Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A EFETIVIDADE DO CONSELHO TUTELAR NO
PROCEDIMENTO DE APREENSÃO DO ADOLESCENTE QUE
COMETE ATO INFRACIONAL SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE
AMEAÇA, QUANDO CONSTATA A AUSÊNCIA DOS PAIS OU
RESPONSÁVEIS, NO DISTRITO FEDERAL
Autora: Thamise Carolina Ribeiro Primo
Orientador: Prof. Esp. Juvenal Delfino Nery
Brasília - DF
2012
THAMISE CAROLINA RIBEIRO PRIMO
A EFETIVIDADE DO CONSELHO TUTELAR NO PROCEDIMENTO DE
APREENSÃO DO ADOLESCENTE QUE COMETE ATO INFRACIONAL SEM
VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, QUANDO CONSTATA A AUSÊNCIA DOS
PAIS OU RESPONSÁVEIS, NO DISTRITO FEDERAL
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção de Título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Juvenal Delfino
Nery
Taguatinga – DF
2012
Monografia de autoria de THAMISE CAROLINA RIBEIRO PRIMO, intitulada
“A EFETIVIDADE DO CONSELHO TUTELAR NO PROCEDIMENTO DE
APREENSÃO DO ADOLESCENTE QUE COMETE ATO INFRACIONAL SEM
VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, QUANDO CONSTATA A AUSÊNCIA DOS PAIS
OU RESPONSÁVEIS, NO DISTRITO FEDERAL”, apresentada como requisito
parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de
Brasília, em ____/____/____, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo
assinada:
__________________________________________________
Prof. Esp. Juvenal Delfino Nery (Orientador)
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor (titulação) Nome do membro da banca
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor (titulação) Nome do membro da banca
Direito/UCB
Brasília
2012
RESUMO
PRIMO, Thamise Carolina Ribeiro. A efetividade do conselho tutelar no
procedimento de apreensão do adolescente que comete ato infracional sem
violência ou grave ameaça, quando constatada a ausência dos pais ou
responsáveis, no Distrito Federal. 2012. Fls. Trabalho de conclusão de curso.
Graduação Universidade Católica de Brasília, Taguatinga, 2012.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, nasceu o Princípio da
Proteção Integral, que a partir de seu art. 227, originou o Estatuto da Criança e do
Adolescente, tendo como escopo os Direitos fundamentais da Criança e do
Adolescente. Com o intuito de zelar por esses direitos, a doutrina da proteção
integral criou um órgão composto pela sociedade, que teria o dever de zelar pelos
direito fundamentais, aplicando medidas protetivas às crianças e aos adolescentes,
quando houvesse a violação destes direitos, nos termos do artigo 98 do Estatuto.
Quanto as suas atribuições, estão elas elencadas no art. 136 do Estatuto, onde
estão previstas as limitações do Conselho quanto às medidas protetivas do artigo
101, da mesma lei. O adolescente, quando comete ato infracional e é apreendido em
flagrante, será encaminhado para a Delegacia da Criança e do Adolescente, será
informado ao Juiz da Vara da Infância e da Juventude e aos familiares, e ao
Conselho tutelar, a quem incumbe agir como zelador das garantias fundamentais, o
que não ocorre, pois não é procedimento adotado pelas DCA, que só recorrem ao
Conselho quando não é possível localizar os pais, o que não deveria ocorrer, em
virtude da garantias fundamentais do adolescente, pois se antes juntamente com o
responsável, já deveria existir o acompanhamento do Conselho, o que dirá, nós
casos em que o adolescente fica desassistido, violando sua garantia individual. O
Conselho Tutelar não possui efetividade no Distrito Federal, devido à falta de
interesse do poder publico de investir no órgão, que se encontra sucateado e
esquecido pelo poder publico, falta políticas públicas para dar efetividade ao
Conselho Tutelar, atualmente funciona precariamente dentro de suas próprias
unidades, e mais precário ainda fora delas, junto as DCA. Portanto o Conselho
Tutelar não dispõe de efetividade, devido à falta do interesse público do poder
executivo de abraçar essa causa.
Palavra-Chave: Proteção integral, Estatuto da Criança e do Adolescente, Conselho
Tutelar, ato infracional, efetividade.
ABSTRACT
PRIMO, Thamise Carolina Ribeiro. The effectiveness of child protection agency
in the procedure of seizure of a teenager who commits an infraction without
violence or serious threat, when they noticed the absence of parents or
guardians, the Federal District. 2012. Fls. Completion of course work. University
Catholic University of Brasilia, Taguatinga, 2012.
With the enactment of the Federal Constitution of 1988, the Principle of Full
Protection was born, that from its art. 227, led to the Statute of the Child and
Adolescent, having as scope the Fundamental Rights of the Child and Adolescent. In
order to ensure these rights, the doctrine of full protection created a body composed
by society, which would have a duty to ensure the fundamental rights, applying
protective measures for children and adolescents, when a violation of these rights
happens, under the Article 98 of the Statute. As its mission, they are listed in art. 136
of the Statute, where are the limitations provided by the Council with regard to
protective measures of Article 101, from the same law. When the adolescent commits
an infraction and is caught in the act, will be forwarded to the Child and Adolescent
Specialized Police Precinct (DCA), The Judge of the Childhood and Youth
Department and the family will be informed, and also the child protection agency,
which is responsible for acting as caretaker of the fundamental guarantees, What
does not happen, because the procedure is not adopted by the DCA, that only resort
to the Council when it is not possible to trace the parents, this should not occur, due
to the fundamental guarantees of the adolescent, why if just before with the
responsible, should already have been monitored by the council, let alone, where the
adolescent is unattended, in violation of their individual guarantee. The Guardian
Council has no effectiveness in Distrito Federal, due to lack of interest of the public
power on investing in this body, that is scrapped and forgotten by the public power,
there is a lack of public policies to give effect to the Council of Guardianship, it
currently works poorly within their own units, and more precarious out of them, along
the DCA. So the Guardian Council has no effectiveness, due to lack of public interest
of the executive power to embrace this cause.
Keyword: Full protection, the Child and Adolescent Child Protection Council, an
infraction, effectiveness.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.......................................................................................................08
2. ASPECTOS HISTÓRICOS DA EVOLUÇÃO DO DIREITO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE .......................................................................................................10
2.1.
CONTEXTO
HISTÓRICO
DOS
DIREITOS
DA
CRIANÇA
E
DO
ADOLESCENTE......................................................................................................10
2.1.1. Evolução do direito da criança e do adolescente no Brasil.......................16
2.1.2. Direito da criança e do adolescente no Brasil no século XX.....................20
2.1.3. O período pós – constituição de 1988..........................................................25
3. DOS PRINCÍPIOS BASILARES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE E O CONSELHO TUTELAR COMO ORGÃO DE AMPARO EM
UM ESTADO GARANTISTA.....................................................................................29
3.1 DA PRINCÍPIOLOGIA APLICADA AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE.........................................................................................................29
3.1.1 Do princípio do melhor interesse.................................................................29
3.1.2. Do princípio da proteção integral.................................................................31
3.1.3 Do princípio da prioridade absoluta.............................................................35
3.2. DO CONSELHO TUTELAR.................................................................................38
3.2.1. Da definição e natureza.................................................................................40
3.2.2 Da atribuição do conselho tutelar..................................................................43
3.2.3. Das medias protetivas aplicadas pelo conselho tutelar.............................49
4. DO PROCESSO DE APREENÇÃO DO ADOLESCENTE QUE COMETE ATO
INFRACIONAL...........................................................................................................54
4.1 DO ATO INFRACIONAL.......................................................................................54
4.2 DO PROCEDIMENTO DE APREENÇÃO EM FLAGRANTE DO ADOLESCENTE
QUE COMETE ATO INFRACIONAL.........................................................................57
4.2.1. Da Efetividade do Conselho Tutelar no Procedimento de Apreensão do
Adolescente que Comete Ato Infracional sem violência ou Grave Ameaça,
Quando Constata a Ausência dos Pais ou Responsáveis, no Distrito
Federal.......................................................................................................................60
5.CONCLUSÃO.........................................................................................................65
REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA...............................................................................69
ANEXO.......................................................................................................................72
8
1. INTRODUÇÃO
Objetivando fazer uma analise acerca da atuação dos Conselhos
Tutelares, no que tange a sua efetividade em garantia dos direitos da criança e do
adolescente, conforme disposição do Estatuto da Criança e do Adolescente,
utilizando-nos da pesquisa dogmática documental, com pesquisa de campo,
elaboramos o presente estudo, procedendo a uma reflexão sobre a forma de
atuação, bem como as medidas e procedimentos adotados no âmbito dos referidos
Conselhos à luz de uma legislação protecionista em consonância com os ditames
constitucionais e sociais vindicados por um estado garantista arraigada pelos valores
do atual Estado Democrático de Direito à luz do princípio da proteção integral.
De grande relevância tal estudo, tendo em vista que se trata de legislação
em vigor – Lei 8069/90, que, em consonância com o ordenamento constitucional e
com os anseios da sociedade, traz à lume os princípios regentes da proteção do
menor em contraponto com a realidade cotidiana, buscando-se uma reflexão sobre
os objetivos do Estado expressos pela norma, e a real disposição dos mecanismos
para a concreta realização - efetivação.
No primeiro capítulo, explanaremos acerca dos aspectos históricos dos
direitos da criança e do adolescente, como um forma de reflexão acerca de sua
evolução no mundo, de forma a chegarmos no atual sistema protetivo que temos no
Brasil, do qual não podemos nos desligar, sob pena de incorrermos em um
retrocesso social, de forma que o ordenamento jurídico brasileiro já incorporou ao
texto constitucional o modelo atual e dele não podemos nos afastar.
No segundo capítulo, veremos exposição relativa aos Princípios regentes
do Estatuto da Criança e do Adolescente e dos Direitos do menor, Princípios estes
que transcendem a mera exposição formal da legislação, atingindo as mais diversas
camadas da sociedade, tratando-se de Direito Humano em sua mais profunda
definição, bem aplicabilidade de tais Princípios sobre a atuação do Conselho Tutelar,
a fim de se proceder à uma análise acerca da atuação dos conselheiros no âmbito
dos Conselhos Tutelares do Distrito Federal, no que tange ao respeito aos valores
humanos e sociais, limitadores de eventual abusividade que possa ser causada pelo
próprio Poder Público por ação ou omissão – desrespeito aos Princípios, fazendo
um paralelo entre o ideal e o real, sempre primando pela conclusão lógica do objeto
9
de estudo proposto – o objetivo da norma e a efetividade na atuação Estatal no
interesse do menor.
No terceiro capítulo, vamos discorrer sobre o procedimento de apreensão
do adolescente que comete ato infracional com suas nuances específicas,
concernentes à forma de condução no âmbito das Delegacias da Criança e do
Adolescente do Distrito Federal, bem a realidade prática vivenciada no cotidiano dos
Conselhos Tutelares, embasadas pelo Estudo prático da questão, extraído por meio
de pesquisa de campo devidamente instruída e diligenciada junto aos Conselhos
Tutelares do Distrito Federal, em busca de uma conclusão real acerca da atuação do
Estado, no âmbito dos Conselhos e a efetiva garantia de que faz jus o menor.
Na conclusão, passamos à dispor acerca da realidade encontrada no
âmbito das DCA’s e dos Conselhos Tutelares, principalmente no que tange ao
menor apreendido pela prática de ato infracional, bem como da inefetividade da
atuação de referidos órgãos, sob o aspecto da proteção e garantias totais dos
direitos do menor, enquanto pessoa em situação peculiar e de risco, bem como,
sopesando os princípios, traremos a crítica à omissão do Estado quanto à subsidiar
efetivamente a atuação dos Conselhos tutelares.
10
2. ASPECTOS HISTÓRICOS DA EVOLUÇÃO DO DIREITO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
Em uma sociedade garantista, antropocêntrica que é o Estado Democrático
de Direito, em que valores humanitários e sociais, correlatos à dignidade da pessoa
humana devem ser observados como programa a ser seguido por todos, destaca-se
a preocupação voltada à efetividade e garantia dos direitos da criança e do
adolescente.
Muitas mudanças ocorreram ao longo da história, até a atual ideologia
principiológica de direitos que temos. As principais mudanças são muito recentes, e
como não poderia deixar de ser, há muito que se perquirir a fim de se obter uma
estrutura de efetiva garantia àqueles que dela mais necessitam. Vários foram os
marcos históricos vivenciados, os quais passamos a discorrer.
2.1 CONTEXTO HISTÓRICO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A criança e o adolescente, ou o estigmatizado “menor” são vistos ao logo da
história passando de objeto da família à propriedade do Estado, e, após, a ser zelo
familiar e preocupação do Estado, tornando-se sujeito de Direitos.
É importante lembrar que nem sempre tivemos os Direitos da Criança e do
Adolescente reconhecidos como os temos atualmente, a partir da edição do Estatuto
da Criança e do adolescente. Ao longo da história, podemos percebemos crianças e
adolescentes eram considerados objetos do detentor do pátrio poder.
Na idade antiga, a família não possuía contanto com o impúbere (como eram
chamados as crianças e adolescentes naquele momento), logo, não havia laços
afetivos, mas de submissão. Os recém nascidos eram entregues às “nutriz”, e por
elas eram amamentados e criados.
Conforme relatado por Tânia Pereira, o pai ou tutor exerciam o pátrio poder,
que era absoluto sobre os filhos e só se extinguia com a morte do pai. Frisa-se que
neste momento não havida maioridade, mas sim a visão social que o reconheceria
11
como homem (adulto), mas que, mesmo casado, continuava submisso ao Pátrio
Poder.
No Direito Romano outro aspecto interessante a ser considerado é a nãoexistência da maioridade legal. Não havia menores, mas “impúrberes”, que
abandonavam tal situação quando o pai ou tutor considerasse que eles
estavam na idade de tomar veste viris. Porém púrbere ou não, casado ou
não, o filho permanecia subordinado à autoridade paterna e do se tornava
inteiramente “pai de família” após a morte do pai, este detento do lendário
Pátrio Poder e seu juiz natural, capaz de condenar à morte por sentença
1
privada.
