PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA
REGISTRADOíA) SOB N°
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
i IIII11 lllll um um lllll lllll mil lllll llll III
discutidos
estes
autos
de
Apelação n° 990.09.042071-5, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante MARCELO CASSARÁ sendo apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM,
Tribunal
de
decisão:
em
Justiça
"NEGARAM
conformidade
com
4a
Câmara
de
São
voto
Direito
Criminal
Paulo, proferir
PROVIMENTO
o
de
do
AO
RECURSO.
Relator,
que
a
V.
do
seguinte
U.",
integra
de
este
acórdão.
O
julgamento
Desembargadores
LUÍS
teve
SOARES
a
DE
participação
MELLO
(Presidente
voto), WILLIAN CAMPOS E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 07 de julho de 2009.
14
SALLES ABREU
RELATOR
dos
sem
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4a Câmara Criminal
Apelação Criminal com Revisão n° 990.09.042071-5
Apelante
:
Marcelo Cassará
Apelado
:
Ministério Publico
Comarca
:
São Paulo
- 11 a Vara Criminal
V o t o n° 1 5 . 5 1 3
Ementa:
"Apelação - Sonegação fiscal - Infração do
artigo Io, inciso II, da Lei n" 8.137/90 - Inserção de
elementos inexatos ou omissão de operação de
qualquer natureza em documento fiscal, relativos a
créditos de ICMS - Absolvição - Inadmissibilidade Materialidade do crime e autoria dehtiva devidamente
comprovadas pelo acervo probatório.
Tipicidade da conduta - No momento em que o
réu lançou nas guias de recolhimento
informações
falsas, fraudulentas, bem como recolheu a menor os
valores relativos ao tributo em questão,
restou
configurado o crime de sonegação fiscal.
Ausência de dolo - Inocorrência - O apelante,
na qualidade de sócio da empresa, exercendo o cargo
de direção do departamento especifico não poderia
desconhecer e promover as compensações do tributo
devido da forma como procedeu - Não pode alegar
erro culposo na escrituração contábil, face à
responsabilidade
legal pelo
recolhimento
dos
impostos, nos termos do artigo LI79, do Código Civil
- Terceirização dos serviços contáveis — A teor Ao
disposto pelo artigo 1.182, do Código Civil, o diretor,
ou administrador assim equiparado, responde /pelos
atos praticados pelos profissionais contratados em
nome da sociedade.
Recurso improvido. "
-í-
Relator: Salles Abreu
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Voto n° 15.513
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Trata-se de recurso de apelação interposto por
Marcelo Cassará contra a r. sentença de fls. 491/496, que julgou procedente a
ação penal e o condenou ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 04
(quatro) meses de reclusão, no regime inicial aberto, bem como ao pagamento
de 11 (onze) dias-multa, por infração do artigo Io, inciso II, da Lei n° 8.137/90
c.c. artigo 71, do Código Penal; substituída a pena privativa de liberdade por
restritivas de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo
prazo da condenação corporal e multa, no valor de 10 (dez) dias-multa, no valor
mínimo legal. Inconformado recorre objetivando a inversão do julgado,
pretendendo a absolvição, argumentando que não praticou os atos imputados,
considerando-os como "meras infrações administrativas", não tipificadoras de
crime e cuja autoria atribuiu ao contador da empresa "Marsil Com. de Esquadrias
de Madeiras Ltda.", da qual o apelante era "sócio gerente e administrador".
O recurso foi bem processado, com contrariedade
oferecida pelo Ministério Público, que refuta os argumentos trazidos nas razões
do inconformismo e defende o acerto da decisão recorrida (fls. 508/510).
Após, vieram aos autos o parecer da douta
Procuradoria de Justiça que pugna pelo improvimento do apelo (fls. 515/517).
/
Este, em apertada síntese, o relatório, acrescido ao
da r. sentença recorrida.
1
-2Relator' Salles Abreu
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V
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No mérito, inconsistentes as razões recursais.
Com efeito, a prova acostada aos autos demonstra
que no período de 31 de dezembro de 1998 a 14 de julho de 2003, o acusado,
sócio gerente e administrador da empresa Marsil Com. de Esquadrias de
Madeiras Ltda. IE 114.772.270.110, estabelecida a Rua Flor da Abissínia, 01,
nesta Capital, agindo continuadamente e por meio dessa pessoa jurídica, suprimiu
valores, num total de R$71.570,92 (setenta e um mil, quinhentos e setenta reais e
noventa e dois centavos), que deveria recolher, no prazo legal, aos cofres
públicos, mediante fraude à fiscalização tributária, consistente na inserção de
elementos inexatos e omissão de operações em livros e documentos fiscais.
Agentes fiscais descobriram que a pessoa jurídica
gerenciada e sob comando do acusado omitiu operações e receitas, deixando de
recolher o ICMS devido, cujo valor foi apurado por meio de levantamento fiscal,
nos termos do artigo 574, do RICMS/91.
