ANTÔNIO MÁRCIO DA COSTA REIS A INAPLICABILIDADE DA PRISÃO CIVIL PARA O ALIENANTE FIDUCIÁRIO Monografia apresentada à Banca examinadora da Universidade Católica de Brasília como exigência parcial para obtenção do grau de bacharelado em Direito sob a orientação do Professor Marivaldo Antônio Cazumbá. Taguatinga 2006 2 ANTÔNIO MÁRCIO DA COSTA REIS A INAPLICABILIDADE DA PRISÃO CIVIL PARA O ALIENANTE FIDUCIÁRIO Monografia apresentada à Banca examinadora da Universidade Católica de Brasília como exigência parcial para obtenção do grau de bacharelado em Direito sob a orientação do Professor Marivaldo Antônio Cazumbá. Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/____, com menção_____ (__________________________________________). Banca Examinadora: ______________________________ Presidente: Prof. Dr. Marivaldo Antônio Cazumbá Universidade Católica de Brasília ______________________________ ______________________________ Integrante: Prof. Dr. Integrante: Prof. Dr. Instituição a que pertence Instituição a que pertence 3 Agradeço primeiramente à minha família, em específico à minha querida mãe, Elza, motivo de orgulho para todos os filhos e marido e principalmente pelo exemplo de esforço e dedicação. Agradeço aos amigos, Alexandre Jales, Carol Gimenez e Luciana Braga, pelo companheirismo e amizade fiel e que durante todo o curso me apoiaram incondicionalmente, por fim dedico esse trabalho científico à Noraia Rocha, que antes de namorada, noiva e futura esposa, foi também amiga e sustentáculo nesse árduo caminho de estudo e profissionalização. 4 Agradeço ao professor Marivaldo Antônio Cazumbá pelo apoio e orientação prestados durante o planejamento, elaboração e execução do presente trabalho, bem como pelo caráter exemplar perante alunos e professores. 5 “A bem ver, a responsabilidade do juiz é dramática, visto como a sentença não se reduz a um simples juízo lógico, porquanto um juízo valorativo, como é o da sentença, não pode deixar de empenhar o juiz como ser humano. Lembrar-se dessa contingência talvez seja o primeiro dever do magistrado, em sua real e legítima aspiração de atingir o eqüitativo e o justo”. Miguel Reale. 6 RESUMO REIS, Antônio Márcio da Costa. A inaplicabilidade da prisão civil para o alienante fiduciário. 2006. Nº de folhas f. 77 trabalho de conclusão de curso - (graduação) Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2006. Este trabalho tem como tese a inaplicabilidade da prisão civil do devedor na alienação fiduciária em garantia, um mecanismo que vem gerando demasiada polêmica e controvérsias acerca de sua juridicidade. Para tanto buscaremos nessa monografia confrontar as diferenças entre os institutos do depositário infiel e do alienante fiduciário, que se mostram completamente distintos, bem como o reflexo gerado pelo Pacto de São José da Costa Rica junto ao ordenamento jurídico, mormente no que se refere à prisão civil decorrente de dívidas. Abordaremos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, seus entendimentos e divergências, concluindo que a prisão civil em tela, não se encontra alcançada por quaisquer interpretações da Carta Magna. Palavras-chave: prisão civil, alienação fiduciária em garantia, Pacto de São José da Costa Rica. 7 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ABREVIATURAS Art. por artigo CF por Constituição Federal CC por Código Civil CPC por Código de Processo Civil HC por Hábeas Corpus REsp por Recurso Especial SIGLAS STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ___________________________________________________________ 09 Capítulo 1 - Aspectos históricos da Alienação fiduciária __________________________ 11 1.1 Importância do estudo histórico _______________________________________________ 11 1.2 Origem ___________________________________________________________________ 12 1.2.1 Fiducia cum amico ______________________________________________________________ 1.2.2 Fiducia cum creditore____________________________________________________________ 1.2.3 Fiducia remancipationis causa _____________________________________________________ 1.2.4 Fiducia Germânica ______________________________________________________________ 13 13 14 15 1.3 No Direito Inglês ___________________________________________________________ 16 Capítulo 2 - Alienação Fiduciária em Garantia__________________________________ 18 2.1 Conceito __________________________________________________________________ 18 2.2 Natureza Jurídica __________________________________________________________ 19 2.3 Caracaterísticas e requisitos __________________________________________________ 20 2.4 Direitos e obrigações do fiduciante_____________________________________________ 22 2.5 Direitos e obrigações do fiduciário _____________________________________________ 25 Capítulo 3 - A Legislação e a diferença em relação ao contrato de depósito ___________ 30 3.1 Dispositivos Legais__________________________________________________________ 30 3.2 Diferença entre alienação fiduciária e contrato de depósito ________________________ 35 3.2.1 Das diferenças entre os contratos ___________________________________________________ 36 3.2.2 Das diferenças entre os objetivos ___________________________________________________ 37 Capítulo 4 - Prisão Civil X Direitos Humanos ___________________________________ 40 4.1 Da prisão civil______________________________________________________________ 40 4.2 Dos Tratados sobre Direitos Humanos _________________________________________ 43 4.2.1 Do Pacto de San José da Costa Rica _________________________________________________ 48 Capítulo 5 - Do confronto de entendimentos entre Tribunais Superiores _____________ 54 5.1 Do entendimento do STJ _____________________________________________________ 55 5.2 Do entendimento do STF_____________________________________________________ 60 CONCLUSÃO ____________________________________________________________ 70 REFERÊNCIAS __________________________________________________________ 74 9 INTRODUÇÃO A presente pesquisa teve como base para a sua idealização e efetiva materialização, a doutrina de autores do ramo do Direito, a jurisprudência de diversos Tribunais e algumas leis esparsas, entre elas a Lei nº 4.728/65 que introduziu o instituto da alienação fiduciária no ordenamento jurídico brasileiro. Busca-se demonstrar nesse trabalho científico a impossibilidade da prisão civil para o alienante fiduciário, na qual a insistência em corroborar esse instituto tende a ferir valores individuais, violando princípios como o da Dignidade da Pessoa Humana e dando uma interpretação por demais dilatada da Constituição Federal de 1988, que em seu corpo traz somente duas possibilidades para a prisão por dívida, quais sejam o inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e o devedor infiel1. Primeiramente, iremos às origens da figura do alienante fiduciário, na qual comentaremos aspectos históricos, reportando-nos a um breve estudo da fidúcia romana, nascedouro da alienação fiduciária2 e seus diferentes perfis, bem como suas peculiaridades. Nesse momento observaremos também alguns traços de semelhança entre o atual instituto e o direito inglês. No segundo capítulo abordaremos o conceito e a natureza jurídica da alienação fiduciária em garantia, suas características e requisitos legais enquanto _____________ 1 2 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988), 21ª ed. 2003, p. 8. FORSTER, Nestor José. Alienação fiduciária em garantia. Porto Alegre: Sulina, 1976, p.8. 10 Negócio Jurídico. Demonstraremos os direitos e obrigações das partes no contrato de alienação fiduciária, fiduciante e fiduciário. Posteriormente o estudo se volta para os dispositivos legais que introduziram a alienação fiduciária em garantia no mundo jurídico nacional, como também para as normas que modificaram esse instituto, tendo seqüência com os contrastes entre o contrato de alienação fiduciária com o contrato de depósito, a fim de facilitar a visualização de todo o arcabouço fiduciário e demonstrar as evidentes diferenças entre os dois diplomas legais. No quarto capítulo o foco será direcionado para o conceito de prisão civil, a finalidade e diferenças entre as prisões civis e criminais. Trataremos de forma minuciosa a questão da recepção dos Tratados perante o Ordenamento Jurídico Pátrio, a hierarquia frente à Carta Magna, em especial os Tratados que versem sobre Direitos Humanos, o reflexo da Emenda Constitucional nº 45 em relação a essas Convenções Internacionais e posteriormente o Pacto de San José da Costa Rica, bem como sua repercussão junto à prisão civil para o alienante fiduciário. O quinto capítulo trará o entendimento dos Tribunais, as divergências entre Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, onde será exposto e comentado o posicionamento jurídico de alguns Ministros do STF sobre a impossibilidade da aplicação de prisão em decorrência de dívida ao alienante fiduciário. E, por fim, uma visão abrangente no que tange à inconstitucionalidade da prisão civil do alienante fiduciário, não ficando adstrito do estudo desse projeto de pesquisa, visto que o assunto em questão traz à balha uma discussão ainda distante de ser resolvida. 11 Capítulo I ASPECTOS HISTÓRICOS DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA 1.1 Importância do estudo histórico O instituto da alienação fiduciária em garantia mostra-se como uma modalidade de negócio jurídico bastante utilizada em nosso cotidiano, seja na aquisição de bens móveis ou imóveis, a prazo ou à prestação, restando o bem como garantia do adimplemento da obrigação contraída pelo devedor3, porém, antes de aprofundarmos-nos no estudo deste diploma legal, mister se faz analisarmos sua história e origem, na qual a historicidade serve para um melhor entendimento acerca do projeto que se inicia. Segundo as palavras do processualista Alfredo Buzaid: A alienação fiduciária em garantia é uma figura per se stante, possui caracteres próprios e se rege por princípios que lhe são peculiares. Mas para a sua perfeita compreensão, é indispensável, primeiro que tudo, conhecer a teoria geral do negócio fiduciário, analisando-o particularmente em sua origem histórica e em suas formas mais importantes adotadas pelo direito dos povos cultos (BUZAID, 1969, p.10). O Direito evolui de acordo com os anseios da sociedade e por eles se justifica. Nenhuma norma, lei ou legislação é criada sob o alvedrio do legislador, muito pelo contrário, sua gênese está intimamente ligada ao processo evolutivo de toda a sociedade. Consoante os ensinamentos de Carlos Maximiliano: _____________ 3 PARIZATTO, João Roberto. Alienação fiduciária. 1ª ed. Minas Gerais: Edipa, 1998, p.6. 12 O que hoje vigora abrolhou de germes existentes no passado; o Direito não se inventa; é um produto lento da evolução, adaptado ao meio; com acompanhar o desenvolvimento desta, descobri a origem e as transformações históricas de um instituto, obtém-se alguma luz para o compreender bem (MAXIMILIANO, 1988, p.137). 1.2 Origem Remonta do período romano o surgimento da chamada fidúcia, que traduzida do latim, quer dizer confiança, segurança. A fidúcia era à época uma espécie de contrato de confiança, selado e exercido de maneira bastante freqüente entre os romanos. Suas origens decorrem basicamente do Digesto e da Lei das XII Táboas, porém de maneira um tanto imprecisa, observa-se também certa influência de outros fragmentos, tais como a Collagio, a chamada Fómula Bética e as Taboas de Pompéia, entre outros. Mecanismo utilizado como empréstimos de uso, também direcionado àquele que se encontrava em eminente perigo de perda de bens decorrente das inquietações políticas de Roma, sendo nestes dois casos, evidente o respeito e confiança entre as partes ou então a perda da propriedade dos bens fiduciados, com a transmissão da propriedade. A fiducia adquire um aspecto dúbio, de caráter obrigacional, na qual o fiduciário se vê obrigado a devolver a res após a efetivação do contrato e resgate da 13 dívida garantida, de caráter real, em que suprida as carências do contrato, o fiduciário tornava-se legítimo proprietário do bem4. Note-se que na falta de um desses aspectos, real e obrigacional, o negócio fiduciário inexiste, ou seja, não temos a figura do contrato fiduciário, mas sim um outro negócio jurídico qualquer. 1.2.1 Fiducia cum amico Como a própria terminologia da expressão sugere, era um contrato celebrado entre amigos, era tão somente um contrato de confiança e não de garantia. Uma das partes, fiduciante - alheia bens à outra - fiduciário, que se compromete em devolver o referido bem logo após cessadas as circunstâncias que deram origem ao pacto. Geralmente utilizado em situações onde uma das partes se via sob a eminente perda de bens devido às perturbações políticas ou em casos de empréstimos de uso, diploma que trazia forte semelhança ao Comodato. 1.2.2 Fiducia cum creditore Esse talvez tenha sido o marco inicial para a atual concepção de alienação fiduciária, dava uma maior garantia ao credor, visto que este se tornava proprietário legítimo do bem, havendo tão somente os limites impostos pelo pacto fiduciae, pelo _____________ 4 FORSTER, Nestor José. Alienação fiduciária em garantia. 2ª ed. Porto Alegre: Sulina, 1970, p.10. 