www.abreucardigos.com Nº 12 - Novembro - 2006 2 Fiscalização 3 6 Não Concorrência Administradores 7 Assembleia Geral Responsabilidade na Administração 4 8 Estado Enquanto Accionista Novas Responsabilidades Editorial A importância da reforma do direito societário de 2006, incidente sobre os modelos de governação das sociedades anónimas, a simplificação ou eliminação de actos e procedimentos registrais, e implementando um novo regime da dissolução e liquidação de sociedades comerciais, levou-nos a tomar a opção de centrar a primeira Aware da Área de Prática de Direito Comercial (“APDC”) nas inovações levadas a efeito, apresentando uma primeira análise crítica das suas parcelas mais significativas. Os escassos meses decorridos desde a entrada em vigor dos textos legislativos da reforma, não permitem que a nossa abordagem se possa valer de doutrina ou jurisprudência. Mas, esgotada a fase de descrição das alterações introduzidas, chegou o tempo de apresentar análises criticas sobre os reflexos da reforma operada. É este o contributo que se pretende com a primeira Aware da APDC. A APDC é uma área chave da Abreu Cardigos & Associados (ACA). A nossa filosofia consiste no exercício da advocacia, em áreas de especialidade no âmbito do direito comercial, numa lógica de funcionamento de grupo, por advogados com experiência e formação variadas. A nossa missão é a melhoria continua da qualidade do serviço a prestar assegurando um valor acrescentando para o cliente, a honorários competitivos e com custos controlados. Valorizamos a relação com os nossos clientes e empenhamo-nos em desenvolver esse relacionamento. Os advogados da APDC possuem extensa e intensa experiência, no acompanhamento da vida e das operações das empresas, sociedades e grupos de sociedades, em matéria de responsabilidade de administradores e corporate governance, na formação, negociação e análise de contratos comerciais e nas relações com a Autoridade da Concorrência e outras Autoridades de Regulação Sectorial. A nossa experiência resulta do aconselhamento quotidiano e contínuo, ao longo dos anos, aos inúmeros clientes da ACA, que abrangem o empresário individual, investidores e das maiores empresas nacionais e mul- tinacionais, incluindo sociedades cotadas em bolsa e conhecidos grupos internacionais, portugueses e estrangeiros. Fazemos votos de que aprecie a Aware da APDC. O nosso propósito é criar um instrumento que seja simultaneamente informativo e de leitura agradável. Ficaremos a aguardar os seus comentários, assim como sugestões de temas a tratar em futuras Awares. Bem-vindos à primeira Aware da Área de Prática de Direito Comercial! Miguel de Avillez Pereira [email protected] Administração de Sociedades Novas regras e modelos de organização Armando Martins Ferreira [email protected] A reforma do Código das Sociedades Comerciais promovida pelo Decreto-lei 76-A/2006 veio permitir aos empresários uma escolha mais ampla, mas também mais exigente, dos diversos modelos de organização das sociedades anónimas, considerando nomeadamente a dimensão do projecto empresarial, o recorte das estruturas de administração e de fiscalização e os necessários equilíbrios accionistas. Em traços necessariamente largos, dadas as inúmeras alterações e inovações operadas, as principais linhas de fundo do Decreto-lei 76-A/2006, no que respeita à administração das sociedades, são as seguintes: i) Aparecimento de um novo modelo de raiz anglo-saxónica e aprofundamento dos dois modelos já existentes: modelo clássico (conselho de administração / administrador único, conselho fiscal /fiscal único) e modelo dualista (direcção, conselho geral e revisor oficial de contas). O novo modelo (anglo-saxónico) Representa a consagração do modelo existente nomeadamente nos EUA e em Inglaterra e visa facilitar às sociedades portuguesas, nomeadamente às cotadas nas bolsas de NY e Londres, bem como aos investidores estrangeiros, a possibilidade de replicarem estru- turas, com poupança assinalável de custos. Este modelo dá expressão às boas práticas de governo societário, através do reforço da cooperação e articulação da estrutura da administração com a supervisão e fiscalização da sociedade, por via do funcionamento de uma comissão de auditoria (“audit committee”) dentro do conselho de administração. Os membros da comissão de auditoria são administradores, mas com estatuto, nalguns casos necessariamente independente, e funções de supervisão das decisões da administração e poderes de suspensão de administradores com funções executivas (“auto-controlo”), bem como de fiscalização da actividade do ROC da sociedade, sendo-lhes vedado o exercício de funções executivas. Embora os membros da comissão executiva sejam administradores, limitou-se a sua remuneração a uma quantia fixa, não dependente, nem variável em função da actividade da sociedade, de modo a assegurar condições de maior imparcialidade. O conselho de administração é composto por um número mínimo de cinco administradores, três membros da comissão de auditoria e dois membros com funções executivas, um dos quais o presidente do conselho de administração, com voto de qualidade. (Continuação pág. 9) 2 Nº 12 - Novembro - 2006 Novo CSC: Fiscalização Conselho Fiscal e ROC Miguel Teixeira de Abreu, Paulo Cordeiro de Sousa, Marta Romano de Castro, Alexandra Courela e Leonardo Marques dos Santos Análise Critica O artigo 278º do CSC estabelece as três modalidades de administração e fiscalização1 . A redacção não é feliz. Com efeito, a alínea a) do mencionado artigo 278º do CSC refere que a fiscalização pode ser estruturada com recurso a um Conselho Fiscal, no entanto o n.