ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
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PARECER
I - A CONSULTA
Honrando-nos com pedido de parecer jurídico,
o SINDICATO
NACIONAL DOS ANALISTAS TRIBUTÁRIOS DA RECEITA FEDERAL DO
BRASIL – SINDIRECEITA - remete estudos e textos legais atinentes ao cargo
de Analista Tributário da Receita Federal do Brasil, antes denominado Técnico
da Receita Federal, e arrola os quesitos a seguir, direcionados, em essência,
à formação de uma real carreira auditoria.
1º)
O Decreto-lei nº 2.225/1985, editado na vigência da Emenda
Constitucional 1/69, criou uma verdadeira Carreira Auditoria do Tesouro
Nacional?
2º) No momento da edição do Decreto-lei
nº 2.225/1985 já havia
similaridade nas funções de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e Técnico do
Tesouro Nacional, atuais Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
e
Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil?
3º) O acesso, previsto no art. 4º do Decreto nº 2.225/1985, coadunavase a uma verdadeira Carreira Auditoria?
4º) A declaração de inconstitucionalidade das figuras do acesso e
ascensão, por serem incompatíveis à Constituição de 1988, impediu a evolução
funcional dos Técnicos do Tesouro Nacional?
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5º) Pode-se afirmar que o descumprimento do art. 24 do ADCT acentuou
as distorções da Carreira Auditoria?
6º) O nome Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil mascara
uma carreira anômala?
7º ) A possibilidade de ingresso, por concurso público, em cargo de
classe intermediária da chamada Carreira de Auditoria da Receita Federal,
mostra-se compatível ao sentido de carreira presente na Constituição de 1988,
na legislação e na jurisprudência do STF?
8º) Há inconstitucionalidade na redação atual do art. 3º da Lei nº
10.593/2002 (conforme à Lei nº 11.457/2007) por permitir, na Carreira Auditoria
da Receita, o concurso público para cargos intermediários, o que o STF já
afirmou ser impossível?
9º) Diante da aproximação cada vez maior entre as atribuições e da
igual exigência de curso superior para ingresso, é razoável manter a
exacerbada diferença de remuneração entre os cargos de Analista-Tributário e
Auditor-Fiscal da Receita Federal? (os titulares dos primeiros percebem cerca
de metade da remuneração dos segundos)
10) É constitucional a transformação dos cargos de Analista-Tributário
em cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal, para o fim de unificá-los numa
só série de classes, tornando a Carreira Auditoria uma verdadeira carreira ?
11) O agrupamento dos cargos de Analista-Tributário e Auditor-Fiscal,
dotados de atribuições essencialmente iguais, numa única série de classes, ou
seja, numa carreira verdadeira, traduz racionalidade administrativa?
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A leitura dos quesitos permite detectar, de imediato,
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muitas
dissonâncias na matéria, que se vêm acentuando nos últimos tempos e, mais
ainda, com a instituição da chamada Super-Receita.
Em grande parte, as incoerências têm a ver com o entendimento do
que seja carreira no exercício de funções públicas.
Daí se mostrar relevante expor,
de início,
respeito de servidores públicos, função pública,
os aspectos conceituais a
cargos públicos, cargos
isolados, cargos de carreira, classes de cargos, provimento originário,
provimento derivado, ascensão, promoção, acesso, transformação. Em seguida
virão o quadro normativo e os traços evolutivos da carreira auditoria,
paralelamente ao confronto entre os dispositivos e os conceitos antes
lançados. Depois, serão tecidas ponderações a respeito da necessidade de
corrigir as distorções apontadas, utilizando-se a figura da transformação.
II –SERVIDOR PÚBLICO, FUNÇÃO PÚBLICA, CARGO PÚBLICO,
REGIME ESTATUTÁRIO
1. Por manterem relação de trabalho com o Poder Público, de natureza
profissional e caráter não esporádico, com vínculo de dependência, os
profissionais que exercem tais atividades recebem o nome genérico de
servidores públicos, conforme terminologia adotada pela Constituição Federal
de 1988. Sem adentrar em discussões sobre outras palavras utilizadas para
denominar as pessoas físicas que trabalham para o setor estatal, pode-se
transcrever a noção de Celso Antônio Bandeira de Mello:
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“Servidor público, como se pode depreender da Lei
Maior, é a designação genérica ali utilizada para englobar,
de modo abrangente, todos aqueles que mantém vínculos
de
trabalho
profissional
com
as
entidades
governamentais, integrados em cargos ou empregos da
União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas
autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são
os que entretêm com o Estado e com as pessoas de
Direito Público da Administração indireta relação de
trabalho de natureza profissional e caráter não eventual,
sob vínculo de dependência” (Curso de Direito
Administrativo, Editora Malheiros, 17ª Edição, 2004,
páginas 230 e 231).
Diogo de Figueiredo Moreira Neto ensina: “são servidores públicos, no
sentido amplo, todos os indivíduos que estão a serviço remunerado das
pessoas jurídicas de direito público: União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, Territórios, estes quando existentes, e das respectivas autarquias,
incluídas as fundações públicas com natureza autárquica” (Curso de Direito
Administrativo, Forense, 14ª Edição, 2005, página 283).
A subscritora deste parecer assim se expressa, no tema:
“ Para que as pessoas atuem, de modo contínuo, em
nome da Administração, torna-se necessário um título
legal. De regra, esse título é representado por um ato de
nomeação, por um contrato, por um ato de designação.
Tais títulos permitem que uma pessoa física exerça
atividades em nome da Administração, com a qual
mantém, assim, vínculo de trabalho; portanto, atribuem à
pessoa o exercício de função pública. Nas relações de
trabalho com o poder estatal, a função pública significa o
exercício de atividades da competência da Administração,
em nome desta e de acordo com as finalidades desta, ou
seja, para atender ao interesse público” (Direito
Administrativo moderno, RT, 11ª ed. 2007, p. 263).
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2. No ordenamento brasileiro atual variam os tipos de vínculos de
trabalho que uma pessoa física mantém com a Administração. Em outras
palavras: varia a natureza jurídica do vínculo de trabalho para exercício de
função pública
Assim, por exemplo, o vínculo de trabalho pode se efetuar mediante a
atribuição de cargo público, sendo a nomeação o respectivo título legal. Ou se
formalizar pela celebração de contrato (regido pela CLT ou nos termos do art.
37,IX, da Constituição Federal).
3. Para os fins deste parecer interessam aspectos relativos aos cargos
públicos, pois os Analistas Tributários (denominação atual) ocupam cargos na
Administração direta federal, sendo, portanto, servidores públicos.
“Cargo público é o conjunto de atribuições e
responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei,
em número certo, com denominação própria, remunerado
pelos cofres públicos.” (Direito Administrativo moderno,
11ª ed., 2007, p.264, de autoria da subscritora deste
parecer).
A noção de cargo público vem apontada no art. 3º e parágrafo único da
Lei nº 8.112. de 11.12.1990 – Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis
da União, no teor seguinte:
Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e
responsabilidades previstas na estrutura organizacional
que devem ser cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos
os brasileiros, são criados por lei, com denominação
própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para
provimento em caráter efetivo ou em comissão.
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A parte final do citado parágrafo único indica as formas de provimento
dos cargos públicos: em caráter efetivo ou em comissão. Eis um dos modos de
classificar os cargos públicos: quanto à possibilidade de permanência com que
é preenchido.
4. Assim, o cargo de provimento efetivo, abreviado para cargo efetivo, é
preenchido com o pressuposto da continuidade e permanência do seu
ocupante. O cargo de provimento em comissão, com o nome resumido de
cargo em comissão, é aquele exercido com o pressuposto da temporariedade,
com livre nomeação e exoneração, não se exigindo investidura por concurso
público (Constituição Federal, art. 37, II, parte final).
5. Em sede do presente estudo sobrelevam temas atinentes aos cargos
efetivos, cabendo lembrar que estes se inserem no denominado regime
estatutário. No regime estatutário, os direitos, deveres e demais aspectos da
vida funcional do servidor estão contidos, de modo básico, numa lei com o
nome
de
Estatuto
e,
por
vezes,
com
o
nome
de
Lei
Orgânica,
independentemente de haver outras leis com disposições específicas para este
ou aquele aspecto funcional.
6. Nos termos da Constituição Federal, art. 37, II, a
investidura em
cargo público efetivo depende de aprovação e classificação em concurso de
provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo, na forma prevista em lei. Somente os servidores nomeados para cargo
efetivo em virtude de concurso público podem adquirir estabilidade após três
anos de exercício (Constituição Federal, art. 41, caput)
7. Outro critério para classificar os cargos públicos situa-se na
possibilidade de progressão vertical, ou seja, na possibilidade de alçar
patamares superiores num escalonamento relativo ao exercício do
mesmo
núcleo de atividades. Sob tal prisma existem os cargos isolados e os cargos
de carreira.
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8. Os cargos isolados não se apresentam suscetíveis de progressão
vertical; hoje são em número reduzido, pois há tendência a organizar carreiras
em todos os cargos efetivos, como deflui da Constituição Federal, art. 39, §1º,
I.
9. Por sua vez ,“ os cargos de carreira são aqueles que admitem
progressão funcional vertical; para tanto os cargos são agrupados e
escalonados em classes.”
(de autoria da subscritora deste, Direito
Administrativo moderno, 11ª ed., 2007, p.266).
Na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello,
“Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão
ou atividade e de igual padrão de vencimento. Carreira é
o conjunto de classes da mesma natureza de trabalho,
escalonadas segundo o nível de complexidade e o grau
de responsabilidade. ... Portanto, cargo de carreira é o
que faz parte de um conjunto de cargos da mesma
denominação
escalonados
em
função
das
responsabilidades e atribuições.
A carreira, ou série de classes, é a escala natural de
ascensão dos funcionários de uma dada profissão no
serviço público. Ingressando em cargo de uma certa
classe, ao longo de sua vida funcional tem possibilidade
de galgar os vários degraus da carreira (série de classes),
pela passagem para classes mais elevadas” (Regime
Constitucional dos Servidores da Administração Direta e
Indireta, Editora Malheiros, 2ª. ed., 1991, p. 33)
De seu lado José dos Santos Carvalho Filho assim se expressa:
“Carreira é o conjunto de classes funcionais em que seus integrantes vão
percorrendo os diversos patamares de que se constitui a progressão funcional.
As classes são compostas de cargos que tenham as mesmas atribuições.”
(Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 13ª ed. p. 473).
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Desta forma, por carreira se entende o conjunto de classes de cargos,
escalonadas segundo a responsabilidade, a gradação de remuneração e
a
complexidade de atribuições dotadas da mesma natureza.
Exemplo típico de carreira se encontra na magistratura. Ao ingressar,
por concurso público, na carreira da magistratura, o juiz inicia seu trabalho por
comarcas de pouco número e pouca diversidade de processos, num patamar
denominado, por vezes, de juiz auxiliar, juiz substituto ou juiz de primeira
entrância. Depois, num próximo passo da carreira,
vai a juiz de segunda
entrância, atuando em comarca de maior número, maior variação
e
complexidade de processos, percebendo vencimentos mais elevados do que
no patamar anterior. E, assim por diante, até chegar ao nível de juiz de
entrância especial, de regra em comarcas de capitais de Estado. Atente-se que
o magistrado, ao longo da carreira, desempenha funções da mesma natureza,
ou seja, decide litígios no exercício da função jurisdicional. Note-se, ainda, que
na primeira classe da carreira o magistrado tem o nome de juiz auxiliar ou juiz
substituto, sem que haja
hierarquia em relação a outro magistrado. Observe-
se ainda que ao longo da vida funcional o juiz tem a possibilidade de galgar
vários patamares , havendo, no mínimo, três classes de cargos.
Outro exemplo situa-se em carreira de Procurador, escalonada nas
classes de: Procurador I, ref., 21; Procurador II, ref. 22; Procurador III, ref. 23.
Cada uma dessas classes reúne um grupo de cargos; após aprovação em
concurso e classificação, vem a nomeação para o cargo inserido na classe
inicial da carreira, Procurador I, ref. 21; no decorrer da vida funcional poderá
progredir às classes mais elevadas, o que implicará acréscimo da remuneração
e às vezes exercício de atribuições mais complexas, mas da mesma natureza
de trabalho (v. Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 11ª ed., RT,
2007, p. 266). Quer dizer: o Procurador, ao longo da sua carreira, exerce
funções da mesma natureza, que são: representar a Fazenda Pública em juízo
ou fora dele e exercer assessoria ou consultoria jurídica.
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Vê-se, então que uma das características da carreira encontra-se na
possibilidade de alcançar o exercício de cargos de classes mais elevadas
quanto ao grau de complexidade e responsabilidade das atribuições e ao nível
de remuneração.
III – FORMAS DE PROVIMENTO DOS CARGOS PÚBLICOS
10. A criação dos cargos efetivos visa ao atendimento de interesses
públicos que existem na sociedade com certo grau de
permanência e
continuidade. Assim, por exemplo, a sociedade necessita de professores para
as escolas públicas; daí ser adequado haver quadro de cargos efetivos para
atividades de magistério.