É importante visualizar neste primeiro momento a figura do filho como objeto
(propriedade) de seu pai ou tutor, podendo este decidir até sobre a disposição da
vida do filho. Importante frisar que neste momento o detentor do Pátrio Poder decidia
até sobre questões relativas ao nascimento/crescimento da prole, determinando,
inclusive, a realização de aborto para controle da natalidade e de doenças, pois não
era bem vistos filhos doentes ou malformados.
(...) Também era corrente, entre os antigos, sacrificarem crianças doentes,
deficientes, malformadas, jogando-as de despenhadeiros: desfaziam de um
peso morto para a sociedade. A exceção ficava a cargo do povo Hebreu
que proibiam o aborto ou o sacrifício de filhos, apesar de permitirem a
2
venda como escravos.
Cabe frisar que as crianças tidas como saudáveis e fortes, nas cidades que
eram conhecidas por travarem grandes guerras, era comum o pai ou tutor detentor
do pátrio poder, passar o Poder para o Estado, no intuito da formação de novos
guerreiros. Segundo Andréa Rodrigues “Em Esparta, cidade grega (..), o pai
transferia para o tribunal o poder sobre a vida da e a criação dos filhos(...)”.3
Como vigorava o código de Manú, além de os filhos serem tratados como
patrimônio dos pais, o código diferenciava os filhos. O filho primogênito homem era
responsável pelos encargos religiosos e por isso detinha privilégios, diferenciando-o
dos demais
1
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar. 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 84p.
2
AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p. 4.
3
Ibid., p. 5.
12
É possível notar que neste período histórico é nítido que, além de a criança
ser considerada objeto, a mesma também era criada no conceito de aumento de
prole, mas também como transferência de bens.
Conforme relatado por Andréa Rodrigues Amin, a sociedade foi gradualmente
mudando, principalmente a partir do século III, depois de Cristo, onde se inicia a
idade media. Neste momento, além de uma grande adesão e crescimento do
cristianismo entre a sociedade, devido ao Imperador Constantino e oficialização de
Roma como adepta ao cristianismo, a igreja Católica ganhou muito poder e começou
a exercer grande influencia na forma de governo deste período, pois a igreja se
intitulava como a ponte da terra com Deus.
Deus falava, a igreja traduzia e o monarca cumpria a determinação divina”.
O homem não era racional, mas sim um pecador e, portanto, precisava
seguir as determinações da autoridade religiosa para que sua alma fosse
4
salva.
A Igreja em defesa do direito à dignidade de toda sociedade, acabou
refletindo na condição das crianças, no dado momento. Como uma grande detentora
de poder e influencia, obteve um grande papel. Se num primeiro momento havia o
Poder Familiar, na Idade Media iniciou o respeito e afetividade na relação de pai
com a prole. Completam Philip Ariés e Georges Dyby que “Na Idade Média, a
relação de pai e filho se caracteriza por profundo respeito e uma intera reverencia,
como uma pessoa sacrossanta.”5
No seguimento da mesma idéia relata a doutrinadora Andréa Rodrigues,
tendo em vista a grande influencia social e política da Igreja.
O Cristianismo trouxe uma grande contribuição para o inicio do
reconhecimento de direitos para as crianças: defendeu o direito a dignidade
para todos, inclusive para os menores(...) Como reflexo, atenuou a
severidade de tratamento na relação pai e filho, pregando, contudo o dever
de respeito, aplicação pratica do quarto mandamento do catolicismo:
6
“honrar pai e mãe”
Com grande poder a igreja, realizou mudanças significativas, tanto
juridicamente, quanto socialmente. Condenou os pais que abandonavam sua prole,
4
AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p. 4.
5
ARIÉS, Philippe; DYBY, Georges. História da Vida Privada. Rio de Janeiro: Companhia das Letras,
1991, p. 211.
6
AMIN, op. Cit., p. 4.
13
e os filhos advindos fora do casamento, pois conforme Andréa Rodrigues Amin:
(...)Segundo
Concilio de Trento,
a filiação
natural ou
ilegítima
– filhos
espúrios,adulterinos ou sacrílegos- deveria permanecer à margem do direito, já era
prova viva da violação do modelo moral determinado à época .7
Em meados da Idade Média, a família, continuou realizando suas obrigações
com seus filhos, mas com afeto, diferente do antigo sentimento de posse, criando
assim uma revolução na mentalidade da sociedade. As mães passaram a
amamentar e cuidar de seus próprios filhos, o que não ocorria na antiguidade, pois
tal incumbência era das amas.
Com a mudança de perspectiva quanto à criança, surgiu a preocupação dos
pais com educação dos filhos, causando assim mudanças na postura da sociedade.
Se antes a preocupação da família era a aprendizagem de um oficio, agora se
tornou algo elem, pois agora havia a busca pela educação. Como neste momento a
maior detentora de conhecimento era a Igreja Católica, a mesma se prontificou para
transmitir a educação, segundo as diretrizes da Igreja.
Um grande acontecimento que possibilitou a mudança deste quadro foi o
aparecimento da preocupação com a educação Esse interesse animou um
certo numero de eclesiásticos e jurista, a partir do século XVI e XVII, a
iniciarem uma verdadeira moralidade da sociedade. Ensinavam aos pais
que eles eram os guardiões espirituais e responsáveis, perante a Deus, pela
8
alma e, até mesmo, pelo corpo de seus filhos
Essa nova preocupação pela educação, pouco a pouco, iria instalar-se no
seio da sociedade e transformá-la. Segundo Elizabeth “A família deixou de ser
apenas uma instituição de direito privado para transmissão de bens e nome, e
assumir a função moral e espiritual, passando a formar corpo e alma”.9
A partir do final do século XVII, é fácil vislumbrar que a família se dedica a sua
prole, partilhando de momentos maternos e sentimos familiares, ao passo que a
sociedade neste momento começava a caminhar para o que vivenciamos hoje. O
Estado começa a se preocupar com crianças em situação abandono, avaliando
graficamente a situação, como relata Elizabete Badinter,
7
AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4. ed.
Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p. 4.
8
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar. 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.p. 83.
9
ARIÉS, Philippe.História Social da Criança e da Família. Rio de Janeiro: Zahar, 1981.p. 277 .
14
A partir do século XVIII, na Europa, outro fator de considerável influencio na
historia da proteção infanto-juvenil: a iniciativa de levantamentos
demográficos da população, inclusive crianças abandonadas e prostitutas
10
visando aproveita-las como força potencial, sobretudo nas colônias.”
Nesse período, o discurso sobre igualdade e felicidade, despertada pelo
filosofo Rousseau, demonstra uma sociedade a caminho da evolução, vislumbrando,
o Estado e a família atuantes na proteção do menor, sendo possível notar que o
menor, agora é o centro de atenções.
“Nessa mesma época, o discurso da igualdade e da felicidade de Rousseau
demonstrava uma preocupação com a criança e o poder dos pais, partindo
da idéia de uma família como uma única sociedade natural. Da mesma
forma Voltaire demonstra o interesse do homem pela felicidade não como
uma questão de individual, mas diante de vive-la na coletividade. Essas
idéias impuseram modificações políticas e sociais considerais na Europa
11
daquele período”
Para a sociedade da época havia apenas duas fases na vida do individuo: a
infância, que era o período mais frágil, ou seja, onde se necessitaria dos cuidados
dos entes familiares, para Philippe Ariés, “a idéia de infância estava ligada ã
dependência e sua duração reduzida ao período mais frágil “enquanto o filhote do
homem ainda não conseguia se bastar-se”12, e segunda fase sendo a juventude,
onde não necessitaria mais dos cuidados e da atenção dos familiares.
A partir do século XVII foi criada uma espécie de escola, diferente do que
temos hoje. Num primeiro momento, havia diferenciação entre classe social, ao
posso que se tornou um ensino único, acessível a parte mais humilde da sociedade,
como relata Philippe:
“A parti do século XXVII, foi criado um sistema de ensino duplo que cada
ramo correspondia não a uma idade, mas a uma condição social: o liceu ou
o colégio para os burgueses(o secundário) e a escola para o povo (o
primário) (...)o ensino secundário era longo e a infância era prolongada ate
quase a duração do ciclo escolar (...) No momento em que o ciclo longo foi
estabelecido, não houve mais ligar para aquele que, por sua condição, pela
profissão dos pais ou pela fortuna, não podiam segui-lo nem se propor a
13
segui-lo ate o fim”
10
BEDINTER, Elizabeth. Um Amor Conquistado: O Mito do Amor Materno. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1985. p.84.
11
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.p85.
12
ARIÉS, Philippe.História Social da Criança e da Família. Rio de Janeiro: Zahar, 1981, p.41 .
13
Ibid., 1981,p.191/193 .
15
Vislumbra-se que o conceito de criança se aproxima do que temos hoje
.Relata Tânia Pereira:
Se antes a criança não era objeto de grandes atenções e cuidados, passa a
ser preocupação central dos pais. Este cuidado dispensado às crianças
14
inspira sentimentos novos, nascendo assim à família moderna.
A família e a escola preconizavam idéias moralistas, confinando assim a
infância em internatos. No século XIX surgiu a denominação correção paterna, que
nada mais era do que castigos corporais, aplicados pelos pais e pelas escolas ou
internatos (instituições que tinham objetivo de prisão ou internação psiquiátrica).
No final deste mesmo século, criticas àqueles que se utilizavam de maustratos, deu inicio a mudança na pratica, que continuou por alguns anos.
No período de 1935, com o advento de um Decreto que tinha como escopo a
abolição dos castigos corporais aplicados as crianças, reforço a idéia de fragilidade
do menor, e a necessidade de resguardo a está condição peculiar.
A Revolução Francesa e a sua grande influencia filosófica, trouxe mudança
significativa quanto a proteção aos menores, principalmente aos bastardos, como foi
dito anteriormente, os filhos bastardos eram desconsiderados com entes familiares,
em virtude da grande influência da igreja católica, que os considerava como fruto do
pecado. Como relata Roberto Senis:
“(...) Este período marca a facilitação de adoção e a limitação do chamado
direito de corrigir, que tinha detentor do Pátrio-Poder. O pensamento
protétivo do menor ganhou mais corpo nas esferas civis e penais com a
prevenção, inclusive, da delinqüência juvenil, desde os fins do século. As
Ordenações e o Direito português, de forma geral, seguiram esta mesma
evolução, alterando-se, conforme a legislação de cada pais, tão somente
detalhes referentes ao sistema protetivo, tais como: maioridade,
15
emancipação, entre outros”
Logo, é possível notar as mudanças sociais e seus reflexos quanto à visão
dos menores, tanto na esfera familiar, quanto na esfera criminal, em virtude da
delinqüência juvenil e a quantidade de exposto que existia neste momento.
Portanto, este longo período de evolução da criança e do adolescente refletiu
no mundo inteiro, mas no Brasil, chegou de forma retrógada, dado o período
14
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.85.
15
LISBOA, Roberto Senise. O Dano Moral e os Direitos da Criança e do Adolescente. In: Revista
de Informação Legislativa,n 118, Brasília, abril/junho.
16
colonial, e sofreu grandes adaptações, mitigando, de certa forma a garantia
conquistada até então em outros países.
2.1.1 Evolução do direito da criança e do adolescente no Brasil
No Brasil colônia vivia as aspirações do Rei, e por esse motivo, as idéias do
século XVII, só produziram efetividade no final do século XIX, ao passo que neste
momento do Brasil a responsabilidade sobre os menores ainda era da Igreja
Católica, que exercia grande influencia no Império.
Como na Europa da idade média, a igreja, no Brasil ainda era responsável
pela educação dos menores
e, neste momento propriamente dito, pela
catequização, pois seus habitantes não partilhavam da mesma educação, pelo fato
de boa parte deles serem compostos por índios, considerados neste momento
selvagens.
“Na história no período colonial surgem, com algumas idéias adiantadas
destoandos da absoluta apatia pela sorte da criança, os vultos memoráveis
de Nóbrega, Anchieta e tantos outros discípulos de Loyola, na esforçada
empreitada de catequese dos selvagens, (...)em nosso território as primeira
escolas empenhando-se na civilização das população embrutecidas. A
16
catequese foi obra dos jesuítas”
No que tange à catequese, os jesuítas não obtiveram êxito em seu o objetivo
esperado de pronto, pelo fato de os índios serem adultos e de difícil aprendizagem,
logo, fizeram o inverso, começaram a ensinar crianças que influenciariam os demais
adultos. Segundo Andréa Rodrigues “Dada a dificuldade que os jesuítas
encontraram para catequizar os índios adultos e percebendo que era muito mais
simples educarem as crianças, utilizaram-nas como forma de atingir os pais à nova
ordem moral”17
Na missão realizada por Anchieta, as crianças das aldeias já liam e
escreviam, assim iniciava-se o ensino público no Brasil, por isso é importante frisar
16
MONCORVO FILHO, Arthur. História da Proteção da Infância no Brasil-1550/1922. Rio de
Janeiro: Empresa Gráfica, p. 1926. 26 .
17
AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p. 5.
17
as contribuições sociais e educacionais à criança e ao adolescente. Mesmo neste
momento, as crianças índias eram consideradas objetos, por serem considerada um
povo inferior.
Meio século ainda não se havia passando da chegada ao Brasil da missão
apostólica de Anchieta e já quase todo o litoral, desde Pernambuco até São
Vicente, estava povoado de índios domesticado e convertido, já havendo
sarcedote batizado, deles, mais de cem mil.Eram criadas aldeias e nelas se
18
ensinava as crianças a ler e escrever, assim multiplicando a escola.
Havia a autoridade parental como forma de educação, como relata Andréa
Rodrigues
Para resguardo da autoridade parental, ao pai era assegurado o direito de
castigar o filho como forma de educá-lo, excluindo-se a ilicitude da conduta
paterna se no “exercício desse mister” o filho viesse a falecer ou sofrer
19
lesão.
No Brasil, como na Europa, havia abandono de crianças, conhecidas
vulgarmente como “exposta”. Com grande influencia, a Igreja tomou pra si a
responsabilidade de recolhimento de crianças em estado de abandono. É importante
demonstrar o grande domínio da igreja, pois acolhiam os peregrinos e como as
antigas albergarias, protegiam os pobres, curavam os doentes, enterravam os
mortos.
