FUNDAÇÕES PRIVADAS DE APOIO ÀS INSTITUIÇÕES DE ENSINO
SUPERIOR – BREVES CONSIDERAÇÕES
Nathália Arruda Guimarães,
Procuradora de Fundações de Apoio no Espírito Santo,
Mestre em Direito pela UERJ,
Texto elaborado em 2003, atualizado em Janeiro de 2004.
1. Fundações, um breve histórico e natureza jurídica; 2. O tratamento jurídico das
Fundações no novo Código Civil Brasileiro; 3. Das fundações de Apoio à Instituições
de Ensino Superior; 4. A Lei 8.958/94 e seus principais elementos. 5. Conclusões. 6.
Bibliografia;
1. Fundações – breve histórico e natureza jurídica
As Fundações são pessoas jurídicas que se constituem a partir de um patrimônio
destinado a um determinado fim. Deve-se avaliar, desta feita, que as Fundações, assim
como todas as pessoas jurídicas, são resultados da evolução histórica e social humana
que avançou da mera perspectiva individual de identidade jurídica para uma perspectiva
abstrata e coletiva, de uma entidade distinta dos indivíduos que a constituem, com
existência material e jurídica próprias.
Curioso lembrar que, o que nos parece bastante comum na atualidade, levou séculos
para se consolidar, somente vindo a ter forma definida no século XIV, com a
contribuição do direito canônico, especificamente com o Papa Inocêncio IV, que
consolidou a idéia de que existia diferença entre o indivíduo e o grupo e as corporações
formadas por tais pessoas físicas.
1
O desenvolvimento de tal perspectiva deveu-se, no início, ao fato de que para poder
impor certas condições a Igreja deveria decidir se uma cidade que se revoltava contra o
seu soberano o papa ou o imperador, podia ser castigada como um todo, ou não. Antes
da concepção de pessoa jurídica que conhecemos hoje, várias cidades inteiras e vilas
eram condenadas e excomungadas como se fossem uma só pessoa.
Enfrentando questões como essas, construiu-se a idéia de que era possível indentificarse o indivíduo separadamente do grupo ou da corporação dos quais este fazia parte.
Já na época moderna as corporações e grupos eram conhecidos como verdadeiras
realidades ao lado das pessoas físicas, destaque-se a doutrina alemã, que desenvolveu os
conceitos teóricos de pessoa jurídica que se conhecem atualmente.
A partir da sistematização da matéria de direito civil, com a elaboração de uma teoria
geral reunindo noções, elementos e categorias jurídicas comuns a todos os ramos, os
Direito passou a considerar a existência de pessoas, sujeitos de direitos e obrigações,
distintos da pessoa humana, chegando ao ápice da abstração e complexidade de tais
conceitos.
O Código Civil brasileiro reconhece a existência de personalidade jurídica de entes que
não são pessoas humanas, desde que sua instituição e administração sigam as exigências
e requisitos da Lei.
A ficção jurídica, nesse caso, é essencial para a concretização da personalidade do ente
abstrato e deve estar, a priori, estabelecida em Lei que lhe confira os elementos
principais de existência e realização.
O Código Civil Brasileiro classifica as pessoas jurídicas em dois grandes títulos:
pessoas jurídicas de direito privado e pessoas jurídicas de direito público interno e
externo. (CC, art. 40 e 41)
2
As pessoas jurídicas de direito público interno são a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Territórios, os Municípios, as autarquias e as demais entidades de caráter
público criadas por Lei.
As pessoas jurídicas de direito público são aquelas que se constituem pela reunião dos
indivíduos de uma nação, distintas da existência individual de cada concidadão, com
finalidades próprias, voltadas para o atendimento dos valores e opções de cada Estado –
nação, conforme lhe confere a Constituição Federal.
Atualmente, todas as pessoas jurídicas de direito público justificam-se e são legitimadas
pelos seus membros, nós cidadãos, que no Estado democrático de direito definimos os
fins ou finalidades que este busca atingir. A existência do Estado de Direito atual é
fundamentada, segundo dispõe nossa Constituição Federal, no dever de assegurar aos
seus membros o exercício dos direitos sociais, individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça.
As pessoas jurídicas de direito privado, em contrapartida, são aquelas, definidas em
nosso ordenamento, que se constituem pela iniciativa de um grupo de pessoas
particulares que se coligam com o objetivo de realizar algum serviço ou atividade não
lucrativa.
A criação dessas entidades está ligada à vontade ou interesse do indivíduo particular em
coligar-se, em estabelecer uma nova entidade de caráter moral, ou em estabelecer uma
entidade de caráter perene que lhe supere a existência pessoal na realização de fins
determinados por seus instituidores.
