Fascículo Semanal nº 18
FECHAMENTO: 04/05/2012
Ano XLVI
EXPEDIÇÃO: 06/05/2012
2012
PÁGINAS: 182/173
Sumário
DOUTRINA
– A influência da nova certidão negativa de débitos
trabalhistas (CNDT) para os empregadores –
Teresa Nórdima Luz Rodrigues Fernandes....................181
Estabilidade provisória
– O desconhecimento do estado gravídico pela
reclamada não afasta o direito ao pagamento
da indenização decorrente da estabilidade ........................178
JURISPRUDÊNCIA
Temas em Destaque
Ação rescisória
– A norma legal excepciona a satisfação do requisito
de prévio depósito em ação rescisória àquele que
se encontra em situação de hipossuficiência .....................179
Isonomia salarial
– Se o objeto decorrente do contrato regular e
temporário impõe observância de isonomia salarial,
com maior razão isso ocorre nas hipóteses de
terceirização permanente de atividades essenciais ...........178
Portuário
Aposentadoria por invalidez
– A condição de trabalho mais vantajosa adere ao
contrato de trabalho e deve ser mantida enquanto
o contrato permanecer em vigor, mesmo que
suspenso pela aposentadoria por invalidez........................179
Benefício previdenciário
– Os efeitos financeiros decorrentes do reconhecimento
das verbas que compõe o salário, em reclamatória
trabalhista, retroagem à data da concessão do
benefício .............................................................................179
Dano moral
– Não comprovada a prática de ato ilícito, nem a lesão
a honra da trabalhadora, forçosa a manutenção do
indeferimento da pretensão alusiva à paga de
compensação por danos morais.........................................178
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
– Finda cada prestação de serviço realizada pelo
trabalhador avulso, tem esse o prazo prescricional
de até dois anos para reclamar eventuais direitos
decorrentes dessa relação de trabalho...............................177
Salário
– A legislação trabalhista não traça qualquer previsão
a respeito da possibilidade de adimplemento de duplo
salário ou acréscimo salarial no caso de o empregado
acumular o exercício de tarefas pertinentes a duas
funções ...............................................................................177
ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
– Horas Extras – Acordo de Compensação
Descaracterizado – Forma de Remuneração .....................176
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CONSULTORIA TRABALHISTA
Doutrina
A INFLUÊNCIA DA NOVA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS
TRABALHISTAS (CNDT) PARA OS EMPREGADORES
TERESA NÓRDIMA LUZ RODRIGUES FERNANDES
Advogada – Sócia do escritório Deda & Gordilho Advogados – Associados –
Especialista em Direito do Trabalho pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia/UFBA
Entrou em vigor, no dia 4 de janeiro de 2012, a Certidão
Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), criada pela Lei
nº 12.440, de 7 de julho de 2011. Essa Lei acresceu à CLT o Título
VII-A – “Da Prova de Inexistência de Débitos Trabalhistas”, incluindo o art. 642-A ao texto consolidado, com a seguinte redação:
“Art. 642-A – É instituída a Certidão Negativa de Débitos
Trabalhistas (CNDT), expedida gratuita e eletronicamente, para
comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a
Justiça do Trabalho.
§ 1º – O interessado não obterá a certidão quando em seu
nome constar:
I – o inadimplemento de obrigações estabelecidas em
sentença condenatória transitada em julgado proferida pela Justiça do Trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas, inclusive no
concernente aos recolhimentos previdenciários, a honorários, a
custas, a emolumentos ou a recolhimentos determinados em
lei; ou
II – o inadimplemento de obrigações decorrentes de execução de acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho
ou Comissão de Conciliação Prévia.
§ 2º – Verificada a existência de débitos garantidos por
penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, será expedida
Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas em nome do interessado com os mesmos efeitos da CNDT.
§ 3º – A CNDT certificará a empresa em relação a todos os
seus estabelecimentos, agências e filiais.
§ 4º – O prazo de validade da CNDT é de 180 (cento e
oitenta) dias, contado da data de sua emissão”.
Como se vê, a CNDT surge como um mecanismo que
busca promover maior celeridade no pagamento das diversas
execuções que tramitam perante a Justiça do Trabalho, além de
atestar a idoneidade daqueles empregadores que quitam regularmente suas obrigações trabalhistas, sejam decorrentes de
sentença condenatória transitada em julgado ou mesmo oriundas
de acordos judiciais, inclusive quando relativas às avenças celebradas perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de
Conciliação Prévia.
Ademais, a Lei 12.440/2011, nos seus artigos 2º e 3º,
também alterou o inciso IV do art. 27 e o artigo 29, respectivamente, ambos da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, de sorte que a
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CNDT passou a ser documento indispensável para habilitação dos
interessados na concorrência em licitações públicas. Nesse
passo, segundo os ditames do supracitado art. 642-A da CLT, a
certidão terá uma abrangência nacional, com validade de 180 dias
contados da sua emissão, apontando a condição da empresa
pesquisada em relação a todos os seus estabelecimentos, agências e filiais. Esse documento será negativo quando a pessoa
(física ou jurídica) investigada não tiver débitos trabalhistas em
seu nome e nos primeiros 30 dias da sua inscrição no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT); positiva, mas com
efeito de negativa, se constatada a existência de débitos garantidos por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa e positiva se verificada a existência de débitos inadimplidos perante a
Justiça do Trabalho, entendendo-se como débito não apenas o
valor devido ao ex-empregado, mas também o que diz respeito
aos recolhimentos previdenciários, aos honorários, custas, emolumentos ou recolhimentos determinados em lei.
Assim, desde a primeira quarta-feira de janeiro (dia
4-1-2012), a certidão pode ser expedida eletrônica e gratuitamente nos endereços virtuais do próprio Tribunal Superior do
Trabalho (http://www.tst.jus.br), do Conselho Superior da Justiça
do Trabalho (http://www.csjt.jus.br) e dos Tribunais Regionais do
Trabalho, bastando a indicação do CPF ou do CNPJ da pessoa a
ser investigada. Em nota divulgada no seu site, o TST alerta os
usuários que, para a correta visualização da certidão emitida, é
necessário ter o Acrobat Reader instalado no equipamento, recomendando a utilização dos navegadores “Google Chrome” e
“Mozilla Firefox”.
