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Nº 12 - Novembro - 2006
2
Fiscalização
3
6
Não Concorrência
Administradores
7
Assembleia Geral
Responsabilidade
na Administração
4
8
Estado Enquanto Accionista
Novas Responsabilidades
Editorial
A importância da reforma do direito
societário de 2006, incidente sobre os
modelos de governação das sociedades
anónimas, a simpliﬁcação ou eliminação de actos e procedimentos registrais,
e implementando um novo regime da
dissolução e liquidação de sociedades
comerciais, levou-nos a tomar a opção
de centrar a primeira Aware da Área de
Prática de Direito Comercial (“APDC”)
nas inovações levadas a efeito, apresentando uma primeira análise crítica
das suas parcelas mais signiﬁcativas.
Os escassos meses decorridos desde a
entrada em vigor dos textos legislativos
da reforma, não permitem que a nossa
abordagem se possa valer de doutrina
ou jurisprudência. Mas, esgotada a fase
de descrição das alterações introduzidas,
chegou o tempo de apresentar análises
criticas sobre os reﬂexos da reforma operada. É este o contributo que se pretende
com a primeira Aware da APDC.
A APDC é uma área chave da Abreu
Cardigos & Associados (ACA). A nossa
ﬁlosoﬁa consiste no exercício da advocacia, em áreas de especialidade no âmbito do direito comercial, numa lógica de
funcionamento de grupo, por advogados
com experiência e formação variadas. A
nossa missão é a melhoria continua da
qualidade do serviço a prestar assegurando um valor acrescentando para o cliente,
a honorários competitivos e com custos
controlados. Valorizamos a relação com
os nossos clientes e empenhamo-nos em
desenvolver esse relacionamento.
Os advogados da APDC possuem extensa
e intensa experiência, no acompanhamento da vida e das operações das empresas,
sociedades e grupos de sociedades, em
matéria de responsabilidade de administradores e corporate governance,
na formação, negociação e análise de
contratos comerciais e nas relações com a
Autoridade da Concorrência e outras Autoridades de Regulação Sectorial. A nossa
experiência resulta do aconselhamento
quotidiano e contínuo, ao longo dos anos,
aos inúmeros clientes da ACA, que abrangem o empresário individual, investidores
e das maiores empresas nacionais e mul-
tinacionais, incluindo sociedades cotadas
em bolsa e conhecidos grupos internacionais, portugueses e estrangeiros.
Fazemos votos de que aprecie a Aware
da APDC. O nosso propósito é criar um
instrumento que seja simultaneamente
informativo e de leitura agradável. Ficaremos a aguardar os seus comentários, assim como sugestões de temas a tratar em
futuras Awares.
Bem-vindos à primeira Aware da Área de
Prática de Direito Comercial!
Miguel de Avillez Pereira
[email protected]
Administração de Sociedades
Novas regras e modelos
de organização
Armando Martins Ferreira
[email protected]
A
reforma do Código das Sociedades Comerciais promovida
pelo Decreto-lei 76-A/2006 veio
permitir aos empresários uma escolha mais ampla, mas também mais
exigente, dos diversos modelos de
organização das sociedades anónimas, considerando nomeadamente a
dimensão do projecto empresarial, o
recorte das estruturas de administração e de ﬁscalização e os necessários
equilíbrios accionistas.
Em traços necessariamente largos,
dadas as inúmeras alterações e inovações operadas, as principais linhas de
fundo do Decreto-lei 76-A/2006, no
que respeita à administração das sociedades, são as seguintes:
i) Aparecimento de um novo modelo de raiz anglo-saxónica e aprofundamento dos dois modelos já existentes: modelo clássico (conselho
de administração / administrador
único, conselho ﬁscal /ﬁscal único) e
modelo dualista (direcção, conselho
geral e revisor oﬁcial de contas).
O novo modelo (anglo-saxónico)
Representa a consagração do
modelo existente nomeadamente
nos EUA e em Inglaterra e visa facilitar às sociedades portuguesas,
nomeadamente às cotadas nas bolsas de NY e Londres, bem como
aos investidores estrangeiros, a
possibilidade de replicarem estru-
turas, com poupança assinalável de
custos. Este modelo dá expressão
às boas práticas de governo societário, através do reforço da cooperação e articulação da estrutura da
administração com a supervisão e
ﬁscalização da sociedade, por via
do funcionamento de uma comissão
de auditoria (“audit committee”)
dentro do conselho de administração. Os membros da comissão de
auditoria são administradores, mas
com estatuto, nalguns casos necessariamente independente, e funções
de supervisão das decisões da administração e poderes de suspensão
de administradores com funções
executivas (“auto-controlo”), bem
como de ﬁscalização da actividade
do ROC da sociedade, sendo-lhes
vedado o exercício de funções
executivas. Embora os membros
da comissão executiva sejam administradores, limitou-se a sua
remuneração a uma quantia ﬁxa,
não dependente, nem variável em
função da actividade da sociedade,
de modo a assegurar condições de
maior imparcialidade.
O conselho de administração é
composto por um número mínimo
de cinco administradores, três
membros da comissão de auditoria
e dois membros com funções executivas, um dos quais o presidente
do conselho de administração, com
voto de qualidade.