Quando há deliberação do indivíduo, ou de um grupo que disponibiliza um patrimônio
para a afetação jurídica em prol de alguma finalidade social, temos a instituição de uma
Fundação.
A Ordem Civil reconhece ao indivíduo que pela autonomia da vontade institua pessoas
jurídicas fundacionais para realização de finalidades altruísticas, mas lhe condiciona a
forma e os elementos jurídicos. Reconhece-se, mesmo, a possibilidade de tentar “ganhar
3
na terra um pouco de eternidade a que todo o homem aspira”1, porém, nos moldes
definidos pela Lei.
Conceber uma pessoa jurídica, significa, em última análise, adequar a vontade dos
indivíduos à “fôrma” dada pelo sistema jurídico. Trata-se do princípio do numerus
clausus, aplicável no Direito Civil.
As Fundações são, nessa ótica, ao lado das Associações e das Sociedades, um dos tipos
de pessoas jurídicas de direito privado, conforme estabelece o Art. 44 do CC.
Ao contrário das demais pessoas jurídicas eminentemente associativas, as fundações se
caracterizam pela existência de um patrimônio ou complexo de bens, que assume a
forma de um ente capaz, um ente que atenderá aos desígnos lícitos de seus instituidores,
voltados à realização, em regra, de ações altruístas sem fins lucrativos, ou, em última
análise, de utilidade pública.
As fundações diferem das sociedades e das associações por que não são compostas por
sócios, mas apenas de um patrimônio que será gerido por pessoas que atenderão às
indicações dos instituidores no que diz respeito às suas finalidades, objetivos e forma de
administração.
Atualmente verifica-se que há uma grande disposição dos indivíduos para instituir
fundações que assumam funções sociais para o atendimento de interesses
coletivos/públicos e nesse trabalho ocuparemo-nos do tratamento desse tipo de pessoa
jurídica, desenvolvendo algumas questões.
Não se pode deixar de notar, que, em regra, as finalidades em razão das quais as
fundações são constituídas se confundem com os fins próprios do Estado Social de
Direito que hoje aspiramos.
1
CAETANO, Marcelo. Das Fundações: subsídios para a interpretação e reforma da legislação portuguesa.
Lisboa: Edições Ática, 1960, pág. 15.
4
Nesse caso, estamos diante de um dos elementos que caracterizam as fundações como
instituições integrantes do Terceiro Setor, ou, ramo da sociedade organizada voltada à
realização de atividades sociais, típicas do Estado Social, com recursos privados.
2. O tratamento jurídico das Fundações no novo Código Civil Brasileiro
Como já dito, uma fundação é fruto da deliberação de um ou vários instituidores. A
instituição dessas pessoas jurídicas poderá se dar em vida ou por testamento, ao critério
do instituidor ou instituidores que destinam um patrimônio para a realização de
determinado fim.
Os arts. 62 a 69 do Código Civil em vigor, combinados com os arts. 1199 a 1204 do
Código de Processo Civil, estabelecem os critérios e procedimentos de criação,
funcionamento e velamento das Fundações de direito privado.
Nesse ponto, cabe-nos comentar, rapidamente, acerca da exigência expressa no Código
Civil da existência de patrimônio para a afetação e instituição de uma Fundação.
A questão parece-nos relevante uma vez que é sabido que o conceito de patrimônio
compreende coisas e direitos e porque é variado o tratamento conferido pelos Órgãos de
velamento das Fundações, dependendo do conceito e da compreensão desse requisito.
No Direito Alemão, a fundação pode nascer sem a afetação de um patrimônio, uma vez
que a legislação é omissa a esse respeito. Tratar-se-ia, naquele país, de verificar as
circunstâncias de sustentabilidade futura e não de afetação de patrimônio no momento
da instituição da Fundação.
Na Suécia e em Portugal, entretanto, a legislação é explícita no que diz respeito à
existência de patrimônio a ser afetado com o objetivo de instituição de uma Fundação.
A doutrina tem desenvolvido a idéia de que há que se destacar algum patrimônio para a
instituição de uma Fundação mas que o instituidor deverá demonstrar, apenas, que os
bens destinados inicialmente são suficientes para que a nova entidade consiga ser
5
relativamente autônoma, ainda que somente até obter novos meios de renda e
sustentabilidade.
Dispõe, ainda, a nova Carta Civil, nos artigos 2031 a 2.033 acerca do período para que
as sociedades, associações e fundações se adaptem ao novo regime jurídico civil.
Cumpre ressaltar, no que tange à aplicação do novo Código Civil Brasileiro que antes
da sua vigência, ou seja, ainda sob a égide do Código Civil de 1916, não havia na
legislação definição expressa acerca dos objetivos ou finalidades para os quais uma
Fundação poderia vir a ser instituída.