No século XVII aumenta a preocupação do Estado com o órfão e exposto,
pois era pratica comum o abandono de criança (criança ilegítima e filhos de
escravos, principalmente) nas portas da igreja, convento, residências ou
mesmo pelas ruas. Como solução importa-se na Europa a Roda do
20
Exposto, mantida pela Santa Casa de Misericórdia
Com a grande quantidade de expostos ou crianças abandonas, no Brasil não
foi diferente, tendo em vista a quantidade de criança em estado de abandono, logo o
Estado teve que tomar uma decisão como relata Floro de Araújo Melo
“O Governador Antônio Paes de Sande informara ao Rei sobre o Estado em
que ficavam os enjeitados na cidade do Rio de Janeiro morrendo de
abandono. O Rei determinou providencia à Câmara, ao qual alegando falta
18
LISBOA, Roberto Senise. O Dano Moral e os Direitos da Criança e do Adolescente. In: Revista
de Informação Legislativa,n 445, Brasília, abril/junho.
19
AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p5.
20
Ibid. p 6.
18
de recurso, apelo para a Santa Casa que, já então, já atendia os que eram
21
deixados a sua porta ou eram órfão de falecidos enfermos.”
Logo no Brasil houve a implementação da Roda dos Expostos ou enjeitados,
na Europa funcionava da seguinte forma, havia o encarregado de recolher os recémnascido, que era conhecido como pai dos enjeitados, ao passo que as mulheres
também se tornaram mãe dos enjeitados. As criança recolhidas nas vias publicas,
eram inscritas no livro denominado “Livro de Matricula dos Expostos”, cabendo ao
Juiz dos Órfãos indicar um tutor, devendo este fazer um acompanhamento a finco,
tendo em vista que o Rei não permitia mudança sem sua previa autorização. Inscrito
no Livro de Matricula dos Enjeitados, cabia ao Juiz dos Órfãos indicar um tutor para
os enjeitados, bem como velar para que eles não fossem transferido de domicilio
sem a previa autorização como determinada as ordenações do reino (...)22
O sistema da Rodas dos Expostos foi adotado no Brasil, mas com algumas
peculiaridades, ou seja, adaptações conforme o demográfico de crianças
abandonadas. Foi implantada a partir do século XVIII, com o entendimento das
Câmaras e as Santas Casas, com o auxilio dos benfeitores ou fruto dos contratos de
misericórdia, passando a tutela dos enjeitados as Santas Casas, mediante
pagamento anual. No relata Tânia Pereira que:
Surgem como um entendimento entre as Câmaras locais e as Santas
Casas cariocas e soteropolitanas, com recurso doados por benfeitores ou
fruto de contratos com a “Misericórdia”, passando-lhe a administração dos
23
“expostos” mediante o pagamento de soma anual”
Dentro da Rodas dos expostos, havia cargos, dentre eles o provedor, o
escrivão, o tesoureiro, visitador e o mordomo. O três primeiros eram cargos nas
rodas. Mas os cargos que fiscalizavam as amas-de-lei, eram o visitador que
realizava os pagamentos e também verificava o bem estar da criança, que também
era função do mordomo, que se notasse desnutrição ou natalidade freqüente,
recolhia a criança novamente a roda, e era dada a uma nova ama-seca.
21
MELO, Floro de Araújo. A História da História do Menor no Brasil. Rio de Janeiro. Editora
Particular, 1986. p.86.
22
VENÂNCIO, Renato Pint. Famílias Abandonadas: Assistência à Criança de Camadas Populares
do Rio de Janeiro e em Salvador- Século XVIII e XIX. Campinas: Papirus, 1990, p26.
23
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.89.
19
É possível vislumbrar que nas Rodas não havia a preocupação do bem-estar,
mais sim estágios aos quais a criança passava com cada ama, até a data limite para
permanecer na Roda Lembrando que a Roda, neste momento, pertencia ao Estado
e o mesmo fiscalizava e criava cargos para isso, com o intuito de diminuir as
mortalidades, pois era muito comum, devido aos métodos de tratamento dos
expostos.
“O dia-a-dia das Roda dos Expostos era de responsabilidade da“ Amaseca”, também conhecida como “Rodeira”; cabia-lhe a fincão de entregar as
crianças às “amas-de-leite” internas; as crianças permaneciam um tempo
reduzido nas instituições, sendo logo entregue às “amas-de-fora”, também
conhecidas como “amas-do-termo”as quais cuidavam das crianças ate que
completassem sete anos. As “amas-de-empréstimo eram encarregadas de
levar a criança do hospital para às ”amas-de-fora. Juntamente com os
visitadores e mordomos elas compunham o corpo de fiscalização do
24
sistema das Rodas.”
Floro de Araújo Melo definiu a Roda dos Expostos como roda giratória “uma
grande roda giratória para recolher crianças abandonadas que para ai poderiam ser
levadas sem precisarem dos pais aparecer e se expor”(...) Os filhos de escravos ali
abandonados eram considerado liberto”25
Neste momento o Estado nota uma grande quantidade de abandono pelo
pais, e que esses enjeitados não conseguiam sobreviver nas condições precárias
que se encontravam. Em uma visita de Dom Pedro I, na Assembléia Constituinte,
conforme Arthur relata a palavras ditas por ele “(..) Pedi um mapa e vi que em 13
anos tinham entrado perto de 12 mil e apenas tinham vingado mil, não sabendo a
misericórdia verdadeiramente onde elas se achavam”26
Nas Rodas, após completarem a idade máxima dos sete anos os enjeitados
encaminhados ao Juiz dos Órfaos, onde eram oferecidos à adoção, caso esta
restasse infrutífera, os menores eram distribuídos para famílias da sociedade
indicadas pelo Juiz. Esses menores trabalhavam nos serviço que fossem capazes,
para se sustentarem. Quanto às meninas, até os quatorze anos, não deveriam
receber pagamento, devido ao sustento e moradia, e quando elas completassem a
idade de vinte e um anos, se existisse contrato, o contratante deveria cuidar/manter
24
VENÂNCIO, Renato Pint. Famílias Abandonadas: Assistência à Criança de Camadas Populares
do Rio de Janeiro e em Salvador- Século XVIII e XIX. Campinas: Papirus, 1990. p. 29.
25
MELO, Floro de Araújo. A História da História do Menor no Brasil. Rio de Janeiro Editora
Particular. 1986. p.31/32.
26
. MONCORVO FILHO, Arthur. História da Proteção da Infância no Brasil-1550/1922. Rio de
Janeiro: Empresa Gráfica, 1926. p.35.
20
a exposta até esta idade. Todas as regras eram fundamentadas no “Código Filipino”
que vigorava naquele momento.
As Rodas dos Expostos, que futuramente foram chamas de casa dos
expostos, foi perdendo sua efetividade, após a Proclamação da Independência, e o
surgimento da Republica, ao qual trouxe o surgimento de novas instituições e o
aparecimento do leite em pó também influencio para o declínio desta instituição,
vulgarmente conhecida como “Roda”.
Neste mesmo paralelo cronológico da criação e extinção das famosas Rodas,
houve também da preocupação com menor infrator, mais conhecido como
delinqüente. As penalidade eram impostas de acordo com a idade, a maioridade era
alcançada aos dezessete anos
“Vigente as Ordenações Filipinas, a imputabilidade penal era alcançada aos
sete anos de idade.Dos sete aos dezessete anos, o tratamento já era
similar ao do adulto com certas atenuações na aplicabilidade da pena. Dos
dezessete aos vinte e um de idade, eram considerados jovens adultos e ,
portanto, já poderiam sofre a pena de morte natural (por enforcamento). A
execessão era o crime de falsificação de moeda, para o qual se autorizava
27
a pena de morte natural para os maiores de quatorze anos de idade ” .
E perceptível que o Estado tratava os expostos como problemas sociais, não
dando assistência, apenas esperavam que eles morressem, durante a infância ou
com as duras penas das Ordenações Filipinas
Com a criação do primeiro código penal do império, as Ordenações Filipinas
foram revogadas. Com o advento deste novo código, surgiu a teoria do
“discernimento”, que nada mais erro do que o entendimento da conduta delituosa.
Essa teoria era aplicada os menores compreendidos na faixa dos sete aos quatorze
anos, que caso fossem infratores eram encaminhados para a casa de correção. No
que tange à teoria do discernimento continuou sendo adotada no código penal de
1890.
2.1.2 Direito da criança e do adolescente no Brasil no século XX
27
AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p.5.
21
Inicia-se o século XX, período marcado pela busca de uma vida melhor,
famílias deixando o campo e buscando a cidade, causando um grande aumento
populacional. Marcado também por um período pós-escravidão.
O inicio do período republicano é marcado por um aumento da população
da população do Rio de Janeiro e de São Paulo, em razão, principalmente,
da intensa migração dos escravos recém-libertos. Os males sociais
(doenças, sem-teto, analfabetismo) exigiram medidas urgentes, já que era
um momento de construção da imagem da nova republica. Assim foram
fundadas entidades assistências que passavam a adotar pratica de caridade
28
ou medidas higienista.
O
movimento
Higienista,
conhecido
como
de
caridade,
tem
como
preocupação a pobreza, pois com a grande migração da população para as
metrópoles, contribuiu para o aumento da pobreza e desigualdade social. Não havia
mais preocupação com órfãos ou expostos, mas sim com a infância pobre, tornandose, neste momento, preocupação social.
A partir de 1902, o Poder Público criou os “Institutos Disciplinares”destinados
a “correção e recuperação de jovens delinqüentes”(...)29. O pensamento social
oscilava entre assegurar os direitos dos menores ou “se defender” dos menores
delinqüentes. Casas de recolhimento são inauguradas em 1906 dividindo-se em
escola de prevenção, destinada à educar menores em abandono e a escola de
reforma e colônias, correcionais.30
Houve neste século, a criação do Código Civil de 1916, ao qual utilizamos até
a entrada em vigor do Código Civil de 2002. Com influencia estrangeira da estrutura
do Código de Napoleão, trouxe varias mudança, no âmbito organizacional da
sociedade, também no direito de família, como é relatada por Tânia Pereira.
“Classificando e distinguindo os filhos como naturais, adulterinos e
incestuosos; adotados: legítimos ou ilegítimos, valorizando sobremaneira o
pai ou marido ao outorgar-lhe total poder de decisão na família e na vida de
seus membros, Código Civil já aponta algumas situações que demonstram
o interesse da sociedade em resguardar as relações familiares contra
violência.
Assim, a punição no caso de abuso do pátrio poder, as limitações legais as
atribuições do tutor, a fixação de obrigações dos pais para com a família e a
28
AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p.6
29
SANTOS, Marcos Antônio Cabral dos. Criança e Criminalidade no Inicio do Século. In: História
das Crianças no Brasil (organização Mary Del Priore). São Paulo: Contexto, 1999. p.228.
30
Ibid., p.6.
22
possibilidade de propor investigação de paternidade são, enfim, algumas
31
conquistas e demonstram um grande avanço para época. ”
Nos anos 20, com ainfluencia do moderno Código Civil de 1916, houve a
criação do primeiro código de amparo ao menor, conhecido primeiramente como
Primeiro Código de Menores do Brasil publicado em 1926, por intermédio do Decreto
nº 5.083, tinha como escopo cuidar dos menores abandonados.
Com a promulgação em 12 de outubro de 1927 do Decreto n° 17.943-A,
conhecido popularmente como Código Mello Mattos, tem como escopo não somente
proteger e dar assistência aos abandonados, mas dar também as mesmas garantias
aos delinqüentes.
Foi denominado como Código Mello Mattos, em virtude do autor do projeto,
“José Candido de Albuquerque Mattos”, primeiro Juiz de Menores do Rio de
Janeiro”32.
O Código Mello Mattos de modo geral resguardava as crianças e
adolescentes da época, observando o abandono, tentando erradicá-lo. Reativou o
recolhimento dos menores abandonados, e os encaminhando para um lar. No que
tange ao menor delinqüente, proibiu que os menores de 14 anos, fossem
submetidos ao processo penal. Aqueles que cometessem “crime”, eram avaliados
psicologicamente e individualmente, também implantou a liberdade vigiada, que
nada mais era do que o delinqüente estar sempre acompanhado de seu responsável
e sempre sob os olhos do Juiz.
O CMM, também inovou quando dispenso pesquisa de discernimento, que
estava previsto tanto no código penal do império, quanto código penal de 1890, que
nada mais era o discernimento que o infrator havia do delito que ele havia cometido,
para assim aplicar a pena de acordo com o discernimento. Cada pena era aplicada
de forma individualizada, e alguma medida nos lembra como é realizado atualmente.
A pesquisa de discernimento da legislação penal anterior, no seu art. 69,
(parágrafo) 29estabeleceu que, se o menor não fosse abandonado, nem
pervertido, nem estivesse em perigo de ser, a autoridade recolheria a uma
escola de reforma pelo prazo de um a cinco anos. Em caso de afirmativo,
ou seja, se fosse abandonado pervertido ou estivesse em perigo de ser (art.
69,§ 3°) a internação seria por todo o tempo necessário a sua educação
entre três e sete anos. Portanto, ser abandonado ainda representava um
31
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.104.
32
Ibid., p.105.
23
agravamento da pena, impondo, ao adolescente, ate sete anos de
33
reformatório.
Com a era Vargas e o nascimento do “Estado Novo”, houve a promulgação
de uma de uma nova Constituição Federal, promulgada em 10 de Novembro de
1937, teve como escopo não apenas interesses políticos, mas também uma visão
ampla a sociedade carente, devidos as influencias Estrangeiras. É importante frisar
que após o Código Mello de Matos, houve a publicação de vários decretos-leis, um
deles foi afunilar a situação dos menores trabalhadores.