(Continuação pág. 9)
2
Nº 12 - Novembro - 2006
Novo CSC:
Fiscalização
Conselho Fiscal e ROC
Miguel Teixeira de Abreu, Paulo Cordeiro de Sousa, Marta Romano de Castro, Alexandra Courela e Leonardo Marques dos Santos
Análise Critica
O artigo 278º do CSC estabelece as
três modalidades de administração e
ﬁscalização1 . A redacção não é feliz.
Com efeito, a alínea a) do mencionado artigo 278º do CSC refere que a
ﬁscalização pode ser estruturada com
recurso a um Conselho Fiscal, no entanto o n.º 1 do artigo 413º que visa
concretizar a composição desse Conselho Fiscal admite que este possa
ser composto por um Fiscal Único.
Assim, o déﬁce de eﬁcácia do
sistema de ﬁscalização mantém-se,
porquanto, os objectivos de atribuição das funções de ﬁscalização
a um órgão colegial, independente
e multidisciplinar não são alcançados. O Fiscal Único continua a ser
um mero órgão de revisão oﬁcial de
contas.
Por outro lado, os limites estabelecidos no n.º 2 do artigo 413º que
determinam a obrigatoriedade de colegialidade do orgão (Conselho Fiscal) são, na nossa opinião, excessivos
porquanto, sociedades comerciais
com grande impacto no panorama
económico-ﬁnanceiro
português
muito facilmente não ultrapassam
os limites estabelecidos na lei e assim poderão continuar a adoptar
como orgão de ﬁscalização um Fiscal Único.
Mais uma vez ﬁcam comprometidos os objectivos de colegialidade e
controlo acima mencionados.
Um aspecto que nos parece bastante positivo é a intenção de proﬁssionalização subjacente às alterações
introduzidas quanto ao órgão ﬁscalizador. Efectivamente, o n.º 4 do artigo 414º do CSC, torna obrigatória a
inclusão no Conselho Fiscal2 de um
membro que tenha um curso superior adequado ao exercício das suas
funções, assegurando a existência
de qualiﬁcações técnicas. Paralelamente, também a possibilidade de
contratação de peritos para coadjuvarem o exercício das funções do órgão
de ﬁscalização – alínea l) do artigo
420º - representa uma outra vertente
desta proﬁssionalização.
Os conceitos de independência e
imparcialidade são também eles explorados e valorizados neste novo dispositivo legal. Com efeito, o membro
do Conselho Fiscal quanto a quem,
conforme acima mencionado, se exige a formação universitária, tem,
igualmente que ser independente. Sucede que o conceito de independência
plasmado no n.º 5 do artigo 414º do
CSC é, em nossa opinião, demasiado
vago podendo abarcar situações que o
legislador não pretendia contemplar.
Paralelamente, o legislador optou, no
que se refere às incompatibilidades
dos membros do Conselho Fiscal e
considerando a dignidade e importância da matéria, por autonomizar esta
questão num novo artigo – 414º A.
Infelizmente, esta preocupação
de valorização não redundou na criação de mecanismos de controlo, pelo
que temos que salientar como menos
positiva, a inexistência de um órgão
externo a quem seja atribuída a competência de ﬁscalização destas incompatibilidades bem como a ﬁscalização
dos pressupostos para a adopção obrigatória de um dos modelos de administração e ﬁscalização.
Existe um alargamento de competências do órgão de ﬁscalização e,
em consequência, um aumento das
suas responsabilidades3 . No entanto,
parece-nos que as novas competências
subjacentes à veriﬁcação das políticas
contabilísticas, à ﬁscalização da eﬁcácia do sistema de gestão de riscos,
do sistema de controlo interno e do
sistema de auditoria interna não representam uma possibilidade da interferência na gestão efectiva da sociedade
não consubstanciando uma situação
de ﬁscalização subjectiva.
O n.º 2 do artigo 420º cria um duplo grau de controlo (Assembleia Geral e Conselho Fiscal) sobre o Revisor
Oﬁcial de Contas e sobre a preparação
da documentação contabilística e de
prestação de contas. Paradoxalmente
nas situações em que o órgão de ﬁscalização é composto por um Fiscal
Único, o qual inclui, entre as suas
competências, a preparação da documentação contabilística e dos documentos de prestação de contas, apenas
a Assembleia Geral exerce algum tipo
de controlo.
, o qual, adivinhamos continuará
a ser o preferido considerando os
custos elevados de implementação
do novo sistema e o facto de a sua
adopção ser uma mera faculdade;
ii) Inquestionável é a alteração
veriﬁcada ao nível das sociedades
cotadas em bolsa que obrigatoriamente terão que adoptar o novo
modelo (Conselho Fiscal);
iii) Criou duas outras modalidades
de estruturação da administração e
ﬁscalização as quais nos parecem
complexas e pesadas em termos
organizacionais sem que a sua
adopção seja obrigatória. Mais
uma vez parece estarmos perante
soluções legislativas cuja concretização e aplicação prática será
pouco signiﬁcativa.
iv) As grandes empresas, que não
sejam obrigadas a adoptar o sistema previsto na alínea a) do artigo
278º do CSC, tenderão a adoptar
a modalidade prevista na alínea
c) desse mesmo artigo, no qual, o
Conselho de Supervisão servirá de
intermediário entre os accionistas
e o Conselho de Administração,
algo que nos parece positivo.
