PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N°
ACÓRDÃO
i nu uni uni um mu mu mu um nu nu
*03068522*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação n° 990.08.138092-7, da Comarca de Ribeirão
Preto, em que é apelante WALTER WANDERLEY DE PAULA
PENA sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8 a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "POR VOTAÇÃO UNÂNIME, NEGARAM PROVIMENTO AO
APELO", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
Desembargadores POÇAS LEITÃO
a
participação
dos
(Presidente sem voto),
SALLES VIEIRA E ABEN-ATHAR.
São Paulo, 24 de junho de 2010.
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8â Câmara Criminal
VOTO N. 1 3 , 2 6 7
APEUÇAO CRIMINAL (SEM REVISÃO) N. 990.08.138092-7 /RIBEIRÃO PRETO
4 a VARA CRIMINAL / Processo n. 681/2007
Juiz: Lúcio Alberto Eneas da Silva Ferreira
APELANTE: WALTER WANDERLEY DE PAULA PENA
ou WALTER WANDERLEI DE PAULA PENA
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
VIOLÊNCIA DOMESTICA - artigo 129, § 9a, do CP. Lei
n. 11.430/06 - conhecida como Lei Maria da Penha.
Alegação de inconstitucionalidade. Arguiçao afastada. No
mais, materialidade e autoria comprovadas. Manutenção da
r. sentença recorrida. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
Vistos.
Cuida-se de ação penal promovida pelo
ESTADO DE SÃO PAULO contra WALTER WAN
IO PUBLICO DO
E PAULA PENA,
APELAÇÃO CRIMINAL (SEM REVISÃO) N. 990.08.138092-7 - RIBEIRÃO PRBTSX***{*(VOTO N. 13.267)
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qualificado nos autos, porque este, segundo a denúncia de fls^ld^d, no dia
10 de março de 2007, por volta das 19h20, na rua São Salvador, n. 131,
bairro Sumarezinho, cidade de Ribeirão Preto, ofendeu a integridade
corporal da vítima Calisa Pereira Coletto Pena, com quem era casado,
causando-lhe lesões corporais de natureza leve (fls. 14). Foi denunciado,
por isso, como incurso nas penas do artigo 129, "caput", c.c. § 9S, do
mesmo artigo, do CP.
A r. sentença de fls. 101/105, cujo relatório se adota, JULGOU
PROCEDENTE A AÇÃO PENAL para condenar o acusado à pena de 3 meses
de detenção, regime aberto, pela prática do crime previsto no artigo 129,
"caput", c.c. o § 9S, do CP.
Inconformado, o acusado APELOU do julgado (fls. 117). Nas razões
apresentadas a fls. 118/119, propugna a anulação da r. sentença recorrida,
diante da inconstitucionalidade da Lei n. 11.340/2006, sobretudo pela
alteração imposta ao § 9 o do artigo 129 do CP e, por conseqüência, a
remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal do Fórum da Comarca de
Ribeirão Preto-SP, uma vez que a pena máxima aplicada ao artigo 129
"caput" do Código Penal é de 01 ano. Subsidiariamente, requer, caso o
pedido acima não seja aceito, a absolvição do apelante nos termos do artigo
386, inciso I ou VI do CPP, ou a desclassificação para o artigo 129 "caput"
do Código Penal, diante da inconstitucionalidade do § 9 o do mesmo artigo.
APELAÇÃO CRIMINAL (SEM REVISÃO) N. 990.08.138092-7 - RIBEIRÃO PRETOJ *****(VOTO N. 13.267)
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Vieram as contrarrazões (fls. 126/129). Nesta» instância^A DOUTA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA opinou pelo não provimento do recurso
interposto (fls. 133/136).
É O RELATÓRIO.
Não merece provimento o apelo, como se verá.
Segundo a tese acusatória, o denunciado e a vítima eram casados e
estavam em processo de separação judicial, sendo que no dia dos fatos se
desentenderam, oportunidade em que o denunciado passou agredi-la,
apertando seu pescoço com força, certo que a vítima chegou a regurgitar
sangue em razão da agressão, sofrendo lesões corporais de natureza leve.
Preliminarmente, a Lei Maria da Penha não padece de qualquer
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme pronunciamento, inclusive, do
Colendo ST], como se verá.
