DIANE ALEXANDRE COSTA DA SILVA
BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS NOS
MOLDES DA LEI Nº 12.694/2012
Artigo
apresentado
ao
curso
de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Profa. Dra. Soraia da Rosa
Mendes
Brasília
2013
Artigo de autoria de Diane Alexandre Costa da Silva, intitulada “BREVES
CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS NOS MOLDES
DA LEI Nº 12.694/2012”, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau
de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília em ____ de junho de
2013, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada.
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Brasília
2013
À minha irmã Dayse, que com bom humor
e otimismo me faz acreditar que tudo irá
dar certo.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, à Deus, por nunca me abandonar e por iluminar o
meu caminhos durante essa trajetória que foi minha graduação.
Aos meus pais, Claudio e Francisca, meus pilares de sustentação.
Às minhas irmãs Dayana e Dayse, pelo apoio nos momentos difíceis e por ter
me concedido contribuição jurídica e emocional.
Agradeço de todo coração à minha querida Orientadora Dra. Soraia, que tem
minha admiração, meu respeito e carinho. Cumpriu com toda maestria sua função
de orientar.
As minhas companheiras de jornada, Gisley e Caroline Neves, amigas que
compartilharam comigo a satisfação e alegria de cursar Direito.
“Eu não recearia muito as más leis se elas
não fossem aplicadas por bons juízes.
Não há texto de lei que não deixe campo
à interpretação. A lei é morta. O
magistrado vivo. É uma grande vantagem
que ele tem sobre ela” Anatole France.
6
BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS NOS
MOLDES DA LEI Nº 12.694/2012
DIANE ALEXANDRE COSTA DA SILVA
Resumo:
O presente estudo analisa a lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012, editada por conta
da crescente incidência de ameaças de organizações criminosas contra Juízes,
Promotores e seus familiares. Esta lei trouxe a definição de organização criminosa e
possui um caráter processual penal, voltado à disciplina da organização judiciária
em casos de crimes praticados por essas facções. Analisa todo o contexto histórico
do crime organizado no Brasil e a ações de políticas criminais que foram criadas
pelo Estado com o fim de erradicar a criminalidade organizada. Explora os pontos
polêmicos da lei frente aos princípios constitucionais penais e processuais penais,
fundamentando em argumentos doutrinários, normativos e jurisprudenciais.
Palavras - chaves: Organização Criminosa. Criminalidade Organizada. Princípios
penais.
INTRODUÇÃO
Atualmente o crime organizado tem evoluído tomando proporções cada vez
mais violentas o que dificulta a repressão por parte do Estado, tanto no âmbito legal
quanto no âmbito operacional.
A falta de definição e de mecanismos ao combate ao crime organizado
acarretou em ameaças, coações e mortes sofridas pelos membros da Magistratura,
da Promotoria e de seus familiares. O enfoque midiático e o clamor da sociedade
por mudanças fizeram com que o legislador editasse a Lei nº 12.694/2012.
Dentre as novidades, a lei definiu organização criminosa, trouxe medidas de
proteção, que serão prestadas em caso de situações de risco decorrente do
exercício da função.
Além do mais, a lei trouxe a possibilidade do porte e uso de arma de fogo
para os servidores que exerçam funções de segurança e autoriza que os veículos
utilizados pelos magistrados e promotores, possam ter placas especiais com fim de
impedir a identificação de seus usuários.
Todavia, a inovação do referido diploma legal, acarretou diversos pontos
polêmicos, como a formação de um colegiado em primeiro grau de jurisdição
composto por três juízes para cada ato especifico do processo.
Por conta disso, princípios do nosso ordenamento jurídico como juiz natural,
publicidade, ampla defesa e identidade física do juiz, foram questionados, sobre uma
possível violação que poderia ensejar a nulidade do processo.
Desta forma, pretende-se analisar a definição de organizações criminosas de
acordo com a Lei nº 12.694/2012, abordando os princípios penais e processuais
penais, verificando se houve alguma violação de direitos individuais.
7
1 CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
Antes da promulgação da Lei nº 12.694/2012 havia uma dificuldade no
ordenamento jurídico Brasileiro, tanto por parte da doutrina quanto da legislação em
se obter um conceito único do que seria uma organização criminosa. Por conta
disso, foram surgindo vários problemas que acarretaram na ineficiência da aplicação
da norma jurídica e dos meios operacionais, que visavam prevenir e repreender as
ações de grupos estruturados para a prática de crimes1.
A primeira tentativa por parte do Estado em legislar sobre organizações
criminosas adveio com a Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995, que teve por objetivo
definir e regular os meios e provas investigatórios dos crimes resultantes de ações
de quadrilha ou bando, não mencionando expressamente no artigo 1º, sobre
organizações criminosas. Entretanto, faz menção em seu texto sobre os crimes
organizados sem, no entanto esclarecer sua definição e os elementos essenciais
para a sua caracterização2.
Essa lei foi modificada Lei nº 10.217, de 11 de abril 2001, tendo o seu objeto
ampliado com fim alcançar todos os crimes praticados por quadrilha ou bando,
associação criminosa e organização de qualquer tipo. A redação anterior tratava
quadrilha ou bando como sinônimo de organização criminosa e somente com a
inclusão do artigo 1º, é que surgiu uma diferença entre os termos utilizados.
Contudo, a lei criada não poderia ser aplicada aos crimes cometidos por
organizações criminosas, pois não se sabia ao certo o seu significado3.
Em 1998 foi editada a lei nº 9.613 que dispõe sobre o crime de lavagem ou
ocultação de bens e valores provenientes de crime praticado por organizações
criminosas. Observa-se que a lavagem de dinheiro e as organizações criminosas
não coexistem separadamente, já que aquela é um meio de ocultar a origem ilícita
do bem, sendo que sua pratica é utilizada para dar seguimento às atividades das
facções criminosas 4.
Assim, como a lei nº 9.034/95, essa lei também não trouxe uma definição do
que seria as organizações criminosas e nem havia qualquer referência no
ordenamento jurídico brasileiro que a definisse deixando uma lacuna ao próprio
interprete da lei, quanto ao conceito que deveria ser utilizado para a configuração do
delito5.
Desta forma, todas essas leis que foram criadas com fim de combater a
criminalidade organizada não obtiveram êxito na aplicação dos seus institutos, pois
não trouxeram elementos suficientes para definir o que seria uma organização
criminosa. Neste sentido, Luiz Flávio Gomes entendia “que não existia em nenhuma
parte do nosso ordenamento jurídico a definição de organização criminosa. Cuida-se
apenas de um conceito vago, totalmente aberto, absolutamente poroso” 6.
1
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito penal. Parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos
crimes contra a administração pública (art.213 a 359-H). 9.ed.São Paulo:Saraiva. 2011. Vol.3. pp.332-336.
2
BRASÍLIA, Planalto. Lei nº 9.034. Disponível em:< www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9034.htm >.
Acesso em: 14 mai. 2013.
3
CAPEZ, Fernando. op. cit. , 335-336.
4
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro.1 ed.São Paulo: Atlas. 2006.p.09.
5
SANTOS, Laryssa Camargo Honorato.O conceito de organização criminosa: implicações materiais e
processuais à luz do princípio da taxatividade penal. Dissertação de Mestrado Porto Alegre. 2010.p. 17.
Disponível em : < http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=2700> Acesso em: 10 abr. 2013.
6
LUIZ, Flavio Gomes. Crime Organizado: que se entende por isso depois da Lei n. 10.217, de
11.4.2001?(apontamentos sobre a perda de eficácia de grande parte da Lei 9.034/95).Disponível em :
<www.estudoscriminais.com.br>.Acesso em: 12 de abr. 2013.
8
Dando seguimento a esse contexto, toda a discussão acima exposta tendia a
ficar superada, com a ratificação pelo ordenamento brasileiro da Convenção Contra
o Crime Organizado Transnacional, por meio do Decreto nº 5.015, de 12 de março
de 2004, o qual define organização criminosa como um “grupo estruturado de três
ou mais pessoas, existentes há algum tempo e atuando concertadamente com o
propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente
Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um beneficio
econômico ou outro beneficio material” 7.
Por conta disso, alguns doutrinadores entendiam que o conceito de
organização criminosa foi inserido no nosso ordenamento jurídico por meio desta
Convenção. No entanto, esse entendimento não era pacífico, pois havia
entendimentos divergentes até mesmos nos Tribunais Superiores.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal de Justiça antes da edição da lei nº
12.694/2012 teve vários precedentes que adotavam como conceito de organização
criminosa a definição prevista na Convenção de Palermo:
PENAL. HABEAS CORPUS. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ARTIGO 288
DO CÓDIGO PENAL. CRIME AUTÔNOMO. "LAVAGEM" OU OCULTAÇÃO
DE BENS, DIREITOS E VALORES. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ARTIGO
1º, VII E § 4º, DA LEI 9.613/98. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. BIS IN
IDEM. INOCORRÊNCIA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. MEDIDA
EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA DE
PLANO. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DOS
DELITOS. ORDEM DENEGADA.
[...]II. A conceituação de organização criminosa se encontra definida no
nosso ordenamento jurídico pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004,
que promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional - Convenção de Palermo, que entende por grupo
criminoso organizado, "aquele estruturado de três ou mais pessoas,
existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de
cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente
Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício
8
econômico ou outro benefício material [...]" .
Contudo, o Supremo Tribunal Federal ressaltava que por não haver um
conceito formal e material de organizações criminosas, a definição contida na
Convenção de Palermo não vale para tipificar o art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98 e não
poderia, portanto, ser usada como crime antecedente da lavagem de dinheiro, pois
não existe definição legal no país do que seriam ao certo as organizações
criminosas. Segundo o entendimento do STF, utilizar a Convenção de Palermo
neste caso violaria o princípio da legalidade, segundo o qual não pode haver crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem a prévia cominação legal (CF, art.5º,
XXXIX) 9.
Além da lacuna normativa com relação ao conceito de organizações
7
BRASIL. Diário Oficial da União. Decreto nº 5.015 de 12-04-2013. Disponível em :
<www.planalto.gov. br/ccvil_03/ato2004-2006/2004/decreto/d5015.htm>.Acesso: 8 de mai. 2013.
8
BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 171912/SP. Relator Ministro Gilson
Dipp.Quinta Turma, 13 de setembro de 2011. Disponível em<http://www.stj.jus.br/ SCON/ juris
prudencia/toc.jsp? tipo_visualizacao= null&processo=+171912&b=ACOR&t hesaurus= JURIDICO >
Acesso em 20 de abr. 2013.