Nota ﬁnal
O legislador pretendeu criar um
sistema completo e multi-orgânico de
controlo/ﬁscalização da sociedade a
ser efectuada por um órgão colegial,
contudo, o resultado ﬁnal nem sempre foi alcançado. Senão vejamos:
i) Criou uma modalidade de estruturação da administração e ﬁscalização composta por um Conselho de Administração e por um
Conselho Fiscal mas permitiu que
o Conselho Fiscal fosse composto
por um Fiscal Único, porquanto,
os requisitos subjacentes à obrigatoriedade de adopção de um
Conselho Fiscal são demasiados
exigentes. Em suma temos uma
nova modalidade de ﬁscalização
que visa substituir a anterior mas
as sociedades poderão continuar a
utilizar o antigo sistema - Conselho
de Administração + Fiscal Único -
1
Sem prejuízo de se encontrar previsto
no n.º 2 do mesmo artigo a possibilidade
de uma quarta modalidade de administração e ﬁscalização, nos casos especiﬁcamente previstos na lei, nos termos da qual
se prevê a existência de um administrador
único e de um ﬁscal único.
2
Note-se que com a redacção deste novo
CSC deixa de ser obrigatória a inclusão
no Conselho Fiscal de um ROC.
3
Note-se, a título meramente exempliﬁcativo que lhes compete não só a veriﬁcação
da exactidão do balanço e demonstração
de resultados, como sucedia na versão
anterior, mas de todos os documentos de
prestação de contas.
3
Duarte de Athayde
[email protected]
O
DL 76-A/2006 de 29 de
Março consagra uma série de medidas que visam adaptar as regras sobre constituição e
funcionamento das assembleias-gerais à moderna sociedade de
comunicação. As assembleias já
não são apenas gerais, são também globais.
De facto, a partir de agora,
permite-se que uma assembleia-geral, convocada por correio
electrónico, se realize por meios
telemáticos, com exercício de
voto por correspondência.
A convocação por correio electrónico é uma evolução perfeitamente normal e esperada do regime (que já previa convocatórias
por carta registada com aviso de
recepção). A validade desta convocação depende do prévio consentimento dos accionistas.
Ainda que nada se diga sobre
a forma desse consentimento, em
nosso entender, por razões de bom
senso e prudência, deve ser explícito e por escrito, e pode ter um
carácter geral, válido para todas e
quaisquer convocatórias futuras.
Quanto à utilização de meios
telemáticos, note-se antes de mais
que a assembleia-geral continua a
ser uma reunião de sócios o que
signiﬁca que todos têm de estar
em contacto ao mesmo tempo. O
que se ﬂexibiliza é a forma dos
sócios se colocarem em contacto
uns com os outros: o contacto
ou a presença já não tem de ser
física, pode veriﬁcar-se através
de meios telemáticos.
Nº 12 - Novembro - 2006
Assembleia
Global
Sublinha-se que se trata de uma
nova forma de presença, o que não
se confunde de todo com as formas
admitidas de representação.
Colocam-se no entanto alguns
desaﬁos, pois a lei exige que a sociedade encontre os meios adequados a assegurar a autenticidade
das declarações e a segurança das
comunicações, sem contudo os especiﬁcar. A certiﬁcação digital das
assinaturas será sem dúvida um dos
caminhos.
O recurso a meios telemáticos
tem assim algumas consequências
curiosas: temos de admitir, por exemplo, que o presidente da mesa,
com todas as funções e competências inerentes ao seu cargo, não
esteja ﬁsicamente presente na reunião.
Por outro lado, os sócios que
participem à distância podem estar fora do país, sobretudo sendo
sócios estrangeiros ou não residentes. Em última instância a reunião
da assembleia-geral da sociedade
portuguesa pode ter lugar apenas
entre ausentes, quer estejam todos
concentrados noutro país ou dispersos por vários, até porventura cada
um no seu… Esse facto não afecta
a nacionalidade e a lei aplicável à
sociedade, desde que a sua sede
se mantenha em Portugal, nem a
sua residência para efeitos ﬁscais,
desde que aqui se localize a sua direcção efectiva.
Desta forma, o novo regime
facilita a participação de não residentes no capital de sociedades
Portuguesas ou dito de outra forma,
facilita a constituição de sociedades
Portuguesas por investidores não
residentes, o que, numa sociedade
aberta e de livre circulação de capitais, é positivo.
Por ﬁm, os meios telemáticos
aplicam-se também às assembleiasgerais universais, constituídas pela
totalidade dos sócios com dispensa
de prévias formalidades de convocação.
O voto por correspondência é de
entre estas alterações a que coloca
questões mais complexas. Diz a lei
que se os estatutos não proibirem
o voto por correspondência devem
regular o seu exercício… e se não
o ﬁzerem?
Se as sociedades nada ﬁzerem, o
voto por correspondência dá-se por
admitido. Mas, sem regulamentação
adequada, a sociedade pode ver-se
envolvida em questões graves e de
difícil solução.
A começar pelo valor a dar aos
votos emitidos em relação a propostas de deliberação posteriores. A
lei prevê duas alternativas mas não
consagra uma solução supletiva.
Aliás, ambas as alternativas sugeridas pela lei têm deﬁciências.
Determinar que os votos emitidos
por correspondência são sempre
negativos em relação a propostas
apresentadas ulteriormente pode, na
prática, impedir a apresentação de
tais propostas ainda que por vezes
totalmente justiﬁcadas e até necessárias.