Com efeito, não se pode negar que a intenção do legislador ao instituir a CNDT foi de buscar acelerar os processos
trabalhistas em fase de execução, conferindo maior eficácia na
prestação jurisdicional (já que pouco vale o reconhecimento
judicial de um direito se for impossível ter efetivada a decisão
através do consequente recebimento do quantum devido), além
de favorecer os bons pagadores, notadamente quando envolvidos em processos licitatórios. Contudo, nos termos em que fora
editada a Lei nº 12.440/2011, os empregadores sofrerão as
influências da CNDT que, nem sempre, ser-lhes-ão positivas,
notadamente quando necessitarem comprovar sua boa capacidade financeira.
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FASCÍCULO SEMANAL 18/2012
Apesar de ser um mecanismo bastante recente, a CNDT já
é atacada por muitos sob o fundamento da sua inconstitucionalidade. Para os juristas que apoiam esse ponto de vista, a inclusão
da CNDT como documento indispensável para a fase de habilitação de processos licitatórios contraria o disposto no inciso XXI do
art. 37 da Constituição Federal de 1988, uma vez que a norma
constitucional somente permite as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações.
Ademais, considerando que, para a emissão da CNDT, a
legislação tomou por base o “trânsito em julgado de uma sentença”, não se pode perder de vistas que, são muitas as situações em
que, não obstante a decisão já tenha transitado em julgado, sua
liquidez ainda não é possível, de sorte que o devedor sequer tem
como garantir a condenação, mas terá, em tese, negada a expedição da certidão.
Mas não é só. Como restringir a emissão de CNDT em caso
de inadimplemento de obrigações oriundas de acordos firmados
perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia, se as avenças aí celebradas sequer fazem coisa
julgada tampouco decorrem de decisão judicial? Efetivamente, a
resposta a esta indagação se mostra impossível.
Outro aspecto a ser analisado é que, nos termos atualmente vigentes, a CNDT somente beneficiará grandes empreendimentos, deixando fora de concorrências licitatórias as micro e
pequenas empresas, o que pode repercutir negativamente em
suas finanças, favorecendo, ainda mais, o inadimplemento dos
seus débitos trabalhistas, com a consequente falência das
mesmas.
Deve-se, ainda, pontuar que a CNDT também influenciará
as empresas que adotam a terceirização das suas atividades, na
medida em que as contratantes passarão a exigir das suas contratadas a exibição desse documento como indispensável ao fechamento dos negócios. De mais a mais, as empresas tomadoras de
serviços terceirizados, quando responsabilizadas subsidiariamente em condenações trabalhistas transitadas em julgado, também
terão os seus dados lançados no Banco Nacional de Devedores
Trabalhistas (BNDT) tal qual o devedor principal/empregador propriamente dito, sofrendo, igualmente, as respectivas implicações
restritivas. E o que vem a ser o Banco Nacional de Devedores
Trabalhistas (BNDT)?
Intentando disciplinar a expedição da CNDT, inclusive
padronizando e regulamentando o seu conteúdo e formato, o
Tribunal Superior do Trabalho baixou a Resolução Administrativa nº 1.470/2011 (que já sofreu alteração pelo Ato TST.GP
nº 772/2011 e Ato TST.GP nº 1/2012, sendo republicada em 4
de janeiro de 2012), que no seu art. 1º criou o Banco Nacional
de Devedores Trabalhistas (BNDT). Dispõe o artigo em questão:
Art. 1º – É instituído o Banco Nacional de Devedores Trabalhistas – BNDT, composto dos dados necessários à identificação
das pessoas naturais e jurídicas, de direito público e privado,
inadimplentes perante a Justiça do Trabalho quanto às obrigações:
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CONSULTORIA TRABALHISTA
I – estabelecidas em sentença condenatória transitada em
julgado ou em acordos judiciais trabalhistas; ou
II – decorrentes de execução de acordos firmados perante o
Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação
Prévia.
§ 1º – É obrigatória a inclusão no BNDT do devedor que,
devidamente cientificado, não pagar o débito ou descumprir obrigação de fazer ou não fazer, no prazo previsto em lei. (Redação
dada pelo Ato TST.GP nº 1/2012, de 2-1-2012)
§ 1º-A – Antes de efetivar a ordem de inclusão do devedor
no BNDT, em caso de execução por quantia certa, o Juízo da
Execução determinará o bloqueio eletrônico de numerário por
meio do sistema BACENJUD (art. 655, I, CPC) e também registrará no sistema, quando for o caso, a informação sobre a existência de garantia total da execução. (Incluído pelo Ato TST.GP
nº 1/2012, de 2-1-2012)
§ 2º – A garantia total da execução por depósito, bloqueio
de numerário ou penhora de bens suficientes, devidamente formalizada, ensejará a expedição de Certidão Positiva de Débitos
Trabalhistas, com os mesmos efeitos da CNDT.
§ 3º – Não será inscrito no Banco Nacional de Devedores
Trabalhistas o devedor cujo débito é objeto de execução provisória.
§ 4º – Uma vez inscrito, o devedor comporá pré-cadastro
para a emissão da CNDT e disporá do prazo improrrogável de 30
(trinta) dias para cumprir a obrigação ou regularizar a situação, a
fim de evitar a positivação de seus registros junto ao BNDT. (Redação dada pelo Ato TST.GP nº 1/2012, de 2-1-2012)
§ 5º – Transcorrido o prazo de que trata o parágrafo anterior, a inclusão do devedor inadimplente acarretará, conforme o
caso, a emissão de Certidão Positiva ou de Certidão Positiva com
efeito de negativa, na forma do art. 6º desta Resolução. (Incluído
pelo Ato TST.GP nº 1/2012, de 2-1-2012)
§ 6º – A alteração dos dados do devedor no BNDT, no curso
do prazo fixado no § 4º, não renova ou modifica o prazo ali
previsto. (Incluído pelo Ato TST.GP nº 1/2012, de 2-1-2012)
Assim, o BNDT atua como uma espécie de cadastro que
contem os dados necessários à identificação das pessoas físicas
ou jurídicas, de direito público ou privado, inadimplentes perante a
Justiça do Trabalho. Uma vez incluído no BNDT, o devedor fará
parte de um pré-cadastro para a expedição da CNDT e disporá de
um prazo, improrrogável, de trinta dias para cumprir a obrigação
ou regularizar sua situação, intentando impedir a positivação de
seus registros junto ao BNDT. Para o TST, o interesse demonstrado por muitas empresas que, já nos primeiros dias de vigência
da CNDT, buscaram ter ciência de sua situação e evitar a positivação da certidão emitida, indica que a intenção do legislador será
alcançada e a CNDT atuará como importante mecanismo de
incentivo à adimplência dos débitos trabalhistas.