9
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 96007 / SP. Relator Ministro Marco
Aurélio. Primeira Turma, 12 de junho de 2012. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/ portal/
jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2896007%2ENUME%2E+OU+96007%2EACMS%2E%2
9&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/cch69un>. Acesso em 20 de abr. 2013.
9
criminosas, havia diversas dúvidas em distinguir organizações criminosas de bandos
ou quadrilha e associações.
O artigo 288 do Código Penal expressa sobre o crime praticado por quadrilha
ou bando, não os distinguindo, apenas identificando-o como a associação de mais
de três pessoas com o fim de cometer crimes, seja a cadeia criminosa homogênea
(destinada a pratica de um mesmo crime), ou heterogênea (que tem por finalidade
praticar infrações penais distintas). Porém para Rogério Greco “por quadrilha
morfologicamente, poderíamos entender a associação de quatros pessoas, bando
seria a reunião de pessoas que ultrapasse o numero de quatro” 10. No entanto para
Eudes Quintino de Oliveira:
A maioria dos doutrinadores afirma ser bastante sutil tal diferença entre
quadrilha ou bando, residindo no fato do bando ser caracterizado da zona
rural, enquanto quadrilha, zona urbana. Lampião, por exemplo, pai do
cangaço, agia em bando no Nordeste Brasileiro, aterrorizando os
fazendeiros. Quadrilha admite mais sofisticação tecnológica, tanto no modo
11
de operar, como também na sofisticação das armas .
Além da definição de quadrilha e bando, se fez necessário também distinguir
a organização criminosa de associações criminosas. A associação é prevista no
artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 que a define como sendo a união estável de duas ou
três pessoas para praticar reiteradamente ou não de crimes específicos do artigo 33,
da lei citada. Além disso, as associações também estão definidas no artigo 2º da Lei
nº 2.889/56, que trata de Genocídio e nos artigos 16 e 24 da Lei nº 7.170/83
referente à lei de Segurança Nacional12.
No entanto quanto à organização criminosa o conceito ainda restou muito
vago, pois as leis nº 9034/95, nº 10.217/2001 e a Convenção de Palermo, não se
mostraram eficiente no intuito de sanar todas as divergências entre a doutrina e as
jurisprudências.
Por conta desta falta de definição jurídica, em 22 de março de 2007, o Estado
de Alagoas promulgou a Lei nº 6.806, trazendo um conceito de organização
criminosa:
Art. 9º Para os efeitos da competência estabelecida no artigo 1º desta Lei
considera-se crime organizado, desde que cometido por mais de dois
agentes, estabelecida a divisão de tarefas, ainda que incipiente, com
perpetração caracterizada pela vinculação com os poderes constituídos, ou
por posição de mando de um agente sobre os demais (hierarquia),
praticados através do uso da violência física ou psíquica, fraude, extorsão,
com resultados que traduzem significante impacto junto à comunidade local
ou regional, nacional ou internacional:
[...]
Art. 10. Também para os efeitos da competência estabelecida no artigo 1º,
considera-se organização criminosa:
I - o grupo de mais de duas pessoas voltadas para atividades ilícitas e
clandestinas que possua uma hierarquia própria e capaz de planejamento
empresarial, que compreende a divisão do trabalho e o planejamento de
lucros. Suas atividades se baseiam no uso da violência e da intimidação,
10
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 7.ed. Niterói, RJ: Impetus, 2011. Vol.4.
p. 210.
11
OLIVEIRA JUNIOR, Eudes Quintino de. Crime de quadrilha: o nome já diz tudo. Disponível em:
<
http://atualidadesdodireito.com.br/eudesquintino/2012/05/01/crime-de-quadrilha-o-nome-ja-diztudo/> Acesso em 14 mai. 2013.
12
CAPEZ,Fernando.Curso de Direito Penal. Parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a
dos crimes contra a administração pública (arts.213 a 359-H).9 ed.São Paulo:Saraiva.2011.vol.3.
10
tendo como fonte de lucros a venda de mercadorias ou serviços ilícitos, no
que é protegido por setores do Estado. Tem como características distintas
de qualquer outro grupo criminoso um sistema de clientela, a imposição da
lei do silêncio aos membros ou pessoas próximas e o controle pela força de
determinada porção de território; e
II - aquela estruturada de três ou mais pessoas, ainda que seus membros
não tenham funções formalmente definidas, existente há certo tempo e
agindo concertadamente com a finalidade de cometer os crimes referidos
nos incisos do caput do art. 9º desta Lei, ou crimes enunciados na
Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional
(v.g. Corrupção, Lavagem de Dinheiro, Obstrução à Justiça), com intenção
de obter, direta ou indiretamente, benefício econômico, material ou
13
político .
Além de trazer o conceito de organização criminosa a Lei nº 6.806/2007 criou
a 17ª Vara Criminal da Capital, composta por um colegiado de cinco juízes com fim
combater os delitos praticados pelo crime organizado no Estado de Alagoas. No
entanto o Conselho Federal da Ordem dos Advogados de Alagoas intentou Ação
Direta de Inconstitucionalidade 4.414/AL, questionando justamente a criação de uma
Vara Criminal na Capital com a competência exclusiva destinada a julgar e
processar os crimes cometidos por essas facções14.
Posteriormente em 24.05.2012, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI
4.414/AL e entendeu que o artigo 9º e 10º da referida lei definiam de forma muito
ampla o que seriam as organizações criminosas. Sendo assim, os Ministros do
plenário afastaram do texto normativo o termo “crime organizado”, pois o conceito,
por se tratar de norma penal somente poderia ser criado por meio de Lei Federal.
Portanto, a decisão foi julgada parcialmente procedente, mantendo a existência da
vara especializada em crime organizado, declarando, por outro lado a
inconstitucionalidade de diversos dispositivos desta lei15.
Portanto com o intuito de sanar todas essas divergências sobre o conceito de
organização criminosa adveio à Lei nº 12.694 de 2012, que possui um caráter
processual penal, voltado à disciplinar a Organização Judiciária em casos de crimes
praticados por organizações criminosas. Esta lei foi sancionada sob pressão da
magistratura e de um enfoque midiático decorrente do homicídio da Juíza Patrícia
Acioli, ocorrido em 2011 no Rio de Janeiro, ressalta-se que desde 2007 já havia o
Projeto de Lei nº 2.05716.
O conteúdo tanto do projeto original quanto do texto aprovado da nova lei
está destinado à aplicação dos procedimentos em relação aos atos cometidos por
organizações criminosas, sendo facultada a formação do colegiado em primeiro grau
13
ALAGOAS, Gabinete Civil. Lei Ordinária 6.806.Disponível em:< www.gabinetecivil.al.gov.
br/legislação/leis/leis-ordinarias/2007/lei-ordinaria-6806/?searchterm=defesa>. Acesso em 14 mai.
2013.
14
LUIZA, BARREIROS. OAB Nacional ajuíza ação no STF contra lei que criou a 17ª Vara.
Disponível em <oab-al.jusbrasil.com.br/noticias/2193717/oab-nacional-ajuiza-ação-no-stf-contra-leique-criou-a-17-vara>.Acesso em 8 mai. 2013.
15
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federação. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 4.414.
Informativo 668 do STF .Relator Luiz Fux. Disponível em <www.stf.jus.br/arquivo/ informativo/
documento/informativo 668.htm>. Acesso em 13 mai. 2013.
16
BRASÍLIA, Câmara dos Deputados. Projeto lei 2.057/2007. Disponível em: <http:// www. camara.
gov . br/proposiçõesWeb/fichadetramitação?idProposicao=368202> Acesso em : 8 de mai. 2013.
11
de jurisdição17.
O objetivo do diploma legal é o trazer maior segurança aos juízes, membros
do ministério público e de todos os seus familiares face ao poderio e à violência de
facções criminosas. Além do mais, esta Lei definiu no seu artigo 2º o que seria a
organização criminosa para o Direito Penal:
Art. 2º Para os efeitos desta lei, considera-se organização criminosa a
associação, de três, ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o
objetivo de obter, direta ou indiretamente , vantagem de qualquer natureza,
mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4
18
(quatro) anos ou que de caráter transnacional .
Assim sendo, para a caracterização da organização criminosa seria
necessário que houvesse uma reunião de três ou mais pessoas, sendo
imprescindível que haja uma estrutura hierárquico-piramidal, pois assim haverá uma
divisão de tarefas, domínio territorial, diversificação das atividades e por fim a
finalidade de ganho, de se obter vantagem, não sendo necessariamente
econômica19, deve ocorrer mediante a prática de crimes com a pena igual ou
superior a quatro anos ou que seja de caráter transnacional.
Alguns doutrinadores acreditam que essa lei ainda não se mostrou totalmente
eficaz, pois não trouxe o conceito de diversos pontos importantes, acerca das
organizações criminosas, como a estrutura, estabilidade e permanência do grupo e a
delimitação de vantagem indevida. Para Luciano Anderson de Souza:
A definição legal de organização criminosa trazida no bojo desta lei ainda
está longe do ideal. A existência de concurso necessário de um mínimo de
três pessoas não faz sentido em nosso país diante do fato de que para
caracterização de quadrilha ou bando, algo necessariamente mais
rudimentar que uma organização criminosa, exige um número mínimo de
quatro indivíduos.
Ademais, não se exige estabilidade e permanência do grupo, podendo-se
na prática facilmente entender como organização criminosa mero concurso
de pessoas ou quadrinha ou bando. Ainda, a indicação de necessidade de
estrutura ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, “ainda que
informalmente” é absolutamente vaga e, portanto, insegura. Não se sabe o
que seria estrutura ordenada, podendo-se abranger as mais rudimentares, e
de outro lado, a informalidade possibilita abarca qualquer situação, não
havendo parâmetros claros.
O objetivo direto de se obter vantagem de qualquer natureza desvela
absoluto descompromisso com uma delimitação séria, fazendo incidir um
gravoso tratamento processual penal sobre um participe distanciado do
núcleo da ação ilícita.
[...] O único critério claro, mas não infenso de críticas, é o de pena máxima
igual ou superior a quatro anos. Diante da realidade das normas penais
editadas nas ultimas penas, cominando-se sanções prisionais bastante
elevadas do modo pouco criterioso a quantidade exigida de pena privativa
de liberdade é baixa. Assim, no caso concreto pode-se chegar ao exagero
17
GONÇALVES, Jorge Cesar Silveira Baldassare. Organização Criminosa: a definição da lei
12.694/2012 e a convenção de Palermo . Revista Jurídica Consulex. Ano XVI- nº 375. 1 set de
2012. p. 64.
18
BRASIL.
Lei
nº
12694
de
24
de
julho
de
2012.