Se os cargos efetivos são criados com tal finalidade, no cotidiano da
Administração deveriam estar sempre ocupados por servidores. Mas há
situações em que não há servidores no exercício de certos determinados
cargos efetivos, ocorrendo, então, a chamada vacância do cargo. Se cargos
foram criados em tempo recente, até o preenchimento se encontram em
vacância.
Se o cargo ocupado vier a se vagar, em virtude, por exemplo, de
aposentadoria, promoção, exoneração ou demissão do titular , apresenta-se
também situação de vacância.
11.
A vocação natural dos cargos é estarem preenchidos. Ao
preenchimento de cargos se dá o nome de provimento. Assim, a menção a
cargo de provimento efetivo traz o significado de que será preenchido por um
titular, com o pressuposto de permanência e continuidade, como já se disse.
12. De modo tradicional a doutrina brasileira aponta dois tipos de
provimento: o originário e o derivado.
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Há provimento originário na situação de cargo criado e não preenchido
ou na situação de estar vago por motivo de acontecimentos da vida ou da vida
funcional do servidor titular, relacionados ao próprio cargo, tais como
falecimento, aposentadoria, exoneração, demissão. O provimento originário se
desencadeia pela nomeação, ato administrativo pelo qual se atribui um cargo a
alguém. “ O provimento derivado ocorre ante acontecimentos da vida funcional
do
servidor;
supõe,
portanto,
vínculo
presente
ou
passado
com
a
Administração” (de autoria da subscritora deste, Direito Administrativo
Moderno, 11ª ed., RT, 2007, p. 267).
Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o provimento derivado
recai “ sempre sobre indivíduos já pertencentes aos quadros do serviço público
da mesma entidade ou que deles vieram a ser afastados” (Curso de Direito
Administrativo, 14ª ed, 2005, p. 307).
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, “ os provimentos
derivados, como o nome indica, são aqueles que derivam, ou seja, que se
relacionam com o fato de o servidor ter ou haver tido algum vínculo anterior
com o cargo público. Nele se radica a causa do ulterior provimento.” (Curso de
Direito Administrativo, 17 ª ed., 2004, p. 282).
Para os objetivos deste parecer mostra-se adequado ressaltar questões
atinentes ao provimento derivado em geral e sobretudo ao provimento derivado
resultante da progressão vertical característica de uma carreira.
IV – FORMAS DE PROVIMENTO DERIVADO
13. No Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União – Lei 1.711, de
28.10.1952, vigente antes do atual,
o art. 11 apontava as seguintes
modalidades de provimento dos cargos públicos:
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I – nomeação;
II – promoção;
III – transferência;
IV – reintegração;
V – readmissão;
VI – aproveitamento;
VII – reversão.
Nos itens II a VII se localizavam os modos de provimento derivado.
Dentre estes, a promoção, destinada à progressão no âmbito da
mesma carreira, a teor, em especial, dos arts. 39 e 43.
14. Mas, havia outro tipo de provimento derivado, o acesso, previsto
no art.255:
Art. 255. As vagas dos cargos de classe inicial das
carreiras, consideradas principais nos casos de
nomeação, serão providos da seguinte forma:
I – metade por ocupantes das classes finais das carreiras
auxiliares, e metade por candidatos habilitados em
concurso;
II – o acesso obedecerá ao critério de merecimento
absoluto, apurado na forma da legislação vigente.(grifo
nosso).
Assim, o Estatuto de 1952 dava o nome de acesso ao provimento de
classes iniciais de carreira, tidas como principais, por integrantes de classes
finais de carreiras consideradas auxiliares. Estes poderiam ocupar metade das
vagas, destinando-se a outra parte a candidatos habilitados em concurso
público. Cuidava-se, aqui, de elevação funcional entre cargos de carreiras
distintas.
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O termo acesso, nesta acepção, já surgira no Decreto-lei 8.700, de
17.01.1946, para o caso de provimento da metade das vagas da classe inicial
da carreira de Oficial Administrativo, mediante acesso, por escriturários da
classe final, cabendo a outra metade a candidatos habilitados em concurso.
Em 14 de dezembro de 1953 editou-se o Decreto 34.783, dispondo
sobre o acesso às carreiras principais,
previsto no supra citado art.255.
Salientem-se os primeiros preceitos, para adequada compreensão do sentido
com que se empregava o termo acesso:
Art. 1º As vagas dos cargos de classe inicial das carreiras
consideradas principais, nos casos de nomeação, serão
providas metade por ocupantes das classes finais das
carreiras auxiliares e metade por candidatos habilitados
em concurso.
Parágrafo único. O acesso dos ocupantes de classe final
de carreira auxiliar à respectiva carreira principal, somente
poderá verificar-se no mesmo quadro ou parte de quadro.
Art. 2º ... ( arrola carreiras principais e auxiliares, por
exemplo, bibliotecário e bibliotecário-auxiliar, oficial
administrativo e escriturário)
Parágrafo único. Não poderá ingressar em carreira
principal o funcionário de carreira auxiliar que não possuir
o diploma ou certificado de habilitação de curso exigido
pela legislação vigente para o exercício da respectiva
profissão.
Na vigência do Estatuto de 1952
adveio a
Lei nº 5.645, de
10.12.1970, que fixou diretrizes para a classificação de cargos do serviço civil
da União, e adotou o vocábulo ascensão em lugar de acesso, no art. 6º, da
seguinte forma:
Art. 6º. A ascensão e a progressão funcionais
obedecerão a critérios seletivos, a serem estabelecidos
pelo Poder Executivo, associados a um sistema de
treinamento e qualificação destinado a assegurar a
permanente atualização e elevação do nível de eficiência
do funcionalismo.
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Por isso, a partir daí os vocábulos acesso e ascensão, com idêntico
significado, passaram
a ser utilizados na vida funcional dos servidores
federais.
15. De seu lado, a transferência, prevista no inciso III do art. 11, supra
transcrito, ocorria para cargo de igual vencimento ou remuneração, permitindo,
dentre outras, a passagem de uma para outra carreira, da mesma
denominação, de quadros ou de Ministérios diferentes (art. 53, I), a passagem
de uma para outra carreira de denominação diversa (art. 53, II), a passagem
de um cargo de carreira para outro isolado, de provimento efetivo (art. 53, III)
16. Mostra-se oportuno lembrar que o Estatuto de 1952 foi editado na
época da Constituição de 1946, cujo art. 186 exigia concurso para a primeira
investidura em cargo de carreira. E perdurou na vigência da Constituição de
1967 e Emenda 1/1969.
Na
Constituição de 1967, o art. 95, §1º, exigia
concurso público apenas para a nomeação, ou seja, para a primeira investidura
(provimento originário). E a Emenda 1/69 também impunha concurso público
para a primeira investidura em cargo (art. 97, §1º) .
A Constituição de 1988, ao dispor, no citado art. 37, II, sobre ingresso
em cargo público, alterou as fórmulas anteriores, suprimiu a palavra primeira,
trocando a expressão primeira investidura em cargo, por investidura em cargo
ou emprego público.
Com a nova redação, tornaram-se inconstitucionais vários tipos de
provimentos derivados (não inerentes à evolução de uma carreira específica),
até então previstos e aplicados no ordenamento,
17.
Ainda assim, o novo Estatuto Federal abrigou alguns destes
provimentos. Com efeito a Lei 8.112/1990 – Regime Jurídico dos Servidores
Públicos Civis Federais, arrolava, na redação primitiva do art. 8º, as seguintes
formas de provimento de cargo público:
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I – nomeação;
II – promoção;
III – ascensão;
IV – transferência;
V - readaptação;
VI - reversão;
VII –aproveitamento;
VIII -reintegração;
IX - recondução
Nesta lista, somente a nomeação, inciso I, diz respeito a provimento
originário. As demais formas representam provimentos derivados.
A nomeação e outras modalidades de provimento vêm mencionadas no
art. 10, cuja redação primitiva era a seguinte:
Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo
isolado de provimento efetivo depende de prévia
habilitação em concurso público de provas ou de provas e
títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de
sua validade.
Parágrafo único- Os demais requisitos para o ingresso e o
desenvolvimento do servidor na carreira, mediante
promoção, ascensão e acesso, serão estabelecidos pela
lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na
administração pública federal e seus regulamentos.
18. Note-se que o art. 8º, inciso III, na redação primitiva, usava o
termo ascensão, sem indicar a figura do acesso. Já o parágrafo único do art.
10 empregava os dois termos, ascensão e acesso, relacionados a ingresso e
desenvolvimento do servidor na carreira.
O uso do vocábulo ascensão na redação anterior do art. 8º e no citado
parágrafo único do art. 10, sem nenhuma caracterização no Estatuto, suscitou
dúvidas quanto ao seu significado;
conclui-se no sentido de
ser nova
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denominação para o que antes se intitulava
acesso, tal como surgira na
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referida Lei 5.645/1970. Nessa linha, o
posicionamento de Celso Antônio
Bandeira de Mello:
“ De outra parte, no inc. III do art.8º da lei 8.112, aparece
uma forma de provimento desconhecida – a ascensão –
cujo significado não está esclarecido em parte alguma da
mencionada lei. É preciso, pois um esforço
semidivinatório e semidedutivo, para desvendar seu
significado. Exercitando-o estamos a supor que,
certamente, é o que dantes se denominava acesso na
precedente legislação federal, ou seja: elevação do titular
de cargo da classe final de uma carreira para cargo de
classe inicial de outra carreira, legalmente prevista como
complementar da anterior.” (Regime Constitucional dos
Servidores da Administração Direta e Indireta, 2ª ed.,
1991, nota 9, p. 34).
Dessa forma se poderiam considerar equivalentes o acesso e a
ascensão, no primitivo texto do Estatuto Federal. Onde houver
referência ao
termo ascensão, pode-se entender tratar-se de acesso, na órbita federal.
19. As modalidades constantes dos itens III (ascensão) e IV
(transferência), foram abolidas por força da Lei 9.527, de 10.12.1997, pois se
revelavam incompatíveis à exigência constitucional de concurso público para
investidura em cargos (art. 37, II), segundo decisões do Supremo Tribunal
Federal.
A Lei 9.527/1997 também excluiu do parágrafo único do art. 10
os
vocábulos ascensão e acesso, mantendo o instituto da promoção, ligada ao
desenvolvimento do servidor na carreira.
20. Sobreleva indicar
a noção das figuras abolidas.
Diogo de
Figueiredo Moreira Neto conceitua ascensão e transferência e , aponta sua
inconstitucionalidade atual:
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“ A ascensão é uma forma de provimento derivado, que
eleva o servidor de uma carreira a outra, de nível superior.
Esta passagem de uma série de classes inferiores a uma
outra, superior,está aqui mencionada apenas para
sublinhar sua extinção na atual ordem constitucional... A
transferência é o provimento derivado pelo qual o servidor
passa de um cargo a outro, do mesmo nível, constituindose numa modalidade da chamada movimentação
horizontal, que pode importar ou na passagem de um
quadro a outro, ou de uma série de classes a outra, ou de
uma classe singular a uma série de classes ou vice-versa
ou de uma classe singular a outra. A transferência de
servidor de uma carreira a outra ou de cargo isolado a
uma carreira ou vice-versa tornou-se também
inconstitucional... (op. cit., p. 308 e 309).
21. Ao julgar o mérito das ADIs 231 e 245, em agosto de 1992, o
Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da ascensão
funcional e do acesso, que resultavam na passagem de um cargo a outro de
carreira diversa, considerando válido o instituto da promoção, que ocorre
entre cargos da mesma carreira. Em fevereiro de 1993 o STF suspendeu, de
modo cautelar, a eficácia de alguns dispositivos da Lei 8.112/1990 – Regime
jurídico dos servidores civis da União -
atinentes ao acesso e ascensão,
declarados inconstitucionais em 27.8.1998, na ADI 837/DF.
22. Desse modo, hoje as seguintes figuras
jurídicas expressam
provimentos derivados, nos termos do o art. 8º da Lei 8.112/1990, redação
vigente: promoção; readaptação, reversão; aproveitamento; reintegração;
recondução. Diogo de Figueiredo Moreira Neto inclui, ainda, a transformação
ou reclassificação (op. cit., p. 312).
Ao discorrer sobre os provimentos derivados, Celso Antônio Bandeira
de Mello apresenta a seguinte tipologia: vertical, horizontal ou por reingresso;
no provimento derivado vertical inclui a promoção; no provimento derivado
horizontal indica a readaptação; no provimento derivado por reingresso aponta
a reversão, o aproveitamento, a reintegração e a recondução. (Curso de Direito
Administrativo, 17ª ed., 2004, p. 282 ).
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23. Tendo em vista que o presente parecer diz respeito a aspectos da
carreira Auditoria será focalizada, num primeiro momento, a promoção, e
depois, a transformação e reclassificação.
V- PROMOÇÃO E CARREIRA
24. Conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto, promoção “ é o
provimento derivado, que eleva o servidor a uma classe imediatamente
superior dentro da mesma carreira” ( op, cit., p. 308).