Em 05 de novembro de 1941, para a complementação do Código Mello
Mattos, houve a publicação do Decreto nº 3.779, que criou o Serviço de Assistência
do Menor, conhecido como SAM, que tinha como missão, atender o menor
delinqüente. Neste momento o Estado, inicia o investimento na recuperação do
menor, por meio do regime de internação, que nada mais era do que o Estado
trazendo para si, a responsabilidade daquele menor delinqüente, com o intuito de
corrigi-lo. Conforme Andréa Rodrigues, “O objetivo era recuperar o menor,
adequando-o ao comportamento ditado pelo Estado, mesmo que o afastasse por
completo da família. A preocupação era correcional e não afetiva”34
Com a evolução social e a criação da Justiça do Trabalho em 1939, houve a
necessidade de criação de uma legislação própria, então em 19 de maio de 1943
que houve a promulgação do Decreto-lei nº 5.452, conhecido pelo trabalhador como
CLT. Com o seu advento, houve a inclusão de normas para à proteção menor
trabalhador, mesmo sendo este explanado no Código Mello Mattos. Em 1952,
através do Decreto nº 31.546, foi implantado o conceito do menor aprendiz.
Notada as novas necessidades da sociedade e as grandes mudanças no
contexto internacional (ONU), se fez necessária uma revisão do Código Mello
Mattos. Neste momento a ONU vinha já vinha trabalhando nos direitos inerentes à
criança e ao adolescente.
“Em 1943 foi instalada uma Comissão Revisora do Código Mello Mattos.
Diagnosticado que o problema das crianças era principalmente social, a
comissão trabalhou no propósito de elabora um código misto, com aspecto
social e jurídico. No projeto percebia-se claramente a influencia dos
33
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2008. p.106.
34
AMIN, Andréa Rodrigues. Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen. 2010.p.7.
24
movimentos pós-Segunda Grande Guerra em prol dos Direitos Humanos
que levaram a ONU, em 1948, a elaboração a Declaração Universal dos
Direitos do Homem e, em 20 de novembro de 1959, a publicar a Declaração
dos Direitos da Criança, cuja evolução originou a doutrina da Proteção
35
Integral.”
Em 1964 com a queda da republica, devido ao Golpe Militar, a proposta de
melhora do Código Mello Mattos, foi arquivada e a comissão de revisão dissolvida.
Com a publicação do Decreto n° 4.513, em 19 de dezembro de 196436, o
Serviço de Assistência do Menor -SAM foi extinto, criando a Fundação Nacional do
Bem-Estar do Menor – FUNABEM. Como relata Andréa Rodrigues
A década de 60 foi marcada por severas críticas ao SAM que não cumpria e
até se distanciava com do seu objetivo inicial . Desvio de verba,
superlotação, ensino precário, incapacidade de recuperação dos internos
37
foram alguns dos problemas que levaram a extinção(..)
Seus alicerces eram as diretrizes dadas pela Política Nacional do BemEstar do Menor- PNBEM, apresentava proposta pedagógica. Em seu corpo
normativo previa a criação das famosas Fundações Estaduais de Bem –Estar do
Menor – FEBEM, que futuramente passariam a ser vinculada ao Ministério da
Previdência e Assistência Social por força do Decreto 74.000, de 1 de maio de 1974.
A FUNABEM, durante o passar do tempo foi demonstrando deficiente e
desvirtuando suas diretrizes pedagógicas, amplamente relatadas pela
Política Nacional do Bem- Estar do Menor, conforme Andréa Rodrigues “Na
pratica, era mais um instrumento de controle do regime político autoritário
exercido pelos militares. Em nome da segurança nacional buscava-se
reduzir ou anular ameaças ou pressões antagônicas de qualquer origem,
mesmos se tratando de menores, elevado, naquele momento histórico, a
38
categoria de “problema de segurança nacional”
O regime militar trouxe à criança e ao adolescente retrocesso na legislação,
tendo em vista que reduziu a menoridade penal para 16 (dezesseis) anos de idade e
trouxe novamente à sociedade infante delinqüente o exame de discernimento.
Com o clamor publico pela criação para os menores, em 10 de outubro de
1979, por intermédio da Lei n 6.697, houve a promulgação do Novo Código de
35
AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p.7
36
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.108.
37
. AMIN,op. cit.,. 8p
38
. Ibid.,p.7
25
Menores de 1979, lembrando que já havia outro código, extinto após publicação do
Código Mello Mattos.
O Código de Menores de 1979, não trouxe mudanças ao sistema, pois que
não houve inovação por parte do legislador. “Durante esse período a cultura da
internação, para carentes ou delinqüentes foi à tona. A segregação era vista, na
maioria dos casos como única solução”39.
Com o fim do Regime Militar, em 1985, e com a primeira eleição civil, pósmilitarismos, o país passou por uma redemocratização. Com a promulgação da
Carta Constitucional de 1988, conhecida popularmente como Constituição Cidadã, a
qual resguarda os direitos fundamentais do individuo, tidos como clausulas pétreas.
regida pelas diretrizes básica, soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana,
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político.
2.1.3. O período pós – constituição de 1988
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o direito brasileiro sofreu
diversas modificações, principalmente no que tange ao infanto-juvenil, pois no
período militar boa parte da população brasileira era menor de 18 anos indo em
busca de seus direitos. “O Direito Brasileiro conheceu um novo paradigma em
relação à população infanto-juvenil,: crianças e adolescente são titulares de Direitos
Fundamentais, como adultos”.40 Porém, para se chegar às garantias constitucionais
dadas as crianças e aos adolescente através dos arts 221 e 228 do CF/88, o
legislador sofreu varias influencias.
Após influencias de ordem internacional dos movimentos pós-guerra e o
próprio anseio de um sistema jurídico garantista de um Estado Democrático de
Direito, a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu corpo o art. 227, que trata das
garantias dadas pelo estado à criança e ao adolescente, se tornando sujeito de
direito.
39
. AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen. 2010. p.7
40
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2008. p.10.
26
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
41
exploração, violência, crueldade e opressão
“Para se mudar o conceito de que a criança e o adolescente não são
“menores, considerados objetos”, para “sujeito de direito e pessoas em condições
peculiares”, a Constitucional de 1988, sofreu varias influencias internacionais para
só então se chegar ao sistema e os conceitos e os princípios que compõe o
ordenamento jurídico atual. Repisa tal afirmação a autora Andréa Rodrigues:
.
A intensa mobilização de organizações populares nacionais e de atores da
área da infância e da juventude, acrescida da pressão de organismo
internacionais, como o UNICEF foram essenciais para que o legislador
constituinte se tornasse sensível a uma causa já conhecidas como
primordial em diversos documentos internacionais, como a Declaração de
Genebra, de 1924; a Declaração Universal dos Direitos Humanos das
Nações Unidas (Paris, 1948); a Convenção Americana Sobre os Direitos
Humanos (Pacto São José da Costa Rica, 1969) e Regras Mínimas das
Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude42
Regras Mínimas de Beijing (Res.40/33 da Assembléia-Geral de 29/11/85).
É importante frisar que para a inclusão dos artigos 227 e 228 da Constituição
Federal, a população teve que aclamar a Assembléia Constituinte a aprovação deste
texto, logo foram transformada em duas emendas Constitucionais. Segundo Tânia
Pereira:
A Declaração de Direitos Fundamentais da Infanto-Adolescência na
Constituição Federal de 1988 foi resultado de uma grande mobilização na
Assembléia Nacional Constituinte e representou conquista inovadora na
história das Constituições brasileira. Fruto de emendas de iniciativa popular,
refletem os princípios básico da Convenção Internacional sobre Direito da
Criança que então se discutiam por iniciativa da ONU, ao qual veio ser
aprovada em novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil através do Decreto43
Lei nº 99.710, de 21 de novembro de 1990.
41
BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 19 maio de
2012
42
AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen. 2010. p.8.
43
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2008. p.126.
27
Resultado da fusão de duas emendas populares que levaram ao congresso
as assinaturas de quase duzentos mil eleitores e de mais de um milhão e duzentos
mil cidadãos-crianças e cidadãos-adolescentes.
Assim, tornou-se prioridade absoluta constitucional garantir à população
infanto-juvenil o direito à vida, à saúde, à alimentação; o direito à liberdade,
ao respeito e à dignidade; o direito à convivência familiar e comunitária; o
direito à educação e ao lazer, ao esporte cultura , à profissionalização e ao
trabalho, bem como colocá-los a salvo de toda forma de negligencia,
44
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Com a adoção de ambos os artigos, a Constituição adotou o sistema
garantista da doutrina de proteção integral, tendo sido regulamentado e
implementado um novo sistema, por intermédio da Lei n° 8.069/90, conhecido
popularmente como Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo este com um novo
arcabouço jurídico, sobre os paradigmas e diretrizes da proteção integral
O termo “estatuto” foi de todo próprio, porque traduz o conjunto de direitos e
fundamentos indispensáveis à formação integral da criança e adolescente,
mas longe está de ser uma Lei que limita a enunciar regras de direito
material. Trata-se de um verdadeiro microssistema que cuida de todo o
arcabouço necessário para efetivar o ditame constitucional de ampla tutela
do público infanto-juvenil. É norma especial com extenso campo de
abrangências, enumerando regras processuais, instituindo tipos penais,
estabelecendo normas de direito administrativo, princípios de interpretação,
política legislativa, em suma, todo o instrumental necessário e indispensável
45
para efetivar a norma constitucional.
Com a criação da legislação, a mesma cuidou das peculiaridades que a Carta
Constitucional não poderia tratar, como a definir a diferença ente a criança e o
adolescente, assim como a capacidade de ser assistido ou representado, bem como
a previsão legal especifica sobre o menor aprendiz, também abrangendo o
adolescente infrator, dentre outras, como a possibilidade do casamento. Também é
valido relatar que existem Leis esparsas que tratam sobre a criança e o adolescente,
como a Lei nº 7.891/89, que autorizou o registro de filhos incestuosos e adulterinos,
bem como também e importante frisa o Código Civil, ao qual garante direito ao nome
a filiação dentre outros. Conforme Andréa Rodrigues, crianças e adolescentes
deixam de ser objetos de proteção assistencial e passam a ser titulares de direitos
44
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2008 p.132.
45
AMIN, Andréa Rodrigues. Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen. 2010. p. 8.
28
subjetivos
46
Objetivando a efetividades destas garantias, os Estado implantou nos
Municípios, os Conselhos Municipais de Direito da Criança e do Adolescente CDMA,
logo a sociedade realizaria uma co-gestão para executá-las.
O Estado, com este novo conceito, busca a efetividade das garantias que
asseguram à criança e ao adolescente, no art. 227 da Constituição Federal e
assegura à criança e ao adolescente direito de ter uma infância digna, fulcrada na
diretriz basilar do ordenamento jurídico, a Dignidade da pessoa Humana, garantida
principalmente a esses, pois são indivíduos em desenvolvimento, é o seguinte o teor
do artigo 227 da atual Constituição:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
47
exploração, violência, crueldade e opressão
Trata-se de um sistema novo e inovador, um grande desafio para o Estado
que viu diversos sistemas fracassarem, tido como um instrumento de democracia,
pois o clamor popular pela sua criação tem como principal meta a participação não
somente do Estado, mas também da sociedade e da família, pois trata-se de
sistema participativo. Quanto a sua aplicabilidade, o Estatuto da Criança não está
restrita apenas à infância e à juventude pobres, como acontecia nos sistemas
anteriores, protagonista da doutrina da situação irregular, mas sim à todas as
crianças e adolescentes, pobres ou ricos, lesados em seus direitos fundamentais de
pessoas em desenvolvimento.
46
. AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen. 2010. p.10
47
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 19 de maio de. 2012.
29
3. DOS PRINCÍPIOS BASILARES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE E O CONSELHO TUTELAR COMO ORGÃO DE AMPARO EM
UM ESTADO GARANTISTA.
3.1 DA PRINCÍPIOLOGIA APLICADA AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
O Estatuto da Criança e do Adolescente é um sistema de regras que são
regidas por princípios basilares Constitucionais e infraconstitucionais.
3.1.1 Do Principio do Melhor Interesse
A atual Constituição Federal garante a crianças e adolescentes em seu
art.227.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
48
exploração, violência, crueldade e opressão
Portanto o princípio do melhor interesse da criança, nada mais é do que uma
proteção dos interesses das pessoas em desenvolvimento, pois necessitam de
proteção especial, para resguardar os seus direitos. O Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei nº 8.069/90) em seu artigo 2º estabelece quem é considerada
criança a pessoa com idade entre zero e doze anos incompletos e adolescentes
aquele que tem entre 12 e 18 anos de idade.
48
48
BRASIL BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 19 de maio
de 2012.
30
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze
anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos
49
de idade
Mas para se chegar a tanto como foi visto no primeiro capítulo, atravessamos
no Brasil e no mundo, vários marcos histórico, principalmente influenciam
internacionais, como a Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do
Adolescente.
O princípio do melhor interesse já era aplicado antes do advento da
Constituição Federal de 1988, no Código Mello Mattos, mas apenas tratava das
crianças em abandono ou infratoras.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e as emendas
populares, houve a criação do art. 227, trazendo com este um novo parâmetro, se
antes o Código era para fiscalizar os tidos como expostos, o novo paradigma deste
artigo, veio com o intuito de proteção, considerando esses como sujeitos de direitos.
A partir dos novos paradigmas, o principio objetiva a primazia do interesse da
criança e do adolescente. Portanto, trata-se de um princípio garantidor dos direitos
fundamentais assegurados à criança e o adolescente. Torna-se fácil vislumbrar este
instituto, em recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, ao qual discutisse
determinado processo de adoção.
CIVIL. ADOÇÃO. VÍCIO NO CONSENTIMENTO DA GENITORA. BOA-FÉ
DOS ADOTANTES. LONGO CONVÍVIO DA ADOTANDA COM OS
ADOTANTES. PREPONDERÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DA
CRIANÇA.
1. A criança adotada é o objeto de proteção legal primário em um processo
de adoção, devendo a ela ser assegurada condições básicas para o seu
bem-estar e desenvolvimento sociopsicológico.
2. A constatação de vício no consentimento da genitora, com relação a
entrega de sua filha para a adoção, não nulifica, por si só, a adoção já
realizada, na qual é possível se constatar a boa-fé dos adotantes.
