1. Breve Introdução sobre o Tema
A formação de parcerias comerciais viabiliza aos empresários
vender produtos para consumidores que, sem a parceria comercial, não seria
possível, por isso, não sem razão, o Professor Fábio Ulhoa Coelho denomina
algumas parcerias comerciais como contratos de colaboração, pois, nestas
espécies de contratos existe uma colaboração mútua das partes contratantes para
a consolidação e o crescimento das vendas de um determinado produto. Segundo
ainda o referido jurista, apenas pode-se falar em contrato de colaboração, se “um
dos empresários assume a obrigação contratual de ajudar a formação ou
ampliação do mercado consumidor do produto fabricado ou comercializado pelo
outro”.
De outra maneira, a Professora Paula A. Forgioni prefere adotar
a expressão “contratos da distribuição”1 para referir-se a todos os contratos que
tem como objetivo a venda direta ou indireta de mercadorias, identificando ainda
estes contratos como “acordos verticais”, na medida em que, pode-se visualizar um
centro comum de suas funções econômicas: o escoamento da produção pelo
sistema de vendas indiretas.
Já a professora Maria Helena Diniz utiliza o termo Distribuição
Lato Sensu, quando se refere de forma mais genérica de Concessão Mercantil.
O fato é que os contratos de colaboração como denota Fábio
Ulhoa Coelho, ou ainda, os contratos da distribuição como dito pela Professora
Paula A. Forgini; trata-se de instrumento jurídico necessário para reduzir os custos
do empresário no escoamento das mercadorias, imagine-se, por exemplo, se o
empresário para atingir os consumidores de um determinado país, ou de uma
determinada localidade longínqua de sua sede, não se utilizasse das parcerias
comerciais, por óbvio, os investimentos para a consolidação deste mercado seria
1
Segundo Paula A. Forgioni – “É preciso não confundir a expressão contratos da distribuição com contratos
de distribuição. A primeira, como anota a doutrina italiana, identifica determinada categoria de contratos,
cuja função é aquela de organizar e cuidar do comércio do produto de um fabricante em um dado território,
em outras palavras, os contratos da distribuição abrangem também outras espécies de contrato como o de
representação comercial, comissão mercantil, agência, franquia.”
2
maior do que, se o empresário optasse por fazer uma parceria comercial com outro
empresário que conhece as peculiaridades da região e, em muitas vezes, já tem
toda a estrutura suficiente para o escoamento da mercadoria pretendida.
Independentemente da forma, constituem-se as parcerias
comerciais um verdadeiro sistema de escoamento de mercadorias, onde ambas as
partes contratantes são beneficiárias do sucesso do negócio, não se pode atribuir
apenas a uma das partes a obrigação de colaboração, pois, entendemos ser de
fundamental importância que, tanto o distribuidor, quanto o distribuído, ou a
concedente e a concessionária, estejam em perfeita “sinergia” e alinhados com os
objetivos de consolidação do mercado, caso contrário, se faltar esta “sinergia”,
provavelmente, o resultado obtido ficará aquém do esperado, exatamente, por esta
razão, que a concepção do contrato de colaboração exposto por Fábio Ulho Coelho
se coaduna com a prática mercantil, mas, no sentido de que, a colaboração deve
ser mútua, com o único objetivo: o escoamento das mercadorias com o maior
sucesso possível.
2. Definição: Concessão Comercial / Distribuição de Produtos
Um aspecto bastante importante para quem pretende deter-se
na análise do Contrato de Distribuição é saber a forma de solução de conflitos
gerados por esta espécie de contrato, para tanto, a definição do que seja contrato
de distribuição é primordial.
Alguns autores, como Orlando Gomes, não diferenciam o
Contrato de Concessão do Contrato de Distribuição, na mesma esteira, Paula
A.Forgioni adota o entendimento de não haver diferença entre o contrato de
Distribuição e o Contrato de Concessão, referindo-se da mesma maneira o
distribuidor/concessionário e o concedente/produtor. Por outro lado, Fábio Ulhoa
Coelho entende haver diferença em razão de certa variância do grau de
subordinação da empresa do colaborador em relação à do fornecedor. No contrato
de distribuição – intermediação, o distribuído tem menos ingerência sobre a
organização empresarial do distribuidor que o concedente, na concessão.