Com efeito, mesmo diante de todas as discussões em torno
da CNDT, vê-se que ela já tem influenciado e influenciará ainda
mais a rotina dos empregadores que possuem demandas judiciais
em trâmite na Justiça do Trabalho. Contudo, somente o tempo
demonstrará as efetivas benesses e prejuízos para as empresas.
180
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CONSULTORIA TRABALHISTA
Jurisprudência
AÇÃO RESCISÓRIA – EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO
PRÉVIO – SITUAÇÃO DE HIPUSSUFICIÊNCIA DO
TRABALHADOR – EXCEÇÃO À REGRA
– A norma legal excepciona a satisfação do requisito de
prévio depósito em ação rescisória àquele que se encontra em
situação de hipossuficiência ou quando o recolhimento puder
comprometer a sua própria manutenção ou daqueles que sejam
dele dependentes, tendo essa garantia assento constitucional.
Exigir-se de um modesto trabalhador como condição de processamento da ação rescisória a prévia comprovação de depósito de
20% do valor da ação, em muitos casos ou, na grande maioria
deles, significa inviabilizar o próprio direito de acesso à jurisdição,
em manifesto atentado contra o núcleo essencial da garantia
prevista na norma do art. 5º, inciso XXXV, da Carta de 1988.
(TRT-24ª R. – AR 143-15.2011.5.24.0000 – Rel. Des. Francisco
das C. Lima Filho – Publ. em 6-2-2012)
@139489
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PAGAMENTO
ESPONTÂNEO – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA
– Incontroverso que o Réu passou a pagar à Autora adicional de insalubridade a partir do mês de abril de 2008, sendo igualmente incontroverso o exercício das mesmas atividades durante
todo o contrato de trabalho. Em que pese o teor do § 2º, do art. 195,
da CLT, na hipótese dos autos restou reconhecida prestação de
serviços pela Reclamante em condições insalubres no período
posterior a abril/08, tanto que o empregador efetuava o pagamento do adicional respectivo, consoante demonstram as fichas
financeiras. No caso, competia ao Réu comprovar fato impeditivo
do direito pleiteado pela Autora, mas deste ônus não se desincumbiu, tendo colacionado aos autos apenas o Laudo Técnico das
Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT –, datado de novembro/2010, a atestar ausência de fatores de risco para o cargo de
agente comunitário de saúde, cujo conteúdo tornou-se vazio, em
face da majoração, em janeiro/2011, do adicional de insalubridade
pago à Autora de 10 para 20%. Por conseguinte, nenhuma prova
robusta produziu o Município a obstaculizar a insalubridade laboral, tornando-se desnecessária a realização de prova técnica.
Repise-se, competia ao Réu comprovar a existência de modificação nas funções desenvolvidas pela Reclamante ou nas condições de trabalho a partir de abril de 2008, com vistas a justificar o
pagamento do adicional de insalubridade somente a partir de tal
data, fato impeditivo do direito postulado pela Autora. Recurso da
Reclamante a que se dá provimento, no particular. (TRT-9ª R. –
RO 351-2011-023-09-00-6 – Rel. Des. Ubirajara Carlos Mendes –
Publ. em 13-4-2012)
@139855
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
APOSENTADORIA – COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS – RECLASSIFICAÇÃO DOS CARGOS E NÍVEIS
SALARIAIS – QUEBRA DA PARIDADE SALARIAL ENTRE
ATIVOS E INATIVOS
– Restando evidenciado que a reestruturação dos cargos e
níveis salariais adotada através de PCACs e Acordos Coletivos
representaram quebra do princípio da paridade salarial, vez que
impediu que os aposentados fossem atingidos pelo avanço horizontal concedido aos trabalhadores da ativa, é de ser mantida integralmente a sentença que aplicou o reajuste à complementação
de aposentadoria do reclamante. (TRT-20ª R. – RO 1144-372011-5-20-0003 – Rel. Des. Fabio Túlio Correia Ribeiro – Publ. em
16-3-2012)
@139490
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – MANUTENÇÃO
DO PLANO DE SAÚDE – NORMA INTERNA QUE ESTABELECE CRITÉRIO DE EXCLUSÃO – VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO
– Pela aplicação do princípio da condição mais benéfica,
tendo o empregador disponibilizado ao empregado plano de saúde, tal condição de trabalho mais vantajosa adere ao contrato de
trabalho, e deve ser mantida enquanto o contrato permanecer em
vigor, mesmo que suspenso pela aposentadoria por invalidez, pois
tal benefício é um consectário do contrato que não se suspende
em conjunto com este. Assim não fosse, admitir-se-ia a possibilidade do empregador proporcionar ao trabalhador o plano de
saúde apenas enquanto este se encontre saudável, suspendendo
o benefício tão logo este passe a gozar benefício previdenciário,
hipótese esta que não se coaduna com o fim da vantagem oferecida. A criação unilateral de regulamento pelo empregador não
pode ser invocada como fundamento para a supressão do direito,
especialmente se o critério de exclusão acarreta violação aos princípios da igualdade e não discriminação. Aplicação dos arts. 1º, IV,
5º, caput, 7º, XXX, XXXI, XXXII e 170, da Constituição Federal;
Convenções nº 110 e 111 da OIT, que tratam da discriminação em
matéria de emprego e profissão. (TRT-9ª R. – RO 1192-2010585-09-00-3 – Rel. Des. Archimedes Castro Campos Júnior –
Publ. em 30-3-2012)
@139856
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONCESSÃO – VERBAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA
TRABALHISTA – EFEITOS FINANCEIROS
– Os efeitos financeiros decorrentes do reconhecimento
das verbas que compõe o salário de benefício, em reclamatória
trabalhista, retroage à data da concessão do benefício. O segurado empregado não pode ser responsabilizado pela inadimplência do empregador ao não recolher o tributo ou recolher a menos,
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COAD
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cabendo à autarquia a incumbência de fiscalização e regularidade
fiscal das empresas no tocante às Contribuições Previdenciárias –
REsp. 1108342/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe
3-8-2009. Recurso especial improvido. (STJ – REsp. 1.298.509 –
RS – Rel. Min. Humberto Martins – Publ. em 7-3-2012) @139709
CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA SINDICAL – AÇÃO
DE COBRANÇA – OBRIGATORIEDADE DA PUBLICAÇÃO DOS EDITAIS – PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO
PROCESSO
– A demonstração do cumprimento da regra inserta no
art. 605 da CLT, que estabelece a obrigatoriedade da publicação
de editais concernentes ao recolhimento da contribuição sindical