No dizer de Celso
Antonio Bandeira de Mello promoção é a elevação para cargo de nível mais
alto dentro da própria carreira (op. cit., p. 282). Este publicista assinalou, na 2ª
edição, 1991,
do seu livro
Regime Constitucional dos Servidores da
Administração Direta e Indireta, p.33-34, nota de rodapé 9, a confusão
terminológica reinante quanto aos termos promoção, ascensão, acesso. Com
a declaração de inconstitucionalidade das figuras da ascensão e transferência,
tal como previstas na Lei 8.112/1990, a terminologia não se esclareceu de
todo, pois em estatutos estaduais se utiliza o termo acesso com o mesmo
sentido da palavra promoção, constante desta Lei.
Ivan Barbosa Rigolin, no seu livro Comentários ao Regime Único dos
Servidores Públicos Civis, 3ª ed., 1994, p. 33-34, ao discorrer sobre promoção
aponta o uso, por vezes indistinto, das referidas expressões: “
Promoção é
evolução na carreira. Freqüentemente empregam-se sinônimos, nas leis de
organização de pessoal, da palavra promoção, como por exemplo, acesso,
ascensão ou ainda outras...” Assim acontece no Estatuto dos Funcionários
Públicos Civis do Estado de São Paulo- Lei 10.261/1968, art. 33, que emprega
o termo acesso no mesmo sentido da palavra promoção constante do Estatuto
Federal.
ODETE MEDAUAR
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18
Cuidando-se, nesta sede, de matéria atinente a servidores da União , o
termo promoção terá o significado atribuído pelo Estatuto Federal, art. 8,II, e
parágrafo único do art. 10, com a redação resultante da Lei 9.527/1997, na
linha dos conceitos supra-citados, na linha da Constituição Federal e de
acórdãos do Supremo Tribunal Federal.
25. Nesta acepção, promoção liga-se a carreira. A leitura dos vários
dispositivos constitucionais onde é mencionada permite inferir, de modo claro,
tal vínculo; e possibilita afirmar que na carreira há um provimento originário, no
cargo inicial, por concurso público, sendo os demais cargos da carreira obtidos
pelo provimento derivado da promoção, sem concurso público. Assim, por
exemplo, no art. 93, I e II, a Constituição Federal se refere ao ingresso na
carreira da magistratura, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante
concurso público, e se refere à promoção de entrância para entrância,
alternadamente, por merecimento e antiguidade; no art. 131, §2º, afirma “ o
ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição (AGU), mediante
concurso público; no art. 134, § 1º, menciona a organização da defensoria
pública nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial,
mediante concurso público.
Ivan Barbosa Rigolin, ressalta o vínculo entre promoção e carreira:
“Promoção significa subida, desenvolvimento, progressão, e não pode existir
tecnicamente promoção se não existir, previamente instituída pela lei, a carreira
que a permita. ...; a passagem de um grau da carreira para outro superior,
dentro da mesma carreira , é o que a caracteriza”. ( op. cit., p. 34).
Nas citadas ADIs 231 e 245, trechos de alguns votos apresentam-se em
igual linha. Por exemplo, nos votos do relator, Ministro Moreira Alves, consta o
seguinte :
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19
“ O critério do mérito aferível por concurso público de
provas ou de provas e títulos é, portanto, no atual sistema
constitucional, ressalvados os cargos em comissão
declarados em lei de livre nomeação e exoneração,
indispensável para cargo ou emprego público isolado ou
em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o
em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na
classe inicial e pelo concurso público de provas ou de
provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos
subseqüentes que nela se escalonam até o final dela,
pois, para estes, a investidura se fará pela forma de
provimento que é a “promoção”...Promoção – e é esse o
seu conceito jurídico que foi adotado pela Constituição
toda vez que a ele se refere, explicitando-o – é
provimento derivado dentro da mesma carreira.”
Do voto do Ministro Sepúlveda Pertence extrai-se o texto a seguir: “ A
promoção, sim, é ínsita à carreira. E a carreira é prevista na Constituição..”.
O provimento, mediante promoção, sem concurso público, para cargo
integrante de outra classe da mesma carreira também é aventado, a contrario
sensu, na parte final da Súmula 685 do STF, que reza o seguinte:
Súmula 685 – É inconstitucional toda modalidade de
provimento que propicie ao servidor investir-se, sem
prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na
qual anteriormente investido.
VI – CARREIRA, FUNÇÕES ASSEMELHADAS, TRANSFORMAÇÃO E
RECLASSIFICAÇÃO
26.
Os cargos de carreira,
já se disse, permitem a progressão
funcional, mediante promoção, para outras classes de cargos, sem que tal
importe provimento originário a contrariar o art. 37, II, da Constituição Federal,
pois este é o próprio sentido da carreira.
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20
Outra característica da carreira é o agrupamento de cargos em classes
para execução de um núcleo específico de atividades. Em torno deste eixo
pode haver variações com base no grau de responsabilidade e/ou nível de
complexidade. Mas as atividades, em si, guardam igual essência. No ponto
escreve José Carlos Barbosa Moreira, no artigo O Concurso da Constituição
Estadual, Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado da Guanabara,
vol.17, p.77-86: “ Dentro da carreira, com efeito, é sempre “ essencialmente”
igual o tipo de atividade que se espera do funcionário, podendo, embora, às
vezes variar “acidentalmente”, de classe para classe ou de categoria para
categoria.”
De maneira similar o Ministro Sepúlveda Pertence se expressou, nos
votos nas ADIs 231 e 245: “Porque carreira pressupõe, de início, a posse de
qualificativos adequados às atribuições comuns que lhe dão homogeneidade
desde a investidura originária...”
A seu turno, o Ministro Carlos Velloso invocou, em voto na ADIN 231, “ o
estabelecimento de planos de carreira quando estivermos diante de cargos ou
funções que apresentam características absolutamente assemelhadas. Nestes
casos, penso, nos casos em que os cargos ou funções apresentam tais
características, a solução seria colocar tais cargos ou funções numa só carreira
e assim propiciar promoções dos servidores”.
E na ADIN 245, o Ministro Velloso ponderou o seguinte: “ Dou ênfase à
especialidade das funções, porque sou tendente a reconhecer que algumas
carreiras, no serviço público apresentam – e aliás, isto foi ressaltado também
no
Parecer
da
Procuradoria-Geral
da
República
–
características
assemelhadas pelo que podem, na verdade, ser postas numa só carreira.”
27. Tendo em vista, sobretudo, a real acepção de carreira, a existência
de funções assemelhadas em carreiras organizadas de modo distinto, o
princípio da eficiência, a relevância da racionalidade e economicidade na
estrutura e funcionamento da Administração pública, o Supremo Tribunal
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21
Federal emitiu várias decisões no sentido da constitucionalidade de leis
relativas à transformação de cargos, visando, em especial, a aglutinar em
uma só carreira (nova ou já existente), cargos com tarefas afins, aí inserindo
os servidores efetivos concursados anteriormente para os cargos reunidos.
Três decisões revelam-se emblemáticas.
28. A primeira, na ADI 1.591-RS, julgada em 19.81998, Rel. Ministro
Octávio Gallotti, diz respeito a Lei Complementar do Rio Grande do Sul que
unificou, em nova carreira de Agente Fiscal do Tesouro, duas carreiras já
existentes, a de Auditor de Finanças Públicas e a de Fiscal de Tributos
Estaduais. Eis a Ementa respectiva:
“ Unificação, pela Lei Complementar n. 10.933-97, do Rio
Grande do Sul, em nova carreira de Agente Fiscal do
Tesouro, das duas preexistentes, de Auditor de Finanças
Públicas e de Fiscal de Tributos Estaduais. Assertiva de
preterição de concurso público rejeitada em face da
afinidade de atribuições das categorias em questão...
Ação direta julgada, por maioria, improcedente”.
Verifica-se, pelo teor do caso, a identidade com a questão trazida pelo
Consulente, salvo a denominação dos cargos englobados na mesma carreira, o
que é desprovido de importância.
Mostra-se relevante transcrever trechos de alguns votos na referida ADI
1.591-RS:
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Relator, Ministro Octavio Gallotti:
“ Como se vê, é patente a afinidade de atribuições
existentes entre uma e outra carreiras (ambas de nível
superior)..., não se vislumbrando, de minha parte,
impedimento a que... venha a lei a consolidá-las em
categoria funcional unificada sob a nova denominação
(Agente Fiscal do Tesouro do Estado). Julgo que não se
deve levar ao paroxismo o princípio do concurso para
acesso aos cargos públicos, a ponto de que uma
reestruturação convergente de carreiras similares venha a
cobrar
(em custos e descontinuidade) o preço da
extinção de todos os antigos cargos, com a
disponibilidade de cada um dos ocupantes seguida da
abertura de processo seletivo, ou, então, do
aproveitamento dos disponíveis, hipótese esta última que
redundaria, na prática, justamente na situação que a
propositura da ação visa a conjurar.”
Ministro Ilmar Galvão:
“ No caso da espécie, em que duas ou mais categorias
funcionais possuem áreas de atribuições que se
interpenetram no que têm, a meu ver, de essencial,
embora não coincidam em toda a sua extensão, entendo
não conflitar com o princípio do concurso público a
reunião dessas duas categorias em uma única, para a
qual sejam transpostos os integrantes das categorias
reunidas, respeitado, é claro, o direito de opção de cada
um.”
Ministro Marco Aurélio:
“ O que houve, na verdade, foi o trato da matéria de uma
forma mais organizada, visando, portanto, a afastar
conflitos que surgiram tendo em conta as duas
denominações,
simples
denominações,
porquanto
voltadas as atividades, na maioria dos pontos idênticas,
para o mesmo fim.”
22
ODETE MEDAUAR
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23
No julgamento dos Embargos Infringentes apostos nesta ADI (e
rejeitados), o Ministro Sepúlveda Pertence expressou o seguinte:
“ o voto do Ministro Octávio Gallotti deu ao caso, que é
singular, a solução mais adequada, a um tempo, ao
princípio constitucional do concurso público e à
necessidade de dar espaço a soluções de racionalização
da administração pública.”
A segunda decisão, em linha idêntica, ocorreu na ADI nº 2.713 – 1- DF,
onde se questionava a validade do art. 11 e parágrafos de Medida Provisória,
depois convertida na Lei nº 10.549/2002, o qual efetuou a transformação dos
cargos efetivos da carreira de Assistente Jurídico da AGU em cargos da
carreira de Advogado da União, enquadrando nesta os titulares efetivos
daquela. Decidiu-se pela constitucionalidade da transformação e respectivo
enquadramento. A seguir, a transcrição de trechos da ementa e do voto da
Relatora Ministra Ellen Gracie:
Ementa: ... Rejeição, ademais, da alegação de violação
ao princípio do concurso público (CF, arts. 37,II, e 131,
§3º). É que a análise do regime normativo das carreiras
da AGU em exame aponta para uma racionalização, no
âmbito da AGU, do desempenho de seu papel
constitucional por meio de uma completa identidade
substancial entre os cargos em exame, verificada a
compatibilidade funcional e remuneratória, além da
equivalência dos requisitos exigidos em concurso.
Precedente: ADI n. 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti”
Relatora, Ministra Ellen Gracie:
“ No presente caso, vejo, com maior razão, pela forte
identidade de atribuições, inocorrência de afronta ao
princípio do concurso público na transformação dos
cargos em exame.” E mais adiante: “ Por fim verifico que
os requisitos exigidos, em concurso, para o provimento de
ambos os cargos são compatíveis”
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24
A terceira, julgada em 11.06.2003, diz respeito também a cargos no
âmbito tributário- fazendário, retratando caráter idêntico ao caso ora exame,
salvo a diferença das denominações. Trata-se da ADI nº 2.335 –Santa
Catarina, relativa a Lei Complementar deste Estado que extinguiu vários cargos
e carreiras do setor tributário e criou, em substituição, a carreira de Auditor
Fiscal da Receita Estadual, aí inserindo os ocupantes dos cargos extintos. Foi
relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Na seqüência, trechos da
respectiva ementa e de votos.
Ementa: “ 1. Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei
Complementar n. 189, de 17 de janeiro de 2000, do
Estado de Santa Catarina,que extinguiu os cargos e as
carreiras de Fiscal de Tributos Estaduais, Fiscal de
Mercadorias em Trânsito, Exator e Escrivão de Exatoria, e
criou, em substituição, a de Auditor Fiscal da Receita
Estadual. 3. Aproveitamento dos ocupantes dos cargos
extintos nos recém criados. 4. Ausência de violação ao
princípio constitucional de exigência de concurso público,
haja vista a similitude de atribuições desempenhadas
pelos ocupantes dos cargos extintos. 5. Precedentes: ADI
1.591,.....ADI 2.713..... 6. Ação julgada improcedente.