Como é cediço, a Lei n. 11.340/06 foi criada para prevenir e coibir a
violência doméstica e familiar contra a mulher, no intuito de dar eficácia ao
art. 226, § 8S, da CF e aos Tratados Internacionais que visam prevenir,
punir e erradicar a violência feminina assinados pelo País, bem como
estabelecer medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de
violência doméstica e familiar.
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APELAÇÃO CRIMINAL (SEM REVISÃO) N. 990.08.138092-7 - RIBEIRÃO PRETO - *****(VOTO N. 13.267)
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Deve ser ponderado, ainda que, os princípios da isonomia e da
proporcionalidade não permitem tratar igualmente os desiguais. A mulher,
na relação doméstica, está em desvantagem em relação ao homem, daí a
adoção
do
parâmetro
diferenciador,
sem
que
haja
qualquer
arbitrariedade.
A propósito, esta é a lição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino
sobre a possibilidade de "tratar desigualmente os desiguais na medida de
suas desigualdades":
"O princípio constitucional da desigualdade não veda
que a lei estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas que
guardem distinções de grupo social, de sexo, de profissão, de
condição econômica ou de idade, entre outras; o que não se
admite é que o parâmetro diferenciador seja arbitrário,
desprovido de razoabilidade, ou deixe de atender a alguma
relevante razão de interesse público. Em suma, o princípio
da igualdade não veda o tratamento discriminatório
entre indivíduos quando há razoabilidade para a
discriminação" (in Direito Constitucional Descomplicado,
Editora Impetus, 2007, pág. 112) - (destaques nossos).
Com o fim de dar máxima eficácia à norma, proteger a parte mais
fraca na relação e garantir a repressão da violência doméstica, a lei Maria da
Penha inovou e excluiu, no seu âmbito de aplicação, a incidência da Lei n.
9.099/95 (artigo 41).
Determinou, ainda, que, enquanto não forem criadõsi>s\Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (JVDFM)\ as yaras Criminais
APELAÇÃO CRIMINAL (SEM REVISÃO) N. 990.08.138092-7 - RIBEIRÃO PRETO - * * * * * ( V O T O N. 13.267)
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acumularão as competências cíveis e criminais para conhecer e julgar as
causas decorrentes de violência doméstica (artigo 33).
Esta exclusão pelo legislador tem respaldo na CF. O artigo 98, inciso I
da CF, neste ponto, não previu o que seria ou não crime de menor potencial
ofensivo, pelo contrário, limitou-se a dizer que a União, no Distrito Federal e
nos Territórios, e os Estados criarão Juizados Especiais para o julgamento e
a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações de menor
potencial ofensivo.
Assim, diante do silêncio constitucional, verifica-se que a competência
para a definição ou conceituação de crimes de menor potencial ofensivo é
da competência do legislador ordinário, que pode excluir alguns tipos
penais que em tese se amoldariam ao procedimento da Lei 9.099/95, por
entender que a real ofensividade e o bem jurídico tutelado pedem punição
mais severa.
Por isso, o art. 41 da Lei 11.340/2006, poderia - como o fez - prever
outra exceção e restringir o alcance da Lei 9.099/95, por entender que os
crimes praticados contra a mulher, a despeito da pena, não são de
pequeno potencial ofensivo.
Esse também é o entendimento de MIRABETE:
"Nos § § 9o. e 10 do art. 129, acrescentados pela Lei
10.886, de 17.6.2004, sob a nova rubrica ViolêrjcicLDoméstica,
prevêem outras formas qualificadas de lesão corporal dolosa.