Disponível
em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12694.htm>.Acesso em 08 de mai. 2013
19
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro.1 ed. São Paulo: Atlas,
2006.p.109-114
12
de considera-se que uma pequena empresa em que três sócios resolvam,
desde sua constituição, sonegar impostos, seja uma organização criminosa,
20
algo bastante distanciado da dimensão cientifica do fenômeno .
Mesmo com o advento da Lei nº 12.694/2012, ainda restaram algumas
divergências, pois alguns doutrinadores entenderam que o conceito de organização
criminosa, não produz efeitos penais relevantes, pois a definição, não veio
acompanhada do chamado preceito secundário da norma penal, que fixaria à
sanção correspondente. No entanto o conteúdo tanto do projeto original quanto do
texto aprovado da nova lei está destinado à aplicação dos procedimentos em
relação aos atos cometidos por organizações criminosas, sendo facultada a
formação do colegiado em primeiro grau de jurisdição.
2 ORIGEM E EVOLUÇÃO DO CRIME ORGANIZADO NO BRASIL
O crime organizado vem ao longo dos anos se tornando um grande problema
para Estado. Devido o crescimento da criminalidade, se fez necessário à criação de
políticas criminais com o intuito de erradicar ou pelo menos diminuir a violência, que
trazem uma instabilidade da segurança para a população e para aqueles que lutam
contra as facções criminosas.
No Brasil não há dados precisos que informe aonde e quando se originou o
crime organizado, mas alguns estudiosos ou historiadores afirmam que o mesmo
teve início no nordeste no final do século XIX e no começo do século XX, com um
movimento conhecido como cangaço, que teve como o marco da história o
personagem Virgulino Ferreira da Silva, conhecido como Lampião e sua mulher
Maria Bonita, ambos mortos em 1938 por uma emboscada21.
Os cangaceiros atuavam de diversas formas como no sequestro de
fazendeiros ou de políticos e extorsão de dinheiro mediante ameaça de ataques22.
No entanto, não há como se olvidar que o modo de organização dos cangaceiros em
nada se parece com o crime organizado que iria emergir no Brasil.
No ano de 1892, surgiu no Brasil uma prática contravencional que está
camuflada até os dias de hoje: o jogo do bicho, caracterizado pelas apostas em
números que representam animais. Foi criado pelo fundador e proprietário do jardim
zoológico do Rio de Janeiro, o Barão João Batista Viana Drummond. Com o passar
dos anos o jogo do bicho foi sendo patrocinado e popularizado por grupos
organizados, que passaram a comandar o jogo, tendo como aliados a corrupção de
policiais e políticos, sendo identificada como a primeira infração penal organizada no
Brasil23.
O jogo do bicho é muito utilizado pelas organizações criminosas como um
método de lavagem de dinheiro e por isso se tornou comum e necessário para que
as facções criminosas continuassem na prática de vários crimes.
Nas décadas de 70, 80 e meados da década de 90, surgiram nas prisões do
Rio de Janeiro e de São Paulo as mais violentas organizações criminosas do país.
Observa-se que nos anos 70 era normal que os presos políticos e bandidos comuns
dividissem o mesmo espaço e isso fez com que a população carcerária notasse que
20
SOUZA, Luciano Anderson. Organização Criminosa e Repressão Jurídico- Penal na Realidade
Brasileira.Revista dos Institutos dos Advogados de São Paulo. 2012.p. 60-61.
21
DÓRIA, Carlos Alberto. O Cangaço. 3. ed. São Paulo: Brasiliense s.a. 1982. p. 14
22
Ibidem. p. 14.
23
SILVA, Eduardo Araujo da. Crime Organizado: Procedimento Probatório.1. Ed.São Paulo:Atlas,
2003. p. 25.
13
convivência de maneira organizada poderia por fim ao cometimento de outros crimes
no sistema penitenciário, como a tortura24.
No Rio de Janeiro a primeira facção criminosa surgiu em meados de 1980, no
Instituto Penal Cândido Mendes, denominada Comando Vermelho (CV),
essencialmente ligado ao tráfico de entorpecentes, contrabando de armas,
sequestros e qualquer outra atividade que pudesse financiar a compra de
entorpecente25.
Logo depois em 1988, nasce a facção criminosa Amigos dos Amigos (ADA),
que foi fundada pelos traficantes Ernaldo Pinto de Medeiros, o “Uê”, e Celso
Rodrigues, o cognome “Celsinho da Vila Vintém”, este comandava 90 % do tráfico
de entorpecentes das favelas da zona oeste e parte da Zona Norte do Rio de
Janeiro. Nos anos 80 com a dissidência do Comando Vermelho surge o Terceiro
Comando, mais tardar em 2002 haveria entre este comando e a ADA uma divisão,
surgindo assim o Terceiro Comando Puro (TCP) 26 .
Em São Paulo, as organizações surgiram por volta da década de 80, com o
grupo de presos que se denominavam de Serpentes Negras, no qual reivindicava
ma melhoria e a implantação de uma política de direitos humanos no sistema
penitenciário 27.
Em 1993 surgiu na Casa de Custódia e Tratamento “Dr. Arnaldo Amando
Ferreira” de Taubaté, o Primeiro Comando da Capital (PCC). Alguns presos que
participaram desse comando criaram a facção com o nome inspirado no time de
futebol do presídio. Esse comando praticava várias atividades ilícitas como tráfico de
entorpecentes, extorsão contra os detentos e seus familiares, a execução de outros
presos, tudo isso dentro do presídio, porém com o passar dos anos essa
organização criminosa estendeu suas operações para fora do sistema prisional 28.
Há de observar que outras facções também se iniciariam no sistema
penitenciário de São Paulo, como o Comando Revolucionário da Criminalidade
fundado em dezembro de 1999, Comissão Democrática de Liberdade que teve
origem na penitenciária em Avaré no ano de 1996, as Seitas Satânicas e o Terceiro
Comando da Capital que surgiram em 200229. Essas facções tinham uma hierarquia
e uma forma de atuação organizacional que disciplinavam os presos, fazendo com
que seguisse as ordens através de um estatuto, com fim de praticar diversas
atividades ilícitas.
Depois que o crime organizado foi instituído nas penitenciarias do Rio de
Janeiro e São Paulo, o Governo Brasileiro, tentou erradicar essas organizações
transferindo os principais líderes para outros Estados, porém esse ato culminou na
criação de novas facções em diversas penitenciariam do Brasil. Por conta destas
transferências em 1998 o presídio do Paraná recebeu alguns lideres do Primeiro
24
CAMARGO,
Virginia.
Realidade
do
Sistema
prisional
no
Brasil.
Disponível
em:<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?nlink=revistaartigosleituras&artigoid=1299>
Acesso em 10 abr. 2013.
25
PORTO, Roberto. Crime Organizado e Sistema Prisional. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 91.
26
MOKEN, Mario Hugo. Conheça os grupos criminosos que controlam favelas do Rio. Disponível
em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/rj/conheça+ os+grupos+criminosos+ controlam+ favelas+
do+rio/n1597022685202.ht> Acesso em 8 abr. 2013.
27
PORTO, Roberto. Crime Organizado e sistema prisional. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 91.
28
Ibidem. p.92.
29
RIBEIRO, Keila.O poder do Crime.Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/vl2502200101.
htm>. Acesso 12 de abr. de 2013.
14
comando da Capital (PCC), e isso fez com que fosse criado o primeiro comando do
Paraná (PCP) 30.
Portanto com o passar dos anos e por conta do recebimento de algumas
transferências de presos, nos presídios de outros Estados também surgiram
diversas facções criminosas. Nos presídios de Minas Gerais em 2001 e 2002
surgiram o Primeiro comando Mineiro (PCM) e o Comando Mineiro de Operações
Criminais (COMOC). No Rio Grande do Sul nos anos de 1988 e 1998 surgiram,
respectivamente, os Manos e a facção criminosa Brasas. No Rio Grande do Norte
1994, surgiu o Primeiro Comando de Natal e em Mato Grosso do Sul, em 1998 e
2002 nasceram na Penitenciária Central de Campo Grande, o primeiro Comando do
Mato Grosso do Sul (PCMS) e o Primeiro Comando da Liberdade (PCL). Já em
Brasília surgiu na penitenciária da Papuda no Distrito Federal, em 2001 a facção
criminosa denominada de Paz, Liberdade e Direito (PLD), composta por 180
membros31.
Durante muitos anos o Estado esteve ausente na criação de políticas públicas
com fim de combater a criminalidade que está associada à educação e a miséria em
que vive a população brasileira. Por conta disso o crime organizado foi se
materializado surgindo diversas facções tanto nos sistemas penitenciários quanto
fora deles. Essa evolução se deu por conta do tráfico de drogas, assalto a bancos,
roubos de cargas, corrupção dentro do Poder Judiciário e outras atividades ilícitas,
que serviram para o fortalecimento dessas organizações.
Ressalta-se que por conta da evolução dessas organizações criminosas em
todos os Estados Brasileiros, surgiu uma facção que se distinguia do padrão antes
consolidado, ou seja, até então as organizações criminosas nasciam dentro das
penitenciárias e em algumas situações também comandava o que acontecia no
âmbito externo das penitenciárias.
A omissão, corrupção e a contribuição dos agentes do Estado, fizeram que
no meio da criminalidade organizada surgissem as milícias, que são constituídas em
sua maioria, por policiais militares e civis, ex-policiais, agentes penitenciários,
bombeiros e até políticos, que controlam favelas no Rio e em outros Estados do
Brasil. No começo as milícias se organizavam para combater criminosos e impedir
que eles invadissem as favelas, porém passaram a vislumbrar lucros na exploração
dos serviços comunitários, mediante taxa de serviço 32.
A proliferação destas milícias fez com que os magistrados tentassem dirimir a
situação julgando mais severamente aqueles que participavam desses grupos e por
conta disso houve um aumento nas ameaças e nos ataques sofridos pelos
magistrados e promotores.
A Juíza Patrícia Acioli esteve à frente da 4ª Vara Criminal de São Gonçalo, e
foi responsável pela prisão de cerca de 70 policiais ligados as milícias e a grupos de
extermínio. Por conta disso sofria muitas ameaças, sendo assassinada com 21 tiros
em agosto de 2011, na porta da sua casa, no Bairro Piratininga, região oceânica de
Niterói- Rio de Janeiro33. Outro caso que também repercutiu foi há dez anos quando
o Juiz e professor Alexandre Martins de Castro Filho foi vítima do crime organizado
30
PORTO, Roberto. Crime Organizado e Sistema Prisional. 1. ed. São Paulo.2008.p. 93-99.
Ibidem. p.93-99.
32
ALMEIDA, Vandereli.E o Estado sumiu...Disponível em<http://veja.abril.com/br/100107/p053.html>
Acesso em: 15 abr. 2013.