em jornais de grande circulação, constitui pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, que tem
por objeto a cobrança do aludido tributo. Desse modo, não tendo a
autora comprovado oportunamente as publicações dos referidos
editais, impõe-se a extinção do processo, sem julgamento do
mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC. Exigência não suprida
pela publicação dos editais no Diário Oficial da União, eis que o
restrito alcance desse meio de comunicação não permite que seja
alcançada a finalidade da norma. Recurso de revista conhecido e
provido. (TST – RR 357500-28.2006.5.15.0153 – Rel. Min. Luiz
Philippe Vieira de Mello Filho – Publ. em 24-2-2012) @139710
DANO MORAL – EXIGÊNCIA DE EXAME DE GRAVIDEZ –
ATO DISCRIMINATÓRIO – NÃO CONFIGURAÇÃO
– Para que surja o direito à reparação pecuniária pelos
danos morais eventualmente suportados pelo trabalhador há que
se constatar o cometimento de um ato ilícito comissivo ou omissivo
pelo empregador, consoante dispõem os art. 186, 187 e 927 do
Código Civil. A lei veda a exigência do exame de gravidez unicamente em situações que dizem respeito ao acesso ou permanência no emprego, o que não é o caso, porquanto foi solicitado da
autora o exame de confirmação da gravidez quando já havia sido
dispensada sem justa causa. Não comprovada a prática pela
vindicada do ato ilícito, nem a lesão a honra da trabalhadora,
forçosa a manutenção do indeferimento da pretensão alusiva à
paga de compensação por danos morais. Recurso da autora
ao qual se nega provimento, no particular.” (TRT-23ª R. – RO
143200-37.2010.5.23.0006 – Rel. Des. João Carlos – Publ. em
14-3-2012)
@139711
ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA RECLAMADA – INDENIZAÇÃO
– O art. 10, II, “b”, do ADCT veda a dispensa arbitrária ou
sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto. O escopo da norma é
garantir o emprego contra a dispensa injusta, de modo a impedir
que a gravidez constitua causa de discriminação, assegurando a
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continuidade do contrato de trabalho, além do bem-estar do nascituro. O desconhecimento do estado gravídico pela reclamada não
afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade – Súmula 244-I/TST. Recurso não provido. (TRT-24ª R. –
RO 792-59.2011.5.24.0006 – Rel. Des. Ricardo Geraldo Monteiro
Zandona – Publ. em 3-2-2012)
@139506
EXECUÇÃO DE SENTENÇA – ARTIGO 475-J DO CPC –
APLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO
– Há entre o artigo 475-J do Código de Processo Civil e o
artigo 880 da Consolidação das Leis do Trabalho estreita complementaridade, uma vez que a norma celetista prevê o prazo de
48 horas para pagamento, sem qualquer cominação decorrente
de injustificada ausência de pagamento, ao passo que a norma
processual comum, embora estabeleça prazo diverso para
pagamento – 15 dias – contém cominação quando o devedor não
satisfaça a obrigação em tempo certo. Recurso Ordinário da
segunda reclamada conhecido e não provido. (TRT-1ª R. – RO
438-98.2010.5.01.0203 – Relª Desª Marcia Leite Nery – Publ. em
15-2-2012)
@139360
ISONOMIA SALARIAL – EMPREGADOS DA CEF E DE
EMPRESA PRIVADA – INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE
OBRA – ATIVIDADE TÍPICA BANCÁRIA
– Dentre os objetivos da Caixa Econômica Federal, previstos no seu Estatuto – aprovado pelo Decreto 6.473/2008 –, art. 5º,
encontram-se inseridos: receber depósitos, a qualquer título,
inclusive os garantidos pela União, em especial os de economia
popular, tendo como propósito incentivar e educar a população
brasileira nos hábitos da poupança e fomentar o crédito em todas
as regiões do País; prestar serviços bancários de qualquer natureza, praticando operações ativas, passivas e acessórias, inclusive de intermediação e suprimento financeiro, sob suas múltiplas
formas". Não há dúvidas, portanto, que a digitação e conferência
de documentos para abertura de contas correntes de clientes da
CEF, assim como conferência e digitação de cheques, se insere
no objeto empresarial da reclamada Caixa Econômica Federal.
Em que pese a Resolução 3.110/2003 do Banco Central – que
revogou a Resolução 2.707, de 30 de março de 2000 – permita a
contratação, pelas instituições financeiras, de empresas prestadoras de serviço, este aval não tem o condão de tornar lícito, perante
o direito do trabalho, o desenvolvimento de atividade-fim por
empresa interposta. O art. 12, a, da Lei nº 6.019/74, que regula a
intermediação de mão de obra em situação semelhante, assegura
remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente. Ora, se o objeto
decorrente de contrato regular e temporário impõe observância de
isonomia salarial, com maior razão isso ocorre na hipótese de
terceirização permanente de atividades essenciais do réu. De fato,
se a atividade é típica, para a qual a lei apenas autoriza serviço
temporário, garantindo-se, com isso, que as funções sejam desenvolvidas diretamente pelo empregado do tomador dos serviços, e
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FASCÍCULO SEMANAL 18/2012
ainda assim, nas hipóteses que tipifica, atribui necessidade de
preservação de isonomia salarial – art.12, Lei 6.019/74 –, não se
afigura razoável que os serviços realizados na atividade típica,
sem amparo na lei, possam ser menor remunerados. No mesmo
sentido a convenção nº 100 da OIT, ratificada pelo Brasil em
26-11-65 que defende em seu artigo 2º o princípio de “salário igual
para trabalho de valor igual”. Reconhecimento à autora dos benefícios de ordem legal e convencional aplicáveis aos empregados
da reclamada. Inexistência de afronta art. 37, II, da Constituição
Federal, eis que não se discute reconhecimento de vínculo empregatício direto com ente da Administração Pública, não envolvendo,
pois, a assunção de cargo público. Recurso ordinário da parte
autora, ao qual se dá provimento. (TRT-9ª R. – RO 23128-2010007-09-00-7 – Rel. Des. Archimedes Castro Campos Júnior –
Publ. em 13-4-2012)
@139860
PORTUÁRIO – TRABALHADOR AVULSO – PRESCRIÇÃO BIENAL
– Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que,
finda cada prestação de serviço realizada pelo trabalhador avulso,
tem esse o prazo prescricional de até dois anos para reclamar
eventuais direitos decorrentes dessa relação de trabalho. Parte-se
do pressuposto de que, a cada convocação para trabalho com
diferente operador portuário, estabelece-se um novo contrato de
trabalho com o respectivo tomador dos serviços – OJ nº 384 da