Nesse caso, a doutrina prestava-se a esclarecer que sua forma e características são
evidentemente deflagradoras de fins assistenciais e interesses públicos e não particulares
ou lucrativos.
Às Fundações, como ensina o ilustre Professor Marcelo Caetano2, não cabe outra
finalidade senão à de utilidade pública, ou seja, com objetivos que propõem a realização
de fins desinteressados para os seus membros. De fato, a utilidade pública se define
pelo desinteresse material dos instituidores das fundações, não sendo concebíveis
fundações cujo motivo principal seja a obtenção de lucros para quem haja de
administrá-las.
É pacífico no entendimento doutrinário que “a disposição do patrimônio pelo fundador
ou fundadores a favor da obra que criam, constitui sempre uma liberalidade a que está
ligada a renúncia à procura de lucros mediante a utilização desses bens.”3
É da origem do próprio instituto a vinculação da Fundação a atividades que implicam
em favorecimento a terceiros e à manutenção do patrimônio original, sendo vedada,
inclusive, a alienação ou alteração estatutária, sem o consentimento do Ministério
Público. (art. 28, CC de 1916)
2
3
Idem item 1, pág. 20.
Idem item 1, pág. 21.
6
O novo Código Civil, no seu parágrafo único do Artigo 62, trás, explicitamente, os fins
em razão dos quais uma fundação poderá vir a ser instituída, quais sejam: os fins
religiosos, morais, culturais ou de assistência.
Não obstante pareça óbvio o ataque à referida disposições do novo Código Civil e
mesmo inevitável o aparecimento de propostas de reforma dessa normativa, a
explicitação dos fins das fundações, nesse caso, merece maiores reflexões.
É sabido que o legislador sofreu diversas pressões nos últimos anos que decorreram até
a promulgação do novo (?) Código Civil Brasileiro. Não nos admira que a explicitação
dos fins dessas entidades tenham sido incluídos na nova versão da legislação civil, por
ser bastante corriqueiro defrontarmo-nos com “instituições fundacionais” que não
apresentam vocação jurídica alguma para existirem como tal.
A criação de Fundações que serviriam aos instituidores e não a fins sociais e altruístas
sem dúvida levou o legislador a se preocupar com a criação desviada dessas
Instituições.
A criação de entidades sem vocação fundacional é, com certeza, motivada pela
possibilidade de aproveitamento ilegítimo da legislação que trata da imunidade e da
isenção fiscais conferidas às instituições fundacionais, de caráter eminentemente social.
Não há como deixar de reconhecer que a relação de objetivos traçada no Artigo 62 do
novo Código Civil é reducionista e acaba por implicar em severa restrição à vontade
individual ou coletiva quando da criação de uma entidade moral, sob os moldes de uma
Fundação.
Por outro lado, a interpretação jurídica deverá, nesse caso, observar que a pretensão
legislativa foi de excluir finalidades que não se coadunem com o modelo jurídico
próprio de uma Fundação. A restrição dirige-se à criação de fundações que não visem o
interesse público e cuja atividade e forma de administração repercutam em lucro direto
para um instituidor ou um indivíduo que ocupe um cargo de direção da Fundação.
7
Grande e relevante papel exercerá, nesse caso, o Ministério Público, responsável pela
análise e aprovação dos estatutos e do patrimônio destinado à afetação das finalidades
determinadas pelo instituidor. Caberá a este Órgão, verificar a destinação dos bens,
analisando de forma extensiva os itens elencados no Parágrafo Único do Art. 62 do CC.
Outra questão a ser comentada trata da adaptar das Fundações já instituídas às
alterações no período de 1 (hum) ano da vigência do novo Código Civil, ou seja, até o
dia 10 de Janeiro de 2004.
Houve preocupação do legislador em esclarecer às fundações cujas finalidades não se
“enquadram” nos termos determinados pelo Código Civil, de que estas subordinam-se à
nova Lei, devendo ser adaptadas à nova Ordem.
Entendemos que a adaptação mencionada em relação às finalidades de uma fundação
somente poderá ser considerada legítima quando se verificar ausência de vocação
fundacional. Entendemos, ainda, que a vocação fundacional passa, necessariamente,
pela análise da finalidade da Fundação, que deverá, como já dito, ser o desenvolvimento
de atividades voltadas ao benefício da vida humana, sem pretensão lucrativa para
indivíduo que compõe o quadro administrativo ou que seja instituidor da entidade.
Cabe aos administradores das Fundações incompatíveis com o Regime Civil, propor
junto ao Ministério Público, alterações dos seus Estatutos Sociais, no prazo
estabelecido.
Cabe, ainda, a esse Órgão, propor a extinção de instituições que porventura não
apresentem vocação fundacional.