Os agentes fazendários apuraram, ainda, que a
Marsil se creditou indevidamente de ICMS por operações realizadas com
contribuintes enquadrados no Regime Simples, sem destaque de ICMS, bem
como, créditos superiores aos destacados em notas fiscais, nas quais constava
destinatário diverso e por ter escriturado notas fiscais no Livro Registro âe
Saídas, referentes a operações tributadas como não tributadas, conforme itens 2,
II, 4, IV, 5, 6, V, 78, VI e 9 do AIIM.
Relator: Salles Abreu
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A materialidade do crime restou demonstrada pela
robusta documentação acostada aos autos, como o AIIM (Auto de Infração e
Imposição de Multa n° 3003531-4, de 14.07.03 - fls. 348/351); a Certidão de
Dívida Ativa de fls. 361/366 e pelos "Demonstrativos de Débito Fiscal" (fls.
14/16).
A autoria é incontroversa, face
às provas
angariadas aos autos.
Interrogado em juízo, o acusado informou que
mantinha contabilidade terceiriza na empresa. Afirmou não ter conhecimento da
contabilidade realizada e que confiava em seu contador, de nome Caudini Neto.
Disse que seu contador lhe informou que a funcionária havia feito os lançamentos
errados e que o agente fiscal aconselhou o depoente a trocar de contador (fls.
390/391).
O argumento utilizado pelo réu, no sentido de que
não tinha conhecimento da sonegação, porque estava alicerçado na simples
confiança que possuía na pessoa de Caudini Neto, não merece ser acolhido.
Isto porque, o apelante, na qualidade de sócio da
empresa, exercendo o cargo de direção do departamento específico não poderia
desconhecer e promover as compensações do tributo devido da forma como
procedeu. Da mesma forma não pode alegar erro culposo na , escrituração
contábil, ante a responsabilidade legal pelo recolhimento dos impostos.
Relator: Salles Abreu
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Ademais disso, ainda que os serviços contábeis
tenham sido terceirizados, vale consignar que o profissional qualificado - o que é
exigível até por força do disposto no artigo 1.182, do Código Civil - o diretor, ou
administrador
assim
equiparado, responde
pelos
atos praticados
pelos
profissionais contratados em nome da sociedade, tenham ou não intenção de
prejudicar terceiros, porque a escrituração contábil da empresa pelo empresário
decorre de imposição legal, conforme disposto pelo artigo 1.179, do mesmo
Códex.
Embora o acusado tenha negado o cometimento
do crime, vale dizer que o acervo probatório revela que a empresa lançou créditos
de ICMS, sem qualquer base fática, ou seja, a maioria dos créditos que apontou,
em verdade, nunca existiram, tanto que jamais consegui demonstrá-los, nem à
Receita e muito menos perante o juízo.
A invocada atipicidade da conduta ou "mera
infração administrativa",
sustentada pelo apelante, por falta de efetiva
sonegação, também não procede. Isto porque, no momento em que o réu lançou
nas guias de recolhimento informações falsas, fraudulentas, bem como teve
redução dos valores a serem pagos, relativos ao tributo em questão, restou
configurada a sonegação, que tipicamente é uma conduta omissiva e que,
portanto, se dá exatamente, como no caso presente, pela inserção de elemento^
inexatos e omissão de operações em livros e documentos fiscais e de ter emitido
notas fiscais de empresas beneficiadas pelo "Simples", o que é vedad®,
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Relator: Salles Abreu
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acarretando na redução dos valores a serem pagos, bem como, no crédito de
valores superior ao destacado, conforme apurado pela Robusta prova acostada
aos autos.
O Agente Fiscal de Rendas, Donizete Fernandes,
confirmou os fatos narrados na denúncia, alegando que suspeitara da empresa
referida na denúncia, porque suas despesas eram muito superiores ao movimento
econômico declarado. Disse que o réu se creditou de ICMS utilizando-se de notas
fiscais cujo destinatário era empresa diversa e também de fornecedores
amparados pelo benefício do "Simples". Essas condutas levaram a uma redução
dos valores a serem pagos a título de tributo. Recorda-se de ter fiscalizado os
livros de entrada e saída, bem como, os livros de registro de inventário e
declarações de despesas do estabelecimento. Por fim, afirmou que o contribuinte
notificado não apresentou justificativa para a incompatibilidade entre suas
despesas e faturamento (fls. 415/416).
As testemunhas Elizangela da Silva Pereira e José
Caldini Neto, nada souberam informar sobre o equívoco, sendo que este último
não assumiu o erro (fls. 425 e 456/460)
Verifica-se, no caso em tela, que o apelante
utilizou-se de expediente não previsto e não permitido na legislação econômicaf e
tributária, inexistindo, portanto, recolhimento dessas importâncias aos cofres
públicos.
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Relator: Salles Abreu
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O processo administrativo acostado aos autos
demonstra, com exatidão, os artifícios manipulados pelo acusado, com o fim de
fraudar o recolhimento devido.