º 1 do artigo 413º que visa concretizar a composição desse Conselho Fiscal admite que este possa ser composto por um Fiscal Único. Assim, o défice de eficácia do sistema de fiscalização mantém-se, porquanto, os objectivos de atribuição das funções de fiscalização a um órgão colegial, independente e multidisciplinar não são alcançados. O Fiscal Único continua a ser um mero órgão de revisão oficial de contas. Por outro lado, os limites estabelecidos no n.º 2 do artigo 413º que determinam a obrigatoriedade de colegialidade do orgão (Conselho Fiscal) são, na nossa opinião, excessivos porquanto, sociedades comerciais com grande impacto no panorama económico-financeiro português muito facilmente não ultrapassam os limites estabelecidos na lei e assim poderão continuar a adoptar como orgão de fiscalização um Fiscal Único. Mais uma vez ficam comprometidos os objectivos de colegialidade e controlo acima mencionados. Um aspecto que nos parece bastante positivo é a intenção de profissionalização subjacente às alterações introduzidas quanto ao órgão fiscalizador. Efectivamente, o n.º 4 do artigo 414º do CSC, torna obrigatória a inclusão no Conselho Fiscal2 de um membro que tenha um curso superior adequado ao exercício das suas funções, assegurando a existência de qualificações técnicas. Paralelamente, também a possibilidade de contratação de peritos para coadjuvarem o exercício das funções do órgão de fiscalização – alínea l) do artigo 420º - representa uma outra vertente desta profissionalização. Os conceitos de independência e imparcialidade são também eles explorados e valorizados neste novo dispositivo legal. Com efeito, o membro do Conselho Fiscal quanto a quem, conforme acima mencionado, se exige a formação universitária, tem, igualmente que ser independente. Sucede que o conceito de independência plasmado no n.º 5 do artigo 414º do CSC é, em nossa opinião, demasiado vago podendo abarcar situações que o legislador não pretendia contemplar. Paralelamente, o legislador optou, no que se refere às incompatibilidades dos membros do Conselho Fiscal e considerando a dignidade e importância da matéria, por autonomizar esta questão num novo artigo – 414º A. Infelizmente, esta preocupação de valorização não redundou na criação de mecanismos de controlo, pelo que temos que salientar como menos positiva, a inexistência de um órgão externo a quem seja atribuída a competência de fiscalização destas incompatibilidades bem como a fiscalização dos pressupostos para a adopção obrigatória de um dos modelos de administração e fiscalização. Existe um alargamento de competências do órgão de fiscalização e, em consequência, um aumento das suas responsabilidades3 . No entanto, parece-nos que as novas competências subjacentes à verificação das políticas contabilísticas, à fiscalização da eficácia do sistema de gestão de riscos, do sistema de controlo interno e do sistema de auditoria interna não representam uma possibilidade da interferência na gestão efectiva da sociedade não consubstanciando uma situação de fiscalização subjectiva. O n.º 2 do artigo 420º cria um duplo grau de controlo (Assembleia Geral e Conselho Fiscal) sobre o Revisor Oficial de Contas e sobre a preparação da documentação contabilística e de prestação de contas. Paradoxalmente nas situações em que o órgão de fiscalização é composto por um Fiscal Único, o qual inclui, entre as suas competências, a preparação da documentação contabilística e dos documentos de prestação de contas, apenas a Assembleia Geral exerce algum tipo de controlo. , o qual, adivinhamos continuará a ser o preferido considerando os custos elevados de implementação do novo sistema e o facto de a sua adopção ser uma mera faculdade; ii) Inquestionável é a alteração verificada ao nível das sociedades cotadas em bolsa que obrigatoriamente terão que adoptar o novo modelo (Conselho Fiscal); iii) Criou duas outras modalidades de estruturação da administração e fiscalização as quais nos parecem complexas e pesadas em termos organizacionais sem que a sua adopção seja obrigatória. Mais uma vez parece estarmos perante soluções legislativas cuja concretização e aplicação prática será pouco significativa. iv) As grandes empresas, que não sejam obrigadas a adoptar o sistema previsto na alínea a) do artigo 278º do CSC, tenderão a adoptar a modalidade prevista na alínea c) desse mesmo artigo, no qual, o Conselho de Supervisão servirá de intermediário entre os accionistas e o Conselho de Administração, algo que nos parece positivo. Nota final O legislador pretendeu criar um sistema completo e multi-orgânico de controlo/fiscalização da sociedade a ser efectuada por um órgão colegial, contudo, o resultado final nem sempre foi alcançado. Senão vejamos: i) Criou uma modalidade de estruturação da administração e fiscalização composta por um Conselho de Administração e por um Conselho Fiscal mas permitiu que o Conselho Fiscal fosse composto por um Fiscal Único, porquanto, os requisitos subjacentes à obrigatoriedade de adopção de um Conselho Fiscal são demasiados exigentes. Em suma temos uma nova modalidade de fiscalização que visa substituir a anterior mas as sociedades poderão continuar a utilizar o antigo sistema - Conselho de Administração + Fiscal Único - 1 Sem prejuízo de se encontrar previsto no n.