Autorizar a emissão de votos sobre
propostas subsequentes, até ao máximo de cinco dias seguintes à assembleia, pode potenciar terríveis negociações do sentido de voto. Além de,
apesar da lei o não dizer, só ser admissível para sócios que já haviam votado
por correspondência no momento da
deliberação original, sob pena de se
colidir com as regras sobre quórum
da assembleias-gerais e até com o
princípio de igualdade entre sócios.
É essencial que as sociedades comerciais portuguesas desde já adaptem os seus estatutos ou adoptem
um regulamento interno que permita
evitar este tipo de problemas.
4
Francisco Patrício
[email protected]
A
s alterações ao Código das
Sociedades agora postas em
prática pelo do DL 76-A/2006, de
29 de Março, são muitas e signiﬁcativas.
Apesar deste diploma não ter revogado o anterior Código das Sociedades Comerciais, “mexeu” em
mais de metade das disposições até
então em vigor e alterou a lógica
de muitos conceitos materializados
e instituídos de há vinte anos a esta
parte.
Uma das alterações, prende-se com
a abolição de certos privilégios
Ana Soﬁa Batista
Anasoﬁ[email protected]
O
Decreto-Lei nº 76-A/2006, de
29 de Março, que inter alia alterou profundamente o Código das
Sociedades Comerciais (doravante,
“CSC”) aprovado pelo Decreto-Lei
nº 262/86, de 2 de Setembro, veio
estabelecer um regime mais apertado de incompatibilidades para o
exercício das funções de membro
dos órgãos sociais nas sociedades
anónimas.
As regras gerais para as quais
Nº 12 - Novembro - 2006
Notas Sobre o Novo
Regime Privado do Estado
Enquanto Accionista
que o Estado vinha mantendo
enquanto accionista/sócio de sociedades comerciais.
Como já é aliás prática na maioria dos sistemas jurídicos modernos, foi intenção do legislador,
revogar determinadas prerrogativas especiais do Estado, enquanto sócio/accionista, detentor
de uma participação no capital
social de uma sociedade portuguesa (por quotas ou anónima).
De entre as principais realçamos
a abolição da norma que excluía
a aplicação de limitações estatu-
tárias ao exercício do direito
de voto do Estado ou entidades
equiparadas 1 e a extinção do regime de excepção dos administradores nomeados pelo Estado,
os quais passaram a estar sujeitos à destituição por deliberação
da Assembleia Geral, tal como
os demais administradores eleitos.
O desaparecimento destas prerrogativas são em nossa opinião saudáveis e perfeitamente
compreensíveis, no domínio do
regime privado do Estado enquanto accionista.
No entanto, resta saber se as
mesmas – sobretudo a segunda
– vão ser respeitadas na prática,
atenta a fortíssima posição com
que o Estado se apresenta, na
negociação dos seus direitos sociais (v.g. de voto, de eleição de
administradores, de transmissão
de participações sociais, de distribuição de dividendos, de outras decisões estratégicas) com
os seus “pares”.
1
Com excepção das acções a privatizar,
nos termos das disposições transitórias
do referido Decreto de Lei.
Regime
de Incompatibilidades
à luz do “novo” CSC
os restantes artigos remetem são
as vertidas nos artigos 414º, nº 5
(Composição Qualitativa) e 414ºA (Incompatibilidades), incluídos na Secção II do Capítulo IV
do Título IV do CSC, sob o tema
“Fiscalização”.
Falando apenas nas alterações
em nossa opinião mais relevantes,
estabelecem aquelas disposições
que não podem ser eleitos membros do conselho fiscal, fiscal úni-
co ou revisor oficial de contas (ou
por remissão, com as necessárias
adaptações, i) do artigo 374º-A,
membros da assembleia geral;
ii) do artigo 423º-B, membros da
comissão de auditoria, e iii) do
artigo 434º, membros do conselho
geral e de supervisão), os que, de
modo directo ou indirecto prestem
serviços ou estabeleçam relação
comercial significativa com a sociedade ou com sociedade com
ela em relação de domínio ou de
grupo (alínea e) do nº 1 do artigo
414º-A), os que exerçam funções
em empresa concorrente e actuem
em representação ou por conta
desta ou que, por qualquer outra
forma, estejam vinculados a interesses da empresa concorrente,
e os que exerçam funções de administração ou de fiscalização de
cinco sociedades, exceptuando
inter alia as sociedades de advogados (alínea h) do nº 1 do artigo
414º-A).
5
Nº 12 - Novembro - 2006
A lei não só clariﬁcou conceitos
como alargou o universo de situações geradoras de incompatibilidade.
A enumeração e deﬁnição das
situações geradoras de incompatibilidade traduziu um “apertar de malhas” do crivo destinado a assegurar
a independência na ﬁscalização e
administração das sociedades.
Por outro lado, estabelece a lei
– artigo 414º para o conselho ﬁscal,
artigo 423º-B para a comissão de
auditoria e artigo 434º para o conselho geral e de supervisão, estes
por remissão para o artigo 414º - a
obrigatoriedade de um dos membros
desses órgãos colectivos ser independente. Considera-se independente, nos termos da lei, a pessoa
que não esteja associada a qualquer
grupo de interesses especíﬁcos na
sociedade, nem se encontre em circunstância susceptível de afectar a
isenção da análise ou decisão, nomeadamente por ser titular, ou actuar
em nome ou por conta de titulares,
de participações qualiﬁcadas iguais
ou superiores a 2% do capital social,
ou por ter sido reeleita por mais de
dois mandatos, de forma continua ou
intercalada (artigo 414,º nº 5).