14 qual o fiduciante obrigava-se a restituir a coisa logo após a adimplência da dívida garantida ao credor5. Segundo Maria Luiza de Sabóia Campos, o pactum fiduciae seria o segundo elemento da fidúcia romana, no qual o fiduciário assumia a obrigação de restituir, ou em latin, remancipare, o bem a ele transmitido. O primeiro elemento seria então a mancipatio ou iure cessio, consistindo em uma maneira de transferência da propriedade da maneira solene, independente da causa da alienação6. Percebe-se que a fidúcia possuía então um elemento garantidor, cuja observação é abordada por Maria Helena Diniz da seguinte forma: “A fiducia cum creditore já continha caráter assecuratório ou de garantia, pois o devedor vendia seus bens ao credor sob a condição de recuperá-los se, dentro de certo prazo, efetuasse o pagamento do débito” 7. 1.2.3 Fiducia remancipationis causa Consistia no pacto pelo qual o pater famílias vendia seu próprio filho a outro pater famílias, com a obrigação deste em libertá-lo em seguida, a fim de que se alcançasse o fim visado, qual seja a emancipação do filho8. _____________ 5 Idem, p.11. CAMPOS, Maria Luiza de Sabóia. O depositário infiel na alienação fiduciária em garantia. Revista de Direito Civil, nº 46, ano 12, out/dez 1988, p.85. 7 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 5ª ed. v. 5. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 59. 8 SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienação fiduciária em garantia. 5ª ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001, p.8. 6 15 1.2.4 Fiducia germânica Bastante parecida à romana, a fidúcia germânica atribuía ao fiduciante uma garantia de segurança muito maior, pois lhe era atribuído um direito real sobre a coisa. Com isso, enquanto para o fiduciário romano inexistia a possibilidade de ele ser obrigado a restituir a coisa dada em garantia, o fiduciário alemão (treuhander) advinha como titular de um direito sob condição resolutiva, podendo ser destituído do bem se não honrasse o que fora pactuado. Por conseguinte, em sendo o fiduciante titular de direito real e, portanto, oponível erga omnes, lhe era facultado o direito de reivindicação da coisa de terceiro que a adquirisse do fiduciário9. No negócio fiduciário germânico não havia possibilidade de abuso pelo fiduciário, uma vez que o direito transferido ao fiduciário é limitado pela condição resolutiva. Tal condição é verificada no momento em que a finalidade almejada pelas partes é alcançada10. Assim, na fidúcia germânica vislumbrava-se o direito de seqüela, ou seja, a possibilidade por parte do fiduciante de reaver o bem das mãos de quem o possua, conforme ilustra Luiz Augusto Beck da Silva: Já na fidúcia de construção germânica, o fiduciante, após cumprida sua obrigação, tinha direito de seqüela, isto é, o de reivindicar o bem das mãos de quem o detivesse. Assim, ainda que o fiduciário não agisse com honestidade ou lealdade, deixando de zelar pela boa guarda e conservação do bem entregue em garantia, o devedor não ficava adstrito á indenização, tendo a faculdade de ir em busca da coisa (SILVA, 2001, p.12). _____________ 9 WANDSCHEER, Clayton César. Alienação fiduciária de imóveis em garantia. Disponível em < http://www.neófito.com. br/artigos/art01/civil45.htm >. Acesso em 23/06/2006. 10 ALVES, José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.31. 16 Com o exame da evolução histórica, tanto da fidúcia romana quanto a germânica, contribuíram para o surgimento da alienação fiduciária em garantia nos moldes atuais, no entanto este se apresenta como um instituto próprio do direito brasileiro, cujo sistema enquadra-se dogmaticamente em nosso ordenamento jurídico, além de prestar enorme benefício à segurança do crédito11. 1.3 No Direito inglês No direito inglês a fidúcia apareceu sob a forma dúplice do trust receipt e do chattel mortgage. No primeiro, a propriedade, geralmente matéria-prima, produtos semi-manufaturados e bens de consumo, é transferida do vendedor para o financiador, mediante entrega do recibo denominado trust receipt, ficando o devedor como depositário. Também possibilitava ao devedor a venda das mercadorias para o posterior pagamento da dívida12. Já no chattel mortage ocorria uma transferência de domíno não-definitiva, posto que o bem era dado em garantia da dívida do fiduciante. Gerava-se então uma garantia real de pagamento, outrora, não havia a transmissão do bem ao credor, que permanecia de posse do devedor. Uma vez solvida a dívida por parte do fiduciante, o bem era restituído. Ocorre que nem sempre tal obrigação pecuniária era cumprida e em face desta quebra contratual, cabia ao credor a venda da coisa para _____________ 11 12 ALVES, José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.45. Idem, p.36. 17 pagamento da dívida, sendo garantido ao devedor a restituição de saldo excedente13. Segundo relata Maria Helena Diniz: “O chattel mortgage, ou hipoteca mobiliária, consiste na transferência da propriedade de coisa móvel ao credor, conservando o devedor a posse, sob a condição resolutiva do pagamento do quantun devido”. 14 Vemos que o modelo mortgage se apresenta como sendo o que mais se assemelha à alienação fiduciária, seja em sua natureza jurídica, cuja finalidade é a transferência da propriedade dada em garantia, seja na própria sistemática do instituto. _____________ 13 TRENTINI, André Luiz Anrain. Alienação fiduciária em garantia: das origens aos direitos do fiduciante inadiplente à luz do código de defesa do consumidor. Disponível em < http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/alienacao_fiduciaria_em_garantia.pdf> Acesso: 29/08/2006. 14 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 5, p. 60. 18 Capítulo II ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA 2.1 Conceito A alienação fiduciária apresenta-se como um negócio jurídico, cujo escopo é a transferência da propriedade visando uma garantia, diferentemente de outros institutos que têm por finalidade a constituição de um direito real, a exemplo os contratos de hipoteca, penhor e anticrese. O conceito de alienação fiduciária, no dizer de João Roberto Parizatto, é o negócio jurídico realizado entre um credor e um devedor, fiduciário e fiduciante respectivamente, o primeiro concebendo um crédito para a aquisição de bens móveis e o segundo recebendo em garantia do adimplemento da obrigação ajustada, o próprio bem adquirido com os recursos do negócio então realizado15. Segundo Fran Martins, a alienação fiduciária em garantia consiste na operação em que, alguém recebendo financiamento para aquisição de bem móvel durável, aliena esse bem ao financiador, em garantia do pagamento da dívida contraída16. Portanto, na alienação fiduciária, o fiduciante tem a posse direta e o depósito do bem, sendo que o fiduciário, que realiza o financiamento para a _____________ 15 16 PARIZATTO, João Roberto. Alienação fiduciária. 1ª ed. Ouro Fino: Edipa, 1988, p. 7. MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.15. 19 aquisição, fica com o direito à propriedade do bem e a sua posse indireta, podendo retê-lo em caso do não pagamento. 2.2 Natureza Jurídica Temos então o artigo 66 da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 911, 1º de outubro de 1969, que dispõe expressamente: A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. (LEI 4.728, 1965, art. 66) Todavia, o negócio jurídico é sinalagmático, visa à constituição de direito real de garantia, na qual seu objeto é a transferência da propriedade de coisa móvel, mas com a finalidade de garantir o cumprimento de obrigação assumida pelo devedor fiduciário, frente à instituição financeira que lhe concedeu o financiamento para a aquisição de um bem. 17 A propriedade fiduciária, além da limitação própria da propriedade resolúvel, possui, por imposição legal, a restrição caracterizada pelo fim de garantia, impedindo que o credor-fiduciário exerça plenamente seu direito de propriedade, enquanto não frustrada a condição resolutiva. Após tecer essas considerações, a alienação fiduciária em garantia se mostra como uma espécie de domínio que, por virtude do título de sua constituição, 20 é revogável (resolúvel), transitório (temporário) e possui, como principal característica, atribuir ao credor-fiduciário, por imposição legal, o ônus de exercer sua propriedade de forma limitada18. 2.3 Características e requisitos Segundo Artur Oscar de Oliveira Deda, o contrato de alienação tem as seguintes classificações: sinalagmático ou bilateral, porque faz nascer direitos e obrigações para ambas as partes; oneroso-comutativo, pois deste contrato resulta a reciprocidade de vantagens/ônus para os contraentes; acessório, nasce de um principal, o contrato que deu origem à dívida assegurada pela garantia, daquele de que decorre o crédito que a propriedade fiduciária visa a garantir; típico, estando contemplado em legislação própria, o legislador deu-lhe nome e o expressamente regulou; consensual, trata-se de um contrato que a lei não prevê forma especial, a forma escrita é exigida para a prova e o necessário registro, a fim de valer contra terceiros; de adesão, o contraente tem a liberdade de contratar, mas não a liberdade contratual e por último, complexo, visto que envolve relações jurídicas distintas, quais sejam o direito de crédito e o direito de propriedade19. _____________ 17 LEMOS, Walter Gustavo da Silva. Cabimento da prisão civil nos contratos de alienação fiduciária. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3591>. Acessado em 23/08/2006. 18 WANDSCHEER, Clayton César. Alienação fiduciária de imóveis em garantia. Disponível em: < http://www.neofito.com.br/artigos/art01/civil45.htm>. Acesso em: 23/08/2006. 19 DEDA, Artur Oscar de Oliveira. Alienação fiduciária em garantia. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p.12. 21 A exemplo do que ocorre com os demais negócios, a alienação fiduciária pressupõe agente capaz, objeto lícito, possível ou determinável e forma prescrita e não defesa em lei20. Como todo ato contratual pressupõe uma declaração de vontade, a capacidade do agente torna-se elemento indispensável à validade do negócio no campo jurídico. Aliado à capacidade, tem-se o objeto lícito, que consoante à lei, não deve violar os bons costumes, a ordem pública e a moral, devendo também ter um caráter alcançável, ora, de nada adiantaria um objeto que em conformidade com a norma colidisse com a impossibilidade de sua definição ou mesmo execução. Com isso, é necessário que além de lícito ou jurídico, o objeto seja também determinável ou determinado. Entendia-se que a alienação alcançava somente os bens móveis e infungíveis. Contudo, Maria Helena Diniz, em sua obra, reporta-se à defesa de José Carlos Moreira Alves e Pontes de Miranda sobre a coisa móvel fungível que poderá ser alienada fiduciariamente21. Entretanto, não se tem admitido a alienação fiduciária de bens fungíveis que sejam também consumíveis, ainda que por destinação, como os que compõem o estoque de comércio do devedor22. Por último a forma prescrita ou não defesa em lei, em que pese o princípio geral de que a declaração de vontade em contratar independe de forma especial, em _____________ 20 Idem, p.16. DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.69. 22 GONDIM, Thais de Arruda. Alienação fiduciária na prática. Disponível em < http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=658> Acesso: 26/08/2006. 21 22 situações excepcionais, a forma pela qual o contrato será celebrado surge como requisito indispensável à validade do negócio jurídico23. A Lei n° 9.514/97 que instituiu a alienação fiduciária em garantia para bens imóveis, embora um tanto semelhante à alienação de bens móveis, possui certas peculiaridades, entre elas a aquisição do domínio que exige a tradição, exige também a constituição de instrumento escrito, seja ele público ou particular, na qual deverá ser realizado o devido registro do contrato, através de cópia ou microfilme, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor, a fim de produzir efeitos erga omnes, tornando pública a garantia e gerando oponibilidade a terceiros. 2.4 Direitos e obrigações do fiduciante Em sendo o instituto da alienação fiduciária em garantia um negócio jurídico, este faz nascer entre os contraentes direitos e obrigações, conforme Luiz Augusto Beck da Silva24: Ao fiduciante cabe-lhe os seguintes direitos e obrigações: a Lei nº 4.728, art. 66, § 2º e a Lei nº 9.514/97, art. 23 em seu parágrafo único, traz o direito de ficar com a posse direta da coisa e o direito eventual de reaver a propriedade plena, com o pagamento da dívida. Tendo sindo movida ação de busca e apreensão, tem o fiduciante, direito de purgar a mora caso tenha pagado 40% do preço financiado. _____________ 23 24 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.128. SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienação fiduciária em garantia. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 56. 