SbDI-1 do TST. No caso concreto, o Tribunal Regional examina
questão atinente à prescrição aplicável na espécie apenas em
tese. Não consigna, no entanto, as datas do término de cada prestação de serviços à Reclamada, tampouco esclarece se se cuida
de contrato continuamente executado para o mesmo operador
portuário. Desse modo, o acolhimento da apontada violação do
art. 7º, XXIX, da Constituição Federal redundaria em providência
inócua, ante a inviabilidade do revolvimento de fatos e provas, a
fim de aferir as datas em que foram ultimados os trabalhos prestados para o tomador de serviço. Incidência da Súmula nº 126 do
TST. (TST – RR 6800-35.2007.5.02.0255 – Rel. Min. Fernando
Eizo Ono – Publ. em 24-2-2012)
@139540
RECURSO ORDINÁRIO – NÃO CONHECIMENTO – IRREGULARIDADE NO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – DESERÇÃO
– A admissibilidade dos recursos está condicionada à
satisfação de requisitos legais extrínsecos e intrínsecos, sob
pena de impedir o exame do respectivo mérito. Um desses requisitos é a regular comprovação das custas processuais, que se
configura como pressuposto processual de admissibilidade
recursal objetivo ou extrínseco, revelando-se barreira inarredável ao conhecimento do apelo quando se apresenta de forma
irregular ou defeituosa. Na hipótese, o apelo não pode ser admitido, visto que o réu não efetivou de forma válida o recolhimento
das custas processuais, pois se utilizou da guia Darf, documento
que desde a vigência – 1-1-2011 – do Ato Conjunto TST/CSJT/
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GP/SG nº 21 não mais se afigura hábil para comprovar o correto
e oportuno recolhimento das custas fixadas pela decisão recorrida, as quais desde então devem ser recolhidas exclusivamente
mediante a Guia de Recolhimento da União – GRU. (TRT-23ª
R. – AP 2721.2008.051.23.00-7 – Rel. Des. Roberto Benatar –
Publ. em 14-3-2012)
@139532
REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – AUTARQUIA ESTADUAL – NÃO COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE PROCURADOR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO
– Estão dispensados da juntada de instrumento de mandato os procuradores que representem a União, Estados, Distrito
Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas, desde
que comprovem a condição de ocupantes de cargos efetivos nos
seus respectivos quadros funcionais – art. 9º da Lei nº 9.469/97
c/c Orientação Jurisprudencial nº 52 da SBDI-1 do TST. Na hipótese, entretanto, o subscritor do recurso não comprovou que
tenha sido nomeado para esse cargo, não se intitulou procurador
da autarquia, nem tampouco possui instrumento de mandado
outorgado pelo recorrente, o que impede o conhecimento do
recurso ante a irregularidade da representação processual. Recurso ordinário que não se conhece. (TRT-23ª R. – RO 14560027.2010.5.23.0005 – Rel. Des. Roberto Benatar – Publ. em
14-3-2012)
@139678
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CONTRATO DE
FACÇÃO – DESVIRTUAMENTO – CONFIGURAÇÃO
– No contrato de facção uma empresa entrega a outra
produtos semi-elaborados, para que esta finalize sua confecção,
inexistindo fornecimento de mão de obra, mas apenas dos produtos acabados. No entanto, se a empresa contratada produz exclusivamente em favor da contratante e esta limita sua atuação ao
comércio, importação e exportação de confecções, apesar de seu
objeto contratual também estabelecer a industrialização, que
acaba por ser destinada a outra empresa prestadora de serviços
de costura, com a entrega da matéria-prima e controle de qualidade dos bens produzidos, inegável a influência por parte da
empresa que se beneficia com a aquisição do produto, restando
indelével, assim, o desvirtuamento na contratação de mão de obra
e ingerência sobre a prestadora de serviços, como se esta fosse
mera unidade fabril da empresa beneficiária. Impõe-se, nesta
hipótese, a responsabilização subsidiária da tomadora, que transferia a consecução de sua atividade-fim – confecção de roupa – a
terceiro, com fulcro na Súmula nº 331, item IV, do C. TST. Recurso
ordinário da sexta Reclamada a que se nega provimento. (TRT-9ª
R. – RO 378-2010-068-09-00-9 – Rel. Des. Ubirajara Carlos
Mendes – Publ. em 3-4-2012)
@139861
SALÁRIO – ACÚMULO DE FUNÇÃO – ACRÉSCIMO
INDEVIDO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
– A lei é omissa a respeito da exigibilidade de pagamento de
qualquer indenização pelo exercício de mais de uma atividade ou
função na empresa dentro do horário de trabalho, sendo que a
177
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 18/2012
legislação trabalhista não traça qualquer previsão a respeito da
possibilidade de adimplemento de duplo salário ou acréscimo
salarial no caso de o empregado acumular o exercício de tarefas
pertinentes a duas funções. Ao revés, o parágrafo único do art. 456
da CLT dispõe que, inexistindo cláusula expressa no contrato de
trabalho contemplando os serviços destinados ao colaborador,
deve-se entender que este se obrigou a todo e qualquer serviço
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compatível com a sua condição pessoal, ou seja, não havendo
qualquer referência às atribuições e tarefas destinadas ao trabalhador contratado, tem-se que a este pode ser conferida qualquer
atividade harmonizável com sua capacitação profissional. Recurso ordinário adesivo do Autor a que se nega provimento, no particular. (TRT-9ª R. – RO 332-2011-654-09-00-7 – Rel. Des. Ubirajara Carlos Mendes – Publ. em 3-4-2012)
@139862
Acórdão na Íntegra
HORAS EXTRAS – ACORDO DE COMPENSAÇÃO
DESCARACTERIZADO – FORMA DE REMUNERAÇÃO
TST – Proc. RR 107740-46.2007.5.01.0025, publ. em 24-2-2012
ACÓRDÃO
RITO SUMARÍSSIMO – HORAS EXTRAS – COMPENSAÇÃO – PRORROGAÇÃO DAS HORAS DESTINADAS À COMPENSAÇÃO
A jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula
nº 85, item IV, dispõe que: “A prestação de horas extras habituais
descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional
por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 – inserida em
20.06.2001)“. Segundo a referida súmula, mesmo sendo descaraterizado o acordo de compensação pela prestação de horas extras
habituais, as horas destinadas à compensação devem ser remuneradas apenas com o adicional, e não como extras. Contudo, o
labor excedente da jornada semanal de 44 (quarenta e quatro)
horas deve ser pago como extra. Desse modo, a determinação de
pagar todas as horas excedentes da jornada fixada na convenção
coletiva consiste em contrariedade da Súmula nº 85, item IV, do
TST.
Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de
Revista nº TST-RR-107740-46.2007.5.01.0025, em que é Recorrente Litoral Rio Transportes Ltda. e Recorrido José Luiz da
Conceição Mariano.
O agravo de instrumento interposto pela reclamada foi
provido em sessão realizada em 14-12-2011 para determinar o
processamento do recurso de revista.
VOTO
AGRAVO DE INSTRUMENTO
A Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª
Região negou seguimento ao recurso de revista da reclamada,
com fundamento nas Súmulas nos 126 e 23 do Tribunal Superior
do Trabalho.
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A fundamentação é a seguinte:
“PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 10/09/2009 –
fls. 429; recurso apresentado em 17-9-2009 – fls. 430).
Regular a representação processual (fls. 442).
Satisfeito o preparo (fls. 384, 400 e 452).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
HORA EXTRA – COMPENSAÇÃO – ACORDO
INTERVALO INTRAJORNADA
Alegação(ões):
– contrariedade a Súmula(s) 85, 118 do C. TST.
– violação do(s) artigo(s) 7º, XIII, da Constituição Federal.
– violação do(s) artigo(s) 59, § 2º, 818 da CLT; 333, I, 348,
349, 350 e 372 do CPC.
– existência de conflito jurisprudencial.
O exame detalhado dos autos revela que o v. acórdão regional, no tocante aos temas recorridos, está fundamentado no
conjunto fático-probatório (prova documental) até então produzido. Nesse aspecto, a análise das violações legais e/ou constitucionais apontadas importaria o reexame de todo o referido
conjunto, o que, na atual fase processual, encontra óbice inarredável na Súmula nº 126 do C. TST.
Inespecíficos os arestos colacionados, que não abordam
todos os fundamentos da r. decisão recorrida (Súmula 23/TST).
Por fim, não há contrariedade aos entendimentos do C. TST
apontados acima.
CONCLUSÃO
NEGO seguimento ao recurso de revista” (fls. 115 e 116).
Nas razões de agravo de instrumento, a reclamada reitera
as razões do recurso de revista quanto aos arts. 59, § 2º, e 818 da
CLT, 331, inciso I, 348, 349, 350 e 372 do Código de Processo Civil
e 7º, inciso XIII, da Constituição da República e quanto às Súmulas
nºs 85 e 118 do Tribunal Superior do Trabalho.
176
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 18/2012
A reclamada alega que a compensação de jornada estaria
em consonância com os arts. 7º, inciso XIII, da Constituição da
República e 59, § 2º, da CLT e com a Súmula nº 85 do Tribunal
Superior do Trabalho.
Argumenta que, ainda que se entenda não aplicável a
Súmula nº 85 do TST ao caso dos autos, não seria cabível o deferimento de horas extras referentes ao intervalo superior a duas
horas e seus reflexos, em razão da aplicação da Súmula nº 118,
uma vez que o intervalo concedido ao reclamante para descanso e
alimentação não foi acrescido ao final da jornada.
Por fim, afirma que o autor não teria se insurgido contra os
documentos apresentados com a contestação, pelo que seriam
aplicáveis os arts. 348, 349, 350 e 372 do Código de Processo
Civil.
Razão assiste à agravante.
Conforme o art. 896, § 6º, da CLT, nas causas sujeitas ao
procedimento sumaríssimo, somente será cabível recurso de
revista que tiver por fundamento contrariedade à Súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou violação
literal e direta da Constituição da República.
Desse modo, inviável a análise das razões recursais quanto
aos arts. 59, § 2º, e 818 da CLT e 348, 349, 350 e 372 do Código de
Processo Civil.
O art. 7º, inciso XIII, da Constituição da República estabelece que a jornada normal de trabalho será no máximo de oito
horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de jornada, por meio de acordo ou convenção coletiva.
No caso concreto, o Tribunal a quo assentou que a compensação de jornada alegada pela reclamada é inválida, pois ultrapassava as sete horas diárias e o limite semanal de quarenta e duas
horas, em descordo com a convenção coletiva da categoria.
Confira-se:
“Das Horas Extras
A recorrente sustenta que a jornada cumprida pelo recorrido era em regime de revezamento e as horas extras prestadas
eram compensadas, as não compensadas eram quitadas e o
recorrido usufruía de folgas extras, assim denominadas nos
controles de frequência, sendo que a jornada cumprida pelo recorrido era devidamente registrada nas guias ministeriais que foram
anexadas aos autos, tudo em conformidade com o acordo de
compensação de horas e as cláusulas 2ª a 5ª dos acordos coletivos. Aduz que o depoimento da testemunha trazida aos autos não
comprova que o recorrido laborava em regime de dobras e sim
corrobora a tese de defesa, que informa que o recorrido laborava
em horários variados, mas não no mesmo dia, descaracterizando
a alegada dobra. Argumenta, ainda, que a decisão a quo é contraditória, pois não considerou o horário contido na exordial por falta
de prova, mas no entanto, condenou a reclamada a pagar diferenças de horas extras que sequer existem.
Improcede o inconformismo da recorrida.
Primeiramente cabe destacar que a quantidade de horas
trabalhadas constantes dos comprovantes de frequência e recibo
de salários de fls. 210/221 não coincidem com o número de horas
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
CONSULTORIA TRABALHISTA
trabalhadas registradas nas guias ministeriais dos mesmos dias.
A título de exemplificação, citamos:
(...)
Logo, as guias ministeriais trazidas aos autos não registram
a verdadeira jornada do autor, mas por outro lado, os comprovantes de frequência e recibo de salário demonstram a adoção de
jornada superior a sete horas diárias, bem como a superação do
limite semanal de quarenta e duas horas, acordado nas convenções coletivas da categoria.