3
A jurista Maria Helena Diniz considera que diante do caráter
intuitu personae do contrato de concessão, este não pode ser comparado ao
contrato de distribuição, o qual não possui esta característica2. Segundo ela, o
contrato de distribuição seria típico em vista do disposto no Código Civil (Arts. 710,
713, 714, 715, 720 e 721) e na Lei No. 6.729/79.
O conceito de contrato de distribuição é primordial para saber,
se realmente há distinção entre o contrato de concessão e o de distribuição, nesse
aspecto, o primeiro requisito é verificar a tipicidade ou atipicidade desta espécie de
contrato. Os juristas e doutrinares que defendem a tipicidade do contrato de
distribuição baseiam-se nas disposições do Código Civil (art. 710 e seguintes) e na
Lei Ferrari (6.729/79). Todavia, com a devida vênia a estes respeitáveis juristas3,
adotamos a posição seguida por Orlando Gomes4 para quem não há diferença
entre o contrato de distribuição e de concessão mercantil.
Antes mesmo do advento do Código Civil, a praxe comercial já
se utilizava desta espécie de instrumento jurídico para regular a relação jurídica
entre o distribuidor e o fabricante, ou seja, a compra e venda mercantil realizada de
forma contínua e sucessiva, com o propósito de revenda, por parte do distribuidor,
numa determinada área demarcada, ficando este último com as vantagens
pecuniárias obtidas entre a diferença do preço de compra e o preço de revenda,
não era novidade no meio empresarial.
Observa-se, portanto que o requisito essencial do contrato de
distribuição sempre foi a transferência de propriedade do bem, por meio da compra
e venda mercantil, isto é, o bem ou produto necessariamente tem que ser
transferido do produtor/fabricante ao distribuidor, com o escopo de revenda. Este é
o contrato de distribuição reconhecido entre empresários.
2
O entendimento e que o contrato de distribuição tem caráter intuitu personae é seguido por Claudinei de
Melo.
3
Para Fábio Ulhoa Coelho, a diferença entre o contrato de distribuição e de concessão é sutil, ficando apenas
no maior grau de subordinação e ingerência entre o concedente e o concessionário do que no contrato de
distribuição. Apesar das louváveis considerações do ilustre professor, não se pode perder de vista que o
contrato celebrado entre o produtor e o distribuidor, também, possui um alto grau de ingerência, inclusive,
em alguns casos com a fixação e/ou sugestão de preço para revenda, por alguns produtores.
4
Paula A. Forgioni também adota o entendimento de Orlando Gomes.
4
Sucede, no entanto, que o contrato disciplinado pelo Código Civil
(Art. 7105 e seguintes) é distinto do contrato de distribuição caracterizado pela
transferência de propriedade do bem, pois, a distribuição referida pela 2ª parte do
artigo 710 do Código Civil não estabelece a transferência de propriedade, mas,
apenas a transferência de posse.
De outra maneira, a Lei Ferrari também não pode ser aplicada a
todos os contratos de concessão de forma indistinta, posto que, a Lei é específica e
trata apenas de um determinado segmento (“distribuição de veículos automotores e
terrestres”), cujas peculiaridades, salvo melhor juízo, muitas das vezes não podem
ser estendidas a outros seguimentos, exatamente, por essa razão o Professor
Fábio Ulhoa Coelho diz que o Contrato de Concessão em geral é atípico.