23 Possui também o direito de receber o saldo apurado na venda do bem efetuada pelo fiduciário para satisfação de seu crédito, quando vendida por preço superior ao valor da dívida. Ao fiduciante, cabe-lhe responder pelo remanescente da dívida, se a garantia não se mostrar suficiente, bem como de não dispor do bem alienado, que pertence ao fiduciário, porém nada impede que ceda o direito eventual de que é titular, consistente na expectativa de vir a ser titular, independentemente da anuência do credor, levando a cessão a registro25. Deverá guardar e conservar a coisa depositada, cuidando-a como se fosse sua, na condição de depositário, ao qual está equiparado, com todos os ônus, encargos e responsabilidades previstos nas leis civil e penal, empregando meios e diligências, inclusive o enfrentamento de despesas, necessários à sua manutenção. Obriga-se a entregar o bem, em caso de inadimplemento de sua obrigação, sujeitando-se à pena de prisão imposta ao depositário infiel, pena cujo questionamento acerca de sua constitucionalidade é o objeto do nosso estudo. Pagar pontualmente sua dívida, na forma estipulada no instrumento representativo do crédito, bem como não alienar, nem dar em garantia a terceiros mercê da posse direta que possui da coisa, sob pena da tipificação delituosa contemplada no art. 171, § 2º, I, do Código Penal. 26 _____________ 25 GONDIM, Thais Arruda. Alienação fiduciária na prática. Disponível em < http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=658 > Acesso: 26/08/2006. 26 SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienação fiduciária em garantia. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 57-58. 24 O fiduciante deverá permitir que o credor fiscalize o estado de conservação da coisa alienada fiduciariamente. No entanto, não reterá a coisa depositada, no caso de inadimplemento e/ou descumprimento das obrigações legais ou convencionais, diante de Ação de Busca e Apreensão promovida pelo credor, mesmo que tenha dele, comprovadamente, valores a receber e/ou prejuízos a serem reparados provenientes do depósito. Nesse sentido, o fiduciante goza de outros direitos, conforme se segue 27: Poderá exercer a posse direta do bem, usando-o, gozando-o e fruindo-o como se fosse seu, bem como ver a coisa alienada, em garantia, ser colocada à venda pelo credor. Terá assegurada a mais ampla defesa com o uso de todos os meios, recursos, procedimentos e ações, agasalhados em lei, bem como a produção de todo o gênero de provas em direito admitidas, necessária à tutela de seus interesses. Não terá os juros correspondentes ao prazo convencional por decorrer antecipados, mesmo que se opere a antecipação do vencimento da dívida. Obterá a liberação do bem pelo credor, por ocasião do pagamento integral da dívida, ou nos demais casos de extinção da alienação fiduciária, podendo exercer a ação restitutória, no caso de oferecimento de obstáculo ou resistência, eis que aquela se dá de pleno iure. _____________ 27 Idem, p.57. 25 Valer-se-á de notificações, interpelações, protestos e/ou contraprotestos, além da exibição de documentos, fazendo uso da Ação de Prestação de Contas, em conformidade com os arts. 914 a 919 do CPC. Poderá lançar mãos da Ação de Consignação em Pagamento, na forma dos arts. 890 a 900 do CPC. Utilizará as ações possessórias, quando estiver sendo molestado, turbado ou esbulhado em sua posse, atendidos os pressupostos legais de cada uma. Poderá reconvir, sempre que houver conexão com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Proporá as ações cominatórias, reivindicatórias, restitutótia, de reitegração e/ou de cobrança, atendidos os pressupostos legais correspondentes. Poderá apelar da sentença, obtendo o efeito meramente devolutivo, valendo-se dos demais recursos e procedimentos cabíveis previstos nas leis processuais civis, inclusive com vistas à obtenção de declarações, incidentais ou não. Terá os efeitos da tutela a que foi em busca antecipados, total ou parcialmente atendidos os pressupostos do art. 273 do CPC. 2.5 Direitos e obrigações do fiduciário A obrigação principal do credor fiduciário consiste em proporcionar ao alienante o financiamento a que se obrigou, bem como em respeitar o direito ao uso regular da coisa por parte deste, além de transferir a propriedade ao fiduciante, sem 26 ônus ou gravame, de qualquer natureza, após este haver cumprido integralmente com suas obrigações. Se o devedor é inadimplente, poderá vender o bem, aplicar o produto no pagamento do crédito, acréscimos legais, contratuais e despesas, entregar o remanescente, se houver, ao devedor, ou ajuizar execução por quantia certa ou ação de busca e apreensão contra o devedor, a qual poderá ser convertida em ação de depósito, caso o bem não seja encontrado. O artigo 1°, § 6°, do Decreto-Lei n° 911/69 proibe a inserção, no contrato, de cláusula que permita ao credor ficar com o bem, em caso de inadimplemento contratual ("pacto comissório"), se o devedor é inadimplente, cumpre-lhe promover as medidas judiciais mencionadas, a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento, mas deverá ser comprovada mediante protesto do título ou por carta registrada, expedida por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, a critério do credor28. Poderá vender a coisa a terceiros, no caso de inadimplemento da obrigação garantida, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, porém deverá repassar ao fiduciante, o que sobrejar da importância apurada com a venda do bem, depois de quitada a dívida. _____________ 28 SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienação fiduciária em garantia. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 54. 27 Pois bem, vejamos mais alguns direitos do fiduciário, de acordo regime da Lei nº 4.728/65 e do Decreto-Lei nº 911/69, conforme Luiz Augusto Beck da Silva29: O fiduciário encaminhará para arquivamento o instrumento do contrato, qualquer que seja o seu valor, por cópia ou microfilme, ao Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros. Tornar-se-á proprietário resolúvel da coisa depositada, assim que adimplida a obrigação. Receberá valor integral da dívida, incluindo o principal, juros, comissões, taxas, cláusula penal, atualização monetária e demais encargos que couberem. Nas situações previstas em lei, serão consideradas vencidas todas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial, ou então, legitimamente no contrato. Primará pela preservação da garantia, na sua integralidade, ainda que esta compreenda vários bens, diante do pagamento de uma ou mais prestações da dívida. O fiduciário fiscalizará o estado de conservação do bem que lhe foi alienado, valendo-se de notificações, interpelações, protestos, contraprotestos e vistorias. Fará uso da Ação de Busca e Apreensão, a qual será concedida, liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor, _____________ 29 Idem, p. 54-56. 28 convertendo-a, nos mesmos autos, em Ação de Depósito, se o bem não for encontrado ou não se achar na posse do devedor. Poderá vender a coisa, judicialmente, caso em que se aplicará o disposto nos arts. 1.113 a 1.119, do CPC. Poderá recorrer à via do processo de execução para a cobrança de seu crédito do fiduciante, avalista (s) e/ou fiador (es), inclusive o saldo porventura existente, após a venda do bem, judicialmente ou extrajudicialmente. Desde que preservada a liquidez da dívida. Recorrerá à Ação de Prestação de Contas após haver promovido à venda extrajudicial do bem. Valer-se do pedido de restituição na falência do devedor, bem como utilizar a via dos Embargos de Terceiro se o bem que lhe foi alienado, for penhorado por outro credor. Fará uso do interdito proibitório. Poderá habilitar seu crédito no inventário ou arrolamento de bens do de cujus, com o pedido de separação dos bens alienados, ou de outro, se for o caso. Apelar da sentença, obter o efeito meramente devolutivo, valendo-se dos demais recursos e procedimentos cabíveis admitidos pela legislação processual civil, inclusive com vistas a obtenção de declarações, incidentais ou não. Terá os efeitos da tutela a que for em busca antecipados, total ou parcialmente, atendidos os pressupostos legais do art. 273 do CPC. 30 _____________ 30 Ibidem, p.54. 29 Pagará ao depositário as despesas feitas com a coisa e os prejuízos que o depósito prover. 31 Respeitará o uso regular da coisa pelo alienante, não o molestando, nem se apropriando dela, eis que vedada a cláusula comissória, devendo vendê-la a terceiros. Disponibilizará o valor do financiamento ao devedor-alienante ou repassá-lo ao vendedor mercê de cláusula em tal sentido ou autorização, escrita, dada pelo finduciante, ainda que em separado. Comprovará a mora ou o inadimplemento do devedor, se quiser valer-se da Ação de Busca e Apreensão. Aplicará o preço da venda no pagamento do seu crédito. Poderá repassar, ato contínuo, ao fiduciante, o que sobrejar da importância apurada com a venda do bem, depois de quitada a dívida. Poderá transferir a propriedade ao fiduciante, sem ônus ou gravame, de qualquer natureza, após este haver cumprido integralmente com suas obrigações. Encaminhará para arquivamento o instrumento, qualquer que seja o seu valor, por cópia ou microfilme, ao Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros. _____________ 31 BRASIL, Código Civil Brasileiro. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. art. 1.278. 30 Capítulo III A LEGISLAÇÃO FIDUCIÁRIA E A DIFERENÇA EM RELAÇÃO AO CONTRATO DEPÓSITO 3.1 Dispositivos legais O instituto da alienação fiduciária em garantia foi introduzida no Ordenamento Jurídico Pátrio com a sua criação da Lei nº 4.728/65, de 14 de julho de 1965, para disciplinar o mercado de capitais e estabelecer medidas para o seu desenvolvimento, justamente em um período que a economia industrial estava estagnada, precisando de uma estrutura que fosse segura para o financiamento de bens móveis duráveis. Nesse mesmo momento, o Sistema Financeiro Nacional passava por profundas transformações, haja vista a edição de algumas leis que visavam o crescimento do setor, aumentando sua lucratividade, facilitando a captação de recursos e dando maiores garantias, tornando assim, mais vantajosas as operações de crédito. 32 Todos esses fatores contribuíram para a criação da alienação fiduciária em garantia, pois se almejava um diploma legal que possibilitasse uma ampla utilização na tutela do crédito direto ao consumidor, concedido pelas instituições financeiras, _____________ 32 SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienação fiduciária em garantia. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 18. 31 bem como dar maior garantia ao credor da satisfação do seu crédito, segundo as palavras de José Carlos Moreira Alves: Introduzida a alienação fiduciária em garantia no direito brasileiro, desde logo teve ela ampla utilização na tutela do crédito direto ao consumidor, concedido pelas instituições financeiras, abrindo-se, assim, perspectiva de aquisição a uma larga faixa de pessoas que, até então, não a tinha, e possibilitando, em contrapartida, o escoamento da produção industrial, especialmente no campo dos automóveis e dos eletrodomésticos. Em tese, a alienação fiduciária proporcionava garantia eficaz ao credor, porque, transferindo-lhe a propriedade resolúvel da coisa móvel que era do devedor, ficava aquele a salvo de credores cujo privilégio se antepunha até às garantias reais disciplinadas no código civil; e, se não fosse pago o débito, tinha o credor a faculdade de vender a coisa, pagar-se, e restituir o saldo, acaso existente, ao devedor. (ALVES, 1987, p.13). O instituto da alienação fiduciária em garantia traz características próprias, não encontradas em nenhum outro instituto. Sua definição encontrava-se disposta no art. 66 da referida Lei, no entanto com o surgimento do Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, o caput do art. 66 da Lei nº 4.728/65 foi alterado e o Decreto, que deu nova redação ao conceito de alienação fiduciária, acabou por trazer um conceito legal mais completo, prevendo em seu parágrafo primeiro a possibilidade do contrato ser arquivado através de microfilme, senão vejamos: Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. §1º A alienação fiduciária somente se prova por escrito e seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, será obrigatoriamente arquivado, por cópia ou microfilme, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros, e conterá, além de outros dados, os seguintes (DECRETO-LEI nº 911/69, art. 66, §1º). No art. 2º temos a possibilidade em caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais por parte do devedor fiduciante, de o credor fiduciário vender a coisa a terceiros, independente de leilão, hasta pública, ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo se previsto no contrato o contrário. No art. 3º, a 32 previsão da ação autônoma de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, em favor do credor e contra o devedor ou terceiro que possuísse o bem, ou seja, o exercício do direito de seqüela. O art. 4º traz a possibilidade de conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito. Talvez esse seja o ponto mais expressivo desse instituto, visto que a aplicação do artigo enseja inúmeros debates jurídicos, pois através da conversão das ações acima citadas, o devedor fiduciário poderá ter sua prisão decretada. 33 Com base nesses dispositivos legais é que se arvoram alguns Doutrinadores, Magistrados e Operadores do Direito, pela possibilidade da prisão civil do devedor fiduciante, uma vez que o CPC, no artigo 904, caput e parágrafo único, prevê a decretação da prisão civil em caso de frustração do cumprimento do mandado para entrega da coisa ou equivalente em dinheiro. Os artigos finais não requerem uma abordagem mais detalhada, pois se tratam de dispositivos meramente procedimentais da alienação fiduciária em garantia. Como a Lei nº 4.728/65 tratava apenas da alienação fiduciária em garantia para bens móveis, surge em 20 de novembro de 1997, a Lei nº 9.514, dispondo sobre o método de financiamento imobiliário, bem como figura da alienação fiduciária para os bens imóveis. _____________ 33 BRASIL. Decreto-Lei nº 911 de 1º de outubro de 1969. Altera a redação do art. 