Pelo cotejo dos comprovantes de frequência e recibo de
salário verifica-se que as horas extras registradas não foram
corretamente pagas, sendo que a compensação alegada pela
recorrida pela concessão de folgas extras é inválida, porque
segundo a regra normativa (cláusula 5ª das convenções coletivas – fls. 29, 40, 51, 63) a compensação somente é admitida até o
máximo de 2 (duas) horas diárias. Ademais, verifica-se que,
muitas vezes, tal folga extra foi concedida no sétimo dia trabalhado, quando esse dia deveria ser destinado ao repouso semanal
(a título de amostragem, cita-se o período de 24-11-2003 a
29-11-2003 – fls. 216 e 23-6-2003 a 31-6-2003 – 2º documento de
fls. 217). Logo, não há que se falar em compensação de jornada.
Ora, como a decisão deve ser fundamentada pelo material
probatório produzido no processo, nada mais resta senão negar
provimento ao recurso ordinário interposto, estando correta a
sentença ao deferir as horas extras que constam nos comprovantes de frequência, mas não foram integralmente pagas” (fls. 72-74,
grifou-se).
Ressalta-se que, afastar a conclusão do Tribunal de origem
quanto à invalidade da compensação de jornada alegada pela
reclamada, que desrespeitou a convenção coletiva da categoria
demandaria o reexame do acervo probatório, não permitido nessa
instância recursal extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do
Tribunal Superior do Trabalho.
A Súmula nº 85, item IV, do TST, cuja aplicabilidade é
sustentada pela própria reclamada, dispõe que a prestação de
horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação
de jornada e determina o pagamento das horas que ultrapassam a
jornada normal como horas extraordinárias.
Eis o teor da decisão do Tribunal a quo:
“COMPENSAÇÃO DE JORNADA
(...)
IV – A prestação de horas extras habituais descaracteriza o
acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que
ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como
horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”.
Nesse sentido, os seguintes precedentes do Tribunal Superior do Trabalho:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – HORAS EXTRAS – COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO E BANCO DE HORAS – ACORDO
COLETIVO DE TRABALHO.
Se a reclamada não observa os acordos celebrados, estes
se tornam inválidos, não produzindo os efeitos previstos, nos
termos da Súmula nº 85 do TST, segundo a qual ‘A prestação de
175
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 18/2012
horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação
de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada
semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e,
quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a
mais apenas o adicional por trabalho extraordinário’. Violação da
Constitucional e Federal e divergência jurisprudencial não caracterizadas.
Agravo de instrumento desprovido (Processo: AIRR –
23440-10.2001.5.09.0068 Data de Julgamento: 24-3-2010, Relator Juiz Convocado: Roberto Pessoa, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 7-5-2010).
“ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – NEGOCIAÇÃO COLETIVA – HORAS EXTRAS HABITUAIS – PAGAMENTO APENAS DO ADICIONAL – SÚMULA 85 DO TST.
O artigo 7º, inciso XIII, da Constituição de 1988 estabelece
que o limite diário máximo da jornada é de oito horas e o semanal é
de quarenta e quatro horas, facultada a compensação de horários
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Nos termos
do item III da Súmula 85 do TST, a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada, hipótese em que as horas que ultrapassarem a jornada semanal
normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto
àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais
apenas o adicional por trabalho extraordinário (Processo: RR –
64800-39.2003.5.09.0654 Data de Julgamento: 5-5-2010, Relator
Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT
14-5-2010).
Desse modo, não tendo sido respeitada à jornada de trabalho de sete horas diárias e quarenta e duas semanal, impõe-se o
pagamento apenas do adicional por trabalho extraordinário,
conforme dispõe o item IV da Súmula 85 do TST.
A determinação de pagar todas as horas excedentes ao
estabelecido na convenção coletiva como hora extraordinária
consiste em potencial contrariedade ao previsto na parte final do
item IV da Súmula nº 85 do Tribunal Superior do Trabalho, que
determina o pagamento das horas extras apenas no que ultrapassar a jornada normal de trabalho.
Diante do exposto, em razão de potencial violação da
Súmula 85, item IV, do Tribunal Superior do Trabalho, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, a ser julgado na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão de julgamento
deste agravo, nos termos da Resolução Administrativa
nº 928/2003.
RECURSO DE REVISTA
RITO SUMARÍSSIMO – HORAS EXTRAS – COMPENSAÇÃO. PRORROGAÇÃO DAS HORAS DESTINADAS À COMPENSAÇÃO.
I – CONHECIMENTO
Nas razões de recurso de revista, a reclamada alega violação dos arts. 59, § 2º, e 818 da CLT; 331, inciso I, 348, 349, 350 e
372 do Código de Processo Civil e 7º, inciso XIII, da Constituição
da República e contrariedade às Súmulas nos 85 e 118 do Tribunal
Superior do Trabalho.
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
CONSULTORIA TRABALHISTA
A reclamada alega que a compensação de jornada estaria
em consonância com os arts. 7º, inciso XIII, da Constituição da
República e 59, § 2º, da CLT e com a Súmula nº 85 do Tribunal
Superior do Trabalho.
Argumenta que, ainda que se entenda não aplicável a
Súmula nº 85 do TST ao caso dos autos, não seria cabível o deferimento de horas extras referentes ao intervalo superior a duas
horas e seus reflexos, em razão da aplicação da Súmula nº 118,
uma vez que o intervalo concedido ao reclamante para descanso e
alimentação não foi acrescido ao final da jornada.
Por fim, afirma que o autor não teria se insurgido contra os
documentos apresentados com a contestação, pelo que seriam
aplicáveis os arts. 348, 349, 350 e 372 do Código de Processo
Civil.
Com parcial razão assiste a recorrente.
Conforme o art. 896, § 6º, da CLT, nas causas sujeitas ao
procedimento sumaríssimo, somente será cabível recurso de
revista que tiver por fundamento contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou violação
literal e direta da Constituição da República.
Desse modo, inviável a análise das razões recursais quanto
aos arts. 59, § 2º, e 818 da CLT e 348, 349, 350 e 372 do Código de
Processo Civil.
O art. 7º, inciso XIII, da Constituição da República estabelece que a jornada normal de trabalho será no máximo de oito
horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de jornada, por meio de acordo ou convenção coletiva.
No caso concreto, o Tribunal a quo assentou que a compensação de jornada alegada pela reclamada é inválida, pois ultrapassava as sete horas diárias e o limite semanal de quarenta e duas
horas, em descordo com a convenção coletiva da categoria.