Para diferenciar o contrato de distribuição regido pelo Código
Civil e o Contrato de Distribuição que, aqui, denominaremos como Contrato de
Distribuição, com transferência de propriedade, o Professor Fábio Ulhoa Coelho
utiliza o termo Distribuição-aproximação, quando se refere à distribuição
disciplinada pelo Código Civil, e o termo Distribuição – intermediação, quando trata
do contrato de distribuição, onde há o negócio jurídico de compra e venda mercantil
entre o fabricante e o distribuidor, com o propósito de revenda da mercadoria.
De acordo ainda o referido Professor, a primeira espécie de
contrato seria típica, enquanto, a segunda espécie de contrato seria atípica.
Já a Professora Paula A. Forgini trata a distribuição disciplinada
pelo Código Civil, como sendo uma espécie de contrato de agência, denominandoo como Agência – Distribuição, quando o agenciador tem a posse do bem, e a
Agência – Pura, quando o agenciador não tem a posse do bem.
5
Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de
dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios,
em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser
negociada.
5
O fato é que o Contrato de Distribuição conhecido entre os
empresários, onde há a transferência de propriedade do bem, com o compromisso
de revendê-lo, por parte do Distribuidor, permanece atípico, ainda que a Lei Ferrari
tenha disciplinado o instituto no segmento de veículos automotores e terrestres6.
A outra característica do contrato de distribuição é a aglutinação
de outras espécies de contrato (Locação; Prestação de Serviços, etc), no mesmo
documento, por este motivo, se diz tratar-se de um contrato misto.
Enfim, a principal razão pela qual adotamos a posição de que
não há diferença entre o contrato de distribuição e a concessão comercial está na
similitude de objeto e características de ambos os contratos, sem contar que, pelo
fato
de
ambos
os
contratos
serem
considerados
atípicos,
na
prática,
especialmente, na solução de conflitos, não haveria efetivamente não nenhuma
razão para diferenciá-los.
Outrossim, oportuno mencionar que a própria Lei Ferrari (art. 2º,
inc II) considera o distribuído a empresa comercial pertencente à respectiva
categoria econômica, que realiza a comercialização de veículos automotores,
implementos e componentes novos, presta assistência técnica a esses produtos e
exerce outras funções pertinentes à atividade.
Por último, ressaltamos o conceito de contrato de distribuição
fornecido por Paula A.Forgioni: “contrato bilateral, sinalagmático, pelo qual um
agente econômico (fornecedor) obriga-se ao fornecimento de certos bens ou
serviços a outro agente econômico (distribuidor), para que este os revenda, tendo
como proveito econômico a diferença entre o preço de aquisição e o preço de
revenda e assumindo à satisfação de exigências do sistema de distribuição do qual
participa”
6
“A opção do legislador de 2002, contudo, foi muito infeliz. Na prática empresarial de há muito assentada,
“distribuição”é o nome do contrato de colaboração por intermediação, em que a compra e venda de
mercadorias entre os contratantes é um ingrediente necessário. O contrato em que o colaborador procura
interessados em adquirir os produtos de outrem, que traz consigo, simplesmente não existe nos tempos que
correm”, Fábio Ulhoa Coelho, in Curso de Direito Comercial, Vol 3, 12ª Edição, pág. 144.