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária em garantia e dá outras providências. Planalto. Brasília, DF, 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso: 23/09/2006. 33 Interessante se faz notar que a propriedade do bem está em condição resolúvel tanto na alienação fiduciária de bem móvel, quanto na de bem imóvel. Porém, somente com o adimplemento do contrato é que a propriedade, livre de qualquer gravame, volta ao domínio do fiduciante. Nesse contexto, é importante apontarmos algumas diferenças entre a alienação fiduciária para bens móveis e bens imóveis. Dentre elas temos que no contrato de alienação para coisa móvel, a Lei nº 4.728/65 permite somente instituições financeiras, entidades bancárias, e outras do mesmo gênero, enquanto que na alienação fiduciária de bem imóvel a Lei nº 9.514/97 confere legitimidade a qualquer pessoa, física ou jurídica, para assumir o pólo ativo da relação, segundo Artur Oscar de Oliveira Deda: Aspectos particulares apresenta a alienação fiduciária de coisa imóvel, tocantes ás partes do contrato, ao seu objeto e à forma. Com efeito, segundo mostramos na devida oportunidade, em face da lei n. 4.728/65 e do Decreto-Lei n. 911/69, que a regulamentou, não é reconhecida a capacidade geral das pessoas para a realização do contrato. Somente as instituições financeiras ou entidades bancárias, e outras que a lei autorizar, têm legitimidade para integrar o pólo ativo da relação contratual. A nova lei, entretanto, legitima à prática do negócio qualquer pessoa, física ou jurídica, não sendo privativo das entidades que operam no Sistema Financeiro Imobiliário. (DEDA, 2000, p.67). Outra diferença marcante refere-se ao objeto do contrato que trata de coisa imóvel, podendo ser ele, imóvel já construído ou em construção, rural ou urbano e residencial ou comercial. Entretanto, a diferença que mais nos chama a atenção é a impossibilidade da prisão civil em caso de inadimplemento, pois o descumprimento 34 do contrato pelo fiduciante, dar-se-á a consolidação da propriedade do imóvel em nome do fiduciário de acordo com o art. 26 da Lei nº 9.514/97. 34 Por fim, temos a Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, que em seu art. 56 modifica todos os parágrafos do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/69, tal artigo é o responsável pela parte processual do instituto e dita todas as regras processuais que devem ser seguidas pelas partes do contrato da alienação fiduciária em garantia. § 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidarse-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. § 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. § 3o O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. § 4o A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2o, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição. § 5o Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo. § 6o Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. § 7o A multa mencionada no § 6o não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos. § 8o A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior. (LEI nº 10.931, 2004, art.56, §§). _____________ 34 BRASIL. Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997. Dispõe sobre o sistema de financiamento imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. Planalto, Brasília, DF, 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso: 23/09/2006. 35 Com a total modificação art. 3º do Decreto-Lei nº 911/69, a Lei nova trouxe uma perspectiva mais enérgica ao instituto da alienação fiduciária em garantia, pois os parágrafos da nova redação dinamizaram ainda mais o procedimento de adimplência e aumentou a segurança jurídica entre as partes de um negócio de incorporação imobiliária. 3.2 Diferenças entre alienação fiduciária e contrato de depósito Preliminarmente, sendo a alienação fiduciária um diploma legal que se difere dos demais institutos de direitos reais em garantia, hipoteca, penhor e anticrese, que possui características exclusivas de sua estrutura jurídica e tendo em vista a enorme divergência no que se refere à prisão civil do alienante inadimplente, cabe então uma abordagem acerca das diferenças entre a propriedade fiduciária em garantia e os direitos reais de garantia sobre coisa alheia. A diferença mais evidente entre a garantia oferecida pela alienação fiduciária e a garantia dos institutos acima elencados, está no fato de que estes são direitos reais sobre a coisa alheia, eis que o devedor hipotecário, pignoratício e anticrético continuam dono do bem dado em garantia, enquanto na alienação fiduciária o bem tem sua propriedade transferida para o credor35. Vejamos os ensinamentos do Ministro Moreira Alves: O que é certo é que a propriedade fiduciária decorrente da alienação fiduciária em garantia – a qual, de ora em diante, denominaremos _____________ 35 MARTINS, Raphael Manhães. A alienação fiduciária em garantia de acordo com uma perspectiva civilconstitucional. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5658>. Acesso em: 26/08/2006. 36 simplesmente de propriedade fiduciária – não se enquadra, em rigor, em nenhuma das categorias dogmáticas existentes em nosso direito das coisas. Indubitavelmente, constitui ela garantia real, pois serve para garantir o cumprimento de obrigação. Ademais, é a propriedade fiduciária direito real típico, mas – como vimos anteriormente – não possui as características de direito real em garantia (uma espécie dos direitos reais limitados ou sobre coisa alheia), nem se inclui entre os direitos reais em garantia, porquanto, à semelhança do que ocorre com os negócios fiduciários de que resultam esses direitos, se caracterizam eles pela atipicidade o que afasta a possibilidade da existência de direitos reais em garantia típicos. 36 Destarte, não se confundem a alienação fiduciária e os direitos reais em garantia, visto que, enquanto para o primeiro a propriedade resolúvel se transfere ao devedor, adimplida todas as prestações do contrato; para o segundo, a propriedade dada em garantia não é transferida ao devedor, sendo ele mero titular da coisa alheia. 3.2.1 Das diferenças entre os contratos No contrato de depósito, a pessoa que recebeu o bem, deve restringir-se em guardar e preservar o bem até que este lhe seja reivindicado. Essa proteção tem caráter temporário e gratuito. O artigo 625 do Código Civil traz a seguinte redação: “Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame”. 37 Eis que o depositário fica adstrito ao que versa o artigo 625 do CC, ou seja, a pessoa a qual foi confiada a obrigação limita-se exclusivamente em manter o bem sob sua esfera protetiva. _____________ 36 ALVES, José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 158. 37 BRASIL. Código Civil Brasileiro: Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 37 Nos contratos de alienação fiduciária em garantia, o objeto alienado funciona como garantia do adimplemento do empréstimo prestado pelo fiduciário, o bem alienado não fica simplesmente depositado nas mãos do fiduciante. Muito pelo contrário, este tem a plena fruição econômica do bem, podendo utilizá-lo da forma que melhor lhe apetece, independente da autorização do credor, diferentemente do depositante38. Conclui-se que o contrato de depósito em nada se relaciona com o contrato de alienação fiduciária em garantia, primeiro pela finalidade dos contratos, no qual este visa à transferência da propriedade e aquele à proteção do bem. Neste o alienante obtém um financiamento para a aquisição de um bem, e automaticamente é instado na posse deste bem, para usá-lo da maneira que bem entender, situação que não se faz possível no depósito. 3.2.2 Das diferenças entre os objetivos No que tange ao objetivo de cada contrato, percebemos notória distinção entre os dois institutos e não poderia ser diferente, pois, enquanto nos contratos de depósito o objetivo volta-se para restituição do bem, nos contratos de alienação fiduciária a atenção é para a transferência da propriedade resolúvel dada em garantia. _____________ 38 CARNEIRO, André Luiz de Andrade. Breves comentários acerca da prisão civil decorrente da alienação fiduciária em garantia. Disponível em < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4107> Acesso em: 27/08/2006. 38 A validade do contrato de depósito consiste na entrega do bem assim que este seja reivindicado, de acordo com Maria Helena Diniz “o depósito é um contrato real que exige para o seu aperfeiçoamento, a entrega do bem depositado, não havendo qualquer transferência de propriedade, nem permissão para o uso da coisa” 39. Corroborando nosso entendimento, afirma Orlando Gomes: A custódia da coisa constitui a principal obrigação do depositário. Incumbelhe guardá-la e conservá-la com o cuidado e diligência que costuma ter com as coisas que lhe pertencem, procedendo, numa palavra, como onus patere familias. Não a recebe para outro fim (GOMES, 2000, p.340.). Cabe ressaltar que poderá o depositário responder por perdas e danos, caso faça uso da coisa depositada, sem a anuência do proprietário (depositante), é o que dispõe o art. 640 do CC/02, in verbis: “Sob pena de responder por perdas e danos, não poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem.”. Contudo, nos contratos de alienação fiduciária, o alienante exerce direitos de uso sob o bem em condição resolúvel, de certo, os direitos deste que recebeu a coisa dada em garantia são mais amplos do que os daquele. Senão, vejamos os ensinamentos de José Carlos Moreira Alves: Ainda com relação ao alienante, é de se salientar que tem ele de ser o proprietário da coisa a ser alienada fiduciariamente, e de poder dispor dela, pois, somente assim, poderá transferir – embora sob condição resolutiva – o domínio ao adquirente (ALVES, 1987, p.101). _____________ 39 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 5ª ed. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 242. 39 Aqui inexiste o elemento confiança, ora visto nos contratos de depósito, o negócio jurídico é pautado pura e simplesmente na propriedade resolúvel dada em garantia, ou seja, está enraizado na garantia e não na confiança, como ilustra Orlando Gomes: Tal como se acha delineada, a alienação fiduciária em garantia foi desfigurada. Conserva muitas características do negócio fiduciário. Desde, porém, que o legislador preferiu o mecanismo da propriedade resolúvel e determinou a reversão indeclinável da propriedade ao fiduciante, com o implemento da condição resolutiva, o fator confiança (fidúcia) desaparece de cena (GOMES, 1970, p. 39). A diferença nuclear dos contratos em tela está na transferência da propriedade dada em garantia por parte dos contratos de alienação fiduciária e a entrega do bem e posterior restituição por parte dos contratos de depósito. 40 Capítulo IV PRISÃO CIVIL X DIREITOS HUMANOS Mesmo antes da ratificação, pelo Brasil, do Pacto de San José de Costa Rica ou Convenção Americana de Direitos Humanos que vedam a possibilidade de prisão cível advindas de dívidas contratuais, a decretação da prisão administrativa do devedor em contrato de alienação fiduciária em garantia já se configurava contrária à ordem constitucional instaurada com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Contudo o Supremo Tribunal Federal em seu entendimento admite a prisão civil para o alienante, todavia, tal entendimento vai de encontro à corrente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Dada à devida importância dessa dissonância, nesse capítulo abordaremos o instituto da prisão civil, a hierarquia dos tratados internacionais e seus ingressos no ordenamento jurídico e o Pacto de San José da Costa Rica, enfocando a questão dos direitos humanos frente à prisão civil decorrente de dívida, para no capítulo seguinte confrontarmos o entendimento entre o STF e o STJ, analisando a jurisprudência de ambos os órgãos acerca da prisão civil para o devedor alienante. 4.1 Da Prisão Civil Diferentemente da prisão penal ou criminal, a prisão civil não é sansão decorrente de ato ilícito ou antijurídico, tão pouco possui caráter apenatório, no 41 entanto, atribui à pessoa os mesmos malefícios da prisão penal, impondo cerceamento ao direito de liberdade e gerando idênticas conseqüências ao sujeito passivo, que sofre o constrangimento corporal. 40 Segundo Marcelo Ribeiro Oliveira: “a prisão civil não é tida como repressão a um ilícito, mas tão-somente como um meio de forçar o devedor a adimplir o seu compromisso”. 