Ministro Gilmar Mendes:
“ as carreiras que foram extintas pela lei impugnada, e
substituídas pela carreira de Auditor Fiscal da Receita
Estadual, vêm sofrendo um processo de aproximação e
de interpenetração. E está demonstrado que há
correspondência e pertinência temática entre aquelas
carreiras. Eventualmente surgem distinções de grau;
algum grupo está incumbido de fiscalizar microempresas,
mas não há qualquer diferença que se possa
substancializar”.
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25
Ministra Ellen Gracie:
“ verifico que a lei impugnada ligou, por um fio de
racionalidade, como diz o Ministro Gilmar Mendes, quatro
carreiras que tinham competência e atribuições em parte
idênticas, em parte extremamente semelhantes, fundindose em uma única carreira, o que significa racionalização
administrativa.”
Ministro Marco Aurélio: “ Têm-se, realmente, atividades muito próximas,
e costumo salientar que a Carta de 1988, quer na redação primitiva do art. 39,
quer na redação atual, estimula a carreira.”
Mostra-se conveniente acentuar que os três casos dizem respeito a
cargos ou carreiras com atribuições assemelhadas e com similaridade
nas exigências dos concursos públicos, fatores estes ressaltados nos votos
e ementas.
E esses elementos encontram-se presentes na situação exposta
pelo Consulente.
29. As três decisões do Supremo Tribunal Federal, supra indicadas,
permitem afirmar a plena constitucionalidade da figura da transformação
de cargos,
para unificar, numa só carreira,
cargos e carreiras com
atribuições semelhantes, e com requisitos similares nos concursos públicos
de ingresso. As decisões assentam, ainda, a validade do
conseqüente
aproveitamento e reclassificação dos titulares dos cargos extintos nos cargos
da carreira criada ou alterada.
30. A propósito desta figura, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, já se
disse, a inclui entre as modalidades de provimento derivado, sob a rubrica
transformação e reclassificação (op. cit., p. 312):
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26
“ São modalidades de provimento derivado pelas quais o
servidor público civil é investido em cargo ou função, com
diferente denominação e enquadramento, em virtude da
extinção do cargo ou função que detinha. A Constituição
previu a transformação, sob reserva legal, no art. 48, X,
tornando-a compatível com a regra da exigência de
concurso público, reconhecendo sua importância como
remanejamento de quadros do serviço público e
redefinição de cargos, empregos e funções públicos.”
Note-se que o conceito e comentário do renomado publicista são de
caráter genérico. Nos casos
julgados pelo Supremo Tribunal Federal
a
transformação declarada constitucional diz respeito a cargos e carreiras
dotados de funções semelhantes e com similares requisitos nos concursos
públicos de ingresso. É a situação exposta pelo Consulente, daí centralizar-se,
este parecer, neste tipo de transformação.
Mas, a latere, pode-se lembrar que a Lei Federal 10.593/2002, em seu
art. 10, transformou cargos
de Assistente Social, Engenheiro, Arquiteto,
Médico do Trabalho, em cargos de Auditor –Fiscal do Trabalho; os cargos
objeto de transformação, percebe-se, não detinham similaridade substancial,
apenas a similaridade relativa a atividades de fiscalização. Esse tipo de
transformação não foi questionado em juízo.
Observe-se, ainda, que, de regra, a chamada reclassificação (inserção
do servidor em nova classe de cargos) ou o chamado reenquadramento ( aqui
tratado como sinônimo de reclassificação) se apresentam como decorrência da
transformação; ou seja, após a transformação dos cargos ou carreiras, virá a
fase em que a Administração efetuará a inserção dos servidores integrantes
das carreiras transformadas ou extintas neste ou naquele patamar da carreira
advinda.
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27
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VII – QUADRO LEGAL E TRAÇOS EVOLUTIVOS DA CARREIRA
AUDITORIA
31. Examinados os conceitos e a jurisprudência referentes às questões
postas pelo Consulente, torna-se mister alinhavar os elementos normativos
essenciais
ao entendimento da evolução da carreira Auditoria, em especial
no tocante à situação jurídica dos atuais Analistas Tributários. Paralelamente
serão lançados comentários baseados nos conceitos antes emitidos.
VII.a – Lei 5.645, de 10.12.1970
32.
Pelos desdobramentos na carreira Auditoria, atente-se, de início, à
Lei 5.645, de 10. 12.1970 , antes citada, que fixou as diretrizes para a
classificação de cargos do serviço civil da União e das autarquias federais e
previu, no 2º, VI, o Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização, no rol
de cargos de provimento efetivo.
Serviços Auxiliares e no inciso X
No mesmo artigo, inc. VIII,
arrolou os
o estranho Grupo denominado Outras
atividades de nível médio.
O art. 3º, por sua vez, caracterizou os diversos Grupos, segundo a
correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos ou o nível de conhecimentos
aplicados. Assim, nos incisos VI, VIII e X, dispôs o seguinte:
Art. 3º ......................................................................
VI- Tributação, Arrecadação e Fiscalização: os cargos
com atividades de tributação, arrecadação e fiscalização
de tributos federais.
...............................................................................
VIII – Serviços Auxiliares: os cargos de atividades
administrativas em geral, quando não de nível superior.
....................................................................................
X – Outras atividades de nível médio: os demais cargos
para cujo provimento se exija diploma ou certificado de
curso de grau médio ou habilitação equivalente.
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28
Note-se que a Lei contemplava o Grupo Serviços Auxiliares apenas
para cargos de atividades administrativas em geral, quando não exigido nível
superior. Portanto, nesse Grupo não poderiam ser inseridos cargos sem esse
tipo de atividades. Os cargos providos por portadores de diploma de curso
médio, para atividades não caracterizadas como administrativas, se inseriam
no Grupo Outras Atividades de Nível Médio.
Aqui talvez se situe
um dos motivos das distorções existentes na
carreira Auditoria até o presente, atingindo os atuais Analistas Tributários, por
terem estes sido considerados auxiliares, embora sem respaldo nesta Lei de
classificação de cargos, que os inseriu no Grupo Tributação, Arrecadação e
Fiscalização.
No art. 6º, já se disse, surgiu o termo ascensão, em lugar do vocábulo
acesso.
De seu lado, o art. 7º, remetia a decreto a fixação de novo Plano de
Classificação de Cargos , total ou parcial, observadas as diretrizes da Lei. E
o art. 13 possibilitava que, observado o art. 97 da Constituição (tratava-se da
Emenda 1/69, determinando concurso público para a primeira investidura em
cargo)
as formas de provimento de cargos, no Plano de Classificação
decorrente da Lei, fossem fixadas por normas regulamentares específicas.
VII. b – Decreto nº 72.933, de 16.10.1973
33. Em fase posterior, o Decreto nº 72.933, de 16.10.1973, dispôs sobre
o Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização, arrolando várias
categorias funcionais, dentre elas a de Técnico de Tributos Federais – TAF
601; portanto, a categoria foi incluída no Grupo Tributação, Arrecadação e
Fiscalização, a mesma dos cargos de Fiscal de Tributos Federais – TAF 603
(e não no Grupo Serviços Auxiliares). Já se externava, de modo claro, além
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29
da fática similaridade das funções dos dois cargos, a similaridade legal, por
meio da aglutinação no mesmo Grupo do Plano de Classificação de Cargos.
VII.c – Decreto nº 76.346, de 01.10.1975
34. Extinta, pelo Decreto 76.346, de 01.10.1975, a categoria de Técnico
de Tributos Federais, seus integrantes foram inseridos no cargo de Fiscal de
Tributos Federais (art. 6º).
VII. d – Decreto nº 87.324, de 24.6.1982
35. Em outro passo, o Decreto nº 87.324, de 24.6.1982, criou e incluiu
no Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização, código TAF-600, a Categoria
Funcional de Técnico das Atividades Tributárias, de nível médio, código
TAF -606, distribuída pelas classes A, B e Especial (os atuais AnalistasTributários correspondem a essa categoria). O art.2º indicou as características
das classes, com os seguintes pontos iguais: atividades de
nível médio;
atividades de apoio operacional relacionadas com os encargos específicos do
Ministério da Fazenda, nos campos de tributação, arrecadação e fiscalização,
compreendendo coordenação, orientação, controle e execução de trabalhos.
Havia, então, uma só diferença entre as classes: grau de complexidade e de
responsabilidade dos trabalhos. Aí também se evidencia a semelhança fática
e legal das atividades exercidas pelo Técnico das Atividades Tributárias em
relação às funções desempenhadas pelo Fiscal de Tributos Federais, pois
ambos atuavam nos campos de tributação, arrecadação e fiscalização. E se
percebe, ainda, o sentido do que deveria ser uma real carreira: o grau de
complexidade e responsabilidade diferenciando classes de cargos dotados do
mesmo núcleo de atribuições.
O art. 3º previa o ingresso na classe inicial (A) mediante concurso
público de provas, exigindo-se escolaridade de segundo grau ou equivalente.
Mostra-se cabível acentuar alguns aspectos:
ODETE MEDAUAR
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30
a) as atividades de todas as classes ocorriam nos campos de tributação,
arrecadação e fiscalização, que eram os mesmos campos de trabalho dos
então denominados Fiscais de Tributos Federais ;
b) embora se
mencionassem atividades de apoio operacional , os
trabalhos envolviam coordenação, orientação e controle, que não podem ser
consideradas, por óbvio, como de apoio ou auxiliares;
c) a categoria continha três classes de cargos, ou seja, havia três
classes a serem alcançadas ao longo da vida funcional.
VII. e - Decreto-lei 2.225, de 10.01.1985
36. Com a edição do Decreto-lei n° 2.225, de 10.01.1985, criou-se a
intitulada Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, composta pelos cargos de
Auditor -Fiscal do Tesouro Nacional e de Técnico do Tesouro Nacional,
(art. 1º), extinguindo-se os cargos de Fiscal de Tributos Federais, Controlador
de Arrecadação Federal e Técnico de Atividades Tributárias e determinando-se
a inserção dos seus titulares em classes da nova Carreira (art. 2º) . Os
anteriores Técnicos de Atividades Tributárias foram integrados nos cargos de
Técnico do Tesouro Nacional (Anexo II).
Leia-se o art. 1º:
Art. 1º. Fica criada, no Quadro Permanente do Ministério
da Fazenda, a Carreira Auditoria do Tesouro Nacional,
composta dos cargos de Auditor-Fiscal do Tesouro
Nacional e Técnico do Tesouro Nacional, conforme o
Anexo I deste Decreto-lei, e com a lotação privativa na
Secretaria da Receita Federal.
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31
A leitura do Anexo I do referido Decreto- lei mostra quatro classes para o
cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional e quatro classes para o cargo de
Técnico do Tesouro Nacional: Especial, 1ª, 2ª, 3ª, em ordem decrescente.
O art. 3º dispunha o seguinte:
Art. 3° - O ingresso na Carreira Auditoria do Tesouro
Nacional far-se-á sempre no Padrão I da 3ª Classe de
Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional ou de Técnico do
Tesouro Nacional, respectivamente de níveis superior e
médio, mediante concurso público, observado o disposto
nos parágrafos abaixo e nos artigos 2° e 4° deste
Decreto-lei.
Para os fins deste parecer releva o art. 4º e parágrafo único:
Art. 4° O ocupante de cargo de Técnico do Tesouro
Nacional poderá ter acesso a cargo de Auditor-Fiscal do
Tesouro Nacional, após alcançar o último padrão da 1ª
classe e se preencher as condições exigidas para o
ingresso neste último cargo, obedecida regulamentação
específica, podendo atingir até o Padrão VI da 2ª Classe
de Nível Superior.
Parágrafo único. A regulamentação de que trata este
artigo fixará as regras do processo seletivo,
compreendendo,
entre
outras
disposições,
a
obrigatoriedade de prova escrita e eliminatória
abrangendo disciplinas e programas idênticos aos
exigidos nos concursos públicos para Auditor-Fiscal do
Tesouro Nacional.
O exame atento dos arts. 1º, 3º, 4º e parágrafo único, acima transcritos,
já demonstra as incoerências e dissonâncias que irão repercutir até o presente,
sobretudo quanto ao antigo
cargo de Técnico do Tesouro Nacional, hoje
denominado Analista Tributário. Vejamos.
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32
a) O referido Decreto-lei foi editado na vigência da Emenda 1/1969 e do
anterior Estatuto Federal -
Lei 1.711/1952, que trazia o conceito de carreira,
no art. 7º:
Art. 7º. Carreira é o agrupamento de classes da mesma
profissão ou atividade com denominação própria.
Ora, o art. 1º do Decreto-lei 2225/1985 mencionava a Carreira
Auditoria do Tesouro Nacional, ou seja, uma só carreira, estando no
singular a palavra Carreira. Mas, o art. 3º indicava a estranha situação de
uma carreira Auditoria, com possibilidade de dois ingressos,
prevendo
ingresso no padrão I da 3ª classe, ou de Auditor-Fiscal, de nível superior, ou
de Técnico do Tesouro, nível médio.