33
RIO JANEIRO. Juíza assassinada estava em lista de marcados para morrer. Disponível em:
<http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2011/08/juiza-assassinada-estava-em-lista-de-marcadospara-morrer-diz-policia.html>.Acesso 15 de abr. 2013.
31
15
quando chegava a uma academia de ginástica, em Vila Velha, onde foi assassinado
com três tiros34.
De acordo com dados divulgados pelo CNJ, 199 juízes sofreram algum tipo
de ameaça desde julho de 2011, no Brasil e aproximadamente um quarto possui
escolta. Ainda conforme os dados da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB),
538 abandonaram a carreira no ano de 2010 e um dos principais motivos e a
insegurança na magistratura Brasileira35.
Portanto, não há dúvidas que a evolução do crime organizado trouxe
insegurança tanto para a sociedade, quanto para os magistrados e para muitos
outros que lutam contra essas facções criminosas. Entretanto isso não pode ser algo
que contribua para a impunidade de qualquer um que se envolva nestas atividades
ilícitas.
Diante disso houve a necessidade de se repensar sobre novas medidas que
pudesse proporcionar mais segurança tanto para os magistrados quanto a própria
população. Dessa forma, foi promulgada a Lei nº. 12 694 de 2012, criada com o
intuito de dirimir a prática do crime organizado, trazendo importantes inovações no
ordenamento Jurídico Brasileiro com relação ao combate às organizações
criminosas.
3 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI Nº 12.694/2012
Até o ano passado o número juízes ameaçados de morte era de quase 20036,
isso sem falar nas tragédias envolvendo a morte de magistrados. Por conta desses
acontecimentos, houve uma pressão para que o legislador editasse medidas que
garantisse a proteção de Juízes, Promotores e de seus familiares.
Com a promulgação da Lei nº 12. 694, de 24 de julho de 2012 novos
mecanismos de proteção à magistratura foram estabelecidos com o intuito de tentar
combater e erradicar a criminalidade organizada, garantindo assim uma sensação
de segurança tanto para a população quanto para aqueles que lutam contra as
facções criminosas37.
Assim, como bem assinalado por José Carlos Xavier de Aquino “tais medidas
protetivas visam evitar que se repitam casos como o só Juiz José Antonio Machado
Dias, juiz corregedor de Presidente Prudente/SP, morto em 2003, e da Juíza Patrícia
Acioli, da 4ª Vara Criminal, de São Gonçalo, assassinada em agosto de 2011, com
mais de 10 tiros quando chegava em casa, em Piratininga Niterói”38.
Portanto a aplicação da lei nº 12.694/2012 se justificará nessa hipótese,
sempre que ameaça ou constrangimento ao juiz criminal tiver com origem a
realização de atos derivados de organização criminosa.
34
BRANDÃO, Renata. Ato púbico em Vitória marca os 10 anos da morte do Juiz Alexandre
Martins. Disponível em: <http://www.amb.com.br/index.asp? secao= mostranoticia& ematid=25170>.
Acesso em 14 de abr. 2013.
35
BRASÍLIA. Conselho Nacional de Justiça. Aumenta o número de juízes ameaçados no país.
Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/ 15566:aumenta-numero-de-juizes-ameacados-nopais>. Acesso em: 28 de mai. 2013.
36
GOMES, Luiz Flávio. Lei de Proteção aos Juízes não vai pegar; faltam recursos. Conjur.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-ago-02/coluna-lfg-lei-protecao-aos-juizes-nao-pegarfaltam-recursos>.Acesso em: 20 de abr. 2013.
37
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. 5 ed.Rio de Janeiro:
Forense:São Paulo:Método, 2012.p.808
38
AQUINO, José Carlos Xavier de. Manual de processo penal. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p. 318.
16
Nota-se que por meio desta lei houve a possibilidade de criação de um
colegiado em primeiro grau de jurisdição formado pelo juiz do processo e por outros
dois juízes criminais, responsáveis por varas criminais com competências distintas.
Serão escolhidos por sorteio eletrônico, para prática de qualquer ato processual,
seja em processo ou procedimento, tais como decretar prisão, medidas
assecuratórias, conceder a liberdade provisória, revogar prisão, transferência de
preso para estabelecimento prisional de segurança máxima e inclusão do preso no
regime disciplinar diferenciado39.
O artigo 93, IX da Constituição Federal expressa que as decisões precisam
ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Desta forma a lei nº 12.694/2012 seguiu
os preceitos constitucionais, trazendo somente uma diferenciação quanto à forma
como se dará essa fundamentação das decisões do colegiado.
A natureza do órgão de primeiro grau na jurisdição penal é com atuação
transitória e especifica. A duração do colegiado é exclusiva para a finalidade de sua
formação, concretizada a decisão, exaure-se a sua constituição40. Observa-se que
para que formação destes colegiados obtenha êxito, os tribunais deverão expedir as
normas que regulamentam a composição do colegiado e os procedimentos que
deverão ser adotado para que o mesmo entre em funcionamento.
O Supremo Tribunal Federal já declarou a possibilidade de se instaurar um
colegiado em primeiro grau de jurisdição para julgar os crimes cometidos por
organizações criminosas, uma vez que não viola qualquer regra constitucional e
citou como exemplos o tribunal do Júri, a Junta Eleitoral e a Turma Recursal.
Na visão do Supremo Tribunal Federal não há qualquer incompatibilidade entre
o colegiado o princípio do Juiz natural uma vez que o capítulo do Código de
Processo Penal que trata da figura do magistrado não é suficiente para esgotar o
mandamento constitucional do juiz natural e que as organizações criminosas
“representariam empecilho à independência judicial, na forma de ameaças e outros
tipos de molestamentos voltados a obstaculizar a justiça”. Para reforçar esse
entendimento, o Supremo fez referência ao II Pacto Republicano de Estado de 2009
que sugeriu a criação de colegiados de 1º grau para julgar crimes cometidos por
organizações criminosas como garantia aos magistrados ante a periculosidade das
organizações criminosas41.
Muitos doutrinadores criticaram esta questão da não publicação do voto
divergente por conta da figura do “juiz sem rosto”, expressão utilizada para o
procedimento judicial em que se permite a figura do juiz anônimo, que não se
identifica na realização dos seus atos. Para Amaury Silva a figura do juiz sem rosto
“consiste no julgamento em que não há publicidade em relação à pessoa física do
juiz que foi responsável pela elaboração da decisão, sendo o julgamento se faz de
maneira secreta e conta com rotatividade dos integrantes do grupo:
A lei 12.694/ 12 não pode ser equiparada ou compreendida como
instituidora do sistema do “juiz sem rosto”, pois não há previsão de que o
colegiado seja composto por juízes, cuja identificação ficaria
hipoteticamente sob sigilo, porquanto, não serão proferidas sentenças ou
39
BRASIL. Diário Oficial da União Lei nº 12694 de 24 de julho de 2012. Disponível em:< http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12694.htm>.Acesso em 08 de mai. 2013.
40
SILVA, Amaury. Anotações à lei de proteção aos juízes criminais. Lei 12.694/2012: Lei do juiz
sem rosto. São Paulo: Jhmizuno.2013.p.38.
41
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federação. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 4.414.
Informativo 668 do STF. Relator Luiz Fux. Disponível em <www.stf.jus.br/arquivo/informativo/
documento /informativo 668.htm>.Acesso em 13 mai 2013.
17
decisões sem assinaturas, mas sim com a chancela dos 03 componentes
do colégio. Ademais, o sistema de escolha dos 2 membros que se unirão ao
juiz que determinar o funcionamento do órgão utilizará o sorteio entre juízes
criminais com a mesma competência e nível no grau de jurisdição; ou seja,
deverá o magistrado também ter atribuição criminal e estar judicando na
42
primeira instância .
Portanto não há em que se falar que a figura do juiz fere princípios como a
identidade física do juiz e da publicidade dos atos, pois há a publicação e assinatura
dos três juízes na decisão. Salienta-se que esta medida adotada objetivou o
legislador impedir a influência de organizações criminosas sobre os membros do
colegiado, evitando que se tornem alvo de ameaça ou de pressões de qualquer
natureza43.
Entende da mesma forma o juiz Federal Sérgio Moro, que integrou a
comissão que escreveu o texto da lei nº 12.694/2012, afirma que a decisão
colegiada beneficia a defesa “É aquela questão: varas cabeças pensam melhor que
uma”, e ainda ratifica que não haverá no Brasil a figura do juiz sem rosto, já que os
magistrados do colegiado serão identificados na decisão. Segundo ele, a única
diferença é que na decisão de primeiro grau haverá mais de um juiz44.
Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal entendeu não ser possível
a formações do colegiado para analisar um único ato processual específico:
Reconheceu-se transgressão à garantia constitucional do juiz natural,
resguardo contra arbitrariedade política e judiciária. Revelou-se que o
postulado asseguraria: a) a imparcialidade do julgador, a evitar designações
com finalidades obscuras, em prejuízo do réu; b) o direito, a qualquer
pessoa, a processo e julgamento pelo mesmo órgão; e c) o reforço à
independência do magistrado, imune a ameaças por parte de superiores na
hipótese de não seguir eventual determinação. Assinalou-se que os
preceitos confrontar-se-iam, também, com o princípio da identidade física do
juiz e com o art. 22, I, da CF. Sobressaiu-se inadmissível que o magistrado,
sem justificativa calcada em sua competência territorial ou funcional,
delegasse ato de instrução para ser praticado em outro órgão, o que
dificultaria, inclusive, a ampla defesa. Ademais, inaceitável que o juiz
responsável pelo feito, sob alegação de sofrer ameaças, instaurasse
45
verdadeiro tribunal de exceção .
Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha decidido sobre a
constitucionalidade da lei nº 12. 694/12, já há um posicionamento do mesmo de que
o julgamento colegiado em primeiro grau para o julgamento de organizações
criminosas, não deve ser entendido como uma afronta a Constituição Federal, visto
que não viola os princípios constitucionais penais e muito menos os princípios do
processo penal.
42
SILVA, Amaury. Anotações à lei de proteção aos juízes criminais. Lei 12.694/2012: Lei do juiz
sem rosto.São Paulo: Jhmizuno.2013.p.65.
43
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. 5 ed.Rio de Janeiro:Método,
2012 .p. 810.
44
NEITSHC, Joana. Lei que protege juiz sofre critica. Disponível em < http:// www. gazeta dopovo.
com.br/vidapublica/justica-direito/conteudo.phtml?id=1289478&tit=Lei-que-protege-juiz-sofrecriticas>.Acesso em 20 de mai. de 2013.