3. O alçar do direito materno, em relação à sua prole, à condição de
prevalência sobre tudo e todos, dando-se a coacta manifestação da mãe
adolescente a capacidade de apagar anos de convivência familiar,
estabelecida sobre os auspícios do Estado, entre o casal adotante, seus
filhos naturais e a adotanda, no único lar que essa sempre teve, importa em
ignorar o direito primário da infante, vista mais como objeto litigioso e
menos, ou quase nada, como indivíduo, detentora, ela própria, de direitos,
que, no particular, se sobrepõe aos brandidos pelas partes.
4. Apontando as circunstâncias fáticas para uma melhor qualidade de vida
no lar adotivo e associando-se essas circunstâncias à convivência da
49
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 19 de maio de 2012.
31
adotanda, por lapso temporal significativo - 09 anos-, junto à família
adotante, deve-se manter íntegro esse núcleofamiliar.
5. Recurso especial provido. (STJ/ Recurso Especial nº 100294/SP, Ministra
50
Nancy Andrighi, publicado no DJE em 21/06/2011)
3.1.2 Da Proteção Integral
O principio da proteção integral, fundamentada no art.227 da Constituição
Federal, veio não apenas para substituir a doutrina da situação irregular, mas
também para quebrar paradigmas, quanto à criança e ao adolescente. Tal principio
tem sua raízes européias, pois o continente Europeu influenciou na criação das
Convenções Internacionais Como nos ensina Tânia Pereira:
Doutrina Internacional o princípio do melhor interesse da criança tem como
origem no instituto do parens patrie, utilizado na Inglaterra como uma
prerrogativa do Rei e da Coroa a fim de proteger aqueles que não podiam
51
fazê-lo por conta própria”.
A proteção integral, havia sido discutida em convenções internacionais
anteriores, mas foi com a Convenção Internacional dos direitos da Criança, que se
propôs aos países participantes a inserção do principio da proteção integral, o
mesmo foi ratificado no Brasil por intermédio do Decreto n° 99.70/90. O Princípio
fomentador para a criação da doutrina adotada pelo nosso sistema jurídico assegura
à criança e ao adolescente proteção integral, pois são indivíduos em situação
peculiar
Dalmir Frankiln, recepcionou a doutrina da proteção integral fundamentada no
art.227 da Constituição Federal de 1988, uma nova etapa para o Estatuto da Criança
e do Adolescente.
Sabemos que a Constituição Republicana de 1998 e o Estatuto da Criança
e do Adolescente inauguram uma nova etapa em nosso ordenamento
jurídico, com a adoção da chamada “doutrina proteção integral”,
oportunidade em que passamos a considerar os menores de 18 anos como
pessoas em peculiar condição de desenvolvimento, que necessitam, por
50
DISTRITO FEDERAL. Decisão STJ REsp 100294/SP. Disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1069454&sReg=201001209020&s
Data=20110621&formato=PDF. Acesso em 15 de maio de 12.
51
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2008. p.42.
32
esse motivo, de maior proteção.Dessa forma, alei assegura tratamento
diferenciado para pessoas que se encontrarem em fase especial de
52
desenvolvimento físico e psicológico.
A Carta Constitucional de 1988, veio com o intuito de assegurar todos as
garantias do art. 227 e afastar a doutrina da situação irregular, vigente no Código
Mello Mattos e Código de Menores, assegurando às crianças e aos adolescentes,
com absoluta prioridade, direitos fundamentais, responsabilizando a família, a
sociedade e ao Estado o dever de efetivá-los.
É importante trazermos a pesquisa um quadro comparativo ente a doutrina da
situação irregular e o novo instituto trazido pela Constituição Federal de 1988, em
seu art.227. Nota-se a diferença gritante entre as duas correntes:53
ASPECTO
ANTERIOR
ATUAL
DOUTRINÁRIO
Situação Irregular
Proteção Integral
CÁRATER
Filantrópia
Política Pública
FUNDAMENTAÇÃO
Assistencialista
Direito Subjetico
CENTRALIDADE LOCAL
COMPETÊNCIA
Judiciário
Município
União/Estado
Município
Centralizador
Participativo
Estatal
Co-Gestão Sociedade
EXECUTÓRIA
DECISÓRIA
INSTITUCIONAL
Civil
ORGANIZAÇÃO
GESTÃO
Piramidal Hierárquica
Rede
Monocrática
Democrática
Rossato e Lépore54 enunciam que o princípio da proteção integral consolida o
modelo de tratamento da matéria relacionada à infância e à juventude e confronta ao
modelo da situação irregular que antes vigia e tinha como fonte formal o Código de
Menores de 1979.
52
OLIVEIRA, Dalmir Franklim Júnior. Breves Reflexões Acerca do Conselho Tutelar.Revista
Periódica Conselho de Supervisão de Juízes da Infância e Juventude, CONSIJ, Porto Alegre,p. 70, jul
2006.
53
AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente Aspecto Teóricos e Práticos .Rio de
Janeiro: Lumen. 2010p. 15.
54
ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentário alei Nacional de Adoção: Lei
12.010 de 3 de agosto de 2009 e outras disposições legais: 12.003 e 12.004. São Paulo: RT. 2009.
p.19.
33
É importante frisar que após a criação do Estatuto da Criança e do
Adolescente, este trouxe em seu texto, no art. 3º, a previsão da proteção integral,
que estabelece que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral,
assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e as
facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e
social, em condições de liberdade e de dignidade
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata
esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de
55
dignidade.
Logo, a proteção integral, resguarda o direito das crianças e adolescentes
assegurando-lhes o mínimo para sua sobrevivência, resguardando-lhes os mesmos
direitos fundamentais dispensados aos adultos, e, ainda, impõe à sociedade
deveres, de modo a consubstanciar um status jurídico especial para as pessoas em
desenvolvimento. Conforme art. 3°, do Estatuto da Criança e do Adolescente:
A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata
esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de
56
dignidade.
Portanto, o princípio da proteção integral veio para garantia Constitucional dos
direitos fundamentais inerentes à criança e ao adolescente. Vislumbramos neste
julgado do Superior Tribunal de Justiça, no qual o Município impetrou Mandado de
Segurança contra ato do Juiz da Vara da Infância e Juventude, que determinou a
oferta de vagas para crianças em situação de risco:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. DIREITO A EDUCAÇÃO. MATÉRIA PACÍFICA NO STF
55
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 19 de maio de 2012
56
BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente São Paulo: Saraiva, 2009. p.903.
34
E NO STJ. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA DO
JUÍZO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. ART. 153 DA LEI 8.069/90.
LIMITES. CABÍVEL NO CASO CONCRETO. AVALIAÇÃO DA
JURIDICIDADE POR MEIO DA PROPORCIONALIDADE E DA
RAZOABILIDADE DA MEDIDA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E
CERTO.
1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que negou
provimento ao pleito de anulação da determinação judicial-administrativa da
Vara da Infância e da Juventude, que determinou - após pedido do
Conselho Tutelar e avaliação do Ministério Público Estadual -, a oferta de
duas vagas para menores em situação de risco, bem como a transferência
de outro, para efetivar o direito a sua educação. O município atendeu a
demanda, porém argumenta que não é obrigado a cumprir determinação do
juízo, salvo se esta for derivada de um provimento jurisdicional contencioso.
2. A garantia constitucional ao direito a educação, em especial a menores, é
tema pacificado tanto no Supremo Tribunal Federal, quanto no Superior
Tribunal de Justiça: AgRg no Recurso Extraordinário 410.715/SP, Relator
Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 22.11.2005, publicado no
DJ em 3.2.2006, p. 76, Ementário vol. 2219-08, p. 1,529, RTJ vol. 199-03, p.
1.219, RIP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300, RMP n. 32, 2009, p. 279-290; e
REsp 1.185.474/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado
em 20.4.2010, DJe 29.4.2010.
3. A peculiaridade reside nos limites da atuação administrativa do juízo da
infância e da juventude, ao se deparar com situações urgentes que
demandem a sua atuação protetiva; em síntese, a pergunta é: pode o órgão
jurisdicional da infância e da juventude demandar, de ofício, providências,
com base no art. 153, da Lei n. 8.069/90.
4. A doutrina é pacífica no sentido de que o juízo da infância pode agir de
ofício para demandar providência em prol dos direitos de crianças e de
adolescentes, que bem se amoldam ao caso concreto; Leciona Tarcísio
José Martins Costa: "O poder geral de cautela do Juiz de Menores, atual
Juiz da Infância e da Juventude, reconhecido universalmente, sempre foi
exercido independentemente de provocação, já que consiste nas medidas
protecionais e preventivas que deve tomar, tendo em vista o bem-estar do
próprio menor - criança e adolescente - que deve ser resguardado e
protegido por determinações judiciais, mesmo que as providências
acauteladoras não estejam contempladas na própria lei" (Estatuto da
Criança e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.
315-316).
5. O controle jurisdicional de tais medidas deve ocorrer pelo prisma da
juridicidade, ou seja, pela avaliação; por um lado, da necessidade de
concretizar direitos dos menores, previstos na Constituição Federal e na
legislação; por outro, da proporcionalidade e razoabilidade da medida. No
escrever de Roberto João Elias, "A faculdade concedida, entretanto, deve
sempre ser utilizada em favor da criança ou do adolescente, não podendo,
de forma alguma, se transformar em atitude arbitrária, que contrarie a
finalidade primordial da lei, que é a proteção integral do menor. É na busca
de tal desiderato que Se permite a utilização de meios não considerados na
legislação. Tais meios, entretanto, devem se harmonizar completamente
com os princípios que regem a matéria, devendo-se sempre recordar que o
menor é sujeito e não objeto de direitos" (Comentários ao Estatuto da
Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069, de 13 de Julho de 1990, 4 ed. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 211-212).
6. Em síntese, não é possível reconhecer a existência de direito líquido e
certo ao município impetrante, que objetive anular determinação de
providências no sentido de concretizar o direito a educação de menores em
situação de urgência, tal como pedido pelo Conselho Tutelar. Recurso
35
ordinário improvido. (STJ/ Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº
57
36949/SP, Ministro Humberto Martins, publicado no DJE em 19/03/2012)
Na oportunidade, é importante tratar a mudança do judiciário nos municípios,
com a incidência da proteção Integral, pois como reza o texto Constitucional, a
responsabilidade da infância, não é apenas da família, mas também da comunidade
e do Estado. Com isso, houve a criação dos Conselhos Municipais de Direito e o
Conselho Tutelar. Logo, ao Juiz coube a função de julgar e ao Mistério Púbico coube
a fiscalização da efetividade da justiça social.
Conforme Andréa Rodrigues, o princípio da descentralização políticoadministrativo, materializado-o na esfera municipal pela participação direta da
comunidade através do Conselho Municipal de Direito e o Conselho Tutela.58
3.1.3 Do Princípio da Prioridade Absoluta
Com a adoção da doutrina de proteção integral no Brasil, houve a criação a
partir desta, do princípio da prioridade absoluta, fundamentado no art. 227 da
Constituição Federal e previsto no Estatuto da Criança e do adolescente.
Tal princípio tem como escopo a primazia em favor da criança seja na esfera
do poder publico ou familiar, ou seja, nada mais é do que a proteção dos direitos da
Criança e do Adolescente, sobre os demais, tendo em vistas que são seres em
desenvolvimento e necessitam de atendimentos peculiares, estando profundamente
fundamentado no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 4°.
Conforme Wilson Donizete, o art. 4°praticamente transcreve o art.227 da
Constituição Federal, que determina que primeiro a família, o Estado e a sociedade
têm o dever de assegurar, por todos os meios, de todas as formas e com absoluta
prioridade, todos os direitos inerentes à constituição de um homem.59
57
DISTRITO FEDERAL. Decisão STJ ROMS 36949/SP. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=princ%EDpio+da+prote%E7%E3o+integral&&
b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em 16 de maio de 2012.
58
AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen. 2010. p.15
59
LIBERATI, Wilson Donizete. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 11. ed. São
Paulo: Malheiros. 2010.p. 18.
36
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do
poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer,
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância
pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com
60
a proteção à infância e à juventude.
Continua Wilson Donizete, “Por absoluta prioridade devemos entender que a
criança e o adolescente deverão estar em primeiro lugar na escala de preocupação
dos governantes; devem entender que, devem ser atendidas todas as necessidades
das crianças e adolescente.”61
Nesta mesma vertente ensina o professor Paulo Lucio Nougeira,62 também
define o conceito de garantia prioritária:
Consiste na primazia de receber proteção socorro em quaisquer
circunstâncias, bem como na precedência de atendimento nos serviços
públicos ou de relevância pública, assim como preferência na formulação e
na execução das políticas públicas e ainda destinação privilegiada de
63
recursos(...)
Na oportunidade, é importante relembrar que este princípio, não tem a
finalidade de realizar desigualdade, pelo contrario tal princípio, veio como escopo
proteger a criança, logo ele desiguala a sociedade para poder igualar, ou seja,
assegurar as garantias do Estado Democrático de Direito. Sabendo-se que a criança
e o adolescente são pessoas em desenvolvimento, logo possuem uma fragilidade
peculiar de pessoas em formação, ao passo que correm mais risco que uma pessoa
que já chegou ao ápice de suas construção como um adulto.
Aspira neste mesmo sentido a autora Simone Franzoni
No caso em tela é notória a diferença de condições entre criança e
adolescente e os demais sujeitos de direito. È nesse sentido que a
Constituição Federal tratou de “compensar” a desigualdade com a busca da
igualdade, não ferindo de forma alguma o princípio da igualdade, porque
60
BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente São Paulo: Saraiva, 2009. p.903
LIBERATI, Wilson Donizete. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 11. ed. São
Paulo: Malheiros. 2010.p. 18.
62
NOUGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: Lei 8.069, de
13/07/1990. São Paulo: Saraiva. 1991, p.15
63
Ibid, p.16
61
37
leva em consideração a condição especial – a condição peculiar da criança
e do adolescente como pessoas em desenvolvimento A condição peculiar
da criança e do adolescente refere-se a fragilidade natural desse sujeito de
64
direito por estarem em crescimento
Fundamentado neste princípio, o poder público ao sopesar entre a construção
de uma escola classe ou à construção de prédio para a ampliação de uma
secretária, deverá optar pela construção da escola, pois o principio da proteção
integral elencado na Constituição Federal de 1988, e o princípio do absoluta
prioridade, protegem o direito à educação e a prioridade sobre as escolhas que
afetem a construção da criança e do adolescente.