6
3. Características dos Contratos de Distribuição
Abaixo identificamos algumas características do contrato de
distribuição, sendo algumas delas essenciais e outras acessórias, estas últimas
podendo ou não estar inseridas no contrato:
a) O distribuidor é um empresário que negocia o bem profissionalmente em
caráter não eventual – esta é uma cláusula essencial do contrato de
distribuição, pois, se não houver o caráter habitual, a relação jurídica
transforma-se em um contrato de compra e venda mercantil específico,
por esta razão, o trato sucessivo e perene é um requisito essencial do
contrato de distribuição;
b) A aquisição do produto pelo distribuidor é efetuada para a revenda do
mesmo – o principal objetivo do contrato de distribuição é proporcionar o
escoamento da mercadoria e o crescimento da identificação da marca,
junto aos consumidores, através de um sistema de distribuição integrado
com a política de vendas do consumidor. Caso contrário, se o adquirente
do produto utiliza a mercadoria em proveito próprio, seja como insumo
ou matéria prima de sua linha de produção, o contrato de distribuição
está descaracterizado e o contrato em questão passaria a ser um
contrato de fornecimento ao invés de um contrato de distribuição;
c) Ao Distribuidor é assegurado um monopólio de revenda, em uma
determinada zona territorial – Geralmente, as partes contratantes
estabelecem uma região em que o distribuidor terá exclusividade para a
comercialização dos produtos adquiridos pelo fabricante, com relação a
esta cláusula, entendemos não ser ela essencial ao contrato, mas
apenas acessória. Por óbvio, o empresário que pretende tornar-se um
distribuidor de uma determinada mercadoria, deve negociar com o
fabricante dessa mercadoria o direito a exclusividade, em determinado
território, caso contrário, o sucesso do negócio e o próprio lucro ficaram
seriamente comprometidos, diante da própria concorrência que pode ser
empreendida pelo fabricante ou outros distribuidores.
7
d) O distribuidor assegura a exclusividade ao Fabricante – assim como, a
exclusividade territorial concedida pelo Fabricante ao Distribuidor, a
exclusividade do Distribuidor ao Fabricante, também, é uma cláusula
acessória ao contrato de distribuição, a sua ausência não descaracteriza
esta espécie de contrato. A exclusividade concedida ao Fabricante
existe, geralmente, para evitar o conflito de interesses das marcas
distribuídas pelo Distribuidor, haja vista que, se o distribuidor faz a
distribuição
de
02
(duas)
marcas
concorrentes,
em
algumas
oportunidades, poderá haver o privilégio de uma delas em detrimento de
outra, por este motivo, é recomendável a existência deste tipo de
cláusula de exclusividade.
e) Garantia Hipotecária ou Fidejussória concedida ao Fabricante – Em
determinados contratos de distribuição, o fabricante concede ao
distribuidor um determinado crédito para que ele possa adquirir as
mercadorias e pagá-lo, quando conseguir revender estas mercadorias,
como contra-partida deste crédito concedido pelo fabricante, o
distribuidor oferece ao fabricante uma garantia de pagamento. Este tipo
de cláusula depende da forma como desenvolverá a relação entre o
distribuidor e fornecedor, exatamente, por isso, trata-se de uma cláusula
acessória ao contrato de distribuição;
f) Controle Externo sobre o distribuidor e suas atividades – diante do fato
de que, em última análise, é o distribuidor responsável pela imagem da
marca do fabricante, junto aos consumidores, uma vez que o distribuidor
é a última linha que liga o consumidor ao produto, tornar-se fundamental
o fabricante precaver-se para que a imagem do seu produto não seja
deturpada pelo distribuidor, zelando com relação ao transporte da
mercadoria, ao preço de revenda, entre outros fatores.
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4. Interesses Conflitantes e Convergentes entre Fabricante e
Distribuidor
Na relação jurídica resultante da celebração do contrato de
distribuição há interesses comuns e interesses conflitantes entre o Fabricante e o
Distribuidor, a convivência harmoniosa entre eles é primordial para atender as
expectativas de ambas as partes contratantes.
Segundo Paula A. Forgioni, o contrato de distribuição é, ao
mesmo tempo, comunhão de escopo e intercâmbio. Por um lado, as partes unemse, porque acreditam que a celebração do acordo irá colocá-las em uma situação
melhor do que aquela em que se encontram. Por outro, buscam objetivos diversos,
uma vez que a maximização do lucro pode ser detrimento da remuneração da
contraparte.
Segue ainda dizendo a ilustre jurista que o principal interesse
convergente do contrato distribuição é o sucesso da colocação do produto junto ao
mercado consumidor. Enquanto, os interesses conflitantes, no nosso entendimento,
estão relacionados à obtenção do maior lucro possível de ambas as partes, fato
este que as partes poderão entrar em embate, uma vez que, quanto maior o valor
pago pelo distribuidor, maior será o lucro do produtor e menor será o lucro do
distribuidor.