Estas regras aplicam-se às sociedades emitentes de acções admitidas à negociação em mercado
regulamentado e às sociedades, não
totalmente dominadas por outra sociedade que adopte este modelo, que
ultrapassem durante dois anos consecutivos dois de três limites (nº 2 do
artigo 413º). Ou sejam, aplicar-se-ão
a sociedades anónimas de alguma
dimensão.
Assim sendo, nos casos das sociedades acima descritas, poderá
entender-se que advogados que lhes
prestem serviços jurídicos, mesmo
em regime de avença ou de prestação ocasional de serviços (ou seja,
sem estarem sujeitos a contrato de
trabalho) poderiam ser impedidos
de exercer funções, maxime, como
presidente ou secretário da mesa da
assembleia geral, ou até ser destituídos sem justa causa, ou até serem
atacadas as assembleias gerais a que
presidam.
O Conselho Geral da Ordem dos
Advogados aprovou em 29 de Junho
de 2006 uma deliberação estatuindo
que os requisitos de independência
e o regime de incompatibilidades
quanto à eleição de determinados
cargos sociais não se aplicam aos
serviços prestados por advogados,
por força dos princípios fundamentais a que estão sujeitos por força
do Estatuto da Ordem dos Advogados, maxime da sua necessária independência. Recomenda a deliberação a criação de norma interpretativa
que esclareça o acima com clareza.
A Comissão do Mercado de Valores Mobiliários parece no entanto
ter opinião contrária, que parece
estar já a aplicar às sociedades cotadas.
Apesar de nos parecer que o espírito da disposição não seria tão
abrangente como a deliberação da
Ordem dos Advogados indica, também nos parece que limitar de forma
tão radical as funções que os advogados podem exercer será ir muito
longe.
Resta-nos assim aguardar por
eventuais alterações legislativas ou
interpretativas.
6
Bruno Sampaio Santos
[email protected]
Nº 12 - Novembro - 2006
O Dever de Não Concorrência
dos Administradores
e a Indemnização
em Caso de Violação
O
s administradores das sociedades têm um dever de lealdade (decorrente do princípio da boa
fé) para com estas, que a nova versão
do Código das Sociedades Comerciais agora explicita na alínea b) do artigo 64º. Uma das decorrências desse
dever de lealdade é o dever de não
concorrência, previsto no número 3
do artigo 398º, também objecto de
alteração. Na nova redacção: ”Na
falta de autorização da assembleia
geral, os administradores não podem
exercer por conta própria ou alheia
actividade concorrente da sociedade
nem exercer funções em sociedade
concorrente ou ser designados por
conta ou em representação desta”.
A novidade consiste exactamente na
parte ﬁnal do artigo, no que respeita
ao exercício de funções em sociedade concorrente, a não ser que devidamente autorizados pela assembleia
geral. Outra alteração consiste na inclusão de um número novo, o número 4 do mesmo artigo 398º, segundo
o qual “A autorização a que se refere
o número anterior deve deﬁnir o regime de acesso a informação sensível
por parte do administrador”. Assim,
na resolução da assembleia geral que
autorize um administrador a exercer
actividades concorrentes, deverá
também ser regulado o acesso do
mesmo administrador a informação
que o possa colocar num conﬂito de
interesses com a sociedade, sendolhe vedado o acesso à mesma no caso
de se tratar de informação de facto
sensível – o que sem dúvida reforça a
protecção dos interesses da sociedade
na medida em que obriga os sócios a
defrontar-se com questões de incompatibilidades e conﬂito de interesses
a nível do acesso a informação por
parte desse mesmo administrador.
O dever de lealdade implica que os
administradores devem prosseguir o
auferidos pelo director”. Esta norma
conferia em favor da sociedade uma
presunção legal relativamente ao
quantum indemnizatório, sendo apenas necessário provar os prejuízos
sofridos quando os mesmos fossem
superiores aos lucros auferidos pelo
administrador faltoso.
interesse social e que não devem
prosseguir interesses pessoais ou de
terceiros em detrimento desse interesse social. Sendo a obrigação de
não concorrência uma sua concretização, expressa no Códigos das Sociedades Comercias, o dever de lealdade implica, também, o dever de não
aproveitamento de oportunidades societárias, ou corporate opportunities
– aqui se incluindo a celebração de
negócios vantajosos de que se tenha
conhecimento por força do exercício
das funções de administração ou de
utilização de informação privilegiada
para esse efeito.
Quanto ao seu regime, o artigo 397º
remete para os números 2, 5 e 6
do artigo 254º, mas já não para os
números 3 e 4 da mesma disposição
legal, os quais não terão assim aplicação aos administradores, sendo de
destacar que o número quatro do artigo 254º estabelece uma presunção
de consentimento para o exercício
de actividade concorrente caso esse
exercício seja anterior à nomeação
para o cargo e fosse conhecido dos
sócios que disponham da maioria do
capital social. Donde, esta alteração
parece signiﬁcar que, para os admi-
nistradores, será sempre necessária
uma resolução de autorização, não
funcionado a presunção de consentimento ainda que o exercício seja
anterior à nomeação e amplamente
conhecido pelos sócios.