º 2 do mesmo artigo a possibilidade de uma quarta modalidade de administração e fiscalização, nos casos especificamente previstos na lei, nos termos da qual se prevê a existência de um administrador único e de um fiscal único. 2 Note-se que com a redacção deste novo CSC deixa de ser obrigatória a inclusão no Conselho Fiscal de um ROC. 3 Note-se, a título meramente exemplificativo que lhes compete não só a verificação da exactidão do balanço e demonstração de resultados, como sucedia na versão anterior, mas de todos os documentos de prestação de contas. 3 Duarte de Athayde [email protected] O DL 76-A/2006 de 29 de Março consagra uma série de medidas que visam adaptar as regras sobre constituição e funcionamento das assembleias-gerais à moderna sociedade de comunicação. As assembleias já não são apenas gerais, são também globais. De facto, a partir de agora, permite-se que uma assembleia-geral, convocada por correio electrónico, se realize por meios telemáticos, com exercício de voto por correspondência. A convocação por correio electrónico é uma evolução perfeitamente normal e esperada do regime (que já previa convocatórias por carta registada com aviso de recepção). A validade desta convocação depende do prévio consentimento dos accionistas. Ainda que nada se diga sobre a forma desse consentimento, em nosso entender, por razões de bom senso e prudência, deve ser explícito e por escrito, e pode ter um carácter geral, válido para todas e quaisquer convocatórias futuras. Quanto à utilização de meios telemáticos, note-se antes de mais que a assembleia-geral continua a ser uma reunião de sócios o que significa que todos têm de estar em contacto ao mesmo tempo. O que se flexibiliza é a forma dos sócios se colocarem em contacto uns com os outros: o contacto ou a presença já não tem de ser física, pode verificar-se através de meios telemáticos. Nº 12 - Novembro - 2006 Assembleia Global Sublinha-se que se trata de uma nova forma de presença, o que não se confunde de todo com as formas admitidas de representação. Colocam-se no entanto alguns desafios, pois a lei exige que a sociedade encontre os meios adequados a assegurar a autenticidade das declarações e a segurança das comunicações, sem contudo os especificar. A certificação digital das assinaturas será sem dúvida um dos caminhos. O recurso a meios telemáticos tem assim algumas consequências curiosas: temos de admitir, por exemplo, que o presidente da mesa, com todas as funções e competências inerentes ao seu cargo, não esteja fisicamente presente na reunião. Por outro lado, os sócios que participem à distância podem estar fora do país, sobretudo sendo sócios estrangeiros ou não residentes. Em última instância a reunião da assembleia-geral da sociedade portuguesa pode ter lugar apenas entre ausentes, quer estejam todos concentrados noutro país ou dispersos por vários, até porventura cada um no seu… Esse facto não afecta a nacionalidade e a lei aplicável à sociedade, desde que a sua sede se mantenha em Portugal, nem a sua residência para efeitos fiscais, desde que aqui se localize a sua direcção efectiva. Desta forma, o novo regime facilita a participação de não residentes no capital de sociedades Portuguesas ou dito de outra forma, facilita a constituição de sociedades Portuguesas por investidores não residentes, o que, numa sociedade aberta e de livre circulação de capitais, é positivo. Por fim, os meios telemáticos aplicam-se também às assembleiasgerais universais, constituídas pela totalidade dos sócios com dispensa de prévias formalidades de convocação. O voto por correspondência é de entre estas alterações a que coloca questões mais complexas. Diz a lei que se os estatutos não proibirem o voto por correspondência devem regular o seu exercício… e se não o fizerem? Se as sociedades nada fizerem, o voto por correspondência dá-se por admitido. Mas, sem regulamentação adequada, a sociedade pode ver-se envolvida em questões graves e de difícil solução. A começar pelo valor a dar aos votos emitidos em relação a propostas de deliberação posteriores. A lei prevê duas alternativas mas não consagra uma solução supletiva. Aliás, ambas as alternativas sugeridas pela lei têm deficiências. Determinar que os votos emitidos por correspondência são sempre negativos em relação a propostas apresentadas ulteriormente pode, na prática, impedir a apresentação de tais propostas ainda que por vezes totalmente justificadas e até necessárias. Autorizar a emissão de votos sobre propostas subsequentes, até ao máximo de cinco dias seguintes à assembleia, pode potenciar terríveis negociações do sentido de voto. Além de, apesar da lei o não dizer, só ser admissível para sócios que já haviam votado por correspondência no momento da deliberação original, sob pena de se colidir com as regras sobre quórum da assembleias-gerais e até com o princípio de igualdade entre sócios. É essencial que as sociedades comerciais portuguesas desde já adaptem os seus estatutos ou adoptem um regulamento interno que permita evitar este tipo de problemas. 