5. Extinção do Contrato de Distribuição
A questão envolvendo o término de qualquer espécie de contrato
é bastante tormentosa, pois, é justamente no momento de encerramento da
relação jurídica que vão se encontrar as principais controvérsias. Diante disto,
buscar-se-á diferenciar os contratos rescindidos por justo motivo dos contratos
interruptos sem justo motivo. Fora isto, também, tornar-se fundamental ater-se,
também, a vigência do contrato, prazo determinado ou indeterminado.
9
5.1. Rescisão sem Justo Motivo
O Contrato de Distribuição extinto sem Justo Motivo deve levar
em consideração o prazo de vigência contratual, em sendo um contrato de prazo
determinado encerrado, antes da data fixada para o seu término, a parte que deu
causa a rescisão imotivada tem o dever de indenizar a parte inocente, tomando-se
como parâmetro de indenização, os ganhos que seriam auferidos pela parte
prejudicada, se o contrato houvesse sido cumprido em sua integralidade.
De outra maneira, com relação aos contratos de distribuição com
prazo indeterminado, a situação é um pouco mais delicada, diante da possibilidade
de abuso de poder de uma das partes com poder econômico predominante em
detrimento de outra parte, isto é, ainda que o contrato seja por prazo indeterminado
a sua rescisão unilateral apenas surtirá efeitos se ela não tenha ocorrido de forma
abrupta. Nos dizeres de Paula A. Forgioni, a interrupção abrupta caracteriza-se,
quando não tenha sido dado tempo razoável de aviso prévio para o término da
relação jurídica. Esse prazo “razoável” deve ser analisado caso a caso.
O Parágrafo Único, do Artigo 473, do Código Civil, in verbis:
“Art. 473 – A resilição unilateral, nos casos em que a lei
expressa ou implicitamente o permita, opera mediante
denúncia notificada à outra parte”
Parágrafo Único – Se, porém, dada a natureza do contrato,
uma das partes houver feito investimentos consideráveis
para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá
efeitos depois de transcorrido prazo compatível com a
natureza e o vulto dos investimentos.
10
Vislumbra-se pelo dispositivo legal que o prazo “razoável” de
aviso prévio a ser dado para a interrupção do contrato de distribuição de forma
abrupta deve ser aquele correspondente ao período necessário para recuperar os
investimentos feitos, de acordo com a sua natureza e vulto, caso contrário, impõese o dever de indenizar.
Oportuno mencionar ainda que, no nosso entendimento, caso os
investimentos feitos já tenham sido amortizados no decorrer da vigência contratual,
o prazo razoável de aviso prévio deve ser apenas o necessário para que o
distribuidor e/ou fornecedor possam redirecionar os seus negócios.
Nesse sentido, destaca-se acórdão do Tribunal de Justiça de
São Paulo:
Responsabilidade Civil - Contrato de distribuição - Ruptura
imotivada - Direito da autora ao recebimento de verbas
relativas aos lucros cessantes, fundo de comércio, rescisões
dos contratos de trabalho de seus funcionários e danos
morais - Apelação das rés desprovida e provida parcialmente
a da requerente, apenas para majorar o valor relativo aos
lucros cessantes – Decisão parcialmente reformada.
APELAÇÃO N° 992.07.009888-2, da Comarca de SÃO PAUL O , sendo
apelante COLDIBEL COLONIAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA.,
SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A, CERVEJARIAS KAISER
DO BRASIL S/A, NESLIP S/A (atual denominação de KAISER COMERIAL E
DISTRIBUIDORA S/A) E DIXER DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS S/A e apelado
OS MESMOS. Des. Relator Ademir Benedito.
VOTO N°: 17112
APEL.N0: 7.058.674-4
COMARCA: AGUDOS
APTE. : CIA. DE BEBEIDAS DAS AMÉRICAS-AMBEV-FILIAL
APDO. : NEW SERVICE COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA.