Esclarecemos, ainda, que a pretensão lucrativa rechaçada, não se confunde com os
benefícios indiretos alcançados pelos instituidores pela realização dos objetivos das
Fundações, como é o caso de Fundações de Apoio instituídas por professores de
Instituições de Ensino que, eventualmente, atuam como colaboradores da Instituição
Fundacional, realizando trabalhos e atividades educacionais em favor destas, mediante
remuneração.
8
O lucro repelido é aquele que importa em produção de superavit para distribuição entre
beneficiados, o que desvirtua as características desse tipo de pessoa jurídica.
Ressaltamos, ainda nesse tópico, a idéia da não lucratividade, ou, o entendimento que
se deve ter de entidade sem fins lucrativos.
O perfil não lucrativo de uma fundação é muitas vezes confundido com a
impossibilidade da instituição ter resultados positivos, ou saldos, ao final do exercício
financeiro.
É certo que as Fundações deverão investir seus esforços na realização das próprias
finalidades, no entanto, deve-se ter ciência de que pode ser da natureza da gestão de
uma Fundação a busca pelo saldo ou “superavit” ao final de um exercício financeiro,
que garanta a aplicação desses recursos de acordo com os planos de desenvolvimento
fundacional anuais.
É importante perceber que, a não lucratividade está relacionada a ausência de um
retorno de investimentos a serem distribuídos entre os administradores da Fundação ou
mesmo entre os instituidores. Não há, no caso das fundações, o investidor que aplica um
capital, em razão do qual lhe é revertido todo resultado positivo da atividade
fundacional.
As fundações, ao contrário, não possuem sequer “sócios” em seus quadros
administrativos e não buscam, ou não devem buscar, rendimentos lucrativos para seus
administradores.
Ocorrendo “superavit” as Fundações deverão utilizá-lo para a ampliação dos próprios
fins, mediante concreto plano de trabalho e investimentos, na busca da realização de
seus objetivos sociais.
É preciso ressaltar que o crescimento da Fundação significa expansão do atendimento
ao interesse social para o qual esta foi criada.
9
A partir da noção de lucratividade ou da não lucratividade, os tribunais têm se
manifestado em relação à possibilidade de Instituições sem fins lucrativos cobrarem
taxas pelos serviços praticados ou praticar atos que resultem um lucro ou resultados
financeiros. A maioria dessa jurisprudência firma o entendimento de que não se
confunde o ânimo de lucrar como a necessidade de manutenção econômica das
instituições.
Ressaltamos, assim, que conforme se descortinam as peculiaridades das fundações,
desponta um elemento fundamental no acompanhamento e no tratamento dessas
instituições, que é a atuação do Ministério Público.
É, além da posição legal, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado em
decisão em que trata, entre outros, do papel do Ministério Público junto às Fundações de
que “velar pelas fundações significa exercer toda atividade fiscalizadora, de modo
efetivo e eficiente, em ação contínua e constante, a fim de verificar se realizam os seus
órgãos dirigentes proveitosa gerência da fundação, de modo a alcançar, de forma a mais
completa, a vontade do instituidor...”4
Para Pontes de Miranda, trata-se de “proteção dos interesses públicos”. Outra coisa não
seria, tendo em vista as inúmeras e respeitosas Fundações criadas para realizar
atividades eminentemente sociais e coletivas.
Além da disciplina civil e processual das fundações a Constituição Federal e Legislação
Complementar, tratam da relação entre o Estado e as instituições dessa natureza.
A relação que se pretende delinear, é uma relação de parceria na atuação paralela e
conjunta de ações cujos objetivos se identificam e em razão das quais se justificam as
imunidades tributárias, reconhecidas pela Constituição Federal Brasileira5.
4
5
STF – RE nº 44.384.
CF/88, art. 150.
10
3. Das fundações de Apoio à Instituições de Ensino Superior.
No que tange à justificativa histórico – social para a criação de Fundações de Apoio,
preferimos realizar análise mais profunda sobre o tema em outra oportunidade sem
deixar, no entanto, de ressaltar que a sua existência não é recente, tendo-se registro de
uma das primeiras Fundações de Apoio (Fundação Ceciliano Abel de Almeida,
Fundação de Apoio à Universidade Federal do Espírito Santo) no ano de 1977.
Preferimos, ao contrário, considerá-las dentro da vasta área de atuação das fundações,
como aquelas que voltam-se ao atendimento social do direito à educação inserido em
nossa Constituição Federal no Título VIII – Da ordem social, a partir do art.205, senão
vejamos:
“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família,
será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando
ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da
cidadania e sua qualificação para o trabalho.”
É de grande conteúdo o art. 205 da Constituição Federal, que, como entende o Prof.
