado a desempenhar o papel de
garantidor dos direitos fundamentais, sendo assim, qualquer invasão nesses direitos,
em sede processual, somente ocorre com autorização judicial.80
Dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5º, LVI “são inadmissíveis, no
77
Ibidem, p. 568 – 569.
CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de. Sigilo das Correspondências e das
Comunicações Telegráficas de Dados e Telefônicas. In: _____. O Processo Penal em face da Constituição:
Princípios Constitucionais do Processo Penal. 02. ed. reesc. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 49.
79
AVÓLIO, Luiz Francisco Torquato. Op. cit., p. 42 – 52.
80
FERNANDES, Antonio Scarance. A Prova. In: _____. Processo Penal Constitucional. 4. ed. rev.,
atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 91 – 92.
78
28
processo, as provas obtidas por meio ilícitos.”81 Mas deve-se saber, em qual acepção o
constituinte utilizou a expressão provas ilícitas, vale dizer que a Carta Magna tutela
direitos e garantias fundamentais, quer dizer, os direitos concernentes às liberdades
públicas, que dizem respeito a limitação da atividade do Estado, na esfera jurídica do
cidadão. Força-se concluir, que a nossa Constituição cuida desses direitos, e portanto,
quer protegê-los, não cogitando, nas questões das formalidades processuais, o que
justifica a exclusão das provas ilegítimas da proteção constitucional. E mais, o Código
de Processo Penal, reserva vários dispositivos a falar da prova ilegítima, o que
desconsidera a necessidade de haver previsão constitucional para ela.82
Já para Ada Pellegrini GRINOVER, Antonio Scarance FERNANDES e
Antonio Magalhães GOMES FILHO, a Constituição Federal, quando estabelece a
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, trata inquestionavelmente das
provas ilícitas e, ao prescrever expressamente essa inadmissibilidade, percebe-se que a
Carta Magna considera a prova materialmente ilícita e também processualmente
ilegítima, e por isso, estabeleceu uma sanção processual, que é a inadmissibilidade,
para a ilicitude material. 83
Para Fernando da Costa TOURINHO FILHO, a Constituição Federal
extinguiu a distinção entre provas ilícitas e ilegítimas, vez que só faz referência às
provas ilícitas, entendendo-se por provas obtidas por meios ilícitos, aquelas
conseguidas mediante violação de normas de direito constitucional ou material,
“evidente que as provas até então denominadas ilegítimas, inserem-se no rol das
provas ilícitas.”84
E ainda, conforme ensinamentos de Ada Pellegrini GRINOVER, Antonio
Scarance FERNANDES e Antonio Magalhães GOMES FILHO, a Constituição
Federal “considera expressamente inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos.
Mas não estabelece de forma explícita, a consequência que deriva da circunstância de,
81
Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988.
CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de. Op. cit., p. 48.
83
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. Op. cit., p. 140.
84
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Da Prova. In: _____. Processo Penal. 24 ed. rev., atual. e
amp. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3. p. 227.
82
29
apesar da proibição, a prova ter sido admitida, vindo a ingressar no processo.”85
E mais, a vedação das provas ilícitas, atua no controle da regularidade da
atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas
probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Sendo
assim, cumpre função eminentemente pedagógica, ao mesmo tempo em que tutela
determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica.86
Como explica Paulo Lúcio NOGUEIRA, o dispositivo constitucional que trata
da inadmissibilidade das provas ilícitas, deve ser interpretado de acordo com o
princípio da proporcionalidade, vez que inadmissível, é deixar de colher determinada
prova importante e de interesse social, ainda que em detrimento do direito individual.87
Claras as palavras de Antonio Scarance FERNANDES, quando diz que as
inviolabilidades postas como garantias na Constituição Federal para que se resguardem
os direitos fundamentais da pessoa são diversas, e a violação das garantias individuais
de natureza constitucional para a produção de prova, ocasiona a formação de prova
ilícita.