41 A prisão penal possui um caráter preventivo e retributivo, na qual aquele que delinqüiu - e aqui falamos da prática delituosa cometida por maior imputável – está sujeito a uma sanção imposta pelo Estado como retribuição ao agente do mal causado à sociedade. Assim, Damásio Evangelista de Jesus demonstra: A pena tem caráter retributivo, ao passo que priva o agente de seu bem jurídico, e duplo caráter preventivo, na medida em que intimida a sociedade, a fim de impedir que seus membros pratiquem crimes (prevenção geral), e retira o autor do delito do meio social, impedindo-o de delinqüir novamente (prevenção especial). (JESUS, 1995, p.547). A prisão civil apresenta-se como mecanismo de coercibilidade, com feições evidentemente econômicas, praticado na esfera cível e com o objetivo de compelir o devedor ao cumprimento de obrigação prevista em lei. 42 A Constituição Federal em seu art. 5º, LXVII, dispõe que não haverá prisão civil por dívida, excetuando dois casos em que poderá ser decretada pela autoridade judicial competente: quando do inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e depositário infiel. 43 A prisão para o alimentante acaba por ser instrumento de pressão, na qual visa obrigar a quitação do seu débito junto ao alimentando. A prisão será decretada _____________ 40 MOLITOR, Joaquim. Prisão civil do depositário. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 13. OLIVEIRA, Marcelo Ribeiro. Prisão civil na alienação fiduciária em garantia. Curitiba: Juruá, 2000, p. 42. 42 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Contratos em Espécie. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 262. 41 42 quando o devedor não efetuar o pagamento e não demonstrar a possibilidade de fazê-lo ou for escusável, no entanto há de se perceber, nessa hipótese, que a privação da liberdade do devedor dar-se-á em prol das necessidades do alimentando. 44 Maria Helena Diniz ensina que: “Os alimentos são prestações que visam atender às necessidades vitais, atuais ou futuras, de quem não pode provê-las por si”. 45 Já na prisão civil para o depositário infiel, a decretação deriva da inadimplência da obrigação de guardar, conservar e restituir a coisa, assim que reivindicada pelo depositante ou da impossibilidade em pagar o preço correspondente ao valor da coisa dada em confiança. Neste contexto Maria Helena Diniz corrobora: No depósito voluntário ou necessário, o depositário terá obrigação de devolver o bem depositado com seus acessórios, assim que for reclamado pelo depositante, sob pena de ser compelido a fazê-lo, mediante prisão não excedente a um ano, e pagar os danos decorrentes do seu inadimplemento. (DINIZ, 2004, p.482). A Carta Magna traz em seu corpo um rol taxativo que impossibilita a prisão civil para quaisquer outros institutos que não sejam aqueles elencados no art. 5º, inciso LXVII, porém, o Decreto-lei nº 911/69 trouxe à luz de nosso ordenamento jurídico a possibilidade de prisão civil do devedor considerado, por ficção legal, como depositário infiel em alienação fiduciária46, cujo questionamento acerca de sua constitucionalidade é objetivo deste projeto. _____________ 43 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 135. DINAMARCO, Cândido Ragel. Instituições de direito processual civil. 1ª ed. v. IV. São Paulo: Medalheiros, 2004, p. 604. 45 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1256. 46 MORAES. Alexandre de. Direito constitucional. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 136. 44 43 Entretanto, a prisão civil do devedor de alimentos, vem se mostrando como único permissivo legal para o cerceamento da liberdade, tendo em vista a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) que, desde a ratificação, propugna a não restrição de liberdade decorrente de dívida. 4.2 Dos Tratados sobre Direitos Humanos Inicialmente, para uma melhor compreensão acerca da repercussão dos pactos internacionais de proteção dos direitos humanos recepcionados pelo ordenamento jurídico pátrio, faremos uma breve explanação acerca do processo de internacionalização desses tratados internacionais e seu grau hierárquico frente à Carta Magna de 1988. 47 De acordo com a Constituição Federal de 1988, para que um tratado internacional passe a vigorar no Brasil ele deve ser assinado por um representante capaz do Poder Executivo (Art. 84, VIII) e ser submetido ao referendo do Congresso Nacional (Art. 49, I) 48. Caso o Poder Legislativo o aprove, ratificando-o, promulga-se um Decreto Legislativo e o documento é enviado ao Presidente da República para a promulgação, que vem a ser o ato pelo qual se dá ciência aos cidadãos de que _____________ 47 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Hierarquia Constitucional e Incorporação Automática dos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos no Ordenamento Brasileiro. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_21/artigos/art_valerio.htm> Acesso: 05/09/2006. 48 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988), 21ª ed. 2003, p. 20 - 26. 44 aquele tratado é lei no ordenamento jurídico e, portanto, deve ser respeitado. Tal ato se concretiza por meio do Decreto de Promulgação. 49 Os tratados internacionais de quaisquer natureza, segundo o entendimento firmado pela Suprema Corte, desde que ratificados pelo Brasil, passam a fazer parte do nosso direito interno, no âmbito da legislação ordinária. No entanto, devido à hierarquia entre as normas, a lei ordinária encontra-se abaixo da Carta da República, não tendo assim, prerrogativas para mudar o texto constitucional. Isto porque a Constituição Federal, como expressão máxima da soberania nacional, como diz o Supremo Tribunal Federal, está acima de qualquer tratado ou convenção internacional que com ela conflite. 50 Destarte, os tratados, convenções ou pactos internacionais terão a natureza de norma infraconstitucional, extraída do art. 102, III, b, da Carta Magna de 1988. No dizer de Alexandre de Moraes: As normas previstas nos atos, tratados, convenções ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da República, inclusive quando prevêem normas de direitos fundamentais, ingressam no ordenamento jurídico como atos normativos infraconstitucionais (MORAES, 2004, p. 591). Por sua vez, não podemos abstrair-nos acerca de um ponto de suma importância, a questão dos tratados garantidores de direitos fundamentais. A Emenda Constitucional nº 45, que consubstancia a reforma do Judiciário, trouxe à tona profundas alterações em diversos dispositivos constitucionais, _____________ 49 50 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988), 21ª ed. 2003, p. 20 - 26. BRASIL, Superior Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade n. 1.480/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em <http://www.stf.gov.br> Acesso: 05/09/2006. 45 notadamente no que se refere ao Poder Judiciário e ao Ministério Público, entre outros temas. 51 Dentre as inovações procedidas pela Emenda em referência no texto constitucional, chama a atenção o novo parágrafo 3º, que versa sobre a incorporação dos tratados sobre direitos humanos em nosso ordenamento jurídico, cujo dispositivo traz o seguinte conteúdo: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (BRASIL, EC nº 45, §3º). É salutar observar que o teor do novo parágrafo 3º é visivelmente colidente com o teor dos parágrafos 1º e 2º, do art. 5º da Constituição Federal, como veremos a seguir. Isto porque, enquanto estes incluem, automaticamente, os direitos e garantias constantes de instrumentos internacionais no rol dos direitos e garantias constitucionalmente assegurados, o parágrafo 3º pretende limitar tal proteção, condicionando-a à deliberação do Congresso Nacional. Frise-se que os parágrafos 1º e 2º são, indiscutivelmente, cláusulas pétreas, imodificáveis, a teor do parágrafo 4º do art. 60 da Constituição Federal. Assim sendo, não podem ser os referidos parágrafos sequer modificados pelo parágrafo 3º da Emenda Constitucional nº 45, não restando alternativa, com fundamento na correta hermenêutica constitucional, senão entender-se pela inconstitucionalidade do novo parágrafo, haja vista a incompatibilidade da disposição _____________ 51 SGARBOSSA, Luis Fernando. A Emenda Constitucional nº 45/04 e o novo regime jurídico dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6272 > Acesso: 05/09/2006. 46 normativa nele contida com aquelas contidas dos dispositivos engendrados pelo constituinte originário. 52 Nesse sentido e tomando por base o que versa o parágrafo 1. º do art. 5. º da nossa Carta “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata", os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, uma vez ratificados, por também conterem normas que dispõe sobre direitos e garantias fundamentais, terão, dentro do contexto constitucional brasileiro, idêntica aplicação imediata. Da mesma forma, são imediatamente aplicáveis aquelas normas expressas nos arts. 5.º a 17 da Constituição da República, de igual maneira, às normas contidas nos tratados de direitos humanos de que o Brasil seja parte. 53 É do magistério de Flávia Piovesan a seguinte afirmativa: Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a hierarquia de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados (PIOVESAN, 2000, p. 76). Para a autora, a Constituição assume expressamente o conteúdo constitucional dos direitos constantes dos tratados sobre direitos humanos, dos quais o Brasil seja parte. Ainda que estes direitos não sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais, mas sob a forma de tratados internacionais, a Constituição lhes confere o valor jurídico de norma constitucional, já que preenchem _____________ 52 SGARBOSSA, Luís Fernando. A Emenda Constitucional nº 45/04 e o novo regime jurídico dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6272 > Acesso: 05/09/2006. 53 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Hierarquia Constitucional e Incorporação Automática dos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos no Ordenamento Brasileiro. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_21/artigos/art_valerio.htm > Acesso: 05/09/2006. 47 e complementam o catálogo de direitos fundamentais previstos pelo texto constitucional. Nessa mesma linha de raciocínio, não é outro o entendimento de Fernando Luiz Ximenes Rocha, citado por Alexandre de Moraes: Posição feliz a do nosso constituinte de 1988, ao consagrar que os direitos garantidos nos tratados de direitos humanos em que a República Federativa do Brasil é parte, recebe tratamento especial, inserindo-se no elenco dos direitos constitucionais fundamentais, tendo aplicação imediata no âmbito interno, a teor do disposto nos §§ 1º e 2º do art 5º da Constituição Federal (MORAES, 2003, p.459). Desse modo, tanto na visão de Flávia Piovesan quanto de Fernando Luiz Ximenes Rocha, os tratados que versem sobre direitos humanos e tendo por objetivo a proteção de direitos fundamentais da pessoa humana, possuem supremacia em relação aos demais tratados, incorporando-se ao nosso sistema legislativo com a natureza de norma constitucional, tal entendimento encontra sustentáculo no art. 5º, parágrafo 2º da Constituição Federal, que assim dispõe: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (Constituição Federal, 1988, p.8). Ocorre que o dispositivo legal, possui um caráter eminentemente aberto, dando margem à entrada de outros direitos e garantias provenientes dos tratados internacionais do qual a República do Brasil seja parte, revelando que o rol dos direitos fundamentais da Carta da República não é taxativo. 54 Ora, se a Constituição estabelece que os direitos e garantias nela elencados não excluem outros provenientes dos tratados internacionais em que a República 48 Federativa do Brasil seja parte, é porque ela própria autoriza a inclusão em nosso ordenamento jurídico de direitos e garantias internacionais constantes dos tratados ratificados pelo Brasil, sendo vistos como se na própria Carta Magna estivessem. 55 Vale lembrar que o Brasil é signatário de dois tratados que versam sobre direitos humanos, sendo um deles a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pela República Federativa do Brasil em 1992 e que traz à luz do direito pátrio a impossibilidade da prisão civil decorrente de dívidas56. 4.2.1 Do Pacto de San José da Costa Rica O Pacto de San José de Costa Rica ou Convenção Americana de Direitos Humanos foi aprovado pelo Decreto Legislativo nº 27, de 25 de setembro de 1992, e ratificado pela República Federativa do Brasil através do Decreto Executivo nº 678, de 06 de novembro de 1992. Este Tratado Internacional tem como principal motivo de questionamento a inaplicabilidade da prisão civil em caso de dívidas, pois, visto que o art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, prevê a possibilidade de prisão civil por dívida para o _____________ 54 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Prisão civil por dívida e o Pacto de San José da Costa Rica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 118. 55 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Hierarquia Constitucional e Incorporação Automática dos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos no Ordenamento Brasileiro. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_21/artigos/art_valerio.htm> Acesso: 05/09/2006. 