45
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federação. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº4.414.
Informativo 668 do STF. Relator Luiz Fux. Disponível em <www.stf.jus.br/arquivo/informativo/
documento/informativo 668.htm>. Acesso em 13 mai. 2013.
18
Observa-se que as reuniões dos colegiados poderão ser sigilosas sempre que
qualquer tipo de risco gerado pela publicidade resulte em prejuízo à eficácia da
decisão judicial, conforme o cita o parágrafos 3º e 4º do artigo 1º da lei nº
12.694/2012. Existem correntes doutrinárias sustentando a inconstitucionalidade do
sigilo das reuniões, porém para outros é perfeitamente possível a atribuição do
caráter sigiloso das reuniões quando estiver presente o motivo legal.
[...] na pratica forense, as decisões costumam ser tomadas pelos juízes
dentro dos seus gabinetes, obtendo publicidade apenas quando juntadas ao
processo. Em segundo lugar, deve –se atentar que as reuniões do colegiado
não se equiparam às sessões realizadas no âmbito dos tribunais, que
assegurados às partes o direito à previa intimação e a participação ativa
mediante sustentação oral.Por fim, deve-se observar que a efetividade das
decisões judiciais atende ao interesse social e o art. 5º,LX, da Constituição
Federal estabelece que a lei poderá restringir a publicidade dos atos
46
processuais quando o interesse social exigir .
Seguindo esta linha de pensamento o parágrafo 6º do artigo 1º também foi
outro ponto muito polêmico trazido por essa lei, tendo em vista que autoriza que
decisões dos colegiados poderão ser publicadas sem a referência do voto
divergente de qualquer membro, ou seja, se um dos juízes, votar pela absolvição e
os dois decidirem pela condenação, a decisão será publicada sem que seja
mencionada essa divergência, a fim de preservar a segurança dos juízes que
contrariaram os interesses do réu.
A autenticidade da decisão acontece com a assinatura dos três juízes do
colegiado e poderá haver a comunicabilidade entres os julgadores. Os pontos
adversos e conflitantes devem ser estudados, debatidos de forma ampla e
exaustiva, com fim de se chegar a um consenso. Porém ressalta-se que caso haja
uma divergência, não parece democrático, justo ou proporcional que o resultado do
julgado seja decidido pelo critério da maioria, quando não expressa essa
conclusão47.
Neste caso há uma lacuna quanto ao procedimento a ser a adotado no caso
de ter uma divergência entre os juízes, não parece certo um juiz ter que assinar uma
decisão que contrarie o seu pensamento, pois tal medida é uma violação à liberdade
intelectual do juiz. Como solução parece ser razoável “o afastamento do juiz
dissente, deveria ser adotado como providencia para se impedir a violência ao livre
convencimento motivado do julgador48”.
Mas soluções como esta poderia ensejar em outras conseqüências, como o
prejuízo razoável do processo. Portanto a lei não especificou as medidas a serem
tomadas quando houver a divergência entre o os membros do colegiado, mas
possibilitou a regulamentação pelos tribunais, que podem adotar a estipulação
prazos para a deliberação unânime, dissolução e instituição de um novo colegiado.
Como já citado anteriormente o conceito do crime organizado foi definido por
meio desta Lei, onde no artigo 2º expressa a organização criminosa é aquela
composta por três ou mais pessoas, devendo possuir uma estrutura e uma divisão
de tarefas, com o intuito de se obter vantagem de qualquer natureza, mediante a
46
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. 5 ed.Rio de Janeiro:Método,
2012 .p. 809.
47
SILVA, Amaury. Anotações à lei de proteção aos juízes criminais. Lei 12.694/2012: Lei do juiz
sem rosto.São Paulo: Jhmizuno.2013.p.81.
48
Ibidem.,p.81.
19
prática de crimes, com a pena igual ou superior a quatro anos ou que seja de caráter
transnacional49.
O artigo 3º expressa que os tribunais poderão adotar medidas de seguranças
com fim de resguardar a integridade física do juiz e dos promotores. Exceto os
integrantes de missão policial, a escolta de presos e os agentes ou inspetores de
seguranças, todos que queiram ter acesso aos prédios da justiça devem se
submeter ao uso de câmaras de vigilâncias e aparelhos de detectores de metais.
Já o artigo 4º trouxe mais uma novidade, pois alterou o art. 91 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, que passou a vigorar acrescido
dos seguintes §§ 1o e 2o, trazendo a possibilidade da decretação de perda de bens e
valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem
encontrados ou quando se localizarem no exterior. A de salientar que essas
medidas assecuratórias previstas na legislação processual podem envolver os bens
ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de
perda.
Antigamente a lei nº 9.034, que tratava das organizações, não previa o
perdimentos de bens ou de medidas assecuratórias, e neste caso era necessário
utilizar a legislação especial e também a aplicação subsidiária do Código Penal.
Observa-se que antes não havia nenhuma previsão jurídica nos casos em que o
proveito do crime não fosse encontrado, porém já havia sido internalizado no
ordenamento pátrio dos tratados internacionais como a Convenção de Palermo (art.
12,1,a), Convenção das Nações Unidas contra Corrupção (art. 31, 1 , a) ou mesmo a
convenção das Nações Unidas contra o trafico ilícito de entorpecentes (art. 5º 1,a)50.
O Código de Processo Penal também teve o artigo 144-A alterado, trata-se da
legitimidade do Ministério Público, para requerer às medidas assecuratórias com o
objetivo de preservar o valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer
grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para a sua
manutenção, sendo que o juiz poderá determinar a alienação antecipada. O leilão
será feito preferencialmente por meio eletrônico, e os bens deverão ser vendidos
pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior, com as especificações
contidas nos parágrafos 1º ao 6º51.
O requisito para a decretação de perda de bens e valores equivalentes é a
ocorrência de danos a vitima ou a terceiros que foram prejudicados, ou seja, deve
haver a verificação de existência de produto ou proveito do crime, no entanto caso
este produto não seja, há a possibilidade deste instituto recair sobre o patrimônio
licito do condenado. A importância da perda de bens acontece por conta da
necessidade de erradicar os meios ou mecanismos das organizações criminosas,
fazendo com que cessem suas atividades ilícitas, visto que a única maneira de
acabar com essas facções é eliminar totalmente sua capacidade econômicofinanceira.
O artigo 6º desta lei alterou o artigo 115 do Código de Trânsito Brasileiro, pois
trouxe a possibilidade dos veículos utilizados por membros do Poder Judiciário e do
Ministério Público que exerçam competência ou atribuições criminais poderão
49
BRASIL. Diário oficial da União. Lei nº 12694 de 24 de julho de 2012. Disponível em:< http://www .
planalto .gov .br /c civil _03/_ato2011-2014/2012/lei/l12694.htm>.Acesso em : 08 de mai. 2013.
50
MORO, Sérgio Fernando. Crime de Lavagem de dinheiro. São Paulo, 2010, p. 177.
51
HATANO, Bruno Tadasi. A alienação antecipada no processo penal com o advento da Lei 12.
694. Disponível em:<claudiaseixas.adv.br/a-alienação-antecipada-no-processo-penal-com-o-adventoda-lei-no-12-694/>.Acesso em: 09 de mai de 2013.
20
temporariamente ter Placas especiais, com fim de evitar a identificação de seus
usuários especifico.
Já o artigo 8º dispõe sobre o porte de armas de fogo, tema que também foi
objeto de modificação e nova regulamentação. Observa-se que a propriedade é de
responsabilidade e guarda das respectivas instituições, e só poderá ser utilizada
quando em serviço, claro que deve ser observado às condições uso e de
armazenagem estabelecidas pelo órgão competente, sendo o certificado de registro
e a autorização de porte expedido pela Polícia Federal em nome da instituição52.
E mais uma vez o artigo 9º da lei nº 12.694/12 vem reforçando a questão de
manter a integridade física das autoridades judiciais ou membros do ministério
público dando ênfase nos seus familiares que também poderão receber proteção
pessoal. Neste caso deve se comunicar a Polícia Judiciária que irá providenciar uma
avaliação de risco. Essa proteção poderá ser realizada pela própria Polícia
Judiciária, e pelos órgãos de segurança institucional, por outras forças policiais ou
por todos eles de forma conjunta.
Há casos em que não será necessário aguardar a avaliação por conta do alto
grau de periculosidade que os familiares possam estar sofrendo devendo
imediatamente receber a devida proteção. Observa-se que esta prestação pessoal
deverá comunicada ao Conselho Nacional do Ministério Público, e caso seja
verificado o descumprimento dos procedimentos de segurança que foram
estabelecidos pela Polícia Judiciária, deverá encaminhar relatório ao Conselho
Nacional de Justiça (CNJ) ou ao Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).53
Entretanto ressalta-se que como é cediço, a efetiva garantia de proteção aos
magistrados brasileiros não se perfaz com a elaboração de um documento
legislativo. Muito mais que isso, é necessário que o Estado se utilize de políticas
públicas dotadas de eficiência, a fim de que as medidas que foram positivadas pela
Lei nº 12.694 possam sair do universo de idéias e possam adentrar o plano
existencial com concretude e eficácia.
No nosso legislativo, talvez pela própria natureza intrínseca ao homem
nacional de sempre se utilizar do “jeitinho brasileiro”, tudo que se produz é tomado
por um enorme impulso imediatista, optando-se por trazer uma resposta à sociedade
acalorada pelos atuais acontecimentos, sem tão pouco se preocupar com a
necessidade de se programar mecanismos para que as leis possam ser
efetivamente praticadas 54.
Para Luiz Flávio Gomes, a edição de leis no Brasil tem o condão de iludir a
população com “medidas simbólicas” que podem até trazer uma ideia falsa de
resolução do problema, mas que, a partir do momento que nada se faz para
combater as causas do mal, em longo prazo podem se tornar perniciosas uma vez
que o problema continuará se agravando sem que medidas concretas sejam
implementadas. Explica ainda que em muitas comarcas, assim como ocorre com o
Estatuto da Criança e do Adolescente, A Lei de Execução Penal, A Lei Maria da
52
BRASIL. Diário oficial da União. Lei nº 12694 de 24 de julho de 2012. Disponível em:< http://www .
planalto .gov .br /c civil _03/_ato2011-2014/2012/lei/l12694.htm>.Acesso em : 08 de mai. 2013.
53
ALVES, Valter Nogueira. Sancionada a lei 12.694 (PL 2057) com autorização de porte de arma
para servidores da área de segurança judiciária. Disponível em:
<Sisejufe.org.br/
portal_index.php?option=com_content&view=article&id=4654:sancionada-a-lei-12694-pl-205707-comautorização-de-arma-para-servidora-da-area-de-segurança-juridiciaria&catid=35:agentes-deseguranc>.Acesso em 8 de mai de 2013.