José Afonso da Silva, combinado “com o art. 6º, eleva a educação ao nível dos direitos
fundamentais do homem. Aí se afirma que a educação é direito de todos, com o que esse
direito é informado pelo princípio da universalidade. Realça-lhe o valor jurídico, por um
lado, a cláusula – a educação é um dever do Estado e da família -, constante do mesmo
artigo, que completa a situação jurídica subjetiva, ao explicitar o titular do dever, da
obrigação, contraposto àquele direito. Vale dizer: todos te o direito à educação e o
Estado tem o dever de presta-la, assim como a família6.”
A atual LDB - Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96) - , em seu art. 1º,
estabelece que a educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida
familiar, na convivência humana, no trabalho e nas instituições de ensino e pesquisa.
6
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª edição. São Paulo: Malheiros,
1997.
11
"Art. 1º A educação abrange os processos formativos que se
desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas
instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações
da sociedade civil e nas manifestações culturais.
§ 1º Esta Lei disciplina a educação escolar, que se desenvolve,
predominantemente, por meio do ensino, em instituições próprias.
§ 2º A educação escolar deverá vincular-se ao mundo do trabalho e a
prática social."
Uma fundação poderá ter como objetivo, desde que assim seja da vontade do instituidor
ou instituidores, a promoção da Educação, abrangido atualmente, em nosso
entendimento, no conceito de “cultura” estabelecido no novo Código Civil, parágrafo
único, Art. 62. Não restam dúvidas, ainda, de que tal atividade é eminentemente de
interesse público.
De tal feita é do interesse de todos a divulgação do conhecimento que, apesar de eleita
pelo constituinte como atividade de responsabilidade do Estado, não é afastada a
possibilidade da “colaboração da sociedade”, exercida por pessoa física ou jurídica.
Pode ser, assim, destino de uma fundação privada, atendendo às peculiaridades deste
tipo de pessoa jurídica de direito privado, assim como a saúde e a assistência social,
também definidos em nossa CF/88.
Ressalte-se, ainda, a necessidade de coerência na elaboração das finalidades de uma
fundação privada, uma vez que esta deve se ater às ações que são próprias no exercício
das atividades da natureza escolhida pelo instituidor.
O Ministério Público, nesse caso, atua como mediador da vontade dos instituidores e da
forma de realização desses objetivos. Não se deverá aprovar Estatuto contendo
realização de ações muito distintas que não se complementem de alguma forma, e que,
não tenham relação direta com o objetivo maior da Instituição Fundacional.
12
No caso das Fundações de Apoio, todas as ações giram em torno da sua função
primordial que é a Educação. Atividades voltadas ao implemento de pesquisas, cursos,
eventos sócio – científicos, eventos esportivos, concessão de bolsas, concessão de
prémios em eventos científicos, difusão de cultura através da comunicação em rádios e
TV´s educativas, entre outros, coadunam-se entre si, na promoção do objetivo maior
que é a Educação e a Cultura.
4. A Lei 8.958/94 e seus principais elementos;
O termo “Fundação de Apoio” denota a atividade de uma fundação constituída para
atender finalidades de natureza educacional e exercer o apoio a atividades do âmbito de
atuação de uma Instituição de Ensino Superior Pública.
Necessariamente existirá a figura da Instituição de Ensino Apoiada (IFE), que se
constitui na forma de Pessoa Jurídica de Direito Público (Universidades, Centros
Tecnológicos, etc).
A Instituição de Ensino Superior geralmente é o ente que mobiliza a criação de uma
Fundação que promoverá, junto daquela, ações de caráter eventual e extraordinário,
voltados ao atendimento a demandas educacionais de ensino, pesquisa e extensão.
Não obstante a íntima relação entre as Fundações de Apoio e as instituições apoiadas,
uma fundação dessa natureza possui total independência jurídica e pode realizar, desde
que coerentes com o escopo de suas finalidades estatutárias, ações sem a participação da
Instituição apoiada.
Seu objetivo maior e final, em regra, e assim o deve ser, é o atendimento à demanda
social de educação, não se limitando às atividades das Instituições apoiadas.
No caso específico das Fundações de Apoio, cumpre observar e atender Legislação
especial, qual seja, a Lei 8.958/94 que rege as relações firmadas entre esse tipo de
Fundações e as IFE’s apoiadas.
13
A Lei n. 8.958/94 foi promulgada em 20 de dezembro de 1994 e trata especificamente
das Fundações de Apoio às Instituições Federais de Ensino, delimitando, nesse caso, as
atividades estabelecidas nas relações firmadas entre elas.
Sua aplicação fica estabelecida em seu primeiro artigo:
“Art. 1º As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica
e tecnológica poderão contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei
nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições
criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e
extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de
interesse das instituições federais contratantes.”