49 depositário infiel, no Tratado, em seu art. 7º, nº 7, tem a seguinte redação: “Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente, expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. Como vimos anteriormente, a Emenda Constitucional nº 45/04 em vez de conferir aos tratados de proteção dos direitos humanos uma maior segurança e amplitude do seu alcance, colocou-os sob o manto da conveniência e oportunidade políticas do Poder Legislativo Federal, fazendo com que o ingresso dos tratados no ordenamento jurídico, em virtude do juízo do Congresso Nacional, tenha ou não hierarquia constitucional. Contudo, percebe-se que o Pacto de San José da Costa Rica, por ser um tratado que versa sobre direitos humanos, ratificado anteriormente à entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/04, já adquiriu, por força dos parágrafos 1º e 2º do art. 5º da Constituição da República, o status de norma constitucional, encontrando-se incluído no rol dos direitos constitucionalmente assegurados. 57 Nesse liame, as normas constantes deste tratado, dispõem sobre direitos fundamentais, e como tais devem ingressar na ordem jurídica brasileira, proporcionando aos cidadãos brasileiros, além dos direitos e garantias fundamentais oriundos da Constituição Federal, os direitos e garantias fundamentais nascidos no _____________ 56 COSTA, Aline Paula Gomes. A inadmissibilidade da prisão civil por dívida decorrente da alienação fiduciária em garantia: uma análise empírica.Disponível em < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8156 > Acesso: 31/08/2006. 57 SGARBOSSA, Luís Fernando. A Emenda Constitucional nº 45/04 e o novo regime jurídico dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos. Disponível em < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6272> Acesso: 05/09/2006. 50 plano internacional. 58 Tal fato se deve à crescente preocupação com a dignidade da pessoa humana, e com a garantia efetiva de seus direitos, que são indivisíveis e universais. Temos então uma bifurcação no que tange à hierarquia dos tratados recepcionados pelo direito pátrio, de um lado encontram-se os tratados internacionais sobre direitos humanos, do outro os demais acordos internacionais, cuja natureza é de norma infraconstitucional, com base no dispositivo legal, qual seja o art. 102, III, b, da Constituição Federal. Nesse diapasão, nasce uma nova disciplina, o Direito Internacional Constitucional, que visa dilatar essa temática dentro do plano jurídico nacional, bem como criar tratamento linear entre os direitos fundamentais até então contemplados na Constituição Federal e os direitos fundamentais decorrentes dos tratados sobre direitos humanos, a exemplo do Pacto de San José da Costa Rica. Se a Constituição permite que os tratados que versam sobre direitos humanos ingressem em nossa estrutura jurídica, revestindo-se da natureza de norma constitucional, e dispondo o produto normativo desses tratados sobre direitos e garantias individuais, a outra conclusão não se chega senão a de que, pelo disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 5º da Carta de 1988, após a entrada de tais normas no próprio corpo da Carta Magna, não há mais sequer uma maneira de se _____________ 58 COSTA, Aline Paula Gomes. A inadmissibilidade da prisão civil por dívida decorrente da alienação fiduciária em garantia: uma análise empírica. Disponível em < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8156 > Acesso: 31/08/2006. 51 suprimir qualquer dos direitos provenientes daquele produto normativo convencional, nem mesmo através de Emenda à Constituição. 59 Pois como é sabido, o art. 60, parágrafo 4º, inciso IV da Constituição Federal assim dispõe: § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente à abolir: IV – os direitos e garantias individuais (CF, 1988, p.23). Um outro aspecto importante a ser destacado, no que se refere aos direitos humanos, é a necessidade de integração dos múltiplos tipos de normas de proteção a esses direitos para uma garantia integral e efetiva, destacando sempre a necessidade de se aplicar a norma mais favorável às vítimas das eventuais violações. 60 O operador deve integrar todo o conjunto de normas e de instrumentos internos e internacionais para assegurar uma proteção ampla ao ser humano, é o chamado direito de proteção. No entanto, a posição do STF caminha em sentido oposto, entendendo que: inexiste, na perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedência ou primazia hierárquico-normativa dos tratados ou convenções internacionais sobre o direito positivo interno (...), Diversa seria a situação, se a Constituição do Brasil - à semelhança do que estabelece hoje a Constituição Argentina, no texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994 (arts. 75, n.22) - houvesse outorgado hierarquia constitucional aos tratados celebrados em matéria de direitos humanos. (HC 72.131-RJ, 1995) Com isso, o egrégio tribunal fugiu à linha interpretativa mais favorável a proteção aos direitos humanos, desconsiderando assim, a hierarquia constitucional _____________ 59 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Hierarquia Constitucional e Incorporação Automática dos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos no Ordenamento Brasileiro. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_21/artigos/art_valerio.htm> Acesso: 05/09/2006. 60 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A Proteção Internacional dos Direitos Humanos. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p.434. 52 para os tratados internacionais em tela. A análise do HC 72.131 também contribuiu para a evolução jurisprudencial do tema, pois se afirmou que a Convenção de San José da Costa Rica, que proíbe a prisão decorrente de contrato civil, não afasta a aplicação do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, ou seja, concluiu-se pela supremacia da Constituição sobre um tratado que protege direito fundamental. Contudo, deve-se destacar que todos os direitos fundamentais compõem uma estrutura única de proteção integral ao ser humano, em diversos aspectos de sua vida, representados nas diferentes gerações de direitos fundamentais. 61 Assim, não se pode delegar ao legislador pátrio a função de apartar quais direitos fundamentais são mais ou menos necessários ao bem estar e à vida humana. Esses direitos são essenciais como um todo. Remeter certos direitos fundamentais à lei ordinária e outros à Constituição é dizer que existe uma categoria de direitos fundamentais merecedora de uma maior proteção legal e outra categoria também de direitos fundamentais tidos como menos importantes e que, por isso, poderão ser derrogados por outra lei. Tal entendimento afasta, por completo, a idéia de integração entre os direitos fundamentais. Destarte, realizando uma interpretação sistemática, os direitos humanos fundamentais são considerados cláusulas pétreas, devendo, portanto, sempre serem ampliados, e jamais restringidos ou abolidos. Punir o cidadão com prisão civil por dívida, salvo o caso de alimentos, é um total descompasso com os princípios _____________ 61 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 1ª ed. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000, p.57. 53 norteadores dos direitos humanos fundamentais, e com a concepção moderna do constitucionalismo. Consoante entendimento de George Marmelstein Lima: Aceitar que uma questão patrimonial (do depositário infiel) sacrifique um bem tão importante como a liberdade é inverter a hierarquia axiológica dos valores maiores consagrados em nossa Constituição e nos tratados internacionais de que o Brasil é signatário (LIMA, 2000, p. 36). Desta feita, a inconstitucionalidade da prisão civil para o devedor fiduciário, mostra-se descabida ou pelo menos desarazoada, devendo esta ser apreciada sob uma nova ótica pelos julgadores. Espera-se, que no nascer de uma nova perspectiva de tratamento aos direitos humanos, o respeito a este bem jurídico fundamental seja garantido. Para tanto, é necessário que haja a convergência entre o direito internacional e o direito interno, rompendo assim as barreiras que tendem a obstar o avanço e a preservação dos direitos inerentes à própria condição humana enquanto cidadãos. 54 Capítulo V DO CONFRONTO DE ENTENDIMENTOS ENTRE TRIBUNAIS SUPERIORES Para iniciarmos o estudo acerca da possível inconstitucionalidade da prisão civil para o alienante fiduciário, torna-se extremamente relevante observamos alguns aspectos iniciais, dentre eles está a questão de o Pacto de São José da Costa Rica, tratado ratificado pelo Brasil e que dispõe sobre direitos humanos, poder ou não revogar os preceitos constitucionais que tratam do assunto. Tal questionamento já fora abordado no capítulo anterior, porém há de se perceber que a matéria em tela não se encontra pacificada entre os Tribunais Superiores, no entanto, devemos salientar a importância hoje do Direito Internacional dos Direitos Humanos o qual tem por objeto a proteção dos direitos humanos. Para Flávia Piovesan, tais direitos devem fazer parte dos ordenamentos jurídicos estatais, convivendo de forma pacífica com as soberanias. 62 Tendo o Brasil, tornado-se signatário do Pacto de São José da Costa Rica, criou-se uma antinomia em seu direito positivo acerca do descumprimento do dever jurídico de restituir nas relações jurídicas envolvendo depósito de bens, alcançando não só o devedor alienante, como também o devedor depositário, uma vez que aquele tratado não permite a prisão civil do sujeito passivo inadimplente. _____________ 62 PIOVESAN, Flávia. Prisão civil de depositário infiel – Constitucionalidade. Disponível http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/boletins/bolmarabril/madoutrina.htm> Acesso: 30/08/2006. em < 55 Um outro aspecto que não se pode olvidar é a conversão da Ação de Busca e Apreensão em Ação de Depósito nos contratos de alienação fiduciária, disposto no art. 4º do Dec. – Lei nº 911/69: Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil (Dec. - Lei 911, 1969, art. 4º). Em ocorrendo tal situação o devedor fiduciante acaba por ser diretamente equiparado ao devedor depositário, sofrendo com isso as implicações previstas no art. 1.287 do Código Civil: Seja voluntário ou necessário o depósito, o depositário, que o não restituir, quando exigido, será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, a ressarcir os prejuízos (CC, 2002, art. 1.287). Nesse contexto, o contrato de alienação fiduciária assume uma roupagem de contrato de depositário, ambos convergindo, em caso de inadimplência e impossibilidade de restituição da coisa, na prisão civil. Com base nesses aspectos, a controvérsia sobre a prisão civil para o alienante fiduciário se avulta em função de posicionamentos jurisprudências divergentes entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, sendo essa a discussão que ensejou nossa pesquisa. 5.1 Do entendimento do STJ Mister se torna observar que a inconstitucionalidade da norma vigente ainda não foi decidida pelas cortes superiores brasileiras. No entanto, o Superior Tribunal 56 de Justiça traz à luz do ordenamento jurídico fortes jurisprudências contrárias à equiparação do alienante fiduciário ao depositário infiel. Neste contexto é importante destacarmos o RE nº 149.518, cujo voto o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, assim declarou: A meu juízo não cabe a prisão civil do devedor em alienação fiduciária. Essa opinião é antiga e se reforça na mesma proporção em que se degrada o sistema prisional do país, transformados os cárceres em depósitos destituídos das mínimas condições de dignidade, conforme estamos diariamente sendo informados pela imprensa. Basta a fotografia de uma cela em que os detentos, para dormir, revezam-se na ocupação dos espaços; basta, também, ouvir o relato do que acontece no fundo dos corredores das penitenciarias e nas celas improvisadas das delegacias de polícia para se entenderem os esforços dos penalistas e dos penitenciaristas em limitar o uso da prisão apenas àqueles que, absolutamente, não podem continuar vivendo em sociedade. Nessas condições, que o juiz não pode desconhecer, parece inadmissível submeter o descumprimento de um contrato, o devedor de uma dívida civil, às agruras de um regime penitenciário fechado, durante meses, que a lei penal reserva aos delinqüentes mais perigosos, pois à maioria dos autores de crimes são, hoje, aplicadas penas alternativas.