No § 9o., que se aplica à lesão corporal levk (art.fUO, caput),
APELAÇÃO CRIMINAL (SEM REVISÃO) N. 990.08.138092-7 - RIBEIRÃO PRETO - ****\(VOl(o N. 13.267)
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descrevem-se como qualificadoras algumas circunstâncias
previstas como agravantes genéricas (art. 61, IIe e f) e que
se referem a vínculos de parentesco, casamento, relação
doméstica, de coabitação ou de hospitalidade, as quais já
foram examinadas (item 61.4). Acrescentaram-se, porém as
relações com companheiro ou pessoa com que conviva ou
tenha convivido o agente, evitando-se a discussão nas
hipóteses de união estável ou outro vínculo de relacionamento
amoroso ou de estarem os cônjuges ou companheiros
divorciados ou separados, judicialmente ou de fato, situações
nas quais, por ausência de expressa previsão legal, ou porque
não mais subsistente a necessária relação de fidelidade, no
segundo caso, vinha-se afastando a agravante genérica. Devese incluir, porém, no alcance da norma também a vítima com
quem desfrutava o agente de um convívio doméstico, ainda
que de natureza diversa da relação conjugai ou união estável,
como enteados, parentes, etc. A pena de detenção cominada
para essa forma qualificada, que era de seis meses a um ano,
foi alterada para três meses a três anos pela Lei 11.340, de
7.8.2006. Assim, embora leves as lesões, o crime
praticado com violência doméstica não mais constitui
infração de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei
9.099/95, com redação dada pela Lei 11.313, de
28.06.2006). A Lei 11.340 também acrescentou ao artigo o §
11, que determina o acréscimo de um terço, nas hipóteses
previstas no § 9o., se a vítima é pessoa portadora de
deficiência. Constituindo a violência doméstica forma
qualificada do crime de lesão corporal leve (art. 129, caput, e §
9o.), a ação penal depende de representação do ofendido
diante do que dispõe o art. 88 da Lei 9.099, de 26.9.1995."
(Código Penal Interpretado, 6a. edição, São Paulo, Ed. Atlas:
2007, pág. 1.042/1.043).
0 Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o assunto,
entendeu ser inaplicavel a Lei n. 9.099/95, nos crimes tratados na .Lei Maria
da Penha, como é possível inferir-se do seguinte julgado: (
)\ 1
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"PROCESSUAL PENAL RECURSO ESPECIAL VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL SIMPLES OU CULPOSA
PRATICADA CONTRA MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO.
PROTEÇÃO DA FAMÍLIA. PROIBIÇÃO DE APLICAÇÃO DA LEI
9.099/1995. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.
RECURSO PROVIDO PARA CASSAR O ACÓRDÃO E
RESTABELECER A SENTENÇA. 1. A família é a base da
sociedade e tem a especial proteção do Estado; a assistência à
família será feita na pessoa de cada um dos que a integram,
criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações. (Inteligência do artigo 226 da Constituição da
República). 2. As famílias que se erigem em meio à violência
não possuem condições de ser base de apoio e
desenvolvimento para os seus membros, os filhos daí advindos
dificilmente terão condições de conviver sadiamente em
sociedade, daí a preocupação do Estado em proteger
especialmente essa instituição, criando mecanismos, como a
Lei Maria da Penha, para tal desiderato. 3. Somente o
procedimento da Lei 9.099/1995 exige representação da vítima
no crime de lesão corporal leve e culposa para a propositura
da ação penal. 4. Não se aplica aos crimes praticados contra
a mulher, no âmbito doméstico e familiar, a Lei 9.099/1995.
(Artigo 41 da Lei 11.340/2006). 5. A lesão corporal
praticada contra a mulher no âmbito doméstico é
qualificada por força do artigo 129, § 9o do Código Penal e
se disciplina segundo as diretrizes desse Estatuto Legal,
sendo a ação penal pública incondicionada. 6. A nova
redação do parágrafo SP do artigo 129 do Código Penal, feita
pelo artigo 44 da Lei 11.340/2006, impondo pena máxima de
três anos a lesão corporal qualificada, praticada no âmbito
familiar, proíbe a utilização do procedimento dos Juizados
Especiais, afastando por mais um motivo, a exigência de
representação da vítima 7. RECURSO PROVIDO PARA CASSAR
O ACÓRDÃO E RESTABELECER A DECISÃO QUE RECEBEU A
DENÚNCIA" (STJ, REsp 1000222 / DF RECURSO ESPECIAL,
2007/0254130-0
Relator(a)
Ministra
JANE
SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)iai45), órgão
Julgador T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgara£nto]2\9.2008,
Data da Publicação/Fonte DJe 24.11.2008). (
A
APELAÇÃO CRIMINAL (SEM REVISÃO) N. 990.08.138092-7 - RIBEIRÃO PRETO - *****fyoTO N> 13.267)
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Desta feita, não há qualquer nulidade a ser sanada.
No mais, a materialidade do delito está comprovada nos autos pelo
boletim de ocorrência (fls. 03/04), bem como pelo laudo de lesão corporal
de fls. 14.
A autoria, da mesma forma, é incontestável.