Devemos, porém, saber que este princípio não é absoluto, pois existem
direitos indisponíveis e também aqueles que regem a administração pública,
portanto para a aplicação deste, deve haver a analise do caso concreto, como
realizado acima, ou seja, as decisões devem ser balanceadas e ponderadas. É
importante citar que para a primazia do Estado, primeiramente a criança e o
adolescente, após o idoso e por ultimo os demais.
Havendo uma situação em que haja possibilidade de atender a um adulto ou
uma criança e adolescente, em idêntica situação de urgência, a opção deverá recair
sobre estes últimos.65. (...) havendo condição de aferir que o adulto corre risco de
morte e a criança tem condição de aguardar na fila o próximo transplante, teremos
que balancear dois direitos indisponíveis vida e saúde, que devem ser tutelados com
a razoabilidade peculiar na busca da efetividade da norma.66
É importante trazer a baila este julgado, para assim demonstra a efetividade
do princípio da prioridade absoluta, baseado no que foi explanado acima. tendo em
vista que a matéria já está pacificada nesta corte:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ALÍNEA "C" DO
PERMISSIVO
CONSTITUCIONAL.
NÃO-DEMONSTRAÇÃO
DA
DIVERGÊNCIA. DIREITO A CRECHE E A PRÉ-ESCOLA DE CRIANÇAS
ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE – ECA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE
JURISDICIONAL.
LESÃO
CONSUBSTANCIADA
NA
OFERTA
INSUFICIENTE DE VAGAS.
64
BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção: Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de
Família.Curitiba. Jaruá, 2010. p.80.
65
AMIN, Andréa Rodrigues.Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p.24
66
Ibid., p. 25.
38
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não
caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. Na ordem jurídica brasileira, a educação não é uma garantia qualquer
que esteja em pé de igualdade com outros direitos individuais ou sociais. Ao
contrário, trata-se de absoluta prioridade, nos termos do art. 227 da
Constituição de 1988. A violação do direito à educação de crianças e
adolescentes mostra-se, em nosso sistema, tão grave e inadmissível como
negar-lhes a vida e a saúde .
3. O Ministério Público é órgão responsável pela tutela dos interesses
individuais homogêneos, coletivos e difusos relativos à infância e à
adolescência, na forma do art. 201 do Estatuto da Criança e do Adolescente
– ECA.
4. Cabe ao Parquet ajuizar Ação Civil Pública com a finalidade de garantir o
direito a creche e a pré-escola de crianças até seis anos de idade, conforme
dispõe o art. 208 do ECA.
5. A Administração Pública deve propiciar o acesso e a frequência em
creche e pré-escola, assegurando que esse serviço seja prestado, com
qualidade, por rede própria.
6. De acordo com o princípio constitucional da inafastabilidade do controle
jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF), garantia básica do Estado Democrático
de Direito, a oferta insuficiente de vagas em creches para crianças de zero
a seis anos faz surgir o direito de ação para todos aqueles que se
encontrem nessas condições, diretamente ou por meio de sujeitos
intermediários, como o Ministério Público e entidades da sociedade civil
organizada.
7. No campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz
não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de
conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. A ser
diferente, estaria o Judiciário a fazer juízo de valor ou político em esfera na
qual o legislador não lhe deixou outra possibilidade de decidir que não seja
a de exigir o imediato e cabal cumprimento dos deveres, completamente
vinculados, da Administração Pública.
8. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade,
deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a
sua possibilidade é, preambular e obrigatoriamente, fixada pela Constituição
ou pela lei.
9. Se é certo que ao Judiciário recusa-se a possibilidade de substituir-se à
Administração Pública, o que contaminaria ou derrubaria a separação
mínima das funções do Estado moderno, também não é menos correto que,
na nossa ordem jurídica, compete ao juiz interpretar e aplicar a delimitação
constitucional e legal dos poderes e deveres do Administrador, exigindo, de
um lado, cumprimento integral e tempestivo dos deveres vinculados e,
quanto à esfera da chamada competência discricionária, respeito ao due
processo e às garantias formais dos atos e procedimentos que pratica.
10. Recurso Especial não provido.( STJ/ Recurso Especial nº 440502 / SP,
67
Ministro Herman Benjamin, publicado no DJE em 24/09/10)
3.2 DO CONSELHO TUTELAR
67
DISTRITO FEDERAL. Decisão STJ REsp 440502 / SP. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=princ%EDpio+da++prioridade+absoluta&&b=
ACOR&p=true&t=&l=10&i=3. Acesso em 16 de maio de 2012.
39
Com o advento da Constituição Federal de 1988, trouxe a sociedade não só
um Estado Democrático de Direito, mas também um Estado garantidor, conforme
fundamenta o preâmbulo da Constituição Federal.
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus,
68
a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL .
Com a criação da Constituição Federal de 1988, o legislador, teve o intuito de
criar um Estado Democrático de Direito, garantidor da efetividade das normas,
criando novos paradigmas, tendo em vista o período de repressão de idéias
políticas, e a garantia do cidadão suprimida pelo Regime Militar
A partir da CF/88, novas diretrizes foram impostas à sociedade brasileira.
Além disso, novos parâmetros foram estabelecidos para a interpretação e
aplicação do Direito Positivo, em função dos direitos sociais esculpidos no
texto constitucional, como norma máxima voltada para um estado
Democrático de Direito. Com isso, novas regras foram criadas e fixaram-se
novos paradigmas com relação não só à organização do Estado, mas
69
também a outras áreas do direito.
Ao passo que o Professor Gilberto Bercovici70, “o combate a fome à pobreza e
à desigualdade econômica, as disparidades regionais, dentre outros, são objetivos
fundamentais previsto no art. 3°da CF, como clausula transformadora”. Com tal
fundamentação e possível vislumbrar um Estado garantidor e protetivo.
Com as diretrizes constitucionais o legislador, por intermédio de duas
emendas inseriu no texto constitucional, garantias a criança e ao adolescente, dando
dignidade, e tratando estes como sujeitos de direito, lhe assegurando proteção
integral.
Criado sob a luz do princípio da proteção integral, o Conselho Tutelar,
mecanismo com o objetivo de inibir o desrespeito ao Direito da Criança e do
Adolescente.
68
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 17 de maio
de12.
69
CÁPUA, Valdeci Staíde. Adoção Internacional: procedimento legais Curitiba:Juruá, 2009, p.29.
70
BERCOVIVI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento: uma leitura a parti da
Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005, p.36/37.
40
Para cumprir os preceitos constitucionais, o Congresso votou o chamado
ECA, Lein°8.069, de 13/07/90, cujos propósitos foram definir no art.° 1°,
assim “esta lei sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”(...).
Com o menor é sujeito de direitos, o art.°131 criou a um Conselho Tutelar,
“encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da
71
criança e do adolescente”, tal como definido em lei.
3.2.1 Da Definição e Natureza
Em um aspecto e amplo e social,o Conselho tutelar consiste em um órgão
vinculado ao poder executivo municipal, que tem como escopo a prevenção e
proteção da pessoa em desenvolvimento.
O conselho Tutelar (CT) é um órgão inovador no contexto da sociedade
brasileira, criado com a missão de zelar pelo cumprimento dos direitos da
criança e do adolescente. A implementação desses conselhos em todos os
municípios brasileiros representam uma contribuição direta para que as
diretrizes de proteção dos direitos humanos das novas gerações se tornem
72
realidade e não fique restrita ao texto da lei.
O Conselho Tutelar em vários âmbitos tem uma perspectiva diferente, pois
cada área lhe dá uma finalidade diferente. Numa analise contextual Conselho
significa reunião ou assembléia, cujo tem origem no latim consillium, a palavra
tutelar significa protetor, aquele que protege. Portanto mesmo em uma analise
contextual, nota-se que o significado já corresponde a sua essência.
O conselho tutela é um órgão inovador, juridicamente e socialmente, por seu
caráter protetor. Criado com a missão proteger e preservar o direito da criança e
adolescente tem como alicerce a norma, prevista na Carta Magna, quando trata da
proteção integral da criança e do adolescente, e tratado de forma específica pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n 8.069/90, em especial pelos art.131 ao
art. 140).
No que tange à definição o próprio Estatuto trás em seu art. 131:
71
CASTRO, Fernando Correa de Castro. Conselho Tutelar: Relevância Jurídica de uma Função
Social Pouco Reconhecida. IAP, Paraná, n°39, p. 137/138,Novembro 2010.
72
CONSELHO MUNICIPAL, dos Diretos da Criança e do adolescente e Conselho Tutelar.
Brasília:CONANDA, 2007 a 2008. Conselho Tutelar: conceito e natureza.
41
Art. 131. O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não
jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos
73
direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei.
Este é o conceito que se deve adotar como referencia, na medida em que
reflete, de forma bastante clara e objetiva, a missão institucional do Conselho
Tutelar: “representa a sociedade na salvaguarda dos direitos da criança e dos
adolescentes, naquelas questões que demandem medidas de cunho não
jurisdicional”.74 Logo o Conselho Tutelar, é órgão da administração pública,
autônomo, que como finalidade a proteção integral da criança e adolescente quando
estão em situação de risco, ao passo que sua competência e de apenas proteger e
não de punir.
No mesmo entendimento, a professora Elizabete Ma ria Veloso se manifesta:
O Conselho Tutelar é um instrumento para assegurar que cumpram os
preceitos da política de proteção aos direitos da criança e do adolescente
no Municipio. Essa política deve decorrer de diretrizes definidas pelo
Estatuto, pelo Conselho Federal e pelos Conselhos Estaduais e Municipais
de Direito. Tais conselho são instrumentos de representação é participação
democrática, criado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ( art.88,
inciso II), e atuam na formulação de política proteção à criança e
adolescente e no controle de sua execução, enquanto o Conselho Tutelar é
o instrumento básico de implementação dessa política. Além disso, ao
contrario do que ocorre com o Conselho de Direito, todos os membros do
75
Conselho Tutelar são representantes da sociedade.
Traspassando os conceitos doutrinários, e importante trazer a pesquisa, a
intenção do legislador, realizando assim uma análise do art. 131 do Estatuto da
Criança e do Adolescente. Quando o texto infraconstitucional afirma que o Conselho
Tutelar é órgão permanente, o mesmo estabelece que após a criação o mesmo não
pode ser extinto, ou seja, não é um órgão provisório .
Define permanência, também Tânia Pereira,
73
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 17 de maio de 2012.
74
TAVARES, Patrícia Silveira .Direito da Criança e do Adolescente Aspecto Teóricos e Práticos.
4. ed. Rio de Janeiro: Lumen 2010. p.377.
75
VALASCO, Elizabete Maria. O Conselho Tutelar como Expressão de Cidadania: Sua Natureza
Jurídica e a Apreciação de suas Decisões pelo Poder Judiciário. In: O melhor interesse da criança:
Um debate interdisciplinar ( coordenadora Tânia da Silva Pereira). Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
562 p.
42
O fato de lei defini-lo como órgão permanente reflete a intenção do
legislador no sentido de mantê-lo continuo, agindo sem interrupção, sem
76
depender de definições de interesse político-partidario no município.”
Também se manifesta neste entendimento os doutrinadores Wilson Donizete
Liberati e Público Caio Bessa:
A previsão do princípio da permanência do Conselho Tutelar garante sua
estabilidade jurídica, política e institucional, uma vez que este órgão não
pode simplesmente estar à mercê dos interesses de governo, em criá-lo ou
destituí-lo a qualquer tempo ou ainda em razão de interesse momentâneos.
Deste modo, a característica de “estabilidade” do Conselho Tutelar tem
razão e fundamento no seu próprio caráter de funcionamento duradouro e
integral. Uma vez criado, O Conselho Tutelar não desaparece; apenas
77
renovam-se os seus membros.
Quanto à autonomia tratada no art.131 do ECA, o Conselho tutelar possui à
autonomia de tomar decisões de sua competência, não se sujeitando assim as
interferências externas, ou controle político ou do poder público. É interessante
trazer ao conceito o entendimento da Patrícia Silveira Tavares:
A autonomia referida em lei é funcional e implica na não subordinação do
Conselho Tutelar, na escala administrativo-hierárquica, a qualquer órgão do
Poder Público. Consiste em aquele órgão ter sua ação pautada, tão
somente, nos ditames legais,não se admitindo, qualquer interferência
externa na sua atuação(...)
A dita autonomia não impede, contudo a vinculação- e não subordinação do
Conselho Tutelar à Administração Pública, especialmente, para fins
orçamentários, uma vez que é o Poder Executivo Municipal o responsável
78
pela sua criação e manutenção.
Não se trata de um órgão jurisdicional, pois é um vinculado ao Poder
Executivo, realizando apenas ato administrativo, não podendo apreciar e julgar
conflito de interesse, cabendo ao poder judiciário.Conforme explana Wilson Donizete
Liberati, Caio Bessa e Priscíla , e possível vislumbra que o Conselho e um órgão
76
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.p.1047.
77
LIBERATI, Wilson Donizeti; CYRINO, Caio Público Bessa. Conselhos e Fundo no Estatuto da
Criança do Adolescente. São Paulo: Malheiros,1993, p.104.
78
TAVARES,Patrícia Silveira. Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010.p. 377.
43
criado pelo poder público municipal, com autonomia administrativa ou funcional e
sem competência jurisdicional.
Com estas pouca considerações (...)que a natureza jurídica do Conselho
Tutelar é de uma instituição de direito público, de âmbito municipal, com
características de estabilidade e independência funcional, desprovido de
personalidade jurídica, que participa do conjunto das instituições brasileiras,
79
estando, portanto, subordinado às leis vigentes no País.
(...)sendo um órgão de relativa autonomia administrativa sua natureza
jurídica é hibrida, porque ao mesmo tempo em que desempenha pública, de
proteção aos direitos da criança e do adolescente, estabelecida pela Lei
n°8.069/90, está vinculado, diretamente, ao Poder Executivo Municipal, que
80
deve respeita sua composição, estabilidade e autonomia funcional.