4 Francisco Patrício [email protected] A s alterações ao Código das Sociedades agora postas em prática pelo do DL 76-A/2006, de 29 de Março, são muitas e significativas. Apesar deste diploma não ter revogado o anterior Código das Sociedades Comerciais, “mexeu” em mais de metade das disposições até então em vigor e alterou a lógica de muitos conceitos materializados e instituídos de há vinte anos a esta parte. Uma das alterações, prende-se com a abolição de certos privilégios Ana Sofia Batista Anasofi[email protected] O Decreto-Lei nº 76-A/2006, de 29 de Março, que inter alia alterou profundamente o Código das Sociedades Comerciais (doravante, “CSC”) aprovado pelo Decreto-Lei nº 262/86, de 2 de Setembro, veio estabelecer um regime mais apertado de incompatibilidades para o exercício das funções de membro dos órgãos sociais nas sociedades anónimas. As regras gerais para as quais Nº 12 - Novembro - 2006 Notas Sobre o Novo Regime Privado do Estado Enquanto Accionista que o Estado vinha mantendo enquanto accionista/sócio de sociedades comerciais. Como já é aliás prática na maioria dos sistemas jurídicos modernos, foi intenção do legislador, revogar determinadas prerrogativas especiais do Estado, enquanto sócio/accionista, detentor de uma participação no capital social de uma sociedade portuguesa (por quotas ou anónima). De entre as principais realçamos a abolição da norma que excluía a aplicação de limitações estatu- tárias ao exercício do direito de voto do Estado ou entidades equiparadas 1 e a extinção do regime de excepção dos administradores nomeados pelo Estado, os quais passaram a estar sujeitos à destituição por deliberação da Assembleia Geral, tal como os demais administradores eleitos. O desaparecimento destas prerrogativas são em nossa opinião saudáveis e perfeitamente compreensíveis, no domínio do regime privado do Estado enquanto accionista. No entanto, resta saber se as mesmas – sobretudo a segunda – vão ser respeitadas na prática, atenta a fortíssima posição com que o Estado se apresenta, na negociação dos seus direitos sociais (v.g. de voto, de eleição de administradores, de transmissão de participações sociais, de distribuição de dividendos, de outras decisões estratégicas) com os seus “pares”. 1 Com excepção das acções a privatizar, nos termos das disposições transitórias do referido Decreto de Lei. Regime de Incompatibilidades à luz do “novo” CSC os restantes artigos remetem são as vertidas nos artigos 414º, nº 5 (Composição Qualitativa) e 414ºA (Incompatibilidades), incluídos na Secção II do Capítulo IV do Título IV do CSC, sob o tema “Fiscalização”. Falando apenas nas alterações em nossa opinião mais relevantes, estabelecem aquelas disposições que não podem ser eleitos membros do conselho fiscal, fiscal úni- co ou revisor oficial de contas (ou por remissão, com as necessárias adaptações, i) do artigo 374º-A, membros da assembleia geral; ii) do artigo 423º-B, membros da comissão de auditoria, e iii) do artigo 434º, membros do conselho geral e de supervisão), os que, de modo directo ou indirecto prestem serviços ou estabeleçam relação comercial significativa com a sociedade ou com sociedade com ela em relação de domínio ou de grupo (alínea e) do nº 1 do artigo 414º-A), os que exerçam funções em empresa concorrente e actuem em representação ou por conta desta ou que, por qualquer outra forma, estejam vinculados a interesses da empresa concorrente, e os que exerçam funções de administração ou de fiscalização de cinco sociedades, exceptuando inter alia as sociedades de advogados (alínea h) do nº 1 do artigo 414º-A). 5 Nº 12 - Novembro - 2006 A lei não só clarificou conceitos como alargou o universo de situações geradoras de incompatibilidade. A enumeração e definição das situações geradoras de incompatibilidade traduziu um “apertar de malhas” do crivo destinado a assegurar a independência na fiscalização e administração das sociedades. Por outro lado, estabelece a lei – artigo 414º para o conselho fiscal, artigo 423º-B para a comissão de auditoria e artigo 434º para o conselho geral e de supervisão, estes por remissão para o artigo 414º - a obrigatoriedade de um dos membros desses órgãos colectivos ser independente. Considera-se independente, nos termos da lei, a pessoa que não esteja associada a qualquer grupo de interesses específicos na sociedade, nem se encontre em circunstância susceptível de afectar a isenção da análise ou decisão, nomeadamente por ser titular, ou actuar em nome ou por conta de titulares, de participações qualificadas iguais ou superiores a 2% do capital social, ou por ter sido reeleita por mais de dois mandatos, de forma continua ou intercalada (artigo 414,º nº 5). Estas regras aplicam-se às sociedades emitentes de acções admitidas à negociação em mercado regulamentado e às sociedades, não totalmente dominadas por outra sociedade que adopte este modelo, que ultrapassem durante dois anos consecutivos dois de três limites (nº 2 do artigo 413º). Ou sejam, aplicar-se-ão a