Confira-se:
“Das Horas Extras
A recorrente sustenta que a jornada cumprida pelo recorrido era em regime de revezamento e as horas extras prestadas
eram compensadas, as não compensadas eram quitadas e o
recorrido usufruía de folgas extras, assim denominadas nos
controles de frequência, sendo que a jornada cumprida pelo recorrido era devidamente registrada nas guias ministeriais que foram
anexadas aos autos, tudo em conformidade com o acordo de
compensação de horas e as cláusulas 2ª a 5ª dos acordos coletivos. Aduz que o depoimento da testemunha trazida aos autos não
comprova que o recorrido laborava em regime de dobras e sim
corrobora a tese de defesa, que informa que o recorrido laborava
em horários variados, mas não no mesmo dia, descaracterizando
a alegada dobra. Argumenta, ainda, que a decisão a quo é contraditória, pois não considerou o horário contido na exordial por falta
de prova, mas no entanto, condenou a reclamada a pagar diferenças de horas extras que sequer existem.
Improcede o inconformismo da recorrida.
Primeiramente cabe destacar que a quantidade de horas
trabalhadas constantes dos comprovantes de frequência e recibo
de salários de fls. 210/221 não coincidem com o número de horas
trabalhadas registradas nas guias ministeriais dos mesmos dias.
A título de exemplificação, citamos:
(...)
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FASCÍCULO SEMANAL 18/2012
Logo, as guias ministeriais trazidas aos autos não registram
a verdadeira jornada do autor, mas por outro lado, os comprovantes de frequência e recibo de salário demonstram a adoção de
jornada superior a sete horas diárias, bem como a superação do
limite semanal de quarenta e duas horas, acordado nas convenções coletivas da categoria.
Pelo cotejo dos comprovantes de frequência e recibo de
salário verifica-se que as horas extras registradas não foram
corretamente pagas, sendo que a compensação alegada pela
recorrida pela concessão de folgas extras é inválida, porque
segundo a regra normativa (cláusula 5ª das convenções coletivas –
fls. 29, 40, 51, 63) a compensação somente é admitida até o
máximo de 2 (duas) horas diárias. Ademais, verifica-se que,
muitas vezes, tal folga extra foi concedida no sétimo dia trabalhado, quando esse dia deveria ser destinado ao repouso semanal
(a título de amostragem, cita-se o período de 24-11-2003 a
29-11-2003 – fls. 216 e 23-6-2003 a 31-6-2003 – 2º documento de
fls. 217). Logo, não há que se falar em compensação de jornada.
Ora, como a decisão deve ser fundamentada pelo material
probatório produzido no processo, nada mais resta senão negar
provimento ao recurso ordinário interposto, estando correta a
sentença ao deferir as horas extras que constam nos comprovantes de frequência, mas não foram integralmente pagas” (fls. 72-74,
grifou-se).
Ressalta-se que, afastar a conclusão do Tribunal de origem
quanto à invalidade da compensação de jornada alegada pela
reclamada, que desrespeitou a convenção coletiva da categoria
demandaria o reexame do acervo probatório, não permitido nessa
instância recursal extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do
Tribunal Superior do Trabalho.
A Súmula nº 85, item IV, do TST, cuja aplicabilidade é
sustentada pela própria reclamada, dispõe que a prestação de
horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação
de jornada e determina o pagamento das horas que ultrapassam a
jornada normal como horas extraordinárias.
Eis o teor do acórdão regional:
“COMPENSAÇÃO DE JORNADA
(...)
IV – A prestação de horas extras habituais descaracteriza o
acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que
ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como
horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”.
Nesse sentido, os seguintes precedentes do Tribunal Superior do Trabalho:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – HORAS EXTRAS – COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO E BANCO DE HORAS – ACORDO
COLETIVO DE TRABALHO.
Se a reclamada não observa os acordos celebrados, estes
se tornam inválidos, não produzindo os efeitos previstos, nos
termos da Súmula nº 85 do TST, segundo a qual ‘A prestação de
horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação
de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada
semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e,
quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
CONSULTORIA TRABALHISTA
mais apenas o adicional por trabalho extraordinário’. Violação da
Constitucional e Federal e divergência jurisprudencial não caracterizadas.
Agravo de instrumento desprovido (Processo: AIRR –
23440-10.2001.5.09.0068 Data de Julgamento: 24-3-2010, Relator Juiz Convocado: Roberto Pessoa, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 7-5-2010).
“ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – NEGOCIAÇÃO COLETIVA – HORAS EXTRAS HABITUAIS – PAGAMENTO APENAS DO ADICIONAL – SÚMULA 85 DO TST.
O artigo 7º, inciso XIII, da Constituição de 1988 estabelece
que o limite diário máximo da jornada é de oito horas e o semanal é
de quarenta e quatro horas, facultada a compensação de horários
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Nos termos
do item III da Súmula 85 do TST, a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada, hipótese em que as horas que ultrapassarem a jornada semanal
normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto
àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais
apenas o adicional por trabalho extraordinário (Processo: RR –
64800-39.2003.5.09.0654 Data de Julgamento: 5-5-2010, Relator
Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT
14-5-2010).
Desse modo, não tendo sido respeitada a jornada de trabalho de sete horas diárias e quarenta e duas semanal, impõe-se o
pagamento apenas do adicional por trabalho extraordinário, conforme dispõe o item IV da Súmula 85 do TST, uma vez que não há
no acórdão recorrido, dados que indiquem que teria sido excedida
a jornada semanal normal de trabalho.
A determinação de pagar todas as horas excedentes ao
estabelecido na convenção coletiva como hora extraordinária
consiste em potencial contrariedade ao previsto na parte final do
item IV da Súmula nº 85 do Tribunal Superior do Trabalho, que
determina o pagamento das horas extras apenas no que ultrapassar a jornada normal de trabalho.
Conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula
nº 85, item IV, do Tribunal Superior do Trabalho.
II – MÉRITO
Em decorrência do conhecimento do recurso de revista por
contrariedade à Súmula nº 85, item IV, do Tribunal Superior do
Trabalho, impõe-se o provimento do apelo.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso de
revista para determinar o pagamento apenas do adicional de hora
extra quanto às horas destinadas à compensação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de
revista por contrariedade à Súmula nº 85, item IV, do Tribunal
Superior do Trabalho e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para
determinar o pagamento apenas do adicional de hora extra quanto
às horas destinadas à compensação.
Brasília, 8 de fevereiro de 2012. (José Roberto Freire
Pimenta – Ministro Relator)
173