Mantém-se também inalterado o
número 5 do artigo 254º no que respeita às consequências da violação
da obrigação de não concorrência,
as quais consistem no facto de constituir justa causa de destituição e na
obrigação de indemnizar a sociedade
pelo prejuízos causados – a violação
do dever de não concorrência é assim
geradora de responsabilidade obrigacional.
A este respeito, uma alteração operada pelo Decreto-Lei 76-A/2006 de
29 de Março foi a da eliminação do
número 3 do artigo 428º, o qual regulava directamente a indemnização
dos directores da sociedade no caso
de violação do dever de não concorrência: “quando a actividade exercida pelo director, sem autorização do
conselho geral, for concorrente com
a da sociedade, deve aquele indemnizar os prejuízos sofridos por esta, ao
quais se consideram, pelo menos, de
montante igual aos lucros e proventos
Ora a nova redacção do artigo 428º
eliminou tout court tal presunção,
remetendo para o regime dos artigos
397º e 398º, que não contém disposição semelhante. Não se vislumbra – para além do claro objectivo
de harmonização de regimes de responsabilidade independentemente
da modalidade de administração
adoptada – o objectivo preciso desta alteração. É certo que a nossa lei
prevê a restituição em espécie, pelo
que será sempre possível à sociedade
ir reclamar os lucros auferidos pelos
administradores em violação dos
seus deveres de não concorrência.
Contudo, não é claro porque não se
poderia ter mantido tal presunção,
estendendo-a a todas as modalidades
de administração de sociedades
anónimas previstas no novo artigo
278º, em vez de a mesma ser eliminada no que concerne ao modelo que
adopta agora um conselho geral e de
supervisão. Agora, em qualquer caso,
será sempre necessário à sociedade
provar os seus prejuízos e os lucros
auferidos pelos administradores, deixando estes de estar onerados pela
presunção legal até então em vigor
para os directores. Não alterando
o regime geral dos deveres de não
concorrência, esta eliminação não
estará exactamente conforme com o
espírito das orientações que pugnam
por uma crescente responsabilização
dos administradores, de acordo com
os melhores princípios de corporate
governance.
7
Rita Sousa Maltez
[email protected]
Nº 12 - Novembro - 2006
Responsabilidade
na Administração,
Direito dos Accionistas
D
e entre as alterações ao Código das Sociedades Comerciais (CSC) as de maior substância
foram as relativas ao governo das
sociedades, ou seja, à sua estrutura
orgânica e relacionamento entre os
órgãos sociais.
Os principais aspectos que são objecto de tratamento no contexto do Corporate Governance como se sabe são
três: (1) a garantia de independência
na administração das sociedades, (2)
a garantia de que os accionistas e
outros interessados dispõem de correcta e completa informação sobre a
vida da sociedade e os seus negócios
e (3) a garantia de que os accionistas
têm a capacidade de, pelo exercício
esclarecido e activo dos seus direitos
(de voto e direito à informação), intervir na vida da sociedade, quer seja
pela ﬁscalização da administração
quer seja pela apresentação de propostas, pedidos de esclarecimentos
ou discussão de orientações.
Como se pode ver, a principal preocupação neste domínio está no exercício das funções de administração
da sociedade. E foi exactamente na
composição e nas competências do
Conselho de Administração das sociedades anónimas que se veriﬁcaram as alterações mais substanciais
ao CSC (não me esqueci a alteração
dos privilégios do Estado, mas essa
não é matéria para esta opinião).
Para além destas, houve uma outra
alteração que suscitou particular
interesse, mais pelo espírito que a
motivou do que pelas alterações
efectivas que introduziu: reﬁro-me
à alteração do artigo 64ºdo CSC que
versa sobre o dever de diligência dos
Administradores das sociedades.
Trata-se, como não podia deixar de
ser, de uma disposição puramente
conceptual, da qual resulta uma re-
relativamente aos seus direitos, por
outro.
Todos sabemos de inúmeras falências cujos principais responsáveis
são os administradores das empresas
em questão. Todos sabemos de casos
de fugas de informação que desvalorizam ou penalizam empresas. Todos sabemos de relações impróprias
entre administração e interesses accionistas.
Não é curioso que haja pouca conﬂitualidade nessa área?
gra que, na verdade, todos devemos
seguir na vida: na Administração
das sociedades devemos proceder de
forma criteriosa e ordenada, tendo
em consideração todos os interesses
envolvidos.
ﬁscalização das sociedades. De igual
modo as regras que densiﬁcam o direito dos accionistas à informação
e agilizam o exercício do direito de
voto foram objecto de alterações signiﬁcativas, no mesmo sentido.
Este artigo sofreu duas alterações:
por um lado, uma diferente enunciação dos deveres dos administradores,
exigindo-se-lhes competência técnica e conhecimento da actividade da
sociedade e estabelecendo um dever
expresso de lealdade e, por outro,
a inclusão do dever dos órgãos de
ﬁscalização das sociedades desempenharem as suas funções segundo
elevando padrões de diligência proﬁssional e com lealdade.
Pretende-se assim, com uma alteração legislativa vasta e profunda,
melhorar a performance das nossas
empresas, através de uma administração mais competente, diligente e
transparente e de uma ﬁscalização
mais próxima e apertada.