sociedades anónimas de alguma dimensão. Assim sendo, nos casos das sociedades acima descritas, poderá entender-se que advogados que lhes prestem serviços jurídicos, mesmo em regime de avença ou de prestação ocasional de serviços (ou seja, sem estarem sujeitos a contrato de trabalho) poderiam ser impedidos de exercer funções, maxime, como presidente ou secretário da mesa da assembleia geral, ou até ser destituídos sem justa causa, ou até serem atacadas as assembleias gerais a que presidam. O Conselho Geral da Ordem dos Advogados aprovou em 29 de Junho de 2006 uma deliberação estatuindo que os requisitos de independência e o regime de incompatibilidades quanto à eleição de determinados cargos sociais não se aplicam aos serviços prestados por advogados, por força dos princípios fundamentais a que estão sujeitos por força do Estatuto da Ordem dos Advogados, maxime da sua necessária independência. Recomenda a deliberação a criação de norma interpretativa que esclareça o acima com clareza. A Comissão do Mercado de Valores Mobiliários parece no entanto ter opinião contrária, que parece estar já a aplicar às sociedades cotadas. Apesar de nos parecer que o espírito da disposição não seria tão abrangente como a deliberação da Ordem dos Advogados indica, também nos parece que limitar de forma tão radical as funções que os advogados podem exercer será ir muito longe. Resta-nos assim aguardar por eventuais alterações legislativas ou interpretativas. 6 Bruno Sampaio Santos [email protected] Nº 12 - Novembro - 2006 O Dever de Não Concorrência dos Administradores e a Indemnização em Caso de Violação O s administradores das sociedades têm um dever de lealdade (decorrente do princípio da boa fé) para com estas, que a nova versão do Código das Sociedades Comerciais agora explicita na alínea b) do artigo 64º. Uma das decorrências desse dever de lealdade é o dever de não concorrência, previsto no número 3 do artigo 398º, também objecto de alteração. Na nova redacção: ”Na falta de autorização da assembleia geral, os administradores não podem exercer por conta própria ou alheia actividade concorrente da sociedade nem exercer funções em sociedade concorrente ou ser designados por conta ou em representação desta”. A novidade consiste exactamente na parte final do artigo, no que respeita ao exercício de funções em sociedade concorrente, a não ser que devidamente autorizados pela assembleia geral. Outra alteração consiste na inclusão de um número novo, o número 4 do mesmo artigo 398º, segundo o qual “A autorização a que se refere o número anterior deve definir o regime de acesso a informação sensível por parte do administrador”. Assim, na resolução da assembleia geral que autorize um administrador a exercer actividades concorrentes, deverá também ser regulado o acesso do mesmo administrador a informação que o possa colocar num conflito de interesses com a sociedade, sendolhe vedado o acesso à mesma no caso de se tratar de informação de facto sensível – o que sem dúvida reforça a protecção dos interesses da sociedade na medida em que obriga os sócios a defrontar-se com questões de incompatibilidades e conflito de interesses a nível do acesso a informação por parte desse mesmo administrador. O dever de lealdade implica que os administradores devem prosseguir o auferidos pelo director”. Esta norma conferia em favor da sociedade uma presunção legal relativamente ao quantum indemnizatório, sendo apenas necessário provar os prejuízos sofridos quando os mesmos fossem superiores aos lucros auferidos pelo administrador faltoso. interesse social e que não devem prosseguir interesses pessoais ou de terceiros em detrimento desse interesse social. Sendo a obrigação de não concorrência uma sua concretização, expressa no Códigos das Sociedades Comercias, o dever de lealdade implica, também, o dever de não aproveitamento de oportunidades societárias, ou corporate opportunities – aqui se incluindo a celebração de negócios vantajosos de que se tenha conhecimento por força do exercício das funções de administração ou de utilização de informação privilegiada para esse efeito. Quanto ao seu regime, o artigo 397º remete para os números 2, 5 e 6 do artigo 254º, mas já não para os números 3 e 4 da mesma disposição legal, os quais não terão assim aplicação aos administradores, sendo de destacar que o número quatro do artigo 254º estabelece uma presunção de consentimento para o exercício de actividade concorrente caso esse exercício seja anterior à nomeação para o cargo e fosse conhecido dos sócios que disponham da maioria do capital social. Donde, esta alteração parece significar que, para os admi- nistradores, será sempre necessária uma resolução de autorização, não funcionado a presunção de consentimento ainda que o exercício seja anterior à nomeação e amplamente conhecido pelos sócios. Mantém-se também inalterado o número 5 do artigo 254º no que respeita às consequências da violação da obrigação de não concorrência, as quais consistem no facto de constituir justa causa de destituição e na obrigação de indemnizar a sociedade pelo prejuízos causados – a violação do dever de não concorrência é assim geradora de responsabilidade obrigacional. A este respeito, uma alteração operada pelo Decreto-Lei 