Art. 2º As instituições a que se refere o art. 1º deverão estar constituídas
na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas
pelo Código Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial:
I - a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e
do Código de Processo Civil;
II - à legislação trabalhista;
III - ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do
Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente.
De acordo com a Legislação analisada, as Instituições de Ensino Superior poderão
estabelecer contratos com as Instituições de Apoio, mediante dispensa de processo
ordinário licitatório.
A regra é a de que toda contratação promovida pela Administração Pública,
salvaguardada a sua inexigibilidade em razão do valor contratual (art. 24, Lei n.
8.666/93), seja precedida de processo licitatório, em alguma das modalidades dispostas
na Lei especial.
Em se tratando da estreita relação entre as IFE´s e as Fundações de Apoio, o legislador
brasileiro reconheceu exceção dessa regra, quando se tratarem de contratos firmados
14
entre tais entidades com objetivos específicos que segue expondo no primeiro artigo da
Lei n. 8.958/94.
Por ser exceção, as disposições da Lei mencionada vinculam a Administração Pública à
observância de suas condições, para que seja garantido o atendimento ao princípio da
legalidade.
É certo que a Lei representa avanço no que tange
às relações das IFE´s e suas
Fundações de Apoio, devendo ser, pois, fonte de orientação e interpretação dos casos
concretos analisados.
Note-se que, apesar do Artigo 1º referir-se à “instituições criadas com a finalidade de
dar apoio a projetos”, no Artigo 2º o legislador deixa claro qual a natureza da pessoa
jurídica que deverá figurar nas relações jurídicas contratuais previstas na Lei.
Fica explícito, então, que as instituições mencionadas no Art. 1º “deverão estar
constituídas na forma de fundações de direito privado”, não se admitindo outro tipo de
pessoa jurídica.
No que tange aos objetivos contratuais a serem firmados sob a égide da Lei n. 8.958/94,
ou seja, sob o regime de exceção de processo licitatório, o legislador estabelece
explicitamente no artigo 1º que deverão versar sobre projetos de pesquisa, ensino e
extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse
das instituições federais contratantes.
Nesse caso, à atuação em parceria das instituições se dará, no limite da conveniência da
Instituição de Ensino Apoiada, no exercício de uma das três vias de atuação
educacional, quais sejam o ensino, que se consubstancia na atividade didática para a
promoção de qualquer conhecimento, a pesquisa, que produz, gera conhecimento na
medida em que desenvolve análises científicas que aproximam os indivíduos da
“verdade”; e a extensão, que comporta todos os itens anteriores e possibilita o
atendimento à comunidade da demanda da educação, segundo política de extensão do
MEC, com conceito e objetivos a seguir transcritos.
15
“A Extensão é um processo educativo, cultural e científico que articula
o ensino e a pesquisa de forma indissociável e viabiliza a relação
transformadora entre a Universidade e a sociedade (Fórum Nacional de
Pró-Reitores de Extensão,1987).”
São, ainda, objetivos da Extensão:
“Articular o ensino e a pesquisa com as demandas da sociedade,
buscando o comprometimento da comunidade universitária com
interesses e necessidades da sociedade organizada. Em todos os níveis
(sindicatos, órgãos públicos, empresas, categorias profissionais,
organizações populares e outros organismos).
3.2. Estabelecer mecanismos de integração entre o saber acadêmico e o
saber popular, visando uma produção de conhecimento resultante do
confronto com a realidade, com permanente interação entre teoria e
prática.”
A atuação das Fundações de Apoio no exercício dos objetivos Educacionais das IFE´s
ocorrerá, em regra, a partir da contratação realizada entre as entidades, em que verificase a atuação de cada parte, na realização de atividade comum, de interesse institucional
de ambas as envolvidas.
As IFE´s, em regra, promovem a elaboração e realização acadêmica dos projetos, e as
Fundações de Apoio atuam como administradoras dos recursos arrecadados em razão da
realização do projeto, figurando como contratantes de serviços complementares à
realização dos objetivos contratuais e como remuneradora dos colaboradores
envolvidos.
As IFE´s atuam, ainda, como verdadeiras captadoras de atividades de extensão, podendo
ser via de comunicação entre a comunidade e a Instituição Pública, sendo, assim, grande
colaboradora no processo de realização da extensão educacional7.
7
Em relação à atuação das Fundações, recomendamos a leitura da Decisão n. 65572002 do Plenário
Tribunal de Contas da União.
16
No que tange, entretanto, ao apoio a projetos de desenvolvimento institucional,
científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes, restam
dúvidas acerca da correta forma interpretativa a ser aplicada.
Não há conceito definido em Lei sobre o que se entende por projeto de desenvolvimento
institucional, científico e tecnológico.