Deve-se evitar a rigidez do inciso LVI, do artigo 5º da Constituição Federal,
no momento em que ofende determinada vedação constitucional, para proteger um
valor maior que também é garantido pela Carta Magna. Vale dizer, que não se pode
aceitar que um acusado seja condenado pelo simples fato de que a demonstração de
sua inocência, só é possível realizar-se através de prova obtida ilicitamente. Devendo
ser analisado se o valor fundamental a ser protegido, é mais relevante do que o bem
atingido com a obtenção da prova.88
E ainda o autor acima citado aduz que, “a norma constitucional que veda a
utilização no processo de prova obtida por meio ilícito deve ser analisada à luz do
princípio da proporcionalidade, devendo o juiz, em cada caso, sopesar se outra norma,
também constitucional, de ordem processual ou material, não supera em valor aquela
85
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. Op. cit., p. 143 – 144.
86
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 295.
87
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Op. cit., p. 231.
88
FERNANDES, Antonio Scarance. Op. cit., p. 91 – 93.
30
que estaria sendo violada.”89
Colhe assinalar as palavras de Alexandre de MORAES, que fala que a
inadmissibilidade das provas ilícitas deve ser a regra, devendo ser admitida
excepcionalmente, e respeitando as liberdades públicas e o princípio da dignidade da
pessoa humana, quando houver a colheita das provas.
E mais, não se deve esquecer que as liberdades públicas, não podem ser
usadas como uma espécie de “escudo protetivo” para praticar atividades ilícitas, muito
menos como argumento para afastar ou diminuir a responsabilidade penal, decorrentes
de atos criminosos, sob pena de consagrar falta de respeito ao Estado de direito. E com
isso, quando houver sido praticado algum ato ilícito, inobservando as liberdades
públicas, não se poderá invocar a ilicitude das provas que afastam as
responsabilidades, daquele que praticou tal ilicitude, perante o Estado.90
E ainda, o Estado não pode incentivar atos ilícitos, mas incentiva quando
aceita, sem critério algum, as provas obtidas por meios ilícitos, no processo penal.
Após análise da constitucionalidade das provas ilícitas, conclui-se que a
Constituição Federal de 1988, expressamente, determina que as provas obtidas por
meios ilícitos, são inadmissíveis, essa determinação justifica-se, pelo fato, de que a
Carta Magna, conhecida como Constituição Cidadã, teve como preocupação básica os
direitos e garantias do indivíduo.
Pode-se dizer que a inadmissibilidade das provas ilícitas é quase que absoluta,
ainda mais após o advento da nova redação do artigo 157, do Código de Processo
Penal, que expressou a inadmissibilidade. Ressaltando que a admissibilidade das
provas obtidas por meios ilícitos só é aceita quando em benefício do réu e fazendo uso
do princípio da proporcionalidade/razoabilidade.
Lógica é a percepção de que ao mesmo tempo em que a Constituição Federal
veda a utilização das provas ilícitas, existem princípios que autorizam a utilização
dessas provas, com isso, percebe-se claramente que se está diante de um conflito de
normas constitucionais, não se sabendo qual critério utilizar para solucionar esse
89
Ibidem, p. 94.
90
MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 124.
31
conflito.
Diante de todo o exposto, percebe-se que para a atual conjuntura do país em
que se vive, a melhor opção, com relação a utilização das provas ilícitas, é a vedação
absoluta da constitucionalidade das provas ilícitas, para ambas as partes, pelo simples
fato de que, ao admitir o uso dessas provas, em benefício do réu, tendo como
fundamento o princípio da proporcionalidade/razoabilidade, acaba-se por admitir
também a utilização, em benefício do Ministério Público, com o mesmo fundamento.
E hoje ainda, não existem mecanismos capazes de coibir as práticas do Estado, o que
certamente ferirá a segurança do acusado, o qual será o maior prejudicado caso isso
aconteça.
Por fim, para que se respeite absolutamente a Constituição Federal e a
legislação infraconstitucional e para que se proteja o acusado, não se deve aceitar a
constitucionalidade das provas ilícitas, nem mesmo em benefício do réu.