Cabe frisar que o Conselho Tutelar que é órgão reconhecido como colegiado,
mas nada impede o atendimento individual realizado pelo conselheiro a criança, ao
adolescente e a família. Mas para deliberação, será sempre como colegiado.
3.2.2 Da atribuição do conselho tutelar
As atribuições legais do Conselho Tutelar estão primeiramente fundamentada
no princípio da proteção integral, com previsão legal no art. 227 da Constituição
Federal, ao passo que estão previstas no art. 136 do Estatuto da Criança e do
Adolescente. O Conselho Tutela compete à proteção dos direitos inerentes da
criança e do adolescente, com o entendimento que são seres frágeis, ou sejas,
indivíduos em desenvolvimento. Sua competência está sujeita a limitação legal, pois
não possuem competência jurisdicional.
As atribuições estão previstas no art.136 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, aos quais explicitam as múltiplas tarefas deste Conselho, pois
seus membros atuam diretamente no atendimento da violação de que são
sujeitos as crianças e os adolescentes. Há que se frisar que no momento
em que a Lei n°8.069/90, fala das “atribuições” do Conselho, esta
79
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente - Uma Proposta Interdisciplinar.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.p.104
80
TAVARES,Patrícia Silveira. Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p.377.
44
determinação interposta nas ações/tarefa que são da competência
81
(poder/dever) do Conselheiro Tutelar(..)
Neste mesmo entendimento também conceitua Denis Pestana :
O pressuposto de atuação do Conselho Tutelar está embasado por um
conjunto de atribuições que são próprias da função, como o atendimento de
criança e adolescente sempre que suas direitos forem ameaçados ou
violados, seja por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, ou ainda
quando não forem assegurados os direito fundamentais elencados no artigo
227 da Constituição da República Federativa do Brasil, se oi fizerem de
forma incompleta e/ou irregular nas faltas, omissão ou abuso dos pais ou
82
responsáveis da própria conduta da criança e do adolescente.
Suas atribuições infraconstitucionais estão elencadas no Estatuto da Criança
e do Adolescente no art. 136: Para um maior entendimento das atribuições do
Conselho Tutelar, cabe uma explanação sobre suas atribuições:
Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar Art. 136:
I atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98
e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII; Trata do dever do
Conselho Tutelar, aplicar as medidas de proteção a criança e ao adolescente,
elencadas no art.101 do Estatuto da Criança e do Adolescente, nas situações do art.
98 do mesmo Estatuto, que trata das situações de risco ou omissão. Compete
também aplicar as medidas protetivas, nos casos do adolescente que comete ato
infracional, art.105.
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis
sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou
violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III - em razão de sua conduta.
Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as
83
medidas previstas no art. 101.
81
VERONESE, Josiane Rose Petry . Direito da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2006, 5. V. p. 6118.
82
CUSTÓDIO, André Viana; SOUZA, Ismael Francisco. Estado, Política e Direito: políticas públicas
e direitos sociais (coordenação André Vianna Custódio e Reginaldo de Souza Vieira). Criciúma:
Unesc, 2011. 3. v. p.189.
83
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 20 de maio de 2012.
45
II. Atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas
previstas no art. 129, I a VII; O artigo trata da atuação do Conselho nos casos de
aconselhar os pais ou responsáveis, aplicando as medidas do art. 129, inciso I ao VII
do ECA, este artigo esta baseado nas medidas protetivas do inciso I do art. 101, do
mesmo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:
I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à
família;
II - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e
tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
III - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;
IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientação;
V - obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência
e aproveitamento escolar;
VI - obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento
especializado;
84
VII - advertência;
III- Promover a execução de suas decisões, podendo para tanto; Trata da
requisição administrativa que órgão realiza nas áreas afins, para a efetividade da
dos direitos fundamentais da Criança e do Adolescente.
IV - Encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua
infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente;
V Encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência; Trata das
infrações administrativas, conhecidas como crimes contra a Crianças e o
Adolescente, previstos no art. 245 ao art.258 do Estatuto. Depois de constatada a
infração, será a mesma enviada ao Ministério Publico para eventual denuncia
VI- Providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre
as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional;
Trata-se de não apenas aplicar as medidas de proteção, elencadas no art. 101 do
Estatuto, mas também as execuções das medidas aplicadas pelo juízo aos menores
de 12 anos, que cometem ato infracional administrativo.
VII - expedir notificações; Este artigo trata da notificação, realizada a quem
for de interesse do Conselho Tutelar manifestar, ou seja, é uma forma de se
resguarda e resguarda a criança e o adolescente. Neste sentido nos ensina Edson
Sêda:
84
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 20 de maio de 2012.
46
A notificação do Conselho Tutelar pode se refletir a atos ou fatos passados
ou futuros, segundo se refiram a situação ocorrida ou a ocorrer que gerem
conseqüências jurídicas emendadas do Estatuto, da Constituição ou outra
85
legislação.
VII - requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou
adolescente quando necessário; Tal medida tem como objetivo promover a
regularização da criança e do adolescente, pois constatado a inexistência de
certidão, o conselho tutela realizara um requerimento para o Juiz da Vara da Infância
e da Juventude para determina judicialmente sua realização. Tânia Pereira explica:
O art. 102 do, ECA refere-se à condição básica de se promover a
regularização do registro da criança e do jovem a quem se está atendendo
ou aplicando a medida decidida pelo Colegiado. O assento do nascimento
poderá ser feito à vista dos elementos disponíveis mediante requisição da
autoridade judiciária (art 102, § 2°, ECA). O estatuto, inclusive, isenta à
86
regularização (art. 102,§ 2°, ECA).
Como nos lembra Patrícia Tavares87, o Conselho Tutelar pode orientar os pais
ou responsáveis para se dirigir ao cartório de registro civil, para requisição de
registro. Lembrando que este caso, somente a criança e o adolescente que já possui
registro.
IX - assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta
orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança
e do adolescente; Trata apenas assessoria que o Conselho Tutelar, junto ao Poder
Executivo, para criação de projetos na área de proteção a Criança e ao Adolescente.
E importantíssimo este papel, tendo em vista que estes projetos, pois são
formas de prevenir ou recuperar as famílias, as crianças e/ou adolescentes
X - Representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos
direitos previstos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal; Este artigo
trata do poder do Conselho Tutelar de representa a pessoa e famílias, contra ações
de vinculações de programas de televisão ou rádio, que possam ser nocivos a saúde
da Criança e do adolescente. Como órgão também fiscalizador quando a faixa
85
SÊDA, Edson. ABC do Conselho Tutelar: Providências para Mudança de Uso, Hábito e Constume
da Família, Sociedade e Estado quanto a Criança e Adolescente no Brasil. São Paulo: Amesc,1992,
p.22.
86
TAVARES,Patrícia Silveira. Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p. 1055.
87
Ibid., p.405.
47
etária, nos programas de televisão, filmes, teatros dentre outros. Esta delegação do
legislador e de grande importante, tendo em vista que os conselheiros, além de
fazerem parte da comunidade, eles também são o meio de comunicação entre a
população e as Varas da Infância e da Juventude, sendo assim órgão de acesso a
justiça.
XI - representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou
suspensão
do
poder
familiar,
após
esgotadas
as
possibilidades
de
manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural. Como é
sabido o Conselho Tutelar apenas atua na área administrativa, ou seja, o mesmo
não pode desconstituir guarda, muito menos poder familiar. Cabe ao conselheiro
acionar o Ministério Público, para ajuíza ação na Vara da Infância e da Juventude da
área para eventual desconstituição do poder familiar
Mas para acionar o Ministério Público, devem esgotadas todas as vias
possíveis (art. 129, ECA).Como explica Patrícia Tavares:
É importante ressaltar que a representação do Conselho Tutelar deverá
conter a descrição de todos os fatos por ele constatados ao longo de sua
intervenção, elencar todas as providências adotadas ante da indicação da
medida extrema, bem assim vir acompanhado de toda documentação
pertinente as pessoas envolvidas, afim de melhor embasar a intervenção
88
ministerial.
Logo após essa minuciosa explanação dos incisos do art. 136, ao qual
determina todas as atribuições do Conselho Tutelar, é fácil vislumbrar que trata-se
de órgão vinculado ao Poder Executivo,que tem como escopo a proteção da criança
e do adolescente.
É importante trazer a pesquisa este julgado do Superior Tribunal de Justiça,
pois o mesmo trata das atribuições e intervenções do Conselho Tutelar de Santa
Catarina em especial na cidade de Joenville e Cachoerrina, na qual a mãe de uma
recém-nascida e de outra três crianças. Neste caso em tela é possível vislumbrar as
diversas intervenções do Conselho Tutelar, para em cumprimento ao princípio da
proteção integral, elencada nos art 227 da Constituição Federal.
Processo civil. Direito da Criança e do Adolescente. Conflito positivo de
competência. Ação de guarda de menor ajuizada perante o Juízo de Direito
88
TAVARES,Patrícia Silveira. Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p.404.
48
da Vara da Infância e Juventude de Joinville-SC, suscitante. Pedido de
providências deduzido pelo Conselho Tutelar perante o Juízo de Direito da
Vara da Infância e Juventude de Cachoeira Paulista-SP, suscitado. Pedido
de guarda provisória deferido. Doutrina jurídica da proteção integral. Melhor
interesse da criança. Princípio da dignidade da pessoa humana, da
solidariedade e da busca da felicidade. Competência do Juízo suscitante.
- Para o desenlace de conflito positivo de competência, em que jaz, na
berlinda, interesse de criança, a ser juridicamente tutelado e preservado,
acima de todos os percalços, dramas e tragédias de vida porventura
existentes entre os adultos envolvidos na lide, deve ser conferida primazia
ao feixe de direitos assegurados à pessoa em condição peculiar de
desenvolvimento, com atenção redobrada às particularidades da situação
descrita no processo.
- Se a guarda provisória foi deferida em favor de seus pleiteantes, os quais
permaneceram com o pequeno praticamente nos seus três primeiros meses
de vida, dispensando-lhe todo amor, cuidados e proteção compatíveis com
o efetivo exercício da guarda de fato, tendo sido privados da manutenção do
convívio, por decisão judicial que determinou a colocação da criança em
abrigo de menores, define-se a competência pelo foro do domicílio daqueles
que detêm a guarda, considerando-se, sobretudo, que nem o pai, nem a
mãe, parecem oferecer, ao menos a princípio, e por motivos diversos,
condições para cuidar da criança.
- A mãe, sobre a qual pesam suspeitas de tentativa de negociação do bebê
com o tráfico local, não apresenta as mínimas condições para cuidar do
filho, conforme atestam as evidências contidas nos autos, de que já teria
havido a entrega de outro filho para adoção, o qual teria sido “utilizado por
terceiros”, mediante “aluguel”, para caçar esmolas nas ruas, sendo que os
outros dois filhos que com a genitora vivem, encontram-se em precárias
condições de saúde, alimentação, higiene e de educação, por alegada
negligência da mãe, em clara afronta ao art. 5º do ECA. O pai, por sua vez,
não está autorizado pela atual companheira a levar mais uma criança para
ser por ela criada, pois esta já cuida de um outro filho dele, advindo de
relação diversa. Por isso buscou solução no sentido de entregar o filho para
ser cuidado pelos “tios de consideração”, autores da ação de guarda. Foram
todas essas, as razões que deram azo ao pedido de providências deduzido
pelo Conselho Tutelar, em clara demonstração de que pairava insegurança
quanto ao ambiente no qual a criança seria inserida, notadamente se
mantida sob os cuidados da genitora.
- Ainda que diverso fosse o delineamento fático do processo, o exercício da
guarda, quando obstado por circunstância levada ao Judiciário para ser
restabelecido, não deve ser considerado para efeito de cumprimento do art.
147, inc. I, do ECA, que, além do mais, deve sempre ser avaliado sob o
pináculo inafastável do maior interesse da criança.
- Sobreleva notar, que, mesmo ao se tratar de ação de guarda de menor,
não são os direitos dos pais ou de terceiros, no sentido de terem para si a
criança, que devem ser observados. É a criança que deve ter assegurado o
direito de ser cuidada pelos pais ou, ainda,quando esses não oferecem
condições para tanto, pela família substituta, tudo conforme balizas
definidas no art. 227 da CF/88 que seguem reproduzidas e ampliadas nos
arts. 3º, 4º e 5º, do ECA.
- Assim, a validação dos direitos da criança, que enfeixam todos aqueles
inerentes à pessoa humana, deve ocorrer com a presteza necessária, no
tempo certo, para que sirva como alicerce de seu desenvolvimento pessoal
e salvaguardas de sua integridade, dignidade, respeito e liberdade.
- A falta absoluta de estabilidade afetiva, social, material e espiritual, que
paira sobre os genitores dessa criança, constitui forte indicativo para que
seja ela, ainda que provisoriamente, colocada em família substituta na qual
inicialmente inserida e lamentavelmente retirada, sem a necessidade de
que, por decisão judicial, pesassem, sobre o resto de sua vida, as marcas
indeléveis de ter sido impedida de usufruir, no primeiro ano de vida, do
49
amor, afeto e proteção daqueles que a acolheram e manifestaram o firme
propósito de dispensar-lhe todos os cuidados necessários para um pleno
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de
liberdade e de dignidade.
Sob a egrégora da proteção integral da criança, na defesa da integridade de
um bebê, no sentido de impedir que seja criado em ambiente hostil, com um
só futuro possível – o caminho das drogas, do tráfico, da violência e da
marginalidade – um casal se interpõe e busca, por meio de um gesto de
amor, permitir ao infante uma segunda chance, com um venturoso e
promissor delineamento. Em sequência, o Poder Judiciário, em um ato
surpreendente, determina a busca e apreensão de um ser humano com
menos de cem dias de vida, arrancando-o do convívio de amor, carinho e
afeição, para jogá-lo em um abrigo de menores, onde, sabemos todos, a
esperança nos olhos de tantas crianças, de ter uma família, já nasce morta.