76-A/2006 de 29 de Março foi a da eliminação do número 3 do artigo 428º, o qual regulava directamente a indemnização dos directores da sociedade no caso de violação do dever de não concorrência: “quando a actividade exercida pelo director, sem autorização do conselho geral, for concorrente com a da sociedade, deve aquele indemnizar os prejuízos sofridos por esta, ao quais se consideram, pelo menos, de montante igual aos lucros e proventos Ora a nova redacção do artigo 428º eliminou tout court tal presunção, remetendo para o regime dos artigos 397º e 398º, que não contém disposição semelhante. Não se vislumbra – para além do claro objectivo de harmonização de regimes de responsabilidade independentemente da modalidade de administração adoptada – o objectivo preciso desta alteração. É certo que a nossa lei prevê a restituição em espécie, pelo que será sempre possível à sociedade ir reclamar os lucros auferidos pelos administradores em violação dos seus deveres de não concorrência. Contudo, não é claro porque não se poderia ter mantido tal presunção, estendendo-a a todas as modalidades de administração de sociedades anónimas previstas no novo artigo 278º, em vez de a mesma ser eliminada no que concerne ao modelo que adopta agora um conselho geral e de supervisão. Agora, em qualquer caso, será sempre necessário à sociedade provar os seus prejuízos e os lucros auferidos pelos administradores, deixando estes de estar onerados pela presunção legal até então em vigor para os directores. Não alterando o regime geral dos deveres de não concorrência, esta eliminação não estará exactamente conforme com o espírito das orientações que pugnam por uma crescente responsabilização dos administradores, de acordo com os melhores princípios de corporate governance. 7 Rita Sousa Maltez [email protected] Nº 12 - Novembro - 2006 Responsabilidade na Administração, Direito dos Accionistas D e entre as alterações ao Código das Sociedades Comerciais (CSC) as de maior substância foram as relativas ao governo das sociedades, ou seja, à sua estrutura orgânica e relacionamento entre os órgãos sociais. Os principais aspectos que são objecto de tratamento no contexto do Corporate Governance como se sabe são três: (1) a garantia de independência na administração das sociedades, (2) a garantia de que os accionistas e outros interessados dispõem de correcta e completa informação sobre a vida da sociedade e os seus negócios e (3) a garantia de que os accionistas têm a capacidade de, pelo exercício esclarecido e activo dos seus direitos (de voto e direito à informação), intervir na vida da sociedade, quer seja pela fiscalização da administração quer seja pela apresentação de propostas, pedidos de esclarecimentos ou discussão de orientações. Como se pode ver, a principal preocupação neste domínio está no exercício das funções de administração da sociedade. E foi exactamente na composição e nas competências do Conselho de Administração das sociedades anónimas que se verificaram as alterações mais substanciais ao CSC (não me esqueci a alteração dos privilégios do Estado, mas essa não é matéria para esta opinião). Para além destas, houve uma outra alteração que suscitou particular interesse, mais pelo espírito que a motivou do que pelas alterações efectivas que introduziu: refiro-me à alteração do artigo 64ºdo CSC que versa sobre o dever de diligência dos Administradores das sociedades. Trata-se, como não podia deixar de ser, de uma disposição puramente conceptual, da qual resulta uma re- relativamente aos seus direitos, por outro. Todos sabemos de inúmeras falências cujos principais responsáveis são os administradores das empresas em questão. Todos sabemos de casos de fugas de informação que desvalorizam ou penalizam empresas. Todos sabemos de relações impróprias entre administração e interesses accionistas. Não é curioso que haja pouca conflitualidade nessa área? gra que, na verdade, todos devemos seguir na vida: na Administração das sociedades devemos proceder de forma criteriosa e ordenada, tendo em consideração todos os interesses envolvidos. fiscalização das sociedades. De igual modo as regras que densificam o direito dos accionistas à informação e agilizam o exercício do direito de voto foram objecto de alterações significativas, no mesmo sentido. Este artigo sofreu duas alterações: por um lado, uma diferente enunciação dos deveres dos administradores, exigindo-se-lhes competência técnica e conhecimento da actividade da sociedade e estabelecendo um dever expresso de lealdade e, por outro, a inclusão do dever dos órgãos de fiscalização das sociedades desempenharem as suas funções segundo elevando padrões de diligência profissional e com lealdade. Pretende-se assim, com uma alteração legislativa vasta e profunda, melhorar a performance das nossas empresas, através de uma administração mais competente, diligente e transparente e de uma fiscalização mais próxima e apertada. Mas, neste caso, a lei não basta. Em linguagem corrente: a administração das sociedades deve ser mais eficiente e competente e deve ser mais controlada e fiscalizada. Se procurarmos nas decisões dos nossos Tribunais, poucas são as decisões sobre a responsabilidade de administradores ou responsáveis pela gestão