54
GOMES, Luiz Flávio. Lei de Proteção aos Juízes não vai pegar; faltam recursos. Conjur.
Disponível em:<http://www.conjur.com.br/2012-ago-02/coluna-lfg-lei-protecao-aos-juizes-nao-pegarfaltam-recursos>.Acesso em 05 de mai de 2013.
21
Penha, dentre outras, a Lei 12.694 não irá possuir qualquer eficácia uma vez que
não há nem estrutura nem orçamento para sua implementação, de modo que a lei
funcionará apenas como um placebo, dotado apenas de efeito simbólico, que não
tocará na raiz do problema55.
Com efeito, em alguns pontos do Brasil a implementação de um colegiado
para atuar em processos ou procedimentos referente a crimes praticados por
organizações criminosas é praticamente impossível devido á falta de estrutura, em
especial de juízes. A escassez de pessoal para atuar em algumas comarcas do
Brasil afora já gera um grave problema em se tratando de processos ou
procedimentos nos quais são proferidas decisões singulares quem dirá então o caos
que será para se formar um colegiado de três magistrados.
Pode-se citar como exemplo a situação na qual se encontra o sul do Pará. Na
cidade de Tucumã onde não há um juiz titular a quase um ano e em Ourilândia do
Norte a carência prossegue desde 201056. A situação se repete no Estado do
Paraná onde a falta de juízes gera o acúmulo de 30.000 processos nas comarcas de
São Miguel, Medianeira e Matelândia57. Em Goiás a situação é ainda mais grave,
cerca de 80 comarcas estão desprovidas de juiz titular e a alegação de falta de
recursos financeiros por parte do judiciário favorece a perpetração dessa situação
crítica58.
Para completar esse quadro assombroso, é importante destacar que no
primeiro semestre de 2012 o Instituto Paulista de Magistratura (Ipam), apresentou
uma pesquisa demonstrando que a proporção de juízes e desembargadores por
habitantes no Brasil é uma das menores do mundo, principalmente se comparado
com países Europeus. Na Alemanha, por exemplo, cujo judiciário é um dos mais
ágeis do mundo, existem 24 magistrados para 100.000 pessoas, enquanto que no
Brasil existem apenas 6,2 de juízes para atender a mesma quantidade
populacional59.
Apesar das criticas, não há como se olvidar que houve um avanço do nosso
ordenamento jurídico a partir da edição desta Lei, que busca impedir o crescimento
de facções criminosas trazendo medidas que possam combater a criminalidade
organizada. É certo que a falta de recurso e estrutura existem em vários Estados,
mas isso não pode justificar a crueldade, a violência e a impunidade. A lei não veio
somente para proteger os magistrados, seu objetivo é proteger a população que tem
se tornado refém da criminalidade organizada.
Ressalta-se que em qualquer situação os valores individuais das perdas
humanas são iguais. Não há distinção entre os crimes que foram cometidos contras
juízes ou contra a população. A única diferença é que quando se atinge aquele, o
55
GOMES, Luiz Flávio. Lei de Proteção aos Juízes não vai pegar; faltam recursos. Conjur.
Disponível em:<http://www.conjur.com.br/2012-ago-02/coluna-lfg-lei-protecao-aos-juizes-nao-pegarfaltam-recursos>.Acesso em 05 de mai. de 2013.
56
PARÁ. Protesto no Sul do Pará denunciam falta de juízes na região. Disponível em:
<http://g1.globo.com/pa/para/noticia/2013/04/protestos-no-sul-do-para-denunciam-falta-de-juizes-naregiao.html>.Acesso em: 06 mai. 2013.
57
DUBIELA, Vandré. Advogados ameaçam denunciar caso ao CNJ: Mais de 30 mil processos
aguardam sentença em três comarcas. Disponível em : <http://www.oparana. com.br / cidades /
advogados-ameacam-denunciar-caso-ao-cnj-31040/> . Acesso em: 06 mai. 2013.
58
BISPO, Samuel. Faltam Juízes em Goiás. Disponível em: <http://www.opopular.com.br/
editorias/opiniao/opini%C3%A3o-1.146393/faltam-ju%C3%ADzes-em-goi%C3%A1s-1.252737>.
Acesso 03 de mai. 2013.
59
JAKITAS, Renato. Faltas de juízes explica lentidão da Justiça, aponta pesquisa. Disponível em
<http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/falta-de-juizes-explica-lentidao-da-justica-apontapesquisa>.Acesso em: 06 mai. 2013.
22
objetivo não é somente atingi-lo, o que se busca é impedir as medidas impostas pelo
Estado sejam efetivadas. Portanto a lei 12.694/2012 foi um avanço para toda
sociedade e um alivio para aqueles que julgam os crimes cometidos por essas
facções criminosas.
4. A ANÁLISE DA LEI 12. 694/ 2012 FRENTE
CONSTITUCIONAIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS
AOS
PRINCÍPIOS
4.1. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
O artigo 8º, item I, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos
expressa:
Toda pessoa terá direito de ser ouvida, com as devidas garantia e dentro de
um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente previamente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração
de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de
seus direitos ou obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
60
natureza .
Juiz natural, ou juiz legal, é um órgão judiciário criado com competências,
materiais e territoriais previamente delineadas, com a função de figurar em
demandas futuras como guardião dos direitos e garantias individuais. Por isso
menciona a Constituição Federal que ninguém será processado nem sentenciado
senão pela autoridade previamente competente (art. 5º, LIII).
Importante ressaltar que, o fato de haver uma autoridade previamente
competente para julgar a causa leva á existência de um juiz imparcial, uma vez que
impede o judiciário de escolher um órgão para julgar determinado fato ou autor.
Há, todavia, em oposição ao juiz natural, a existência de um Juiz de exceção:
um órgão do judiciário criado para apreciar a prática de um delito já consumado, e
julgar seu autor. Trata-se, portanto, de juiz que não pode ser considerado em
nenhum momento como natural, uma vez que não foi previamente constituído para
julgar toda e qualquer infração que seja de sua competência. Apesar de não
significar a existência de um juiz parcial, o juiz de exceção coloca em risco também a
imparcialidade do juiz, visto que foi escolhido para analisar um fato que já ocorreu61.
A Lei nº 12.694/12 gerou uma grande discussão sobre a observância do
princípio do juiz natural e imparcial ao prever a instalação de um colegiado de juízes
de primeiro grau para deliberar sobre matérias referentes a crimes cometidos por
organizações criminosas.
Alguns juristas entendem que a referida lei é inconstitucional por não observar
o princípio do Juiz natural, vez que a formação do colegiado se dará após a prática
do delito e não previamente, como determina a Constituição. Para eles o colegiado
existe ante uma sensação de perigo por parte dos magistrados e esse contexto
interfere de modo significante na imparcialidade dos mesmos.
Nessa linha de raciocínio se posiciona André Nicolitt:
60
BRASIL. TRATADO INTERNACIONAL. PGE. Convenção Americana de Direitos Humanos.
Disponível em:< www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>.
Acesso em 08 de mai. 2013.
61
NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais e Processuais Penais. São Paulo:
Editora revista do Tribunais. 2012. p. 331.
23
A imparcialidade do julgador não decorre de uma virtude moral, mas de uma
atuação. Na hipótese da lei 12.694/12, verifica-se que o juiz, ao decidir pela
formação do colegiado, denuncia a sua falta de virtude moral para o
julgamento, pois está sob pressão por circunstâncias que colocam em risco
a sua integridade física (art. 1º, §1º), logo não poderia integrar o colegiado
(art. 1º, §2º).
Por outro lado, a reunião dos três juízes se dá em razão de um ambiente de
‘perigo’ ou ‘sensação de insegurança’ destacadamente para julgar delito
anterior à formação do órgão e seguramente o imaginário de seus
componentes está impregnado com este cenário, o que traz para o
colegiado um ânimo de prevenção íntima relativamente aos fatos,
comprometendo a análise imparcial dos mesmos.
A previsão de sorteio eletrônico (art. 1º, §2º) soluciona a violação do
princípio do juiz natural relativamente à dimensão que proíbe a escolha de
juízes, mas não impede a violação do princípio em sua dimensão que veda
62
a formação de tribunais ex post facto .
Em contra partida a posição adotada pelo Guilherme de Souza Nucci parece
ser a mais aceitável, pois o autor tem o entendimento de que não há que se falar em
inobservância ao princípio do juiz natural e imparcial, uma vez que “há expressa
disposição em lei acerca de sua formação, bem como as regras específicas para
que tal medida seja tomada”63.
Importante consignar que a lei nº 12.343/12 concede ao juiz da causa a
faculdade de formação de um órgão colegiado para decidir acerca de questões em
processos envolvendo organizações criminosas que acarretem risco à integridade
física do magistrado. Assim sendo, o próprio juiz da causa, qual seja, o juiz natural, é
quem poderá instaurar o colegiado, devendo, de forma fundamentada, indicar as
circunstâncias que justifiquem tal medida. Ademais o órgão colegiado será formado
pelo juiz natural e por outros magistrados, escolhidos por sorteio, com a devida
competência criminal para atuar no feito, não havendo em que se falar, portanto, em
ofensa ao princípio constitucional do juiz natural64.
Cumpre asseverar ainda que, o magistrado, como qualquer outro ser humano,
possui valores e princípios que acabam influindo e justificando seu entendimento
acerca de várias situações, o que não significa parcialidade por parte do julgador. A
imparcialidade preconizada pelo ordenamento jurídico requer do magistrado
honestidade para o cumprimento eficaz da Constituição com a efetiva
fundamentação de suas decisões, não implicando, todavia, que o magistrado se
abstenha de seus valores para que exerça seu juízo 65.
4.2. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ
Previsto no art. 399, §2º, do Código de Processo Penal, o princípio da
identidade física do juiz é inovação ao ordenamento jurídico introduzida pela Lei nº
11.719/08. De acordo com este princípio, o magistrado que presidir a instrução
processual está, em regra, vinculado ao feito, devendo ser o mesmo juiz que prolatar
62
NICOLITT, André. Julgamento colegiado em primeiro grau (Lei 12.694/12) e as dimensões do
princípio do juiz natural. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Ano 20 , nº 240, Novembro/2012,
p. 10.
63
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2013, p. 216.
64
REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Direito processual penal esquematizado. São Paulo: Saraiva,
2013, p. 323.
65
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues .Curso de Direito Processo Penal .7.ed.São
Paulo:Editora juspodivm. p. 57.
24
a sentença.