A combinação dos arts. 1º e 3º denotava duas incoerências, ao menos:
ou se tratava, sob o nome de Carreira, de uma falsa carreira, por compor-se de
dois cargos, cada um com suas próprias classes, havendo, portanto, dois
grupos de classes; ou se permitia, ilegalmente, o ingresso em classe integrante
da carreira, contrariando a essência desta figura, que é a progressão funcional
pelos servidores que a integram, sem ingresso público em classe intermediária.
b) Outra dissonância advinha do art. 4º. Antes de apontá-la, relembre-se
que o Estatuto de 1952, no art. 255, II, denominava acesso a passagem das
classes finais das carreiras auxiliares para as classes iniciais das carreiras
consideradas principais; portanto, o acesso dizia respeito à elevação funcional
entre cargos de carreiras distintas. Ora, se o Decreto-lei 2225/1985 criava
uma
Carreira Auditoria, como poderia haver, legalmente, acesso no seu
percurso?
c) Mais uma incoerência: por que utilizar a figura do acesso, destinado a
elevação funcional de carreiras auxiliares para carreiras principais, se a
legislação específica do Grupo Tributação, Arrecadação, Fiscalização não
mencionava, em nenhum ponto,
o anterior cargo de
Técnico de Tributos
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Federais
33
e o posterior cargo de Técnico do Tesouro Nacional como
pertencentes a carreira auxiliar ou ao Grupo Serviços Auxiliares?
d) Outro aspecto merece realce: o art. 6º assegurou a todos os
integrantes da Carreira Auditoria do Tesouro Nacional as gratificações e
vantagens concedidas a Fiscais de Tributos Federais, aplicando-se-lhes as
mesmas bases de cálculo e percentuais ou valores para o respectivo nível.
Eis aí
outro ponto de semelhança entre os cargos de Técnico do
Tesouro Nacional e Auditor- Fiscal do Tesouro Nacional, a revelar, sob tal
prisma, outra incoerência no tratamento dado à chamada Carreira Auditoria,
pois ao mesmo tempo se igualam as gratificações de todos os cargos da
Carreira e se fixam dois tipos de escalonamento de cargos na mesma Carreira.
VII.f – Decreto nº 92.360, de 04.02.1986
37.
A regulamentação específica do acesso dos Técnicos do Tesouro
Nacional ao cargo de Auditor- Fiscal, indicada ao fim do art. 4º supra, se deu
mediante o Decreto n° 92.360, de 04 de fevereiro de 1986, interessando aqui,
o art. 1°, caput, incisos, o art. 4º e o 7º :
Art. 1° O provimento dos cargos de Auditor-Fiscal do
Tesouro Nacional será feito da seguinte forma:
I – 80% (oitenta por cento) de todas as vagas existentes
serão preenchidas por candidatos aprovados em
concurso público; e
II – 20% (vinte por cento) por ocupantes da 1ª classe e da
classe final do cargo de Técnico do Tesouro Nacional
habilitados em prova de acesso. (grifo nosso)
Art. 4° O provimento previsto nos artigos anteriores,
qualquer que seja a forma de habilitação para o ingresso
na carreira, far-se-á sempre no padrão I da classe inicial
de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional ou de Técnico do
Tesouro Nacional, vedada a transferência para outra
classe ou padrão.
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
34
Art. 7° Somente poderão inscrever-se no concurso para
ingresso nas classes iniciais dos cargos integrantes da
Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, candidatos que:
I....................................................................................
III – tenham concluído curso superior ou possuam
habilitação legal equivalente, para ingresso no cargo de
Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e curso de 2° grau ou
habilitação legal equivalente para o cargo de Técnico do
Tesouro Nacional, até a data do encerramento das
inscrições para o concurso...
Parágrafo único. Nos casos de acesso e de ascensão
funcional, será exigida a mesma escolaridade que a
estabelecida para inscrição no concurso público.
Desse modo, pequena parcela (20%) dos cargos
da classe inicial,
padrão I, de Auditor-Fiscal, eram destinadas ao acesso de ocupantes da 1ª
classe e classe final de Técnico do Tesouro, desde que tivessem concluído
curso superior ou tivessem habilitação equivalente. Frise-se que tanto para o
ingresso, por concurso público, como por acesso, ao cargo de Auditor –Fiscal,
era exigido curso superior ou equivalente, sem especificidade
alguma.
VII.g – Constituição de 1988 e art. 24 do ADCT
38. Em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituição de 1988. O
art. 24 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinava a
edição de leis com critérios para compatibilizar os
quadros de pessoal ao
disposto no art, 39 e à reforma administrativa dela decorrente, no teor seguinte:
Art. 24 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios editarão leis que estabeleçam critérios para a
compatibilização de seus quadros de pessoal ao disposto
no art. 39 e à reforma administrativa dela decorrente, no
prazo de dezoito meses, contados da sua promulgação.
ODETE MEDAUAR
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35
Essa compatibilização não se efetuou, em âmbito federal, quanto à
implantação de uma verdadeira Carreira Auditoria, mantendo-se as normas
acima transcritas, inclusive as figuras do acesso ou ascensão.
Mas, em agosto de 1992, já se disse, as figuras do acesso ou
ascensão, com o sentido dado
no
Estatuto Federal de 1990, foram
declaradas, pelo STF, incompatíveis à nova Constituição, o que repercutiu de
modo desfavorável na evolução funcional dos titulares dos cargos sob o nome
de Técnico do Tesouro Nacional, visto não mais poderem alcançar o cargo de
Auditor-Fiscal do Tesouro.
Não se cumprindo o referido art. 24 do ADCT, perdeu-se uma
oportunidade de reestruturar, de modo racional e coerente, a Carreira Auditoria,
para se tornar uma verdadeira carreira.
VII.h – Lei nº 10.593, de 06.12.2002
39. A carreira Auditoria do Tesouro Nacional foi objeto de reformulação
pela Medida Provisória 1915, de 20.06.1999, com reedições, depois convertida
na Lei n° 10.593, de 06.12. 2002,
passando a denominar-se Carreira
Auditoria da Receita Federal – ARF, conforme o art. 1°:
Art. 1° Esta lei dispõe sobre a reestruturação da Carreira
Auditoria do Tesouro Nacional, de que trata o Decreto-lei
n° 2.225, de 10 de janeiro de 1985, que passa a
denominar-se Carreira Auditoria da Receita Federal –
ARF, e sobre a organização da Carreira Auditoria-Fiscal
da Previdência Social e da Carreira Auditoria-Fiscal
do Trabalho.
O seu artigo 5° reiterou
a mudança
de denominação da carreira,
passando de Carreira Auditoria do Tesouro Nacional para Carreira Auditoria da
Receita Federal – ARF:
Art. 5° A Carreira Auditoria do Tesouro Nacional de que
trata o Decreto-Lei n° 2.225, de 1985, passa a denominarse Carreira Auditoria da Receita Federal – ARF.
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36
Parágrafo único. Em decorrência do disposto neste artigo,
os cargos de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e de
Técnico do Tesouro Nacional passam a denominar-se,
respectivamente, Auditor-Fiscal da Receita Federal e
Técnico da Receita Federal.
Assim, o antigo cargo de Técnico do Tesouro Nacional recebeu o novo
título de Técnico da Receita Federal.
Por força do art. 2º os cargos de Auditor-Fiscal e de Técnico da Receita
Federal foram agrupados em classes A, B e Especial.
Verifica-se, então, que não se efetuou verdadeira reestruturação da
carreira Auditoria. Houve alteração do nome dos cargos e alteração do nome e
número de classes de cada um dos cargos. Mas se manteve a esdrúxula
situação de uma carreira Auditoria com dois cargos, cada um dotado das suas
próprias classes,contrariando a concepção de carreira acolhida na Constituição
de 1988, como se viu supra. Desse modo, as distorções na matéria
persistiram.
Observe-se, a latere, que o mesmo texto criou duas outras carreiras
diferentes: a carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social e a carreira
Auditoria-Fiscal do Trabalho, com atribuições substanciais diversas das
atividades tributárias, tendo como ponto comum apenas a fiscalização.
E
transformou em cargos de Auditor-Fiscal, da Carreira Auditor-Fiscal do
Trabalho, os cargos efetivos, lotados no Ministério do Trabalho, de Assistente
Social, Engenheiro, Arquiteto e Médico do Trabalho (art. 10). Assim, esta Lei
unificou, no cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho, cargos com expressivas
diferenças substanciais nas atribuições, para cujo ingresso se exigia formação
específica.
ODETE MEDAUAR
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37
E deixou de efetuar a transformação dos cargos de Técnico do Tesouro
Nacional no cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, como seria lógico,
coerente, racional, eficiente, conforme à lei e à prática,
ante a significativa
igualdade essencial da atribuições.
40. O art. 3º da referida Lei determinou o ingresso no padrão inicial da
classe inicial do respectivo cargo mediante concurso público de provas,
exigindo-se curso superior ou equivalente concluído.
Desde aí, além da similaridade fática e legal de atribuições já existente
há muito, passou a haver igual requisito de curso superior para concurso
público de ingresso, tanto no cargo de Técnico da Receita Federal ( antigo
Técnico do Tesouro Nacional) quanto no de Auditor-Fiscal .
Com tal preceito não mais se poderia aventar
qualquer diferença
significativa (há muito inexistentes quanto às funções)
entre os cargos de
Auditor-Fiscal e Técnico da Receita Federal, a justificar desigualdade de
tratamento em matéria de carreira, remuneração e evolução funcional. Deixou
de haver, também, qualquer respaldo para fundamentar a qualificação dos
cargos de Técnico da Receita Federal, antigos Técnicos do Tesouro Nacional,
nas chamadas carreiras auxiliares.
A propósito,
mostra-se conveniente
ressaltar, ainda uma vez, a total ausência de base legal e o despropósito de
outorgar a este cargo a condição de cargo ou carreira auxiliar. Os traços
históricos do quadro normativo da categoria, que se vem expondo, revelam, de
forma evidente, a falta dessa
base legal.
E se havia, apenas ad
argumentandum, deixou de haver com a edição da Lei 10.593/2002, dada a
exigência de curso superior para o concurso público de ingresso no cargo de
Técnico da Receita Federal.
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38
41. De seu lado, o artigo 4° reza o seguinte:
Art. 4° O desenvolvimento do servidor nas carreiras de
que trata esta Lei ocorrerá mediante progressão funcional
e promoção.
§ 1° Para os fins desta lei, progressão funcional é a
passagem do servidor para o padrão de vencimento
imediatamente superior dentro de uma mesma classe, e
promoção, a passagem do servidor do último padrão de
uma classe para o primeiro da classe imediatamente
superior.(grifo nosso)
§ 2° A progressão funcional e a promoção observarão
requisitos e condições fixados em regulamento.
A respeito do citado art. 4º e parágrafo 1º cabem algumas notas.
a) A ao ser editada a Lei 10.593/2002, já havia decisões do Supremo
Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade das figuras do acesso ou
ascensão e da transferência. E já houvera a edição da Lei nº 9.527/1997 que
as retirou do Estatuto Federal.
Portanto, a Lei 10.593/2002 não poderia
contemplar, como não contemplou, tais figuras.
b) Daí ter previsto a progressão e a promoção atinentes ao
desenvolvimento do servidor nas carreiras tratadas na referida Lei.
c) A chamada progressão retrata a evolução horizontal, visto
representar a passagem de um padrão a outro, dentro da mesma classe. Esta
não é característica de uma carreira, nem expressa desenvolvimento do
servidor na carreira, pois nos cargos isolados também se pode passar de um
padrão a outro mais elevado dentro de uma só classe. Desenvolvimento de
servidor na carreira ocorre mediante a passagem de uma classe para outra,
importando maior complexidade, maior responsabilidade e alteração da
referência de vencimentos, o que não se dá na chamada progressão horizontal.
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39
d) Quanto à promoção, no teor do §2º, traduz a passagem do último
padrão de uma classe para o primeiro da classe
imediatamente superior.
Assim, a promoção, na chamada carreira Auditoria da Receita, se faz somente
no âmbito das classes de cada um dos cargos, revelando que a chamada
carreira Auditoria é dotada de distorções absurdas e inconstitucionais, pois seu
tratamento legal foge ao sentido de carreira adotado na Constituição Federal.
Na concepção aí permeada, como se viu, a carreira é integrada por um só
núcleo de atividades, aglutinadas em classes de cargos com a mesma
denominação de base (como no exemplo acima, Procurador I, Procurador II,
Procurador III; ou juiz substituto, juiz de primeira entrância, juiz de segunda
entrância).
Ausente está, na Constituição de 1988, a concepção de uma
carreira integrada por dois cargos, com denominações diversas, referências de
vencimento diversas, cada um com suas próprias classes, embora tenham os
mesmos requisitos de ingresso e idênticas atribuições.
42. No tocante às atribuições, neste passo se mencionarão as linhas
gerais do tratamento conferido na Lei 10.593/2002 e no Decreto 3.611, de
27.09.2000, pois receberão cuidado mais amplo no exame da Lei 11.457/2007.
O artigo 6° da Lei 10.593/2002 traz as atribuições dos cargos de Auditor
Fiscal e de Técnico da Receita Federal, de forma sintética, visto incumbir ao
Poder Executivo dispor sobre as mesmas, observados os preceitos da Lei.