O acusado, ao ser ouvido na fase inquisitorial, alegou que surgiu uma
discussão entre ele e a vítima e que essa discussão passou para agressão
mútua, sofreu escoriações no cotovelo, perna e costa, porém não foi
atendido em nenhum hospital e, naquele momento, não viu nenhuma lesão
em sua esposa (fls. 34/35).
A vítima Calissa Pereira Coletto Pena representou contra o acusado
(fls. 05/09) e confirmou os fatos narrados na denúncia. Disse que houve
uma agressão por parte do acusado, por ele estar muito nervoso em razão
da separação. Declarou que ao abrir a porta da frente do carro para
entregar a mochila do filho, o acusado pegou no pescoço dela. Achou que
machucou por dentro (garganta) e que saiu sangue (fls. 107/109).
A testemunha Valdemir Donizeti da Silva corroborou as declarações
da vítima. Disse que estava chegando à casa da namorada que é próxima a
casa da vítima quando viu uma discussão num carro, a uns^TrMaXmetros.
Ficou olhando do seu carro e notou quando a vítima, ao sak daque/e carro,
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foi puxada de volta pelo acusado. Um senhor da casa de baixo o chamou.
Ele subiu, pegou o acusado e disse que era policial. O acusado parou e não
fez mais nada. Que quando ele chegou para separá-los, o acusado estava
enforcando a vítima. A vítima tinha uns arranhões, machucado e
estava sangrando. Todos foram conduzidos para a Delegacia de Polícia
(fls. 113/115).
Mas não é só. A testemunha Renata Teixeira Carpintieri disse que
estava em seu quarto e escutou um barulho na rua. Ao sair viu que seu
namorado tinha ido ajudar e quando chegou perto do local dos fatos a
vítima estava saindo do carro. A vítima estava machucada no pescoço
e com a boca sangrando (fls. 110/112).
Por fim, o pedido subsidiário da Defesa de afastamento da
qualificadora prevista no § 9S do artigo 129 do CP não tem razão de ser.
Como é cediço, a Lei Maria da Penha em seu artigo 5 o , inciso III
exclui a obrigatoriedade da coabitação entre as partes, aplicando-se
perfeitamente em caso de ex-maridos ou ex-companheiros e, ainda,
namorados e noivos, bastando, portanto, que haja afetividade presente ou
passada.
Sabe-se, segundo estatísticas das Delegacias da Mulher, que a
maioria das agressões ocorre em razão do rompimento das relações afetivas
ou amorosas. É nesse momento que o casal se altera emocional mente e
parte para a discussão e, por conseqüência, termina em agressão (física.
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No caso vertente, ficou claro que a agressão sofrida pela vítima
originou-se do inconformismo do acusado com o término do relacionamento,
conforme depoimento prestado pelo acusado quando indagado em Juízo a
respeito da acusação (fls. 82/83).
"Doutor, foi um instante de segundo de ser humano, vim ver meu
filho, separação recente, hoje graças a Deus estamos em paz, estou
visitando meu filho, estamos nos relacionando bem, trabalho em Diadema
no cartório e ela também viu que foi um problema de ser humano, depois
de uma traição que houve e foi no fervor da separação. Separamos em
12.12.2006 e ocorreu em março de 2007".
Assim, correta a tipificação do crime no artigo 129, § 92, do CP.
Diante do exposto, tem-se que ficou provada a prática do crime em
questão pelo acusado. A condenação, portanto, era mesmo de rigor.
No que diz respeito à aplicação da pena, também nada há para ser
alterado. A pena-base foi aplicada em seu patamar mínimo (3 meses) e não
sofreu qualquer alteração, tornando-se definitiva. O regime inicial de
cumprimento fixado foi o aberto, mais benéfico.
Preenchidos os requisitos do artigo 44 do CP, houve a substituição a
pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direitosrconsistente na
prestação de serviços à comunidade pelo lapso temporal <fle 3 (pèv meses.
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Vale ressaltar que, nos termos do artigo 17 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria
da Penha), está vedada a aplicação de penas de cesta básica ou outras de
prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o
pagamento isolado de multa.
Impõe-se, em face do expendido, a manutenção da r. sentença.
ISTO POSTO, NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO.
EDUARpÒ BRAC
Relator
APELAÇÃO CRIMINAL (SEM REVISÃO) N. 990.08.138092-7 - RIBEIRÃO PRETO - * * * * * ( V O T O N. 13.267)
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