da sociedade. E esse facto não é, (por uma vez!), culpa dos tribunais. Esta é também a ideia que mais transparece das alterações aos artigos que versam sobre o Conselho de Administração e sobre os órgãos de Trata-se antes, em minha opinião, de uma significativa ausência de cultura de responsabilidade, por um lado e de desconhecimento dos accionistas Bastará para explicar esta realidade a reduzida sofisticação da nossa economia? O facto de o nosso tecido empresarial ser tradicionalmente composto de empresas de pequena e média dimensão? O facto de a lentidão dos Tribunais não se compadecer com os interesses económicos, quase sempre urgentes? Penso que não. Os administradores devem ser competentes, criteriosos e diligentes. E responsáveis. E responsabilizados. E os accionistas devem ser interessados, atentos e fiscalizadores. É também no exercício dos direitos dos accionistas (principalmente o direito à informação, o direito de participar nas assembleias e o direito de voto) que reside uma fonte importante de sucesso da actividade das empresas. Não se tratar de influenciar ou usurpar funções, mas sim de legitimamente participar na vida das sociedades de que são accionistas. Trata-se de analisar e avaliar critérios de gestão. De exercício dos direitos fundamentais dos accionistas. 8 Inês Sequeira Mendes [email protected] Nº 12 - Novembro - 2006 Reparou nas Suas Novas Responsabilidades? A s recentes alterações introduzidas pelo DL 76-A/2006, de 29 de Março ao Código do Registo Comercial (CRC) não só foram muitas como, algumas, representam uma verdadeira revolução (ainda que relativamente silenciosa) no que respeita ao sistema e funções do registo comercial, criando responsabilidades adicionais para as sociedades e seus representantes. Na génese destas alterações esteve a intenção de prosseguir-se no caminho da desformalização e da simplificação de procedimentos, objectivo também presente nas alterações ao Código das Sociedades Comerciais e aí consubstanciado, nomeadamente, na supressão da obrigatoriedade de titulação por escritura pública de actos relativos à vida das sociedades comerciais (p.ex. contrato de sociedade, aumentos e reduções de capital, transmissões de quotas) e na alteração ao regime das fusões e cisões. Parte das alterações ao CRC mais não são do que a adaptação deste Código às novas regras aplicáveis às sociedades comerciais. Outras, por seu turno, visam manifestamente a desburocratização e simplificação dos procedimentos registais. São exemplos das primeiras, a revogação da necessidade de legalização de livros; a eliminação da sujeição a registo de vários actos (v.g. a autorização do sócio para manter o seu nome na sociedade após a sua saída; a cessação da existência do Conselho Fiscal e a introdução do fiscal único; a possibilidade de, em certas circunstâncias, ser dispensada a tradução de documentos). São exemplos das segundas a implementação de um procedimento simplificado de justificação para as situações de dissolução imediata (processo que corre apenas junto da conservatória, iniciando-se com requerimento do interessado/ou auto que é analisado pelo conservador, sendo a dissolução logo registada caso o conservador assim o decida); a possibilidade de o registo ser requerido verbalmente; a redução dos prazos de registo e das publicações oficiosas. registo foi também alterado, bem como o processo de impugnação das decisões sobre registos. Destaca-se a eliminação da competência territorial das conservatórias, que entra em vigor a 1 de Janeiro de 2007. A partir dessa data qualquer Conservatória passa a ser competente para efectuar o registo e receber os respectivos meios de prova, para emitir certidões e cópias não certificadas. Falamos da alteração dos factos que se encontram sujeitos ao regime do registo por transcrição e ao regime de registo por depósito. A par desta eliminação, é criada a certidão permanente on-line com o mesmo valor probatório da emitida em suporte papel e prevê-se a utilização de meios electrónicos para a apresentação de registos e comunicação com as conservatórias. O suprimento de deficiências do Não obstante o necessário impacto de todas estas modificações, há uma que, apesar de menos patente, se reveste de particular importância para a vida das sociedades e dos seus responsáveis. Uma grande parte dos factos passa a ser sujeita ao registo por depósito, ou seja registam-se com o mero arquivamento dos documentos que os titulam. Entre esses, e a título meramente exemplificativo, estão a transmissão, a unificação, a divisão de quotas; a constituição e a transmissão de usufruto, penhor, arresto, arrolamento e penhora de quotas ou direitos sobre elas; a amortização de quotas e a exclusão e a exoneração de sócios de sociedades por quotas. Trata-se, como é bom de ver, de actos com particular relevo na vida societária e potencialmente geradores de conflitos graves. Por essa razão, até à data, a lei munia-se de especiais cautelas na verificação da sua legalidade, impondo um pesado duplo controlo sucessivo, primeiro pelo notário e depois pelo conservador. Contudo, de uma vez só, tudo mudou. Por um lado desaparece o controlo notarial em decorrência da desnecessidade de escritura pública e, por outro, desaparece o controlo efectuado na conservatória, que só se mantém, em boa verdade, para os actos sujeitos a registo por transcrição. Assim, e muito em particular no que respeita às quotas, não existe agora nenhuma instância de controlo; toda a responsabilidade sobre a validade e boa titulação desses actos recai sobre quem os pratica. É urgente tomar consciência destas mudanças e das suas implicações, nomeadamente a nível da responsabilização da sociedade e dos seus órgãos de gestão. 