Art. 6° São atribuições dos ocupantes do cargo de
Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, no exercício
da competência da Secretaria da Receita Federal do
Ministério da Fazenda, relativamente aos tributos e às
contribuições por ela administrados:
I - em caráter privativo:
a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário;
b) elaborar e proferir decisões em processo administrativo
fiscal, ou delas participar, bem como em relação a
processos de restituição ou compensação de tributos e
reconhecimento de benefícios fiscais;
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40
c) executar procedimentos de fiscalização, inclusive os
relativos ao controle aduaneiro, objetivando verificar o
cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito
passivo, praticando todos os atos definidos na legislação
específica, inclusive os relativos à apreensão de
mercadorias, livros, documentos, materiais, documentos
e assemelhados;
d) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à
aplicação da legislação tributária, por intermédio de atos
normativos e solução de consultas;
e) supervisionar as atividades de orientação do sujeito
passivo efetuadas por intermédio de mídia eletrônica,
telefone e plantão fiscal;
II – em caráter geral, as demais atividades inerentes à
competência da Secretaria da Receita Federal.
§ 1° O Poder Executivo, dentre as atividades de que trata
o inciso II, poderá cometer seu exercício, em caráter
privativo, ao Auditor-Fiscal da Receita-Federal.
§2° Incumbe ao Técnico da Receita Federal auxiliar o
Auditor-Fiscal da Receita Federal no exercício de suas
atribuições.
§ 3° O Poder Executivo, observado o disposto neste
artigo, disporá sobre as atribuições dos cargos de AuditorFiscal da Receita Federal e de Técnico da Receita
Federal.
VII.i - Decreto nº 3.611, de 27.09.2000
43. Ante o disposto no supra citado § 3º, do art. 6º ( seu teor já estava
presente na Medida Provisória antecessora da Lei 10.593/2002), baixou-se o
Decreto nº 3.611/2000, cujo Anexo arrola as atribuições dos cargos da
Carreira Auditoria da Receita Federal, da forma a seguir.
O art. 1º do Anexo repete quase integralmente o art. 6º, inciso I, supra
transcrito (apenas troca as letras por algarismos romanos), ao arrolar as
chamadas atribuições em caráter privativo do ocupante do cargo de AuditorFiscal da Receita Federal.
ODETE MEDAUAR
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41
De seu lado, o art. 2º traz o conteúdo seguinte:
Art. 2º - Incumbe ao ocupante do cargo efetivo de Técnico
da Receita Federal auxiliar o Auditor-Fiscal da Receita
Federal no desempenho das atribuições privativas desse
cargo e sob a supervisão do Auditor-Fiscal da Receita
Federal, especialmente:
I – em relação ao disposto no inciso II do artigo anterior,
analisar e instruir processos, ressalvada a atribuição
privativa do Auditor –Fiscal da Receita Federal para
proferir decisões; intimar sujeito passivo e requerer
diligências, em processos submetidos a julgamento em
instância administrativa;
II – em relação ao disposto no inciso III do artigo anterior:
a) proceder à conferência de livros, documentos e
mercadorias do sujeito passivo, inclusive mediante
elaboração de relatório, relativamente aos procedimentos
fiscais de:
1. fiscalização, diligência e revisão de declarações;
2. concessão, controle e cassação de regime aduaneiro
especial ou atípico;
3. controle de internação de mercadorias em áreas de
livre comércio;
4. vigilância e repressão aduaneiras;
E assim por diante, tentando diferenciar atribuições essencialmente
similares às realizadas pelo Auditor-Fiscal.
As similitudes se revelam, também, nos incisos III e IV, que pretendem
efetuar separações artificiais quanto às atribuições do Auditor-Fiscal constantes
nas alíneas d) e e) do art. 6º da citada Lei, reproduzidas nos incisos IV e V do
art. 1º do Decreto em tela:
III – em relação ao disposto no inciso IV do artigo
anterior, elaborar estudos técnicos e tributários;
IV – em relação ao disposto no inciso V do artigo anterior,
proceder à orientação do sujeito passivo por intermédio
de mídia eletrônica, telefone e plantão fiscal.
ODETE MEDAUAR
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42
E as semelhanças mais se acentuam ante o conteúdo dos arts. 3º e 4º
do referido Anexo. Vejamos.
Art. 3º São atribuições dos ocupantes dos cargos efetivos
de Auditor-Fiscal da Receita Federal e de Técnico da
Receita Federal, em caráter geral e concorrente: (grifo
nosso)
I – lavrar termo de revelia e de perempção;
II – analisar o desempenho e efetuar a previsão da
arrecadação;
III – analisar pedido de retificação de documento de
arrecadação;
IV – executar atividades de atendimento ao contribuinte
Art. 4º Os ocupantes dos cargos efetivos de Auditor-Fiscal
da Receita Federal e de Técnico da Receita Federal, em
caráter geral e concorrente, poderão ainda exercer
atribuições inespecíficas da Carreira Auditoria da Receita
Federal, desde que inerentes às competências da
Secretaria da Receita Federal, em especial:
I – executar atividades pertinentes às áreas de
programação e de execução orçamentária e financeira,
contabilidade, licitação e contratos, material, patrimônio,
recursos humanos e serviços gerais;
II – executar atividades na área de informática, inclusive
as relativas à prospecção, avaliação, internalização e
disseminação de novas tecnologias e metodologias;
III – executar procedimentos que garantam a integridade,
a segurança e o acesso aos dados e às informações da
Secretaria da Receita Federal;
IV – atuar nas auditorias internas das atividades dos
sistemas operacionais da Secretaria da Receita Federal;
V – integrar comissão de processo administrativo
disciplinar.
ODETE MEDAUAR
43
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44. A leitura conjunta dos preceitos da Lei 10.593/2002 relativos às
atribuições e do Decreto nº 3.611/2000, Anexo, demonstra, de forma clara, a
similitude essencial das atribuições dos cargos de Auditor-Fiscal e Técnico da
Receita Federal. Na tentativa de criar uma divisão
das funções dos dois
cargos, arrolam-se minúcias funcionais que em nada afetam sua igualdade
substancial, ao contrário, ressaltam a artificialidade da separação. E em
alguns dispositivos se menciona, de modo explícito, o caráter geral e
concorrente de um expressivo rol de atividades. Desse modo, a artificial divisão
de funções força uma diferença inexistente e
irracionalidade,
apresenta-se de total
violando o princípio da eficiência, cuja observância vem
determinada no art. 37, caput, da Constituição Federal.
45. Algumas considerações sobre a expressão compete
auxiliar,
utilizada tanto na Lei 10.593/2002 (art. 6º,§2º) quanto no Decreto 3.611/2000
(Anexo, art. 2º, caput), em relação a funções do Técnico da Receita Federal.
45.a. – O termo auxiliar remeteria ao Estatuto Federal de 1952 , supra
indicado, que no art. 255, cuida do acesso de integrantes de carreiras
auxiliares para classes iniciais de carreiras consideradas principais. Mas, como
observado antes,
a Lei
5.645/1970 deixou de usar tal divisão para as
carreiras e utilizou a expressão serviços auxiliares somente para atividades
administrativas em geral.
E previu o Grupo de Tributação, Arrecadação e
Fiscalização, no qual, a partir daí, sempre foram inseridos os cargos cujas
alterações de nome resultaram no Técnico da Receita Federal da Lei
10.593/2002.
Portanto, desde a Lei 5.645/1970 não mais se poderia qualificar os
cargos em referência como sendo de carreiras auxiliares ou de serviços
auxiliares, por falta de fundamento legal. Por força da
Lei 5.645/1970 se
inseriam, desde então, no Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização –
TAF. As distorções na chamada Carreira Auditoria se devem, em parte, à
projeção, no presente, de concepções e disposições legais passadas.
ODETE MEDAUAR
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44
45. b. Com efeito, a permanência do ultrapassado termo auxiliar, para
caracterizar as funções do Técnico da Receita Federal, reflete a tentativa de
subalternar esta carreira, quando, na realidade, as atribuições são idênticas às
exercidas pelo Auditor-Fiscal. As atuais concepções sobre Administração
Pública em geral e sobre gestão de pessoal não mais admitem superadas
idéias de carreiras ou serviços auxiliares e carreiras ou serviços principais.
45.c. Além do mais, no
sentido da igualdade da natureza das
atribuições se manifestou a Corregedoria-Geral da própria Receita Federal –
Divisão de Ética e Disciplina, na Informação nº 99/2002, ao tratar ao exercício
da advocacia por Técnico da Receita Federal. Saliente-se a frase seguinte:
“Desse modo, quem assiste pratica atividade da mesma natureza daquele que
é assistido.” Tal posicionamento logrou anuência do então Secretário da
Receita Federal.
IX –Lei nº 10.910, de 15.7.2004
46. Esta Lei, dentre outros preceitos, transformou a Gratificação de
Desempenho de Atividade Tributária – GDAT em Gratificação de Atividade
Tributária _GAT, devida aos integrantes da Carreira Auditoria da Receita
Federal e outras (art. 3º).
O art. 4º criou a Gratificação de Incremento da Fiscalização e da
Arrecadação – GIFA devida aos ocupantes de cargos efetivos da Carreira
Auditoria da Receita Federal e outras, com idênticos parâmetros de
pagamento.
Permaneceu, portanto, a semelhança dos cargos, também sob o ângulo
das gratificações percebidas.
ODETE MEDAUAR
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45
VII. j - Lei 11.457, de 16.03.2007
47.
Em 16 de março de 2007 editou-se a Lei nº 11.457, apelidada Lei
da Super Receita.
Alguns preceitos podem ser salientados:
47.a. A Secretaria da Receita Federal passou denominar-se Secretaria
da Receita Federal do Brasil (art. 1º).
47.b. Englobou, na Secretaria da Receita Federal do Brasil, funções
atinentes à tributação, arrecadação, fiscalização, cobrança e recolhimento de
contribuições sociais do INSS (art. 2º).
47.c. Redistribuiu, para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, os
cargos ocupados e vagos da Carreira de Auditoria-Fiscal da Previdência Social,
integrantes dos quadros de pessoal do Ministério da Previdência Social e do
INSS.
47.d.Extinguiu a Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social (art.
10,§6º).
47.e. Transformou os cargos de Auditor-Fiscal da Previdência Social da
Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social, em cargos de Auditor-Fiscal da
Receita Federal do Brasil (art.10,I), inserindo-os na Carreira de Auditoria da
Receita Federal do Brasil.
Desse
modo,
foram
unificadas
duas
carreiras
com
atividades
substancialmente diferentes, guardando como semelhança apenas a função
fiscalizatória.
48. No tocante ao cargo focalizado neste parecer, note-se, em primeiro
lugar, que houve mudança no seu nome: o cargo de Técnico da Receita
ODETE MEDAUAR
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46
Federal passou a denominar-se Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil
(art. 10,II). Alterou-se também o nome do cargo de Auditor-Fiscal da Receita
Federal para Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (art. 10,I).
Em segundo lugar,
o art. 5º da Lei 10.593/2002 passou a ter nova
redação, por força do art. 9º, in verbis:
Art. 5º Fica criada a Carreira de Auditoria da Receita
Federal, composta pelos cargos de nível superior de
Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e de AnalistaTributário da Receita Federal do Brasil. (grifo nosso)
Vê-se que o antigo nome Carreira Auditoria foi alterado para Carreira de
Auditoria. A expressão permaneceu no singular – Carreira, embora composta
de dois cargos de nível superior: Auditor-Fiscal da Receita e Analista-Tributário
da Receita. É a estranha situação de uma carreira integrada por duas carreiras!
Manteve-se, com a Lei 11.457/2007, a distorção existente há mais de 21
anos, já apontada supra, perdendo-se uma oportunidade de instituir uma real
carreira, mediante a unificação de duas carreiras erroneamente englobadas
sob a denominada Carreira de Auditoria.
49. A mesma Lei reiterou o nível superior do cargo de AnalistaTributário, em virtude da nova redação dada aos
arts. 3º e 5º da Lei
10.593/2002 (art. 9º).
50. No art. 43 manteve a igualdade das gratificações pagas ao AnalistaTributário e Auditor-Fiscal, em parâmetros idênticos.
51. A seu turno, o art. 50 fixa o prazo de um ano, a contar da publicação
da Lei, para o Poder Executivo encaminhar ao Congresso Nacional projeto de
lei orgânica das Auditorias Federais, dispondo sobre direitos, deveres,
garantias e prerrogativas dos servidores integrantes das Carreiras de que trata
a Lei 10.593/2002.