Mas, neste caso, a lei não basta.
Em linguagem corrente: a administração das sociedades deve ser mais
eﬁciente e competente e deve ser
mais controlada e ﬁscalizada.
Se procurarmos nas decisões dos
nossos Tribunais, poucas são as decisões sobre a responsabilidade de
administradores ou responsáveis
pela gestão da sociedade. E esse facto não é, (por uma vez!), culpa dos
tribunais.
Esta é também a ideia que mais
transparece das alterações aos artigos que versam sobre o Conselho de
Administração e sobre os órgãos de
Trata-se antes, em minha opinião, de
uma signiﬁcativa ausência de cultura
de responsabilidade, por um lado e
de desconhecimento dos accionistas
Bastará para explicar esta realidade
a reduzida soﬁsticação da nossa economia? O facto de o nosso tecido
empresarial ser tradicionalmente
composto de empresas de pequena
e média dimensão? O facto de a
lentidão dos Tribunais não se compadecer com os interesses económicos, quase sempre urgentes?
Penso que não.
Os administradores devem ser competentes, criteriosos e diligentes. E
responsáveis. E responsabilizados.
E os accionistas devem ser interessados, atentos e ﬁscalizadores.
É também no exercício dos direitos dos accionistas (principalmente
o direito à informação, o direito de
participar nas assembleias e o direito
de voto) que reside uma fonte importante de sucesso da actividade das
empresas. Não se tratar de inﬂuenciar ou usurpar funções, mas sim de
legitimamente participar na vida das
sociedades de que são accionistas.
Trata-se de analisar e avaliar critérios
de gestão. De exercício dos direitos
fundamentais dos accionistas.
8
Inês Sequeira Mendes
[email protected]
Nº 12 - Novembro - 2006
Reparou
nas Suas Novas
Responsabilidades?
A
s recentes alterações introduzidas pelo DL 76-A/2006,
de 29 de Março ao Código do Registo Comercial (CRC) não só foram
muitas como, algumas, representam
uma verdadeira revolução (ainda que
relativamente silenciosa) no que respeita ao sistema e funções do registo
comercial, criando responsabilidades
adicionais para as sociedades e seus
representantes.
Na génese destas alterações esteve a
intenção de prosseguir-se no caminho da desformalização e da simpliﬁcação de procedimentos, objectivo
também presente nas alterações ao
Código das Sociedades Comerciais e
aí consubstanciado, nomeadamente,
na supressão da obrigatoriedade de
titulação por escritura pública de
actos relativos à vida das sociedades
comerciais (p.ex. contrato de sociedade, aumentos e reduções de capital, transmissões de quotas) e na alteração ao regime das fusões e cisões.
Parte das alterações ao CRC mais
não são do que a adaptação deste
Código às novas regras aplicáveis às
sociedades comerciais. Outras, por
seu turno, visam manifestamente a
desburocratização e simpliﬁcação
dos procedimentos registais. São
exemplos das primeiras, a revogação da necessidade de legalização
de livros; a eliminação da sujeição
a registo de vários actos (v.g. a autorização do sócio para manter o seu
nome na sociedade após a sua saída;
a cessação da existência do Conselho
Fiscal e a introdução do ﬁscal único;
a possibilidade de, em certas circunstâncias, ser dispensada a tradução
de documentos). São exemplos das
segundas a implementação de um
procedimento simpliﬁcado de justiﬁcação para as situações de dissolução
imediata (processo que corre
apenas junto da conservatória, iniciando-se com requerimento do interessado/ou auto que é analisado pelo
conservador, sendo a dissolução logo
registada caso o conservador assim o
decida); a possibilidade de o registo
ser requerido verbalmente; a redução
dos prazos de registo e das publicações oﬁciosas.
registo foi também alterado, bem
como o processo de impugnação das
decisões sobre registos.
Destaca-se a eliminação da competência territorial das conservatórias, que entra em vigor a 1 de
Janeiro de 2007. A partir dessa data
qualquer Conservatória passa a ser
competente para efectuar o registo
e receber os respectivos meios de
prova, para emitir certidões e cópias
não certiﬁcadas.
Falamos da alteração dos factos que
se encontram sujeitos ao regime do
registo por transcrição e ao regime
de registo por depósito.
A par desta eliminação, é criada a
certidão permanente on-line com o
mesmo valor probatório da emitida
em suporte papel e prevê-se a utilização de meios electrónicos para a
apresentação de registos e comunicação com as conservatórias.
O suprimento de deﬁciências do
Não obstante o necessário impacto
de todas estas modiﬁcações, há uma
que, apesar de menos patente, se reveste de particular importância para
a vida das sociedades e dos seus responsáveis.
Uma grande parte dos factos passa
a ser sujeita ao registo por depósito,
ou seja registam-se com o mero arquivamento dos documentos que os
titulam.
Entre esses, e a título meramente exempliﬁcativo, estão a transmissão,
a uniﬁcação, a divisão de quotas; a
constituição e a transmissão de usufruto, penhor, arresto, arrolamento e
penhora de quotas ou direitos sobre
elas; a amortização de quotas e a exclusão e a exoneração de sócios de
sociedades por quotas.