9 O modelo clássico O estatuto e poderes do presidente do conselho de administração são reforçados, passando este a dispor de voto de qualidade sempre que o número de membros do conselho de administração seja par. Clarifica-se a metodologia de eleição de administradores por listas e sua realização entre accionistas minoritários e estabelece-se um regime da faltas, que se traduz no reforço do dever de diligência, do controlo accionista sobre a administração e do estatuto dos administradores “executivos”. Mantém-se a possibilidade de a sociedade optar por ter um administrador único, se o seu capital não ultrapassar €200.000. Regista-se a possibilidade de segregação de funções de supervisão no interesse dos accionistas, a cargo do conselho geral e de supervisão, das funções de fiscalização e certificação a cargo de um revisor oficial de contas. O modelo dualista Procura-se solucionar as dificuldades que conduziram à sua pouca expressão prática aproximando-o do modelo clássico, sobretudo quando este funciona com a comissão executiva no quadro de um conselho de administração alargado (“conselho de administração executivo, conselho geral e de supervisão e revisor oficial de contas”). Confere-se maior autonomia às partes, passando a ser possível também neste modelo: - a eleição dos administradores pela Aware da Área de Prática de Direito Comercial Projecto gráfico - Brand&Advise - www.brand-advise.com Nº 12 - Novembro - 2006 assembleia geral, se os estatutos o determinarem; - a designação de pessoa colectiva para o conselho de administração executivo; - a representação de um administrador por outro; -a designação de administradores substitutos. Mantém-se a possibilidade de a sociedade optar por ter um administrador único, se o seu capital não ultrapassar €200.000. Por outro lado, e à semelhança do modelo clássico, implementa-se a segregação de funções de supervisão no interesse dos accionistas, a cargo do conselho geral e de supervisão, das funções de fiscalização e certificação, a cargo de um revisor oficial de contas. Reforço das normas de conteúdo permissivo. Flexibilizam-se as estruturas de organização possíveis e a possibilidade de adição de comissões e estruturas organizativas supletivas, conquanto se mantenha a proibição da combinação de elementos típicos de cada modelo nos órgãos de existência obrigatória. Consagração de requisitos exclusivos aplicáveis às sociedades anónimas de dimensão relevante. Influenciada pelas melhores práticas internacionais de corporate governance, de que já eram expressão, entre nós, as Recomendações e o Regulamento sobre o Governo das Sociedades da CMVM, as administrações das sociedades emitentes de valores mobiliários admitidos à negociação em mercado regulamentado e as sociedades que, não sendo totalmente dominadas por outra sociedade, que adopte este modelo, durante dois anos consecutivos, ultrapassem dois dos seguintes limites: - total do balanço - €100.000.000; - total das vendas líquidas e outros proveitos - €150.000.000; e - número de trabalhadores empregados em média durante o exercício - 150; passam a estar sujeitas à dupla fiscalização de um conselho fiscal e de um revisor oficial de contas ou uma sociedade de revisores oficiais de contas que não seja membro daquele órgão. As sociedades por quotas. A reforma não consagrou quaisquer alterações ao modelo de gestão aplicável às sociedades por quotas. Estas continuam em geral a poder ser incorporadas e a existir apenas com um órgão obrigatório: a gerência. A designação de um ROC para efeitos de revisão legal continua a ser indispensável apenas quando sejam ultrapassados dois dos limites previstos no artigo 262º do CSC. Não obstante, cremos que a importante alteração ocorrida no quadro do dever de diligência exigível aos órgãos de governação de todas as sociedades tenderá a estimular, pelo menos aos mais avisados, a implementação de estruturas de administração, mas também de fiscalização, profissionais e conformes. De facto, o novo artigo 64º do CSC consagra elementos objectivos de aferição do dever de diligência dos órgãos sociais, de entre eles destacando-se “a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções” e a menção à exigência de “dever de cuidado” e a “elevados padrões de diligência profissional…”, o que não deixará de ter reflexos, quer no que se refere à protecção dos interesses dos credores em geral, quer no que se refere à responsabilização dos membros dos órgãos societários com funções executivas e de gestão. www.abreucardigos.com Av. Das Forças Armadas, 125, 12º – 1600-079 Lisboa - Portugal Tel. +351 21 723 18 00 Fax. +351 21 723 18 99 Rua São João de Brito, 605 E - 4º, 4.1 - 4100-455 Porto - Portugal Tel. +351 22 605 64 00 Fax. +351 22 600 18 16 E-mail: [email protected]