Conforme leciona Mougenot, apesar do princípio da identidade física do juiz
ter sido positivada de forma bastante genérica, por força do disposto no art. 3º o
CPP, as regras processuais civis que se relacionam com a matéria devem ser
aplicadas analógica e subsidiariamente. Assim este princípio deve ser analisado à
luz da parte final do art. 132 do Código de Processo Civil, segundo o qual “o juiz
titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver
convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido, aposentado, caso
em que passará os autos ao sucessor” 66.
A crítica feita em relação a esse princípio infraconstitucional à luz da lei de
organização criminosa recai no fato de que, o colegiado não está vinculado ao
processo, pelo contrário, atua somente em face de um específico ato dentro do feito.
Isso porque o artigo 1º, parágrafo 3º, da Lei nº 12.694/12 prevê que: “a competência
do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado” 67.
Argumenta-se que o referido artigo estaria revertido de flagrante ilegalidade
uma vez que o juiz participante da instrução criminal não seria o mesmo a proferir a
sentença. E pior, ao final do processo haveria uma multiplicidade de julgadores visto
que cada decisão nele constante (incluindo as decisões interlocutórias) seria
proferida por um colegiado diferente.
Observa-se que a jurisprudência vem tendo o entendimento que o princípio da
identidade física do juiz não é absoluto, sendo que pode sofrer variações de acordo
com cada caso. Para Rogério Montai de lima·:
O princípio da identidade física do juiz não convive harmonicamente com a
Constituição Federal, em especial porque as decisões judiciais são públicas
e fundamentadas, esta última sim característica absoluta, cuja
inobservância acarreta nulidade do processo. O artigo 93, IX, da CF/88, ao
exigir que as decisões judiciais deverão ser fundamentadas não
recepcionou o principio da identidade física do juiz como regra de
68
competência funcional .
Na visão de André Nicolitt, para que haja fiel observância ao princípio da
identidade física do juiz é inaceitável que a formação do colegiado se limite à
prolação da sentença. Afirma também que a convocação de tal colegiado para
presidir a instrução processual é medida que se impõe vez que, doutro modo,
haveria flagrante violação àquele princípio69. Solução semelhante é a apresentada
por Guilherme de Souza Nucci:
[...] o colegiado não pode ser formado às vésperas da sentença, mas deve
acompanhar a colheita da prova, quando se tratar de delito imputado à
organização criminosa. Além disso, a instauração do colegiado não pode
ser sigilos. Para que o investigado ou réu possa apresentar exceção de
suspeição contra alguns dos componentes do grupo de magistrados, tona66
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo, Saraiva: 2013, p. 114.
BRASIL. Diário oficial da União. Lei nº 12694 de 24 de julho de 2012. Disponível em:< http://www.
planalto .gov .br /c civil _03/_ato2011-2014/2012/lei/l12694.htm>.Acesso em: 08 de mai. 2013.
68
LIMA, Rogério Montai de. Princípio da identidade física do juiz não é absoluto.Disponível em:
<www.conjur.com.br/2012-jul-03/rogerio-montaiprincipio-identidade-fisica-juiz-nao-absoluto>.Acesso
em 08 de mai. de 2013
69
NICOLITT, André. Julgamento colegiado em primeiro grau (Lei 12.694/12) e as dimensões do
princípio do juiz natural. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Ano 20 , nº 240,
Novembro/2012, p. 11.
67
25
se essencial o conhecimento de quem são eles. Portanto, antes de se
proferir qualquer decisão, os nomes dos juízes devem ser conhecidos,
possibilitando-se o ingresso de eventual exceção de suspeição (ou
70
impedimento .
Entretanto, alguns juristas entendem que não há qualquer incompatibilidade
entre o disposto na lei nº 12.694/12, e o princípio infraconstitucional da identidade
física do juiz. Segundo ele, por não ter estatura constitucional, o princípio da
identidade física do juiz não pode ser excepcionado pelo legislador e, ainda, assim,
não há que se falar em incompatibilidade vez que, a princípio, o juiz que presidir a
instrução processual irá também proferir a decisão, acompanhado, todavia de outros
dois magistrados que poderão, inclusive, participar da colheita de provas 71.
4.3. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
O princípio da publicidade está previsto expressamente previsto no art. 93, IX,
1ª parte, da Constituição Federal de 1988, o qual prevê que “todos os julgamentos
dos órgãos do Poder judiciário serão públicos” e no art. 792, caput, o Código de
Processo Penal que dispõe o seguinte:
Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra,
públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência
dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em
72
dia e horas certos, ou previamente designados” .
Tal princípio consiste no dever do Estado de atribuir transparência e
moralidade aos seus atos, a fim de garantir uma postura imparcial e responsável,
uma vez que a notoriedade das posturas estatais torna o processo menos
suscetíveis a eventuais arbitrariedades, ofensas a direitos e princípios fundamentais,
conferindo legitimidade às decisões do judiciário.
Segundo Mougenot, conferir publicidade aos atos processuais é o mesmo que
reconhecer um dos alicerces do Estado Democrático de Direito, pois através da
publicidade é que se confere às partes e à sociedade a oportunidade de exercer
controle sobre atos praticados durante o processo, de modo que a publicidade pode
ser tanto a “publicidade imediata”, conferida às partes que estão presentes durante o
desenrolar do feito, e a “publicidade mediata”, que consiste na divulgação atos
processual pelos meios de comunicação 73.
Nos moldes do art. 5º, LX, da Constituição Federal, “a lei só poderá restringir
a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem”. Sendo assim, a publicidade dos atos processuais e dos
julgamentos é regra, de modo que a intimidade e o interesse social (como, por
exemplo, o segredo de justiça) são, nesse caso, uma exceção 74.
A Lei nº 12.694/12 prevê, em seu art. 1º, § 4º, que as reuniões do colegiado
de magistrados poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade
70
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2013, p. 216.
71
REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Direito processual penal esquematizado. São Paulo: Saraiva,
2013, p. 323.
72
BRASÍLIA. Planalto.Decreto lei nº3.689.Disponível em: <www.planalto.gov.br/cicil_03/decretolei/del3689compilado.htm>.Acesso em: 03 de mai. 2013.
73
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo, Saraiva: 2013, p. 95.
74
NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais e Processuais Penais. São Paulo:
Editora revista do Tribunais, 2012, p. 344.
26
venha a prejudicar a eficácia da decisão. Ademais, o §6º do mesmo artigo dispõe
que as decisões do colegiado serão publicadas sem fazer menção a qualquer voto
divergente que vier a ser proferido75.
Interessante destacar o raciocínio formulado pelo Juiz Federal Substituto,
Márcio André Lopes Cavalcante:
Por força da CF/88, os atos processuais praticados pelo colegiado devem
ser em regra, públicos, salvo se o sigilo for necessário para a defesa da
intimidade ou por razões de interesse social (art. 5º, LX, CF/88).
Assim, as decisões judiciais (espécie de ato processual) tomadas pelo
colegiado, também devem ser, em regra, públicas.
No entanto, as reuniões do colegiado para discutir sobre a deliberação de
algum ato processual são obviamente sigilosas.
Essa conclusão decorre do fato de que a própria Lei determina que as
decisões do colegiado deverão ser publicadas sem qualquer referência a
eventual voto divergente (§ 6º do art. 1º). Em outras palavras, se dois juízes
votarem pela condenação e o terceiro magistrado pela absolvição, a
decisão será publicada sem que seja mencionada essa divergência, a fim
de preservar a segurança dos juízes que contrariaram os interesses do réu.
Dessa forma, se as reuniões do colegiado realizadas para a tomada de
decisões forem públicas, como poderia parecer em uma leitura apressada
do § 4º do art. 1º, haveria uma incompatibilidade com o § 6º do mesmo
artigo, além de contrariar os próprios objetivos da Lei, considerando que os
membros da organização criminosa saberiam exatamente qual (is) do(s) juiz
76
(es) votaram pela sua condenação ou contra os seus interesses .
Discute-se então se essas hipóteses trazidas pela Lei não seriam dotadas de
inconstitucionalidade, uma vez que estariam supostamente violando o princípio da
publicidade dos atos e decisões processuais.
Na visão do presidente do Conselho Federal da OAB, Marcos Vinícius
Furtado Coêlho, “a República não se coaduna com segredos”. Para ele, “as
decisões judiciais devem ser tomadas em reuniões públicas ou que permitam, no
mínimo, a presença do cidadão processado e de seus advogados” 77.
A contra sensu, assim como o Advogado da União Jorge Silveira, não
vislumbramos qualquer conflito entre tais disposições e o princípio da publicidade,
sendo, portanto, constitucionais. Aduzindo com relação ao §4º, que no ato do juiz de
se reunir com sua consciência para proferir a sentença, não há que falar em
publicidade, tendo em vista própria natureza do ato em si. Em se tratando do §6º,
defende que, nos casos em há existência de voto vencido, a decisão final, mesmo
que não venha a ser unânime, será fruto de uma única decisão, e que, “por
exigência de segurança do magistrado e para atenuar a pessoalização do ato” a
decisão virá assinada por todos os magistrados que participarem do conselho78.
75
BRASIL. Diário oficial da União. Lei nº 12694 de 24 de julho de 2012. Disponível em:< http://www .
planalto .gov .br /c civil _03/_ato2011-2014/2012/lei/l12694.htm>.Acesso em: 08 de mai. 2013.
76
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Comentários à Lei 12.694/2012(Julgamento colegiado em
primeiro grau de crimes praticados por organizações criminosas). Disponível em:
<http://staticsp.atualidadesdodireito.com.br/lfg/files/2012/08/Lei-12.694-Julgamento-colegiado-emcrimes-praticados-por-organiza%C3%A7%C3%B5es-criminosas.pdf>.Acesso em 17 de abr. 2013
77
BRASILIA.
Ordem
dos
Advogados
do
BrasilOAB.
Disponível
em:<
http://www.oab.org.br/noticia/24217/oab-ve-pontos-polemicos-em-lei-de-protecao-a-juizes-emp?argumentoPesquisa=formsof(inflectional,%20%2212.694%22)>.Acesso em 08 de mai. 2013
78
GONÇALVEZ, Jorge Cesar Silveira Baldasse. Organização Criminosa, a definição da Lei
12.964/12 e a Convenção de Palermo. Revista Jurídica Consulex. Ano XVI – nº 375. 1º de Setembro
de 2012. p.65
27
No mesmo sentido se posiciona o Mestre Franklyn Roger Alves Silva:
O que a Lei n. 12.694/12 prevê é a formação de um colegiado de juízes de
primeiro grau para a elaboração de decisões, cuja essência exprime a
manifestação de um juiz natural monocrático (decisões interlocutórias e
sentenças), mas que, por questões de segurança, passa a ser um órgão
colegiado, sem perder a sua essência.