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47
52. No atinente às funções, a Lei 11.457/2007 alterou o art. 6º da Lei
10.593/2002, que passou a ter o conteúdo seguinte:
Art. 6° São atribuições dos ocupantes do cargo de
Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil:
I – o exercício da competência da Secretaria da Receita
Federal do Brasil e em caráter privativo:
a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e
de contribuições;
b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em
processo administrativo fiscal, bem como em processos
de consulta, restituição ou compensação de tributos e
contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais;
c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os
atos definidos na legislação específica, inclusive os
relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de
mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos
e assemelhados;
d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais,
empresários, órgãos, entidades, fundos e demais
contribuintes, não se lhes aplicando as restrições
previstas nos arts. 1.190 a 1.192 do Código Civil e
observando o disposto no art. 1.193 do mesmo diploma
legal;
e) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à
interpretação da legislação tributária;
f) supervisionar as demais atividades de orientação ao
contribuinte;
II – em caráter geral, exercer as demais atividades
inerentes à competência da Secretaria da Receita Federal
do Brasil.
§ 1° O Poder Executivo poderá cometer o exercício de
atividades abrangidas pelo inciso II do caput deste artigo
em caráter privativo ao Auditor-Fiscal da Receita-Federal
do Brasil.
§ 2° Incumbe ao Analista-Tributário da Receita Federal do
Brasil, resguardadas as atribuições privativas referidas no
inciso I do caput e no § 1° deste artigo:
ODETE MEDAUAR
48
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I – exercer atividades de natureza técnica, acessórias ou
preparatórias ao exercício das atribuições privativas dos
Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil;
II – atuar no exame de materiais e processos
administrativos, ressalvado o disposto na alínea b do
inciso I do caput deste artigo;
III – exercer, em caráter geral e concorrente, as demais
atividades inerentes às competências da Secretaria da
Receita Federal do Brasil. (grifo nosso)
§ 3°
Observado o disposto neste artigo, o Poder
Executivo regulamentará as atribuições dos cargos de
Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e AnalistaTributário da Receita Federal do Brasil.
53. A respeito das atribuições, mostra-se cabível anotar o seguinte:
53.a. Embora tenha havido mudança na redação do art. 6º da Lei
10.593/2002, as funções dos dois cargos permaneceram essencialmente as
mesmas, incorporando, esta Lei, alguns itens do rol previsto
no Decreto
3.611/2000, supra citado.
53. b. Também remete ao Poder Executivo a regulamentação das
atribuições dos dois cargos.
53.c. Conferiu, ao Analista-Tributário, o exercício, em caráter geral e
concorrente, das atividades inerentes à competência da Secretaria da Receita
Federal do Brasil. Repete, aqui, um dos vários itens legais que evidenciam a
igualdade essencial das funções dos dois cargos.
53. d. Não mais se utiliza a palavra auxiliar, para caracterizar pretensa
diversidade das funções do cargo de Analista-Tributário em relação às funções
do cargo de Auditor-Fiscal, e para denotar pseudo caráter subalterno daquele.
Talvez se tenha deixado de usar o termo, ante a manifestação da
Corregedoria-Geral da própria Receita, na referida Informação nº99/2002,
aprovada pelo então Secretário da Receita Federal, no sentido da igualdade da
natureza das atribuições dos dois cargos, sobretudo na frase: quem assiste
pratica atividade da mesma natureza daquele que é assistido.”
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
53.e. Mas, talvez com o mesmo intuito, o § 2º, I,
49
utiliza a seguinte
expressão: exercer atividades de natureza técnica, acessórias ou
preparatórias ao exercício das atribuições privativas dos Auditores Fiscais da
Receita Federal.
Em grande equívoco incide esta expressão se busca diferenciar, por
inferioridade, as atribuições do cargo de Analista-Tributário.
Lembre-se,
de início, no tocante à expressão natureza técnica, o
sentido há muito firmado no ordenamento administrativo brasileiro: de natureza
técnica são cargos ou funções que exigem formação específica. Se, por um
lado, se considerar que exigência de curso superior, em certas modalidades,
configura formação específica, em nada se distinguem os dois cargos, pois as
exigências para inscrição no concurso público são idênticas; sob tal prisma,se
as atividades do cargo de Analista-Tributário são técnicas, as de Auditor-Fiscal
o são igualmente. Se, por outro lado, se considerar que o requisito de curso
superior, sem especificidade determinada, não caracteriza o cargo como
técnico, a menção à natureza técnica das atividades incorre em erro,
destoando da acepção tradicional aplicada a cargo dessa natureza, não
podendo, portanto, ser empregada para qualificar as atividades do cargo de
Analista-Tributário.
Quanto aos vocábulos acessórias ou preparatórias, usados em
substituição à palavra auxiliar, revelam, como esta, o caráter assemelhado ou
idêntico das atribuições dos dois cargos: sendo acessórias ou preparatórias, ad
argumentadum ,dizem respeito às mesmas atribuições dos Auditores-Fiscais.
Desta forma, os dois vocábulos reforçam a similitude das funções dos dois
cargos. Parafraseando a citada frase da manifestação da Corregedoria-Geral
da
Receita
pode-se afirmar:
quem
exerce
atividades
acessórias
ou
preparatórias pratica atividades da mesma natureza de quem tem as atividades
preparadas. Além do mais, como é sabido, no dia a dia do exercício dos
cargos, não há diferença alguma nas atividades realizadas pelo titulares dos
dois cargos.
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
50
De outra parte, se tais vocábulos visam a qualificar atividades de menor
grau de complexidade e responsabilidade em relação às atividades do cargo de
Auditor-Fiscal, eis aí a clara prova de que os cargos de Analista-Tributário e
Auditor-Fiscal formam, na verdade, uma só Carreira, sendo inadmissível, do
ponto de vista teórico, constitucional, legal e prático, haver dois grupos de
classes de cargos para atividades idênticas, embora sob o único (e falso) nome
de Carreira de Auditoria da Receita Federal.
Se ainda existem,
deve ser
procedida verdadeira reestruturação, para unificar os dois cargos numa só
carreira.
VIII - SEMELHANÇAS EVIDENTES
54. O quadro legal da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil,
desde sua criação pelo Decreto-lei 2.225/1985 até a Lei 11.457/2007, revela
expressivas similitudes nas atribuições dos cargos de Analista-Tributário e
Auditor-Fiscal (nomes atuais).
55. As semelhanças mostram-se mais gritantes ainda, se lançados em
tabelas os pontos comuns nas atribuições dos cargos e os programas dos
últimos concursos para os cargos de Técnico da Receita Federal (sigla TRF,
atual Analista-Tributário) e de Auditor-Fiscal da Receita Federal (sigla AFRF,
atual Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil).
Nos quadros
abaixo (três páginas seguintes), com dados fornecidos
pelo Consulente, foram incluídas atribuições e matérias de concurso também
do antigo cargo de Auditor-Fiscal da Previdência Social, que a Lei 11.457/2007
transformou em cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, embora este
implicasse atividades substancialmente diversas. Para cargos com atribuições
diferentes utilizou-se a figura da transformação.
ODETE MEDAUAR
51
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Quadro comparativo resumido de similitudes entre os cargos que deram origem à formação atual
da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil
Característica
Nível superior como exigência de ingresso no
respectivo concurso público?
Exercia atribuições nas áreas de tributação em
geral?
Exercia atribuições atinentes ao controle e
fiscalização aduaneiros (em Alfândegas,
pontos de fronteira, etc)?
Procedia à orientação e atendimento ao
contribuinte?
Integrava a Carreira Auditoria desde a sua
criação, em 1985?
Exercia a conferência física de mercadorias?
Analisava e instruía processos fiscais?
Exercia atividades de vigilância e repressão
aduaneiras?
Exercia atividades que exigiam conhecimento
da legislação previdenciária?
Efetuava a seleção de passageiros e
bagagens, para fins de conferência
aduaneira?
Técnico da
Receita Federal
(TRF)
Auditor Fiscal da
Receita Federal
(AFRF)
AuditorFiscal da
Previdência
Social
(AFPS)
Sim
Sim
Sim
Sim
Sim
Sim
Sim
Sim
Não
Sim
Sim
Sim
Sim
Sim
Não
Sim
Sim
Não
Sim
Sim
Sim
Sim
Sim
Não
Não
Não
Sim
Sim
Não
Sim
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
52
Quadro comparativo de matérias para os concursos para os cargos que
deram origem à atual composição da Carreira Auditoria
MATERIAS EXIGIDAS NOS CONCUSOS
PÚBLICOS:
Língua Portuguesa
TRF-2003
Sim
AFRF2003
AFPS 2002
Sim
Sim
Sim
Não
Língua Estrangeira (inglês ou outros)
Sim
Informática
Sim
Etica na Adm. Pública
Sim
Contabilidade Geral
Sim
Sim
Direito Tributário e Legislação (Sistema)
Tributária
Direito Constitucional
Sim
Sim
Sim
Sim
Sim (ênfase leg.
previdenciária)
Sim
Direito Administrativo
Sim
Sim
Somente para 02 áreas
Organização básica do Min. Fazenda e da
Secretaria da Receita Federal
Matemática Financeira e Estatística
Básica
Contabilidade Avançada e Auditoria
Sim
Sim
Não
Não
Sim
Somente área de Pol.
Adm. Tributária
Sim
Sim
Sim
Sim
Não
Somente p/ Auditoria
Só para duas das quatro
áreas
Somente p/ Auditoria
Não
Somente p/ Aduana
Não
Não
Somente p/área de Adm.
Trib. Previd.
Sim
Comércio Internacional e Relações
Econômicas Internacionais
Economia, Finanças Públicas,
Adm.Pública
Legislação Previdenciária e Trabalhista
Não
Somente p/ área de Pol.
e Adm. Trib.
Não
Direito Penal Tributário
Não
Não
Sim
Processo Administrativo Tributário
Não
Não
Direito Civil, Comercial e Processual Civil
Não
Não
Legislação de Previdência Complementar
Fechada
Normas Gerais que regulam os
procedimentos contábeis das Entidades
Fechadas de Previdência Complementar
Diretrizes para aplicação dos recursos
das
Entidades Fechadas de Previdência
Complementar
Finanças
Não
Não
Não
Não
Somente área de Trib e
Julg.
Somente área de Trib. e
Julg.
Somente área Aud.
Ent.Fech. Prev. Compl.
“ “ “
“ “
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Não
Não
Não
Não
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ODETE MEDAUAR
53
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Quadro comparativo entre as matérias dos mais recentes concurso
públicos para TRF x AFRF (2005)
AFRF—Edital Esaf n° 70, de
21.10.2005
1- ÁREA DE ESPECIALIZAÇÃO:
TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA
Provas
1. Conhecimentos
Gerais
2. Conhecimentos
Específicos
3. Conhecimentos
Especializados
II- ÁREA DE ESPECIALIZAÇÃO:
TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO
Provas
1. Conhecimentos
Gerais
2.Conhecimentos
Específicos
3. Conhecimentos
Especializados
TRF—Edital Esaf
n°72,de
09.11.2005
Disciplinas
Dl -Língua Portuguesa
D2-Inglês ou Francês
ou
Espanhol
D3-Matemática
Financeira
e Estatística Básica
D4- Informática
D5-Direito
Constitucional
D6-Direito
Administrativo
D7-Contabilidade
Geral
D8-Direito Tributário
D9-Direito
Previdenciário
Provas
1.Conhecimentos
Gerais
2.Conhecimentos
Específicos
Disciplinas
Dl -Língua Portuguesa
D2-Inglês ou
Espanhol
D3- Informática
D6- Direito
Constitucional
D7-Direito
Administrativo
D4-Contabilidade
Geral
D5-Direito Tributário e
Comércio
Internacional
D8-Direito
Previdenciário
D-l0-Direito
Internacional
Público e Comércio
Internacional
D11- Economia e
Finanças
Públicas
Disciplinas
Dl -Língua Portuguesa
D2-Inglês ou Francês
ou
Espanhol
D3-Matemática
Financeira
e Estatística Básica
D4- Economia e
Finanças
Públicas
D5-Direito Tributário
D6-Direito
Constitucional
D7-Direito
Administrativo
D8-Direito
Previdenciário
D9-Gestão de
Sistemas
D 1O-Gestão de
Tecnologia
Provas
1.Conhecimentos
Gerais
2.Conhecimentos
Específicos
Disciplinas
Dl -Língua Portuguesa
D2-Inglês ou
Espanhol
D3-Matemática
Financeira
Estatística Básica
D4-Direito Tributário
D5-Direito
Constitucional
D6-Direito
Administrativo
D7-Direito
Previdenciário
D8-Gestão de
Sistemas
D9-Gestão de
Tecnologia
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
54
IX – NECESSÁRIA CORREÇÃO DAS DISSONÂNCIAS
56. As distorções existentes na chamada Carreira de Auditoria da
Receita Federal do Brasil ( nome atual) têm sido mantidas há mais de duas
décadas, embora venha ocorrendo, ao longo do mesmo tempo, mais e mais
aproximações entre os dois cargos, sobretudo quanto à exigência de curso
superior para o ingresso, quanto às atribuições e gratificações. Várias Leis
utilizaram os termos reestruturação da Carreira Auditoria da Receita, somente
para alterar o nome dos cargos, sem que se procedesse a verdadeira
remodelação, para unificar os cargos numa só e verdadeira Carreira. A Lei
11.457/2007, já se disse, reestruturou, sim, apenas a
Carreira de Auditor-
Fiscal da Previdência Social, para incorporar seus cargos à Carreira de
Auditoria da Receita Federal, a qual permaneceu como falsa Carreira, por
continuar a ter dois grupos de classes de cargos, apartados.