Vale,
ainda,
destacar
que
o
acusado
não
demonstrou que os lançamentos não correspondem à verdade e, desse modo, temse que são eles verdadeiros e assim fazem prova contra o apelante da supressão
do tributo devido, com emprego de fraude na escrituração nos livros obrigatórios.
De outra maneira, não se torna crível admitir erro
culposo quanto ao crime em tela, uma vez que a quantia, devida e não recolhida a
título de ICMS, é vultosa e reiteradamente favorece o apelante em detrimento da
Fazenda Estadual.
Além do mais, nenhum elemento novo trouxe aos
autos o apelante que pudesse rechaçar a acusação, de modo que sua condenação é
medida que se impõe.
Indubitável que, com o término do procedimento
administrativo, quer por ausência de impugnação, quer por esgotamento da via
recursal, tornou-se definitiva a constituição do crédito tributário. E assim sendo,
com a supressão de tributo que ocasionou lesão aos cofres públicos, tem-se
consumado o tipo penal esculpido no artigo Io, da Lei n° 8.137/90 porquanto se
trata de crime material.
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Os documentos de fls. 361/366, emitidos pela
Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda - Diretoria de Arredação -,
atestam que o débito gerador do presente feito não foi pago, tendo sido, portanto,
inscrito na Dívida Ativa do Estado.
Em caso semelhante, o Extinto Tribunal de Alçada
Criminal, em voto relatado pelo eminente Juiz Barbosa de Almeida decidiu que:
"O detalhado levantamento feito pelo fisco estadual, com referências a números
de notas fiscais, datas da respectiva emissão, valores constantes da primeira e da
via fixa, diferenças de valores lançados e o montante do tributo não recolhido, e
documento oficial, goza de presunção 'júris tantum' de veracidade e, por isso,
bem se presta, até prova em contrário, como comprovante da sonegação"
(RJDTACRIM-vol. 15, 1991, p. 55).
Na mesma esteira, remansosa a jurisprudência:
"PENAL. Recurso especial. Crime contra a ordem
tributária. Cancelamento do débito fiscal em virtude de recurso administrativo.
Atipicidade. Trancamento da ação penal mantido. Recurso improvido. 1) A
conduta ilícita prevista no art. Io da Lei 8.137/90 implica tipo misto alternativo
de resultado, pois, aliado aos meios fraudulentos inscritos nos incisos I a V,
exige-se a supressão ou redução do tributo, conforme preceitua o caput do artigo/
referido. 2) Exige-se, para a consumação deste delito, efetiva lesão ao fiscp,
apurada em procedimento administrativo, com os recursos a ele inerentes, finao
o qual tem-se como definitiva a lesão e o quantum desta rio âmbito
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administrativo. 3) Tal não importa em sujeição da ação penal às ações
administrativas, mas na necessidade de concretização e acertamento da
existência e da extensão do crédito tributário, sem o qual não há falar em
supressão ou redução, resultado material necessário para a configuração do
ilícito tributário previsto no art. Io da Lei 8.137/90. 4) Recurso improvido" (STJ
- REsp n° 730658/SP - 5a Turma - Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ,
14.11.2005, p. 396).
Nesse mesmo sentido, confira-se também:
"Recurso Especial. Crime contra a ordem
tributária. Ação penal.
Crédito fiscal.
Decadência. Impossibilidade de
lançamento. Crime material. Falta de justa causa. Trancamento. Precedentes. 1.
Os crimes definidos no art. 1.°, da Lei n.° 8.137/1990, a teor do entendimento
consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, são materiais ou de resultado,
somente se consumando com o lançamento definitivo do crédito fiscal. (...) 3.
Recurso desprovido. " (STJ, REsp n° 789506/CE - 5a Turma - Rei. Min. Laurita
Vaz, DJ 22.05.2006 p. 245).
Quanto à dosimetria da pena, a r. sentença
recorrida não merece nenhum reparo, eis que devidamente demonstradas as^
razões jurídicas, em estrita consonância com o princípio da motivação dos atxps
judiciais.
Relator. Salles Abreu
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A pena-base foi fixada no mínimo legal de 02
(dois) anos de reclusão, mais ao pagamento de 10 (dez) dias-multa e, depois,
acrescida de 1/6 (um sexto), face à continuidade delitiva, nos termos do artigo 71,
do Código Penal, considerando as inúmeras condutas perpetradas pelo apelante,
atingindo o montante de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e no
pagamento de 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal, observada a condição
econômica do recorrente, tornada definitiva ante a ausência de outras
modificadoras.
Com o devido, acerto, ao final, o acusado foi
beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de
direito e multa, consistente na prestação de serviços à comunidade, por igual
período da condenação corporal e ao equivalente a 10 (dez) dias-multa.
Logo, comprovada a materialidade do crime e a
autoria delitiva, a condenação era mesmo de rigor.
Isto posto, pelp-méu voto, nega-se provimento ao
recurso de apelação interposto por Marcelo Cassará, ficando mantida a r.
sentença hostilizada.
;Salles
Abreu
Relator
-10-
Relator: Salles Abreu
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