Enquanto a decisão amadurece na mente do magistrado, não há como
admitir que o mesmo seja compelido a se manifestar sobre suas impressões
da causa, ainda que informalmente, pois configurar-se-ia verdadeiro préjulgamento. Por essa razão, este deve ser o mesmo raciocínio no que
79
concerne à formação da decisão na reunião do órgão colegiado .
Ademais, importa destacar que a lei nº 12.694/12 somente prevê a
possibilidade, mediante análise do caso concreto, de sigilo das reuniões do
colegiado, determinando, também a não publicação de eventual voto divergente.
Não há, contudo, no teor da referida lei, qualquer norma que limite aos interessados
o conhecimento do teor das decisões. Assim, não há na lei, impedimento algum de
que o advogado do réu ou investigado tenha acesso ao conteúdo do que for
decidido nas reuniões do colegiado, nem tampouco que não possa ele ter ciência do
que foi explanado no voto divergente80.
O que a lei pretende é evitar que haja vinculação ao conteúdo das discussões
à figura de um magistrado específico, o que fugiria ao próprio fim buscado pelo
legislador ao instituí-la. De nada adiantaria a criação de um colegiado para proteger
os magistrados se houvesse a exposição das idéias adotadas por cada um deles.
Aqui façamos uma alusão ao procedimento adotado com relação ao corpo de
jurados no julgamento de crimes dolosos contra a vida. A fim de protegê-los de
eventual constrangimento, o art. 483 do Código de Processo Penal prevê que uma
vez chegado à uma decisão por maioria dos votos, os demais não serão apreciados,
evitando assim uma decisão unânime.
4.4. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA
Preconizado por ser um dos princípios mais importantes do processo penal, e
(talvez um dos mais amplos) o princípio constitucional da ampla defesa, incluído no
rol de direitos e garantias fundamentais, confere uma proteção não só à pessoa do
acusado como também ao próprio Estado Democrático de Direito.
A ampla defesa se divide em autodefesa e defesa técnica. A primeira é
promovida pelo próprio acusado por meio de seus próprios argumentos, ainda que
carentes de fundamentação jurídica, incluindo também o direito ao silêncio. Já a
defesa técnica é aquela promovida por um advogado, com capacidade postulatória e
conhecimento técnico81.
Segundo Fernando Capez, o princípio da ampla defesa implica no dever por
parte do Estado em garantir ao acusado a plenitude de defesa, seja ela a autodefesa
ou a defesa técnica. Em decorrência da ampla defesa, deve-se respeitar a ordem
natural do processo, de modo que a defesa se manifeste em último lugar e, não
79
SILVA, Franklyn Roger Alves . O Novo Regime Processual dos Crimes praticados por
Organização
Criminosas.
Disponível
em:
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/
revistaemerj_
online/edicoes/revista59/revista59_171.pdf>. Acesso em 08 de mai. de 2013.
80
REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Direito processual penal esquematizado. São Paulo: Saraiva,
2013, p. 323.
81
NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais e Processuais Penais. São Paulo:
Editora revista do Tribunais. 2012. p. 290.
28
sendo possível, lhe será assegurada vista autos, “para que possa exercer seu direito
de defesa na amplitude que a lei consagra ” 82.
Importante consignar que a concepção moderna da ampla defesa prevê que
tal princípio é composto de três realidades procedimentais consistentes em garantias
que se a ele se inserem. A partir dessa concepção cumprimento efetivo da ampla
defesa só é possível mediante as observâncias dessas três garantias genericamente
consideradas, quais sejam:
a)Direito à informação (Nemo inauditusdammaripotest): a garantia
constitucional da ampla defesa envolve a necessidade de conhecimento,
pelo réu, dos atos do processo, a fim de que possa exercer sua defesa.
Conhecendo a realidade materializada nesses atos, em especial aqueles
relacionados á produção de prova (atos instrutórios), poderá o réu, ao ser
ouvido em juízo, pessoalmente ou por intermédio de seu defensor
(nemoinaudituspotest = ninguém pode ser julgado sem ser ouvido), prestar
com maior efetividade, sua versão quanto aos fatos.
b)Bilateralidade da audiência (contraditoriedade): também conhecido como
princípio da audiência bilateral, significa que as partes devem ser ouvidas
pelo juiz, no sentido de participar da formação do seu convencimento,
fornecendo-lhe suas razões, por meio da defesa de seus interesses.
c)Direito à prova legalmente obtida produzida (comprovação da
inculpabilidade): trata-se da faculdade conferida às partes no sentido de
produzir e trazer ao processo as provas que reputem necessárias à
demonstração da verdade dos fatos que alegam, condicionando-se,
contudo, a que, a que sejam pertinentes e relevantes no tocante ao fim a
que fim de que se destinam, bem como a que tenham sido obtidas por
83
meios lícitos .
A discussão que se dá em torno (in) constitucionalidade da Lei 12.694/12
frente ao princípio da ampla defesa é justamente com relação à garantia do direito à
informação, uma vez que o §6º do artigo 1º da lei prevê que o voto divergente do
colegiado não será publicado. Essa determinação pode levar a um cerceamento de
defesa por parte do acusado uma vez que o voto divergente pode ser aproveitado
para uma possível argumentação ou quem sabe até uma tese de defesa.
Entretanto, é necessário considerar que no exercício do direito de defesa, o
réu, juntamente com seu defensor, tem um leque de possibilidades e argumentos
para fundamentar sua tese de defesa. A influência que o voto vencido tem na defesa
do investigado/réu é ínfima se comparada com a atual necessidade de se
resguardar a integridade física do magistrado e de sua família.
Segundo Márcio André Lopes Cavalcante, não há necessidade de o réu ter
ciência dos argumentos constantes em um possível voto vencido para que possa
exercer seu direito de defesa. Na visão do autor, o acusado que se deparar com
uma decisão que lhe seja desfavorável, poderá retirar do próprio acórdão,
devidamente fundamentado, os motivos que levaram os magistrados àquele
julgamento84.
82
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo, Saraiva: 2013, p. 65-66.
AVENA, Norberto. Processo penal: esquematizado. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Metódo. 2012.
84
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Comentários à Lei n.º 12.694/2012 (julgamento colegiado
em crimes praticados por organizações criminosas). Dizer o Direito. Disponível em:< http://www.
dizerodireito.com.br>. Acesso em: 3 de mai. 2013.
83
29
CONCLUSÃO
Neste trabalho foi examinada a Lei nº 12.694/2012, que devido o aumento da
criminalidade se fez necessário repensar em mecanismos que pudessem impedir a
pratica de atividades ilícitas das organizações criminosas. O objetivo desta Lei é
proporcionar uma questão de proteção pessoal aos membros da magistratura e do
Ministério Público, buscando impedir que as principais decisões do processo
recaiam sobre um único juiz, evitando assim que o mesmo se torne alvo do crime
organizado.
Para minimizar todas as divergências conceituais esta Lei trouxe a definição
de organização criminosa, no qual estabeleceu que para sua caracterização se faz
necessário a reunião de três ou mais pessoas, estruturada e com a divisão de
tarefas , com o fim de se obter uma vantagem ,não sendo necessariamente
econômica. Deve ocorrer mediante a pratica de crimes com a pena igual ou superior
a quatro anos ou que seja de caráter transnacional.
Além de sanar as divergências sobre o conceito de organização criminosa
que foi amplamente discutido por muitos anos, a lei também trouxe diversas
medidas protetivas para assegurar a integridade física de juízes, promotores e seus
familiares. Essa proteção se deu por conta do enfoque midiático do assassinato de
juízes que lutavam contra o crime organizado. Ressalta-se que para que essa
proteção poderá ser realizada pela própria Polícia Judiciária, e pelos órgãos de
segurança institucional, por outras forças policiais ou por todos eles de forma
conjunta.
Pontos polêmicos desta lei foram amplamente discutidos, como a formação
de um colegiado em primeiro grau para os crimes cometidos pela criminalidade
organizada. A formação deste colegiado acontecerá com a junção de três juízes que
poderá ser o juiz criminal responsável pela execução penal, junto com outros juízes
criminais, responsáveis por varas criminais com competências distintas.
Salienta-se que a formação do colegiado não afronta os princípios
constitucionais penais e nem os processuais penais. Como o principio do juiz natural
e da identidade física do juiz. Não há em que se falar em ofensa a estes princípios,
pois a norma em comentário estabelece uma norma excepcional de mutação da
formação do órgão jurisdicional competente, em virtude de acontecimento posterior
à deflagração da marcha processual penal, como instrumento dotado de legitimidade
para se garantir a integridade do juiz criminal e da normalidade processual.
Outros princípios analisados foram da ampla defesa e da publicidade. Sobre
estes se observa que as decisões colegiadas são publicadas, o que não há é a
menção de divergência na decisão. Porém destarte que a influência que o voto
vencido tem na defesa do investigado/réu é ínfima se comparada com a atual
necessidade de se resguardar a integridade física do magistrado e de sua família.
Sobre a constitucionalidade das decisões colegiadas o Supremo Tribunal por
meio da ADI 4414/AL, já há um posicionamento de que o julgamento colegiado em
primeiro grau não deve ser entendido como uma afronta a Constituição Federal,
visto que não viola os princípios constitucionais penais e muito menos os princípios
do processo penal
Ressalta-se que em algumas comarcas do Brasil, infelizmente a
implementação de um colegiado para atuar em processos ou procedimentos
referente a crimes praticados por organizações criminosas, esta longe da realidade
devido a falta de falta de estrutura, em especial de juízes e promotores, porém isso
não pode justificar a violência.
30
Por fim é de grande importância que o Estado se utilize de políticas públicas
dotadas de eficiência, a fim de que as medidas que foram positivadas pela Lei
12.694, tenham êxito em sua eficácia. É inadmissível conviver com tanta a
impunidade e isso requer do Poder Público atitudes afirmativas no sentido de
erradicar atividades ilícitas que provenha do crime organizado.
Abstract:
This study analyzes the Law 12.694, of July 24, 2012, issued on behalf of the
growing incidence of threats of criminal organizations against Judges, Prosecutors
and their families. This law brought a Criminal Organization definition and has a
character of criminal procedure, facing the discipline of judicial organization in cases
of crimes committed by these factions. Scans the entire historical context of
organized crime in Brazil and the actions of criminal policies that were created by the
state to eradicate organized crime. Explores the controversial points of law against
constitutional criminal principles and criminal procedure, basing arguments in
doctrinal arguments, normative and jurisprudential.
Keywords: Criminal Organization. Organized Crime. Principles Criminal.
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