57. A atual modelagem da chamada Carreira de Auditoria da Receita
destoa da acepção constitucional, legal, doutrinária e jurisprudencial de
carreira, já se demonstrou.
Por outro lado, essa conformação fere o princípio da igualdade, que
impõe tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Para os
titulares dos cargos de Analista-Tributário a Lei 11.457/2007 manteve o
tratamento desigual em relação ao Auditor-Fiscal, apesar da igualdade das
atribuições, dos requisitos para ingresso e das gratificações. De modo
contraditório o art. 10, I, parte final, da Lei 11.457/2007, incorporou à Carreira
de Auditoria da Receita Federal,
cargos com atribuições substancialmente
diferentes, como evidencia quadro acima.
58. Daí se tornar imprescindível a correção das dissonâncias, por vários
motivos, dentre os quais os seguintes:
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
58.a.
55
Saneia inconstitucionalidades e ilegalidades, sobretudo pela
instituição de uma verdadeira Carreira de Auditoria da Receita Federal.
58.b. Atende ao princípio da eficiência.
58.c. Dota o setor de organicidade e racionalidade.
58.d. Elimina rivalidades, disputas e tensões entre titulares de cargos de
atribuições idênticas, embora ao longo 21 anos se tenham inventado minúcias
insignificantes para tentar distinguí-las.
58.e. Com isto, haverá mais forte motivação, mais produtividade,
ausência de tensão no ambiente de trabalho, redundando em proveito, não só
para a Receita Federal, mas sobretudo para o contribuinte e para a sociedade.
O mais elevado gasto decorrente da unificação dos cargos numa só carreira
será, a evidência, equilibrado pela maior racionalidade e proficiência do setor.
X -
A CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSFORMAÇÃO DE
CARGOS COM ATRIBUIÇÕES ASSEMELHADAS
59. Relembre-se, neste passo, que o art. 10. da Lei 10.593/2002,
transformou cargos de Assistente Social, de Médico do Trabalho, de
Engenheiro e de Arquiteto do Ministério do Trabalho em cargos de AuditorFiscal do Trabalho; e o art. 10, I, parte final, da Lei 11.457/2007, transformou os
cargos de Auditor-Fiscal da Previdência Social em cargos de Auditor-Fiscal da
Receita Federal. Nos dois casos, cargos de funções substancialmente diversas
foram unificados na mesma carreira.
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
56
60. No caso dos cargos de Analista-Tributário e Auditor-Fiscal da
Receita Federal as atribuições apresentam-se altamente assemelhadas, com
idênticos requisitos nos concursos de ingresso e gratificações iguais. Daí a
plena constitucionalidade
da transformação dos atuais cargos de
Analista-Tributário em cargos de Auditor-Fiscal.
As ADIs 1.591-RS, 2.335-SC e 2.713-1-DF, supra referidas, fornecem
respaldo para a transformação ora aventada, visando a unificar tais cargos
numa só carreira. Ressaltem-se as duas primeiras, porque aí se cuidava de
transformação, para englobar cargos de várias carreiras do setor tributário
numa só. Nas três ADIs, os votos salientaram a similaridade de funções e os
iguais requisitos para o concurso (público) de ingresso.
Não existe impedimento constitucional, legal, doutrinário, jurisprudencial
ou lógico à utilização da figura da transformação, para reestruturar a falsa
Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, tornando-a uma verdadeira
carreira.
61. A oportunidade para unificar os dois cargos numa só carreira vem
oferecida na Lei nº 11.457, de 16.03.2007, pois no art. 50 determina que o
Poder Executivo encaminhe , ao Congresso Nacional, projeto de lei orgânica
das Auditorias Federais, no prazo de um ano a contar da publicação da referida
Lei.
Assim examinada a situação e ante todo o exposto, passamos a
responder sinteticamente aos quesitos formulados.
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
57
XI – RESPOSTA AOS QUESITOS
1º)
O Decreto-lei nº 2.225/1985, editado na vigência da Emenda
Constitucional 1/69, criou uma verdadeira Carreira Auditoria do Tesouro
Nacional?
Não. Sob o nome de carreira havia dois grupos de classes de cargos,
que, na literalidade do Decreto-lei, formariam duas carreiras, embora, na
doutrina e na prática envolvessem funções similares, no âmbito do Grupo
Tributação, Arrecadação, Fiscalização – TAF, o que sinalizaria a existência de
uma só carreira.
2º) No momento da edição do Decreto nº 2.225/1985 já havia
similaridade nas funções de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e Técnico do
Tesouro Nacional, atuais Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
e
Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil?
Sim. No momento da edição do Decreto nº 2.225/1985 já havia
similaridade nas funções de Auditor-Fiscal do Tesouro e Técnico do Tesouro,
pois tanto o Decreto nº 72.933/1973, com fulcro na Lei nº 5.645/1970, como o
Decreto nº 87.324/1982, os incluiu no Grupo Tributação, Arrecadação e
Fiscalização –TAF.
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
58
3º) O acesso, previsto no art. 4º do Decreto nº 2.225/1985, coadunavase a uma verdadeira Carreira Auditoria?
Não. O acesso, no sentido dado pelo Estatuto Federal de 1952,
significava elevação funcional de uma carreira para outra carreira distinta, não
se coadunando a uma verdadeira carreira, onde a progressão se dá mediante a
promoção, com a passagem de uma classe a outra classe de cargos, de maior
complexidade e responsabilidade, no mesmo núcleo de funções.O acesso,
então previsto, representava um meio de elevação funcional para os Técnicos
do Tesouro Nacional que atendessem aos requisitos para o cargo de AuditorFiscal do Tesouro, em especial, curso superior.
4º) A declaração de inconstitucionalidade das figuras do acesso e
ascensão, por serem incompatíveis à Constituição de 1988, impediu a evolução
funcional dos Técnicos do Tesouro Nacional?
Sim. A declaração de inconstitucionalidade das figuras do acesso e
ascensão, em 1992, bloqueou a evolução funcional dos Técnicos do Tesouro
Nacional para o cargo de Auditor-Fiscal. Embora não se tratasse de
uma
verdadeira carreira, havia a possibilidade de elevação a este cargo, pelo
acesso ou ascensão, desde que atendidas as exigências legais. A partir daí
ficou vedada a elevação funcional dos Técnicos do Tesouro Nacional
5º) Pode-se afirmar que o descumprimento do art. 24 do ADCT, da
Constituição de 1988, acentuou as distorções da Carreira Auditoria?
Sim. No tocante à Carreira Auditoria, a União não editou lei para
compatibilizá-la à nova Constituição, no prazo de dezoito meses da sua
promulgação, como determinava o art. 24 do ADCT. Tal omissão acentuou as
distorções já existentes na Carreira Auditoria, sobretudo por não unificar os
dois cargos numa única série de classes, como se impunha, daí resultando o
impedimento à evolução funcional dos Técnicos do Tesouro.
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
59
6º) O nome Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil mascara
uma carreira anômala?
Sim. Desde sua criação, pelo Decreto-lei nº 2.225/1985, até o presente,
sob o nome Carreira de Auditoria da Receita Federal (antiga Carreira Auditoria
do Tesouro Nacional), no singular, existe uma anomalia, uma carreira anômala,
uma falsa carreira, pois se estrutura em duas séries distintas de classes de
cargos, o que não corresponde ao conceito doutrinário, legal e jurisprudencial
de carreira. Por outro lado, ante a igualdade essencial das atribuições dos dois
cargos, consiste numa carreira no aspecto doutrinário, constitucional, fático e
pela denominação.
7º ) A possibilidade de ingresso, por concurso público, em cargo de
classe intermediária da chamada Carreira de Auditoria da Receita Federal,
mostra-se compatível ao sentido de carreira presente na Constituição de 1988,
na legislação e na jurisprudência do STF?
Não. Numa carreira não há possibilidade de ingresso, por concurso
público, em cargo de classe intermediária, pois os cargos dessas classes
destinam-se à progressão dos integrantes da carreira. Portanto, o ingresso, por
concurso público, em cargos de classe intermediária, demonstra enorme
distorção na Carreira de Auditoria da Receita Federal, incompatível ao sentido
de carreira presente na Constituição, nas leis e na jurisprudência do STF.
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
60
8º) Há inconstitucionalidade na redação atual do art. 3º da Lei nº
10.593/2002 (conforme à Lei nº 11.457/2007) por permitir, na Carreira de
Auditoria da Receita, o concurso público para cargos intermediários, o que o
STF já afirmou ser impossível?
Sim. Eiva-se de inconstitucionalidade o art. 3º da Lei nº 10.593/2002, na
redação atual, porque permite, na Carreira de Auditoria da Receita Federal, o
concurso público para ingresso em cargos de classes intermediárias, o que a
desfigura como verdadeira carreira, na acepção constitucional.
9º) Diante da aproximação cada vez maior entre as atribuições e da
igual exigência de curso superior para ingresso, é razoável manter a
exacerbada diferença de remuneração entre os cargos de Analista-Tributário e
Auditor-Fiscal da Receita Federal? (os titulares dos primeiros percebem cerca
de metade da remuneração dos segundos)
Não. Foge ao princípio da igualdade e ao princípio da razoabilidade
haver diferença tão exacerbada de remuneração para cargos com atribuições
essencialmente iguais, com idêntico requisito de ingresso – curso superior, com
elevada similitude nas matérias de concurso e com gratificações iguais. Tal
diferença de remuneração é de notória inconstitucionalidade.
10º) O antigo vocábulo auxiliar e os atuais vocábulos acessórias ou
preparatórias, invocados para tentar diferenciar as funções dos dois cargos ou
para tentar minimizar a relevância das funções exercidas pelos atuais
Analistas-Tributários, logram tal objetivo?
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
61
Não. Quer a antiga palavra auxiliar, prevista em textos legais menos
recentes, quer as palavras acessórias ou preparatórias, constantes da Lei nº
11.457/2007, empregadas para caracterizar as atividades dos AnalistasTributários, não logram diferenciar as funções dos dois cargos, nem minimizar
a relevância das atribuições destes. A palavra auxiliar, também aparece na
carreira da magistratura, e na função dos Tribunais de Contas, sem significar
inferioridade ou irrelevância. O mesmo se dá com as palavras acessórias ou
preparatórias. Assim, na verdade, esses vocábulos reforçam a semelhança
das atribuições dos dois cargos, pois quem auxilia, exerce atividades
acessórias ou preparatórias, exerce funções da mesma natureza de quem é
auxiliado ou tem as atividades antes preparadas. Além do mais, são
ultrapassados, não
sendo admitidos na moderna ótica da Ciência da
Administração Pública.
11º) É constitucional a transformação dos cargos de Analista-Tributário
em cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal, para o fim de unificá-los numa
só série de classes, tornando a Carreira Auditoria uma verdadeira carreira ?
Sim. Nas ADIs nº 1.591-RS, 2.335-SC e 2.713-1-DF, o Supremo
Tribunal Federal, ante as funções assemelhadas e idênticos requisitos para
ingresso nos cargos, considerou constitucional a transformação de cargos,
para unificar carreiras também similares, com posterior reclassificação,
reenquadramento ou aproveitamento dos titulares dos cargos aglutinados. As
duas primeiras ADIs se referiam a carreiras do setor tributário no âmbito
estadual, em situação praticamente idêntica a que ora se examina. Daí ser de
plena constitucionalidade a transformação dos cargos de Analista-Tributário em
cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal, visando a unificá-los numa só
série de classes, formando uma verdadeira Carreira Auditoria. A Lei nº 11.457,
de 16.03.2007, oferece oportunidade para tal, ao determinar, no art. 50, que o
Poder Executivo encaminhe ao Congresso Nacional projeto de lei orgânica das
Auditorias Federais, no prazo de um ano a contar da sua publicação.
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
62
12º) O agrupamento dos cargos de Analista-Tributário e Auditor-Fiscal,
dotados de atribuições essencialmente iguais, numa única série de classes, ou
seja, numa carreira verdadeira, traduz racionalidade administrativa?
Sim. Traduz racionalidade administrativa. Saneia inconstitucionalidades,
ilegalidades e distorções. Dota o setor de organicidade. Elimina rivalidades,
disputas e tensões, próprias de situações em que o exercício das mesmas
atribuições tem tratamento legal diferenciado, inclusive quanto à remuneração.
Sem
dúvida,
acarretará
mais
forte
motivação
dos
servidores,
mais
produtividade, redundando em proveito não só para a Receita Federal, mas
sobretudo para o contribuinte e a sociedade. O maior dispêndio financeiro
eventualmente resultante da unificação será compensado, sem dúvida, pela
maior racionalidade e proficiência do setor.
É o parecer.
São Paulo, 17 de julho de 2007
Professora Titular de Direito Administrativo
da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Professora Visitante da Universidade Paris 1Panthéon-Sorbonne
ODETE MEDAUAR
Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
63