Verificamos, entretanto, que o legislador distinguiu três tipos específicos de projetos: a)
desenvolvimento institucional; b) desenvolvimento científico; c) desenvolvimento
tecnológico.
Tratar-se-ia de exceção ao processo licitatório quando da contratação de uma Fundação
de Apoio para a realização de projetos que versassem sobre esses objetivos específicos?
Em se vislumbrando um projeto que amplie os recursos tecnológicos e implemente o
desenvolvimento institucional de uma IFE´s, ainda que este não se enquadre em um
projeto de pesquisa, ensino e extensão, acreditamos ser previsto em Lei a contratação de
uma Fundação de Apoio, com dispensa de licitação.
Observemos, ainda, que muitas vezes tais projetos representam arrecadação de valores
para as IFE´s e não a despesa de recursos públicos.
Não obstante, o Tribunal de Contas da União em algumas manifestações colegiadas,
destaque-se a Decisão n. 655/2002, restringe a interpretação do artigo 1º da Lei n.
8.958/94 entendendo caber a exceção ao processo licitatório apenas quando se verifique
a realização de projetos de pesquisa, ensino e extensão.
Ressaltamos, ainda, o art. 4º que trata da participação dos servidores das IFE´s em
projetos executados com apoio das Fundações.
Vejamos a redação do Artigo 4º, da Lei 8958/94:
Art. 4º As instituições federais contratantes poderão autorizar, de acordo
com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente, a
participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações
referidas no art. 1º desta lei, sem prejuízo de suas atribuições funcionais.
17
1º A participação de servidores das instituições federais contratantes nas
atividades previstas no art. 1º desta lei, autorizada nos termos deste
artigo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, podendo
as fundações contratadas, para sua execução, concederem bolsas de
ensino, de pesquisa e de extensão.
§ 2º É vedada aos servidores públicos federais a participação nas
atividades referidas no caput durante a jornada de trabalho a que estão
sujeitos, excetuada a colaboração esporádica, remunerada ou não, em
assuntos de sua especialidade, de acordo com as normas referidas no
caput.
§ 3º É vedada a utilização dos contratados referidos no caput para a
contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou
pesquisadores para prestarem serviços ou atender necessidades de caráter
permanente das instituições federais contratantes.”
Observamos, nesse ponto, que as IFE´s, no intuito de realizarem seus projetos, poderão
admitir a participação de seus servidores, normalmente envolvidos com a elaboração e
até mesmo viabilização de tais iniciativas educacionais, mediante remuneração pelas
Fundações de Apoio.
Trata-se de mecanismo para a ampliação dos projetos educacionais e incentivo à
iniciativas por parte dos próprios servidores, estimulados com a possibilidade de
concretizar, além das suas atividades normais, outras realizações de caráter transitório,
que atendam à comunidade e lhe confiram algum rendimento extra.
Nesse ponto destacamos o parágrafo 1º que dispõe expressamente acerca da natureza
jurídica estabelecida entre Fundação e servidor público, excluindo, desde já, o vínculo
empregatício, devendo, no entanto, ser observada a necessidade de autorização da IFE´s
para o exercício da atividade extraordinária.
Qual seria, então, o vínculo estabelecido entre os servidores e as Fundações de Apoio
que desenvolvem os projetos de ensino, pesquisa e extensão?
18
O legislador não é explícito nesse ponto, mas apresenta no parágrafo 1º solução, ao
referir-se a possibilidade das fundações concederem bolsas de ensino, de pesquisa e de
extensão aos servidores em questão.
A maioria das Fundações de Apoio hoje remuneram os servidores colaboradores na
forma de prestadores autônomos, gerando, assim, a incidência de tributação de natureza
previdenciária.
Não obstante tal realidade provocada muitas vezes por atitudes demasiadamente
“arrecadatórias” das fiscalizações do INSS no Brasil, acreditamos que é legítimo o
pagamento dos servidores que atuem em projetos de ensino, pesquisa e extensão,
através de bolsas.
O legislador não utilizou de tal nomeclatura equivocadamente ou mesmo inutilmente.
Sabemos que a bolsa corresponde a uma doação cujo pagamento importa em isenção
fiscal, o que é, definitivamente, o caso.
A definição de bolsa de ensino, pesquisa e extensão deverá ser analisada conforme
posição doutrinária e mesmo em relação ao que cada IFE´s estabelece para essas
atividades
educacionais. As Fundações de Apoio deverão, assim, organizar-se
internamente (aprovarem Regimentos e normas internas), para que possam converter
seus pagamentos a servidores para modalidade de bolsas.