CONTRATO - Distribuição de bebidas - Resilição unilateral e
imotivada por parte do fabricante Indenização por perdas e
danos. RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização - Perdas e
danos - Resolução unilateral e imotivada do contrato de
distribuição de bebidas de marca nacionalmente conhecida Necessidade de indenizar a parte contrária, inclusive quanto
à adequação como distribuidora, a fim de evitar o
locupletamento indevido pela fabricante de bebidas Princípio da boa-fé objetiva – Julgamento "extra-petita" Inocorrência
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5.2. Rescisão com Justo Motivo
A hipótese de rescisão por justo motivo não requer tanta
polêmica, posto que, há uma causa para o término do contrato, ela não ocorre de
forma abrupta, por isso, independentemente do contrato ser por prazo determinado
ou por prazo indeterminado, a rescisão por justa causa não enseja o direito a
indenização.
Apesar de não haver o dever de indenização, alguns julgados
como o abaixo, estabelecem o dever de indenização pelo fundo de comércio, ainda
que tenha havido justo motivo (“com a aplicação de dispositivo estabelecido em
contrato, permitindo a rescisão antecipada”), in verbis:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRATO DE
DISTRIBUIÇÃO DE MERCADORIAS Rescisão unilateral - Cláusula contratual autorizando rescisão
imotivada pelas partes - Primazia da fonte negocial - Fundo de
comércio - Indenização devida RECURSOS DESPROVIDOS. APELAÇÃO COM REVISÃO
9154670-96.2007.8.26.0000 VOTO N° 5278 (Des. Rel.
Antonio Nascimento).
Contrato de distribuição — Despedida imotivada — Avença
vencida e renovada por prazo indeterminado — Exercício
regular da notificação premonitória - Compensação pelo
investimento, obrigando a contratante a recomprar o estoque
da contratada — Comando judicial não aplicável ao caso Aquisição de bens para fazer parte do ativo circulante, que
não se confunde com investimento - Recompra do estoque,
ademais, que, constante de cláusula contratual, foi regrada
como direito e não obrigação da contratante — Apelação
provida para julgar improcedente a ação, não conhecido o
recurso adesivo por falta de preparo. Apelação No.
990.10.555514-4. Des. Rel. Luiz Sabbato
12
6. Interpretação do Contrato de Distribuição
Em vista da ausência de uma legislação específica que trate
sobre os contratos de distribuição, a sua interpretação deve ter como base as
disposições contidas no instrumento particular firmado entre as partes em
consonância com os princípios gerais de direito estabelecido pelo Código Civil,
especialmente, o princípio da boa-fé objetivo e da função social do contrato.
O princípio da boa fé objetiva consiste no dever de agir com
lealdade, isto é, dentro das condições normais do negócio jurídico, as partes
devem honrar com os compromissos, levando-se em consideração os usos e
costumes utilizados pelos empresários do ramo, naquela espécie de negócio de
jurídico, sem, contudo, descartar o risco inerente ao negócio. Em resumo, as partes
devem agir, conforme as regras comuns utilizadas pelos empresários, sem deixar
de lado o risco do negócio inerente as relações inter-empresários.
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7. Bibliografia
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa.
12ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
CORDEIRO, António Menezes. Manual de direito comercial. 2. ed. rev. atual. e
aum. Coimbra: Almedina, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, v. 3. 6. ed., rev.,
ampl. e atual. de acordo com o novo código civil (lei n. 10.406, de 10-1-2002),
o projeto de lei n. 6.960/2002 e a lei n. 11.101/2005. São Paulo: Saraiva,
2006.
FORGIONI, Paula Andrea. Contato de distribuição. 2.ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008.
FRANCO. Vera Helena de Mello. Contratos no direito privado: direito civil e
empresarial. 2ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
PAOLA, Leonardo Sperb de. Sobre a denúncia dos contratos de distribuição,
concessão comercial e franquia. Revista Forense, v. 94, n. 343, p. 115- 148, jul./set. 1998.
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