CONCLUSÃO
Das considerações trazidas, restou claro e legítimo, concluir que a
constitucionalidade das provas ilícitas em benefício do réu é fundamental e importante
para o sistema processual penal brasileiro pois, mesmo a Constituição Federal e o
Código de Processo Penal ao vedar expressamente a utilização dessas provas, nota-se
que, dependendo do caso concreto, doutrina e jurisprudência defendem o uso dessas
provas obtidas por meios ilícitos, tendo como fundamento o princípio da
proporcionalidade/razoabilidade.
Pois bem, no presente artigo, constata-se a existência de aporte teórico e
doutrinário bem definidos com relação ao tema, que abordando o histórico e a
evolução das provas, no ordenamento jurídico brasileiro, demonstra-se a importância
das provas, eis que a questão é tratada no Brasil, desde o ano de 1832, com o Código
de Processo Criminal. Importância esta que permanece até os dias atuais, demonstrada
principalmente com as mudanças trazidas com o advento da Lei nº 11.690/08. E pelo
fato de que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, ao tratar dos direitos e deveres
32
individuais e coletivos, faz menção a vedação da utilização das provas ilícitas, ou seja,
há a preocupação da aceitação dessas provas no processo penal.
Mas devido a mudança comportamental, decorrente da passagem do tempo,
começou-se, por parte da doutrina, da jurisprudência e à luz da hermenêutica
constitucional, a aceitar as provas obtidas ilicitamente, pois entende-se que deve haver
uma ponderação no uso dessas provas tidas como ilícitas. Pensando-se na
possibilidade de permitir, que um inocente seja condenado, pelo simples fato de não
ter utilizado uma prova ilícita. E ainda, por se entender que devem as provas serem
analisadas dentro do contexto do caso concreto, para assim serem consideradas ilícitas
ou não.
Recentemente foram realizadas grandes mudanças no Código de Processo
Penal, e a questão das provas não deixou de ser repensada, visto que antes das
alterações, não havia a vedação expressa das provas ilícitas, e agora, com o advento da
Lei nº 11.690/08, vedou-se a utilização dessas provas, o que reforça ainda mais o
entendimento de que a opção ideal seria a não aceitação das provas obtidas por meios
ilícitos.
O que se buscou demonstrar foi a grande divergência existente, com relação à
constitucionalidade ou não das provas ilícitas em benefício do réu, pelo fato de que
mesmo a Constituição Federal e o Código de Processo Penal ao vedarem
expressamente a utilização das provas ilícitas, já doutrina e jurisprudência, autorizam a
aceitação das provas ilícitas, em decorrência do conflito de normas constitucionais e
do fato de não se saber qual critério usado para solucionar este conflito e ainda, com
base em alguns princípios.
Contudo, após todo o exposto, pode-se perceber que hoje, no Brasil, a melhor
solução seria a vedação absoluta da constitucionalidade das provas ilícitas, para ambas
as partes do processo penal, vez que ao se admitir a utilização dessas provas, em
benefício do réu, mesmo com base no princípio da proporcionalidade/razoabilidade,
denota-se que se admitirá também em benefício do Estado, representado pelo
Ministério Público, e com o mesmo fundamento, pelo fato de que não se tem, ainda
hoje, mecanismos suficientes para coibir a utilização das provas obtidas por meio
33
ilícitos em desfavor do réu, ferindo de maneira sem igual, a segurança e proteção do
acusado que continuará a ser o maior prejudicado, caso isso ocorra.
E mais, a vedação absoluta se demonstra necessária, no momento em que a
Constituição Federal e o Código de Processo Penal, expressamente vedam a aceitação
das provas ilícitas, sendo que quando há a utilização dessas provas, está-se ferindo a
Lei Maior e também a legislação infraconstitucional, o que demonstra que não deverse-ia acatar a constitucionalidade das provas ilícitas, nem mesmo em benefício do réu,
opinião esta utilizada no presente artigo.
Entretanto, deve-se dizer que não há aqui a pretensão de trazer respostas
absolutas para o problema levantado, mas sim, suscitar a divergência existente, uma
vez que a discussão está longe de acabar.
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