É vedado, ainda, a contratação de pessoal pelas Fundações de Apoio para atuação em
atividades de caráter permanente das IFE´s. Essa preocupação do legislador se
fundamenta na realidade atual das Instituições de Ensino Superior do Brasil. A escasses
de recursos humanos provocada pelo sucateamento das Instituições levou, em alguns
casos, a contratação indiscriminada de pessoas para trabalhos que atendiam à demanda
permanente das IFE´s.
19
5. Conclusões
As Fundações de Apoio são fundações de direito privado e têm como finalidade objetos
legítimos de atuação eduacional.
Sua constituição não difere da constituição de uma fundação privada qualquer, devendo
ser observada, entretanto, a origem do patrimônio destinado à formação dos bens a
serem afetados.
Para que assuma a natureza de fundação privada e seja, portanto, sujeita às regras da Lei
n. 8.958/94, deverá ser constituída a partir da destinação de patrimônio privado, ou,
patrimônio público doado mediante Lei8.
As Fundações de Apoio deverão, entre outras medidas, buscar adequar-se à Lei n.
8.958/94 para restringir seus objetivos de atuação, bem como, utilizar-se das exceções
conferidas (pagamentos de bolsas e dispensa do processo licitatório) em razão do papel
relevante que promovem junto às IFE´s e a comunidade.
Não obstante a rápida análise da Lei sob apreço, fica evidente que o legislador considera
as atividades dessas Fundações relevantes para a ampliação da oferta de Educação nas
Instituições de Ensino Superior no Brasil.
8
Sobre a instituição de fundações privadas por pessoas jurídicas de direito público recomendamos a
leitura de Cretella Júnior, José . Fundações de Direito Público. São Paulo: Companhia Forense, 2002.
20
6. Bibliografia
ALVES, Francisco de Assis. Fundações. Organizações Sociais. Agências Executivas.
São Paulo: LTR, 2000.
AMARAL, Francisco. Direito Civil. 3ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. Ed. São Paulo: Malheiros,
2000.
BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 8. Vol. São Paulo: Saraiva, 1998, pp.
629 a 664.
_____________________. Curso de direito administrativo. 5. Ed. São Paulo: Saraiva,
2001, pp. 83 a 89.
_____________________. Reflexões, estudos e pareceres de direito público. Rio de
Janeiro: Forense, 1984, pp..
BOLETIM DE DIREITO ADMINISTRATIVO – BDA, Março de 19995, pp. 153 a
158.
BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 8 Vol. São Paulo: Saraiva, 1998.
CAETANO, Marcelo. Das Fundações: subsídios para a interpretação e reforma da
legislação portuguesa. Lisboa: Edições Ática, 1960.
CAMPOS, Dejalma de. Direito financeiro e orçamentário. 2. Ed. São Paulo: Atlas,
2001.
21
CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. As fundações públicas e a reforma do
Estado. http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=476.
CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. BOLETIM DE DIREITO
ADMINISTRATIVO – BDA, As fundações públicas e a reforma do estado. Julho de
2001, pp. 520 a 527.
CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Tributário. 9ª Edição. São Paulo:
Malheiros, 1997.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de direito tributário. 2. Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, pp. 60/61
CRETELLA JÚNIOR, José. Revista de Direito Administrativo – RDA n. 90 . Regime
Jurídico das Fundações públicas no Brasil, 1967. pp. 459 a 469.
______________________. Fundações de Direito Público. São Paulo: Companhia
Forense, 2002
DINIZ, Gustavo Saad. Direito das Fundações Privadas: Teoria Geral e Exercício de
Atividades Econômicas. Porto Alegre: Síntese, 2000.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª edição. São Paulo:
Atlas, 2001.
____________________________. Parcerias na Administração Pública. 3. Ed. São
Paulo: Atlas, 1999.
FARIA, Edimur Ferreira. Curso de direito administrativo positivo. 2. Ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999, pp.
FERREIRA, Sergio de Andréa. As Fundações de Direito Privado Instituídas pelo
Poder Público no Brasil. Rio de Janeiro: Tese livre – docência, 1970.
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 4ª edição. São Paulo:
Malheiros, 2000.
22
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1995, pp. 255 a
262.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 17. Ed. São Paulo:
Malheiros, 2000.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5. Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, pp. 73 a 96
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª edição. São Paulo:
Malheiros, 1998.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 14. Ed. São
Paulo: Malheiros, 2002, pp. 139 a 164.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10ª edição. São Paulo: Atlas, 2001.
MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999, pp.
PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e Entidades de Interesse Social. 3ª Edição.
Brasília: Brasília Jurídica, 2001.
REALE, Miguel. Revista de direito administrativo – RDA Nº 72. Fundações de
direito público – registro dos atos constitutivos – controle do ministério público, 1963,
pp. 409 a 415.
23