Trata-se, como é bom de ver, de actos com particular relevo na vida societária e potencialmente geradores
de conﬂitos graves. Por essa razão,
até à data, a lei munia-se de especiais cautelas na veriﬁcação da sua
legalidade, impondo um pesado duplo controlo sucessivo, primeiro pelo
notário e depois pelo conservador.
Contudo, de uma vez só, tudo mudou. Por um lado desaparece o
controlo notarial em decorrência da
desnecessidade de escritura pública
e, por outro, desaparece o controlo
efectuado na conservatória, que só se
mantém, em boa verdade, para os actos sujeitos a registo por transcrição.
Assim, e muito em particular no que
respeita às quotas, não existe agora
nenhuma instância de controlo; toda
a responsabilidade sobre a validade
e boa titulação desses actos recai sobre quem os pratica. É urgente tomar
consciência destas mudanças e das
suas implicações, nomeadamente a
nível da responsabilização da sociedade e dos seus órgãos de gestão.
9
O modelo clássico
O estatuto e poderes do presidente do conselho de administração são
reforçados, passando este a dispor
de voto de qualidade sempre que o
número de membros do conselho de
administração seja par. Clariﬁca-se
a metodologia de eleição de administradores por listas e sua realização entre accionistas minoritários e
estabelece-se um regime da faltas,
que se traduz no reforço do dever
de diligência, do controlo accionista
sobre a administração e do estatuto
dos administradores “executivos”.
Mantém-se a possibilidade de a sociedade optar por ter um administrador único, se o seu capital não
ultrapassar €200.000. Regista-se
a possibilidade de segregação de
funções de supervisão no interesse
dos accionistas, a cargo do conselho
geral e de supervisão, das funções de
ﬁscalização e certiﬁcação a cargo de
um revisor oﬁcial de contas.
O modelo dualista
Procura-se solucionar as diﬁculdades que conduziram à sua pouca
expressão prática aproximando-o do
modelo clássico, sobretudo quando
este funciona com a comissão executiva no quadro de um conselho de
administração alargado (“conselho
de administração executivo, conselho geral e de supervisão e revisor oﬁcial de contas”). Confere-se
maior autonomia às partes, passando
a ser possível também neste modelo:
- a eleição dos administradores pela
Aware da Área de Prática
de Direito Comercial
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Nº 12 - Novembro - 2006
assembleia geral, se os estatutos o
determinarem; - a designação de
pessoa colectiva para o conselho de
administração executivo; - a representação de um administrador por outro;
-a designação de administradores
substitutos. Mantém-se a possibilidade de a sociedade optar por ter um
administrador único, se o seu capital
não ultrapassar €200.000. Por outro
lado, e à semelhança do modelo clássico, implementa-se a segregação de
funções de supervisão no interesse
dos accionistas, a cargo do conselho
geral e de supervisão, das funções de
ﬁscalização e certiﬁcação, a cargo de
um revisor oﬁcial de contas.
Reforço das normas de conteúdo permissivo. Flexibilizam-se
as estruturas de organização possíveis e a possibilidade de adição de
comissões e estruturas organizativas
supletivas, conquanto se mantenha a
proibição da combinação de elementos típicos de cada modelo nos órgãos
de existência obrigatória.
Consagração de requisitos exclusivos aplicáveis às sociedades
anónimas de dimensão relevante.
Inﬂuenciada pelas melhores práticas
internacionais de corporate governance, de que já eram expressão,
entre nós, as Recomendações e o
Regulamento sobre o Governo das
Sociedades da CMVM, as administrações das sociedades emitentes
de valores mobiliários admitidos à
negociação em mercado regulamentado e as sociedades que, não sendo
totalmente dominadas por outra sociedade, que adopte este modelo,
durante dois anos consecutivos, ultrapassem dois dos seguintes limites:
- total do balanço - €100.000.000;
- total das vendas líquidas e outros
proveitos - €150.000.000; e - número de trabalhadores empregados em
média durante o exercício - 150;
passam a estar sujeitas à dupla ﬁscalização de um conselho ﬁscal e de
um revisor oﬁcial de contas ou uma
sociedade de revisores oﬁciais de
contas que não seja membro daquele
órgão.
As sociedades por quotas. A reforma não consagrou quaisquer alterações ao modelo de gestão aplicável
às sociedades por quotas. Estas continuam em geral a poder ser incorporadas e a existir apenas com um órgão
obrigatório: a gerência. A designação
de um ROC para efeitos de revisão
legal continua a ser indispensável
apenas quando sejam ultrapassados
dois dos limites previstos no artigo
262º do CSC.
Não obstante, cremos que a importante alteração ocorrida no quadro
do dever de diligência exigível aos
órgãos de governação de todas as
sociedades tenderá a estimular, pelo
menos aos mais avisados, a implementação de estruturas de administração, mas também de ﬁscalização,
proﬁssionais e conformes.
De facto, o novo artigo 64º do
CSC consagra elementos objectivos
de aferição do dever de diligência
dos órgãos sociais, de entre eles
destacando-se “a disponibilidade,
a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções” e
a menção à exigência de “dever de
cuidado” e a “elevados padrões de
diligência proﬁssional…”, o que não
deixará de ter reﬂexos, quer no que
se refere à protecção dos interesses
dos credores em geral, quer no que
se refere à responsabilização dos
membros dos órgãos societários com
funções executivas e de gestão.
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