( RE nº 149.518, 2000, p.29). Desta feita, entre o valor liberdade e o valor satisfação de um crédito, é óbvio a supremacia do primeiro. O direito à liberdade está consagrado na Constituição Federal como sendo um direito indisponível, abaixo apenas do direito à vida, ressalvando que ambos são inerentes da própria condição humana, são direitos garantidores da pessoa humana, ora, torna-se descabido que o direito de propriedade prevaleça em detrimento do direito de liberdade, cabendo a impetração do remédio constitucional, qual seja o Hábeas Corpus, nas hipóteses em que haja o constrangimento ou ameaça do direito de ir e vir. 63 Para o Ministro, submeter o devedor fiduciante à prisão, é criar um desequilíbrio de valores, bem como impor ao devedor uma situação demasiadamente desproporcional em relação ao seu inadimplemento, visto que até 57 determinados criminosos gozam de penas alternativas, a fim de retribuírem o mal gerado para a sociedade, ou seja, alguns criminosos sequer colocam os pés em um sistema prisional, enquanto o mero devedor se vê tolhido de seu direito de liberdade em decorrência de dívida. Nessa mesma linha de raciocínio, o Ministro Jorge Scartezzini, no HC nº 49675/SP, em seu voto, prolatou da seguinte maneira: Quanto ao cabimento do remédio heróico preventivo, ao revés do asseverado pelo Tribunal a quo, verifica-se a presença do interesse de agir, visto que o paciente poderá sofrer constrangimento em sua liberdade de ir e vir, sendo cabível o writ para fazer cessar tal ameaça, caso seja, deveras, ilegal. Esta Superior Corte de Justiça prega ser viável o manejo do hábeas corpus, mesmo que cabível outro recurso, desde que presentes seus requisitos de admissibilidade, como o constrangimento ilegal ou abusivo imposto contra a liberdade de locomoção do paciente, emanado do ato tido como coator. Na via da excepcionalidade, quando manifesta a ilegalidade da decisão, tem-se admitido o processamento do writ, ainda que a questão se encontre pendente de apreciação na Corte estadual, evitando, destarte, a ocorrência ou manutenção da coação ilegal. Precedentes. Consoante pacificado pela Corte Especial, em caso de conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, torna-se inviável a prisão civil do devedor fiduciário, porquanto as hipóteses de depósito atípico não estão inseridas na exceção constitucional restritiva de liberdade, inadmitindo-se a respectiva ampliação. Ademais, descabida, nestes casos, a equiparação do devedor à figura do depositário infiel. Cumpre ressaltar também que o trânsito em julgado da decisão proferida na Ação de Depósito atípico não constitui óbice ao afastamento de constrangimento ilegal provocado pela mesma, mormente quando utilizada a via do remédio heróico. Precedentes. Ordem concedida, para afastar a cominação de prisão do ora paciente, expedindo-se o necessário salvo-conduto. (HC nº 49675/SP, 2006, p.198). Na análise do HC, o Ministro Jorge Scartezzini, não só considera incabível a prisão civil para o devedor fiduciário, como também exclui a possibilidade de _____________ 63 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988), 21ª ed. 2003, art. 5º, LXVIII, p. 8. 58 equiparação entre o contrato de depósito e o contrato fiduciário. Nesse diapasão, afirma que a sentença transitada em julgado da Ação de Depósito não afasta a impetração do remédio constitucional. Recaímos aqui na mesma situação, em que o Hábeas Corpus vem como remédio sanador da coação de liberdade, não podendo ser diferente, pois fora concebido para tal finalidade, não obstante a equiparação dos diplomas em tela. Destarte, os Ministros do STJ entendem não existir, nesse caso, o contrato de depósito, tendo em vista, os institutos do depósito e da alienação fiduciária em garantia serem flagrantemente distintos, possuindo enormes contrariedades em seus principais requisitos básicos. Observemos o que afirma Alexandre de Morais, acerca da possibilidade de prisão civil, frente à Constituição Federal de 1988: A Constituição Federal prevê no inciso LXVII, do art. 5º, a disciplina e aplicabilidade da prisão civil em nosso ordenamento jurídico. Em regra, não haverá prisão civil por dívida. Excepcionalmente, porém, em dois casos será permitida a prisão civil decretada pela autoridade judicial competente: inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia; e, depositário infiel. Hipóteses estas taxativas, impossibilitando seu alargamento determinação do legislador ordinário (MORAES, 2004, p.135). por Ora, é sabido que, aquele que adquire determinado bem, mediante contrato de alienação fiduciária, apresenta-se como legítimo proprietário da coisa e assume todos os riscos inerente ao bem. Tendo o bem deixado de existir independentemente da culpa do devedor, poderá o credor executar o contrato com as garantias nele constantes, como, por exemplo, títulos de crédito avalizados, 59 evitando assim o constragimento da prisão civil. 64 Nesse sentido, não se pode equiparar o adquirinte fiduciáio ao depositário. Teceremos agora alguns comentários acerca do HC nº 44053/DF, cujo relator foi o então Ministro Nancy Andrighi que em seu voto, assim proferiu: Confirmando entendimento adotado por ocasião da concessão da liminar, no tocante à prisão civil do devedor fiduciante, a jurisprudência dominante no STJ aponta para o seu descabimento em casos de alienação fiduciária, porque não equiparável o devedor fiduciante a depositário infiel. Nesse sentido, dentre outros, destacam-se os seguinte julgados da Corte Especial: EREsp 149.518, Rel.Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 28/02/2000 e HC 11.918, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 20/10/2000. A mansa e reiterada jurisprudência não permite a prisão civil do devedor fiduciante na hipótese dos autos. Todavia, devo ressalvar meu posicionamento sobre a questão, porquanto entendo que, uma vez que o STF já definiu a legalidade da prisão civil nas hipóteses de alienação fiduciária em garantia, competiria ao STJ - cuja função precípua é justamente a de velar pela uniformização da jurisprudência - aderir a esse posicionamento. Não tendo sido essa a decisão da Corte Especial, porém, curvo-me, por uma questão de coerência interna, ao precedente exarado no supracitado REsp 149.518/GO. Assim, na esteira da jurisprudência desta Corte, considero ilegal o decreto de prisão da agravante.( HC nº 44053/DF, 2005, p. 315). Diante da fundamentação do Ministro Nancy Andrighi, percebemos que o entendimento do STJ acerca da prisão para o devedor fiduciante encontra-se quase que solidificada, trazendo como exemplo outros julgados convergentes sobre o assunto. Um ponto bastante interessante é o fato de o Ministro Nancy Andrighi deixar transparecer certa divergência com relação aos demais ministros, que apesar de _____________ 64 GONDIM, Thais de Arruda. Alienação fiduciária na prática. Disponível em < http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=658> Acesso: 26/08/2006. 60 entender que o STJ deveria corroborar o posicionamento do STF, acaba por se curvar à Corte Especial, que propugna pela não prisão civil. A idéia que vem sendo enraizada no círculo interno do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de afastar a ameaça ou ordem de prisão do devedor em caso de inadimplemento de contrato de alienação fiduciária em garantia, segundo o voto do Ministro Aldir Passarinho Júnior, julgamento no REsp nº 337073/RS, assim assentado: inobstante a existência de importantes escólios em contrário, a partir de precedente da Colenda Corte Especial, de que foi relator o eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça a impossibilidade da prisão em casos que tais, considerando-se, entre outros argumentos, que aquela cominação, quando derivada da alienação fiduciária em garantia, constitui simples forma de coagir o devedor inadimplente a pagar a dívida, portanto diferenciando-se e refugindo à real condição de depositário, que se obriga a restituir o bem na forma e condições avençadas ou quando solicitado, enquanto, na espécie em comento, se admite o pagamento do preço e a manutenção da coisa em seu poder e titularidade.( REsp nº 337073/RS, 2002, p. 260). 5.2 Do entendimento do STF Diferentemente do entendimento do STJ, o Supremo Tribunal Federal vem se posicionando favorável à prisão civil para o devedor fiduciário, concluindo que o Pacto de São José de Costa Rica não pode confrontar-se com o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal de 1998, pois em sendo o tratado um diploma internacional, acabaria por sobrepujar a soberania nacional, elemento estrutural do Estado, bem como pelo fato de que o Decreto-lei nº 911/69, em nada fere a Carta 61 Política, tendo então que a prisão civil nos contratos de alienação fiduciária apresenta-se cabível e em consonância com a norma constitucional. 65 Para Orlando Gomes embora o financiamento com cláusula de alienação fiduciária não seja um típico contrato de depósito, o art. 1º do Decreto-lei nº 911/69, ao imprimir nova redação ao art. 66 da Lei nº 4.728/65, equiparou o devedor fiduciante ao depositário, para fins civis e penais. A doutrina converge para tal afirmação. 66 Passaremos a analisar alguns julgados do STF, a fim de tecer comentários acerca da polêmica discussão, nesse sentido vejamos o julgamento do HC nº 72.131/RJ, cujo Acórdão deu-se por maioria sobre os votos vencidos dos Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Francisco Resek e Carlos Velloso, cabendo assim uma pequena explanação acerca dos votos individuais: Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil do devedor como depositário infiel. - Sendo o devedor, na alienação fiduciária em garantia, depositário necessário por força de disposição legal que não desfigura essa caracterização, sua prisão civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5º, LXVII, da Constituição de 1988. Nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária o disposto no § 7º do artigo 7º da Convenção de San José da Costa Rica. "Habeas corpus" indeferido, cassada a liminar concedida. (HC nº 72.131/RJ, 2003, p. 103). Nesse prisma, o contrato de alienação fiduciária assumiu o perfil de contrato de depósito e teve o devedor alienante sua prisão decretada. No que tange ao indeferimento do Hábeas Corpus, a Suprema Corte entendeu que o Pacto de San José da Costa Rica não repercute no disposto do art. 5º, LXVII, da Carta Magna, no _____________ 65 LEMOS, Walter Gustavo da Silva. Cabimento da prisão civil nos contratos de alienação fiduciária. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3591>. Acesso em: 23/08/2006. 66 GOMES, Orlando. Alienação fiduciária em garantia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 82. 62 entanto, devido à equilibrada votação do HC, nos reportaremos ao voto, ora vencido, do Ministro Marco Aurélio, que se contrapôs ao entendimento majoritário. Para o Ministro Marco Aurélio a equiparação do contrato de alienação fiduciária em garantia ao contrato de depósito deve seguir os moldes definidos no art. 1.265 do CC, para tanto é necessário que o bem seja adquirido não de maneira onerosa, mas com a finalidade de resguardo, devendo ser devolvido tão logo seja reinvidicado. Outra diferença entre os diplomas está no fato de que o contrato de alienação se pauta na garantia, enquanto nos contratos de depósito, na confiança. Vejamos nas palavras do Ministro, in verbis: Conforme consagrado na melhor doutrina, condição indispensável a que se possa considerar alguém como depositário é a formalização de um contrato de depósito nos moldes definidos no Código Civil, art. 1.265. É que se tenha firmado ajuste no sentido de que a obrigação precípua de uma das partes seja a de não pagar, por um bem, certo preço em prestações sucessivas, mas de devolvê-lo a quem de direito, ou seja, ao detentor do domínio. (HC nº 72.131/RJ, 2003, pp.00103). Segundo o Ministro o disposto no inciso LXVII, do art. 5º da CF/88, deve ter uma interpretação literal, qual seja a prisão civil somente para o depositário infiel, pois este goza de peculiaridades não encontradas em outro negócio jurídico, visto que tais características é que dão o suporte para a coerção. Ressalta a supressão da expressão “na forma da lei” na Carta de 1988, diferentemente das Constituições de 1967 e 1969. Corroborando mais uma vez, que o termo depositário infiel, há de merecer interpretação técnica e estrita, ao instituto de Direito Civil que lhe dá causa. Enfoca que a prisão civil no caso de alienação fiduciária, não tem decorrência da Carta Política da República, mas do Decreto-Lei nº 911/69, que já não subsiste na ordem jurídica em vigor, mediante a adesão à Convenção 63 Americana sobre Direitos Humanos, chamado Pacto de San José da Costa Rica, por meio do Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992, remetendo-se ao teor do disposto no § 2º do art. 5º, da CF, que assim dispõe: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (Constituição Federal, 1988, p.8). Nesse contexto, o entendimento pela recepção dos Tratados Internacionais, mesmo com força de lei ordinária, teria a partir de 06.11.92, derrogado o Decreto-Lei nº 911/69, no que tange à prisão civil para o devedor fiduciário. No entendimento do Ministro Sepúlveda Pertence, também voto vencido, inicia a sua fundamentação afastando qualquer discussão acerca do Pacto de San José da Costa Rica, no entanto, afirma que a Constituição Federal traz somente duas possibilidades para a prisão civil, quais sejam o depositário infiel e o inadimplente voluntário e inescusável de alimentos. Segue explanando sobre a impossibilidade de equiparação ou ficção do devedor fiduciante ao depositário infiel, que uma interpretação com essa finalidade, tornar-se-ia uma ampliação arbitrária do texto constitucional. Demonstra que a admissibilidade, segundo a Constituição, da prisão civil por dívidas de alimentos e do depositário infiel, não é um cheque em branco passado ao legislador ordinário. Alega ainda, que o Decreto nº 911/69, outorga ao credor algo próximo ao direito de propriedade, na medida em que lhe fornece algumas prerrogativas de proprietário, mas que não se identifica com o domínio. Não obstante, entende que o verdadeiro proprietário embora limitado em seu domínio, é o devedor, dito alienante fiduciário, e não pode conceber depositário de coisa própria. 64 Conclui então pela inconstitucionalidade da prisão do alienante fiduciário que se pretenda albergar na exceção constitucional da vedação da prisão por dívidas. Para o Ministro Carlos Velloso o instituto da alienação fiduciária deve ser preservado, porém afirma que o meio utilizado para essa preservação não deve ser a prisão, visto que a prisão deve ser direcionada aos criminosos perigosos e não com a finalidade de resolver obrigações civis. O Magistrado entende que a Constituição não permite a prisão daquele que se torna depositário em razão de ficção legal, pois, tendo sido baixado por uma Junta Militar, tal ficção sequer foi objeto de discussão no Congresso Nacional. Em se falando de ficções, o Ministro afirma que a equiparação é uma ficção por completo, tanto no que diz respeito à suposta propriedade do credor fiduciário, na qual não ocorre a tradição do bem, quanto à equiparação ao contrato de depósito, que é uma ficção legal, bem como ao tratar da posse indireta do bem, constituindo assim outra ficção. Prendendo-se ao fato de que a Constituição autoriza a prisão civil única e exclusivamente ao inadimplente de alimentos e ao depositário infiel, assim definido no Código Civil. Afasta a possibilidade de qualquer equiparação ou interpretação constitucional que possa alcançar o instituto da alienação fiduciária, ou seja, o depositário infiel deve ser vislumbrando em sua concepção jurídica. A possibilidade de equiparar os dois diplomas legais poderia trazer à luz do nosso Ordenamento Jurídico uma fraude constitucional, transmutando aquilo que é uma prisão excepcional em regra. Permitir a prisão do alienante fiduciário seria interpretar a Constituição no sentido da norma infraconstitucional. 65 Ressalta a importância do princípio da dignidade da pessoa humana frente à Constituição Federal, que por encontrar-se sob um Estado Democrático de Direito, tal princípio se mostra incompatível com a prisão civil para o adquirente de um bem móvel ora inadimplente. Encerra a fundamentação comentando o Pacto de San José da Costa Rica, que ao tratar de assuntos relacionados aos direitos humanos, seus dispositivos legais fariam parte dos direitos fundamentais materiais, em pé de igualdade com o rol de direitos fundamentais expressos na Constituição. Por isso, todas as equiparações com finalidade de autorizarem a prisão de devedores inadimplentes estariam revogadas pela convenção de San José da Costa Rica, inclusive a equiparação prevista pelo Decreto-Lei nº 911/69, visto que o Tratado, mesmo considerando-o com força de lei ordinária, é posterior ao decreto. O Ministro Francisco Rezek inicia seu voto abrindo um parâmetro entre a hierarquia do Pacto de San José da Costa Rica e a Lei Federal. Para o Ministro, o tratado convive hierarquicamente com a Lei Federal, e que na hipótese de conflito entre o Tratado e a Constituição, o primeiro deve ser sacrificado. No entanto, não observa conflito entre a restrição do Tratado e aquilo que a Constituição de 1988 diz no art. 5º, LXVII, pois inexiste na Lei Fundamental uma ordem para prisão do depositário infiel, mas tão somente a autorização para que o legislador ordinário tome esse caminho. Todavia, o Congresso Nacional aprovou, posteriormente, a convenção de San José da Costa Rica, que revogou o estabelecimento da prisão civil pelo legislador ordinário, ora, se a Carta da República dispõe a possibilidade de um determinado acontecimento e posteriormente esse 66 acontecimento é retirado do mundo jurídico, não há que se falar em prisão civil decorrente de dívidas. Frisa que equiparar a alienação fiduciária em garantia com o contrato de depósito é ainda mais grave, pois além de não haver interesse em reaver o bem, o contrato alienação em nada se assemelha ao depósito verdadeiro, devendo, de acordo com a Constituição, ser no mínimo algo parecido em sua reprovabilidade com o alimentante omisso, o que não ocorre. Terminando assim os votos dos Ministros que entendem não existir suporte jurídico permissivo para a decretação da prisão civil para o alienante fiduciário em garantia. 67 Passaremos a analisar os votos dos Ministros Moreira Alves, Maurício Corrêa, Celso de Mello, Octávio Gallotti, Sydney Sanches, Néri da Silveira e do Ministro Ilmar Galvão, no qual se restaram vencedores no julgamento do Hábeas Corpus em tela. O Ministro Moreira Alves, começa explanando a respeito da prisão civil na alienação fiduciária, cuja matéria já teria sido discutida em face da Emenda Constitucional nº 1/69, e que sua legalidade confirmada nesta época. Entende que nada obsta que a lei considere o devedor fiduciário que não restitui o bem, como depositário da coisa por depósito necessário em consonância com o disposto no art. 1.282, I, do Código Civil de 1916, que reza que é depositário necessário o que se faz em desempenho de obrigação legal. _____________ 67 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 72.131/RJ. Relator: Ministro Marco Aurélio Mello. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data do Julgamento: 23/11/1995. Diário de Justiça [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 01/08/2003, pp. 00103. Disponível em: <http:// www.stf.gov.br/jurisprudencia> Acesso:: 23/09/2006. 67 Encerra a fundamentação, discorrendo sobre o Tratado de San José da Costa Rica, que ao ingressar no Ordenamento Jurídico Pátrio com força de lei ordinária e por ser norma de caráter geral, não derroga o disposto em legislação especial, no tocante à lei que disciplina o devedor fiduciário como depositário necessário. O Ministro Maurício Corrêa entende que o Decreto-Lei nº 911/69, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, e que em sendo diferente, o instituto da alienação fiduciária em garantia não teria consistência e acabaria por ruir. Reporta-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo ele, interativa pela possibilidade da prisão civil em caso de alienação fiduciária em garantia. Afirma que o Pacto de San José da Costa Rica, mesmo albergado pelo § 2º do art. 5º da CF, não pode colidir com o preceito Constitucional. Ressalva que o Tratado encontra-se em consonância com a Carta da República, no entanto, mesmo fazendo parte do Ordenamento Jurídico Pátrio, não tem o condão de revogar o Decreto-Lei nº 911/69, no que diz respeito à possibilidade de prisão civil. O Ministro expõe, em seu voto, que o preceito do art. 5º, inciso LXVII, não está restrito ao depósito voluntário, alcançando também o depósito legal, ao qual se encaixaria o contrato da alienação fiduciária em garantia. O Ministro Celso de Mello inicialmente relata que o Pacto de San José da Costa Rica é um instrumento normativo que deve ter um papel de extremo relevo no âmbito do sistema interamericano de direitos humanos, servindo como peça complementar na tutela das liberdades públicas fundamentais. 68 Trás à luz da discussão a inexistência de qualquer primazia hierárquiconormativa dos tratados ou convenções internacionais em relação ao direito positivo interno. Com isso a proibição de prisão civil estatuída no Pacto de San José da Costa Rica, não vincula o legislador constituinte, que poderá dispor em sentido contrário na Constituição. O Ministro entende que o Congresso Nacional tem a prerrogativa institucional de legislar sobre a prisão civil e que a Convenção de San José da Costa Rica não teria afastado essa possibilidade. Para Ministro Celso de Mello, o DecretoLei nº 911/69 fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988, nesse sentido, a equiparação do devedor fiduciário ao depositário infiel não afronta a Carta Magna. O Ministro Octávio Gallotti, em resumida argumentação, se manteve consoante ao posicionamento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, acompanhando o entendimento do Ministro Moreira Alves. Inicia a argumentação, o Ministro Sydney Sanches, reportando-se às diversas ações ocorridas após a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 911. Discorre que nessa ocasião, por ser juiz de primeiro grau, teve que decidir acerca da prisão civil, pegou-se então em um profundo estudo sobre o tema e concluiu então pela legalidade da coerção. Em seu raciocínio, o advento da Constituição de 1988 nada mudou em relação à legalidade da prisão civil do depositário infiel, visto que a equiparação do devedor alienante pelo depositário infiel, decorrente de infidelidade no cumprimento dos direitos e obrigações mútuo, não afrontaria a Constituição Federal. 69 Para o Ministro Néri da Silveira, o Pacto de San José da Costa Rica, não se trata de norma especial e sim de norma de caráter geral, nesse prisma afasta a possibilidade de derrogação do Decreto nº 911/69, haja vista ser uma norma especial. No entendimento do Ministro Ilmar Galvão o contrato da alienação fiduciária surge como sendo um contrato de caráter misto, com traços próprios de alienação fiduciária, compra e venda de um determinado bem com reserva de domínio e características de depósito. Afirma que o depósito constitui garantia do crédito resultante de empréstimo em dinheiro, que a restituição do bem depositado só poderá se exigido diante do inadimplemento da obrigação por ele garantida e que o depositário não fica impedido de usar o bem depositado, no entanto, mesmo com todos os traços diferenciais da alienação fiduciária, o Ministro entende não haver desfiguração do depósito. Encerra corroborando o entendimento da Suprema Corte. 68 _____________ 68 Idem. 70 CONCLUSÃO A prisão civil para o alienante fiduciário traz à tona grande discussão sobre a uma possível inconstitucionalidade desse meio coercitivo, haja vista que no corpo da Constituição Federal de 1988 encontram-se, de forma expressa, apenas duas possibilidades para a decretação da prisão civil, são elas o responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Tal discussão pauta-se no fato de que o Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, através do seu art. 4º, instituiu a possibilidade de o credor requerer a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, equiparando o devedor alienante ao depositário infiel, gerando ao primeiro a possibilidade da decretação da prisão civil. Outro elemento estimulante nessa discussão é recepção dos Tratados que versem sobre Direitos Humanos em que o Brasil seja parte, pois os Tribunais Superiores, STJ e STF, ainda não chegaram a um consenso, no que tange à hierarquia desses tratados frente às normas internas, permanecendo assim o questionamento acerca do caráter constitucional ou infraconstitucional das normas internacionais. Eis que surgem então duas correntes jurisprudenciais, uma encabeçada pelo STJ que não admite a aplicação da prisão civil, posto que equiparar o contrato de alienação fiduciária em garantia ao contrato de depósito é elastecer por demais o alcance do dispositivo constitucional, uma vez que tanto o contrato de alienação quanto o contrato de depósito possuem características próprias de cada instituto. 71 O posicionamento que se contrapõe ao do STJ é advindo do Supremo Tribunal Federal, que além de admitir a prisão civil para o devedor alienante afasta qualquer possibilidade de um tratado, mesmo os que versem sobre Direitos Humanos, de ingressarem no Ordenamento Jurídico com força de norma constitucional. Levando-se em consideração as normas constantes de Tratados que versam sobre Direitos Humanos possuíssem apenas força de lei ordinária, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos ainda assim possui o condão de revogar o conteúdo do Decreto-Lei n. 911/69, pois fora introduzida em nosso ordenamento jurídico a partir da edição do Decreto Presidencial n. 678, de 6 de novembro de 1992. Diante dessa dicotomia, trazemos no quarto capítulo um ponto de suma importância para o nosso estudo. Mesmo havendo divergência de entendimento entre os Tribunais, o assunto em questão não se encontra pacificado no STF, visto que em vários julgados, sejam eles Hábeas Corpus ou Recursos Especiais, a votação em nenhum deles se deu por unanimidade. Partindo dessa premissa é que nos arvoramos na defesa da corrente que se opõe ao STF, uma vez que a temática acerca da prisão civil para o alienante fiduciário ainda não repousa tranqüila na Suprema Corte, muito pelo contrário, caminha inquieta no âmbito do saber de nobres Doutrinadores e Ilustres Ministros dos Tribunais Superiores. Por essas razões é que entendemos ser a prisão civil um mecanismo que traz fortes indícios de incontitucionalidade. Seguindo a linha de raciocínio do STJ, acreditamos que a prisão civil para o devedor alienante mostra-se bastante 72 desproporcional em relação ao inadimplemento do fiduciário, pois atribruir um valor maior ao direito de propriedade sobre o direito de liberdade é criar uma inversão de valores sociais. Nesse prisma, declinamos no sentido de que o Pacto de San José da Costa Rica revogou o Decreto-Lei nº 911/69, visto que a norma especial ulterior revoga norma especial anteriormente em vigor, não obstante a questão hierárquica do Tratado perante a Constituição Federal de 88. além disso, a preservação dos direitos humanos sobrepõe àqueles decorrentes de dívidas. Todavia, apesar de entendermos inviável a decretação da prisão civil para o devedor alienante não podemos afirmar com veemência a inconstitucionalidade desse constragimento à liberdade, pois como é sabido a Suprema Corte ainda não firmou entendimento acerca do assunto, mas acreditamos que o STF caminha para um posicionamento mais humano, afim de encontrar na hermenêutica uma interpretação que satisfaça o credor sem com isso macular aquele que é um dos direitos mais cristalinos da pessoa humana. 73 REFERÊNCIAS ALVES, José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. BRASIL. 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