- Incumbe, ao Poder Judiciário, com um olhar humano e sensível, defender
o lado da esperança na sua expressão mais pura, acenando com a real
perspectiva de um futuro mais digno àqueles que estão nascendo sem reais
expectativas de consolidação de seus direitos mais básicos. - Por isso, com
base no melhor interesse da criança, considerando que os autores são os
detentores da guarda provisória do menor, bem como, atenta às
peculiaridades da lide, em que os genitores não demonstram ostentar
condições para cuidar do infante, e, sobretudo, considerando os princípios
da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da busca da felicidade,
deve ser fixada a competência do Juízo suscitante, para o julgamento das
ações que envolvem os interesses do menor, o qual deve ser
imediatamente entregue ao casal detentor da guarda. Conflito positivo de
competência conhecido para estabelecer como competente o Juízo de
Direito da Vara da Infância e Juventude de Joinville – SC, para apreciar as
ações circunscritas ao presente conflito, concernentes aos interesses do
menor M. A. A., e, por conseguinte, determinar a imediata expedição de
mandado de entrega do menor M. A. A. ao casal V. D. e M. B. D., detentor
da guarda provisória da criança. ( STJ/ Conflito de Competência nº 108.442
89
/ SC, Ministro Nancy Andrighi, publicado no DJE em 15/03/10)
3.2.3 Das medidas protetivas aplicadas pelo conselho tutelar
Para a aplicação de medida de proteção deve haver violação (omissão ou
ameaça) dos direito fundamentais da criança e do adolescente conforme art. 98, do
Estatuto da Criança e do adolescente.
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis
sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou
violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
89
DISTRITO FEDERAL. Decisão STJ CC 108.442/SC. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=princ%EDpio+da++prioridade+absoluta&&b=
ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em 20 de maio de 2012.
50
III - em razão de sua conduta.
90
Como foi visto o Conselho Tutelar como órgão criado pelo Poder Executivo e
vinculado a ele, tem algumas limitações no que tange a aplicação das medidas de
proteção da criança e do adolescente, ou seja, só pode aplicar atos administrativos,
pois o mesmo não faz parte do Poder judiciário. Todas as medidas aplicadas, tanto
pelo conselho tutelar quanto pelo Poder Judiciário, deveram obedecer aos limites
legais e os procedimento elencados nos Estatuto da Criança e do Adolescente
Neste entendimento Patrícia Silveira, trata:
O conselho Tutelar, por exemplo, em razão do que o art.136, inciso I, do
ECA, somente pode aplicar as medidas elencadas nos incisos I ao VII do
art. 101 da lei, uma vez que é competência exclusiva da autoridade
judiciária a colocação de criança ou adolescente em programa acolhimento
de acolhimento familiar ou em família substituta, mediante a concessão de
91
guarda, tutela ou adoção.
As medidas protetivas ao qual o Conselho Tutelar pode aplicar, são aquelas
elencadas no art.101, inciso I ao VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente,
conforme reza o art. 136, inciso I da mesmas lei.
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a
autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes
medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de
responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de
ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à
criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em
regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e
92
tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
Para um melhor entendimento, e importante a explanação destas medidas
aplicadas pelo Conselho Tutelar., que estão em “Situação Irregular
90
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 20 de maio de 2012
91
TAVARES,Patrícia Silveira. Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p. 395.
92
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm Acesso em 20 de maio de 2012.
51
I - Encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de
responsabilidade; trata do dever do Conselho Tutelar de aplicar a medida, quando
a criança ou o adolescente desacompanhada dos pais ou responsáveis. Neste caso
o conselheiro deverá providenciar a volta ao lar, mediante termo de entrega. Este
ato comum no Conselho Tutelar, principalmente em espetáculos noturnos, como
show e eventos em casas noturnas. Este ato tem como intuito de protege a criança e
o adolescente dos lugares ou situação inadequada ao seu desenvolvimento.93
II - Orientação, apoio e acompanhamento temporários; trata da medida
aplicada pelo Conselho Tutelar, de acompanhamento quando constatada a ausencia
dos pais ou responsável, e deverá acompanhar até fazer cessar, a situação de rico
da criança e do adolescente (Tavares, 2010).
Logo se entendi que o Conselho Tutelar, no momento da constatação da
ausência dos pais, o mesmo irá realizar o acompanhamento da criança e do
adolescente.
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de
ensino fundamental; Neste artigo o Conselho Tutelar quando constata que a
criança ou o adolescente não está freqüentando a escola ou não está devidamente
matriculado, deverá tomar as medidas cabíveis em cada caso concreto. Ensina
Patrícia Tavares que:
Não se pode deixa de frisar que tal medida à de aplicação cogente sempre
que for verificado que determinada criança ou adolescente não cumpriu
todas as series anuais ou ciclos do ensino fundamental e está fora dos
bancos escolares. Tem como escopo garantir o acesso à educação escolar
94
no ensino fundamental , de natureza gratuita e obrigatória .
Wilson Donizete, também explica “Toda criança em idade escolar deve estar
matriculada em estabelecimento de ensino fundamental e sua freqüência dever ser
atestada pelo professor, pais ou responsáveis”95
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança
e ao adolescente; Este artigo trata das medidas de proteção, sendo esta de
inclusão em programas comunitários de auxílio à família, à criança e ao adolescente.
93
TAVARES,Patrícia Silveira. Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p. 530
94
Ibid., p. 531
95
LIBERATI, Wilson Donizete. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 11. ed. São
Paulo: Malheiros, 2010. p. 105.
52
Coso não haja na localidade o programa, caberá informar ao ministério
público paras o ajuizamento de ação paras tomar as medidas pertinentes. Tendo em
vista o princípio da proteção integral resguardado pela Constituição Federal de
1988.96
Cabe trazer ao trabalho está jurisprudência, haja vista a possibilidade de
vislumbramos o trabalho do Conselho Tutelar na aplicação de suas medidas, antes
de uma intervenção jurisdicional. O caos abaixo trata da negligencia dos pais com o
adolescente portador de um distúrbio psicológico:
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DESCUMPRIMENTO
DOS DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR. INFRAÇÃO
ADMINISTRATIVA.
1 - O dever de suprimento material e emocional, inerente ao poder
familiar, incumbe aos pais, salvo se destituídos deste poder.
2 - Não é dado aos pais o direito de esquivarem-se da responsabilidade
de assegurar à criança ou ao adolescente todo apoio que necessite para
tornar-se um indivíduo emocionalmente equilibrado, por mais penosa que
seja essa tarefa em razão de problemas comportamentais do menor.
3 - O descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar ou
decorrentes da guarda, bem como das determinações da autoridade
judiciária e do Conselho Tutelar, consubstancia infração administrativa
prevista no art. 249, do ECA, passível de pena de multa de três a vinte
salários
mínimos.
4
Apelação
não
provida.
(Acórdão n. 460854, 20040130047038APE, Relator JAIR SOARES, 6ª
97
Turma Cível, julgado em 03/11/2010, DJ 11/11/2010 p. 149)
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em
regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou
comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
Ambos tratam do acesso a saúde, lembrando que esta é garantia fundamental de
todo o individuo, mais prioritariamente a criança e doa adolescente conforme art.
277 da Constituição Federal de 1988. Neste entendimento Patrícia Silveira:
Ambas as providências vinculam-se ao direito à saúde que, em se tratando
de crianças oi adolescentes, deve ser garantido de forma prioritária. É
importante lembrar que, juridicamente, requisição e sinônimo de exigir, de
determinar sob pena de o destinatário da ordem estar sujeito a sanção.
Assim o não atendimento, pela autoridade competente, à determinação de
tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou
96
TAVARES,Patrícia Silveira. Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p. 531.
97
DISTRITO FEDERAL. Decisão TJDFT n 460854. Disponível em:
http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=14&PGATU=1&l=20&ID=62600,79117,7268&MGWLP
N=SERVIDOR1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER&pq1=CONSELHO TUTELAR> .
Acesso em 22 mai. 2012.
53
ambulatorial, importará na prática de crime de desobediência (art.330,
98
Código Penal)
Cabe frisar que o atendimento, para o tratamento da criança e do
adolescente com problemas de álcool ou toxicológico, será realizado pela
comunidade ou por intermédio de programas governamentais, que deverá manter
pessoal especializado. (Liberati, 2010). Após a imposição desta medida, não poderá
ser ignorada, pois conforme o inciso IV do art. 136, do Estatuto, quando houve
violação dos direito fundamentais, poderá encaminhar a noticia ao Ministério
Público.
Todas as medidas protetivas, que podem ser aplicadas pelo Conselho Tutelar
estão limitadas ao art.136 do Estatuto da Criança e do Adolescente, porém existe
uma medida conhecida como de urgência elencada no art. 101, §2° da mesma lei,
que prevê que em caso de urgência, o Conselho Tutelar pode afastar a criança e o
adolescente a situação de risco, socorrendo-a, ou colocando em entidade de
acolhimento, sem a permissão do Juiz da Vara da Infância e Juventude ou mesmo
do ministério público Neste sentido Patrícia Silveira explica:
No que se refere ao acolhimento institucional, deve o Conselho Tutelar
atentar para regra geral, imposta no parágrafo 2°do art. 101, segundo o qual
o afastamento da criança ou do adolescente do convívio familiar é de
competência exclusiva di judiciário. Nas hipóteses em que a medida de
acolhimento institucional se revele imprescindível e urgente – sendo ainda
impossível ou inviável o contato com o Ministério Público ou Poder
Judiciario _ O Conselho Tutelar pode, como qualquer do povo socorrer a
criança ou adolescente cuja a saúde ou integridade física estejam em risco,
solicitando à entidade de acolhimento institucional que receba, com fulcro
99
nos disposto no art.93 da lei.
Portanto a medida de urgência considerada excepcional para o Conselho
Tutelar poderá ser exercida sem a limitação do rol taxativo art. 136 da lei, devido ao
princípio da proteção integral, do melhor interesse da criança, sendo estes
indisponíveis. Logo todas as medidas de proteção têm caráter fundamental para a
efetividade dos direito fundamentais as crianças e aos adolescentes.
98
TAVARES,Patrícia Silveira. Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto Teóricos e Práticos. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p.531.
99
Ibid., p.527/528.
54
4. DO PROCESSO DE APREENÇÃO DO ADOLESCENTE QUE COMETE ATO
INFRACIONAL.
Este capítulo trata do adolescente em conflito com a lei, da apreensão em
flagrante de ato infracional, bem como de seu procedimento.
4.1 DO ATO INFRACIONAL
Para o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, sob a luz do
princípio Constitucional da proteção integral, a lei e a sociedade considera os
menores como pessoas em desenvolvimento, de acordo com o art. 3º:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata
esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de
100
dignidade.
Para o Estatuto é Criança toda pessoa com até 12 anos incompletos e
Adolescente toda aquela entre os 12 anos e 18 anos de idade, conforme art. 2°.
Cabe frisar que cada um possui características peculiares.
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze
anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos
de idade.
Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente
101
este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
Quando o maior de 18 (dezoito) anos viola a legislação penal culposamente
ou dolosamente, há a configuração do crime (figura típica). Portanto crime é toda
100
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm Acesso em 24 de maio 2012.
101
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm Acesso em 24 de maio de 2012.
55
conduta prática por um agente que seja prevista como antijurídica ou ilícita. O
doutrinador Fernando Capez, define crime:
(...). Sob esse ângulo, crime é todo fato típico e ilícito. Dessa maneira, em
primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso
positivo, e só neste caso, verificar-se se a mesma é ilícita ou não. Sendo o
102
fato típico e ilícito, já surge4 a infração penal. (...).
Já o doutrinador em Direito da Criança e do Adolescente Valter Ishida,
conceitua crime:
Existem basicamente dois conceitos para crime: o primeiro como fato típico
e antijurídico e o segundo, atualmente predominante, onde é considerado
como fato típico, antijurídico e culpável. Preferimos o primeiro conceito,
103
sendo nitidamente aplicável à lei menorista.
A criança e adolescente estão sujeitos também a cometerem conduta
delituosa, porém não é considerado crime, em virtude da inimputabilidade elencada
no art. 104 do Estatuto. Portanto a criança e o adolescente praticam ato infracional,
de acordo com o art.103 do Estatuto, que nada mais é do que o ato descrito como
crime ou contravenção penal, norma penal violada por criança ou adolescente.
Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou
contravenção penal.
Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos
às medidas previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do
104
adolescente à data do fato.
No que tange a inimputabilidade do art. 104 do Estatuto, já está pacificado no
Superior Tribunal de Justiça, quanto a aplicação deste artigo:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. DELITO PRATICADO POR
MENOR. MEDIDA SOCIO-EDUCATIVO. LEI N° 8.069/90 – ECA.
ADVENTO DA MAIOR IDADE. EFEITOS
-Na aplicação das medidas sócio-educativas prevista no Estatuto da
Criança do Adolescente – ECA_, leva em consideração a idade do menor
ao tempo da prática do fato, sendo irrelevante, para efeito de cumprimento
102
CAPEZ, Ferenado. Curso de Direito Penal: parte geral.12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 1. v. p.
113.
103
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p
187.
104
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm Acesso em 24 de maio de 2012.
56
da sanção, a circunstância de atingir o agente a maioridade ( art. 104,
parágrafo único).
- As medidas sócio-educativas prevista no art. 112 do ECA podem ser
acumuladas isoladamente ou cumuladamente, nos termos do art. 99, do
mesmo diploma legal.
- Recurso ordinário desprovido.
(STJ/ Recurso em Habeas-Corpus nº 7308/SP, Ministro Vicente Leal,
publicado no DJE em 27/04/08).
Alerta no uso das expressões, para não se realizar um retrocesso na
legislação, pois deve se atentar quando ser referir ao adolescente e a criança que
comete ato infracional, pois não estamos mais no período da “situação irregular”,
como é trata Josiane Veronese:
O adolescente autor de ato infracional não é o mesmo que adolescente
infrator, pois isto implica que as ação de um momento o rotularia para o
105
resto da vida, conforme teoria do etiquetamento.
Na apuração do ato infracional se verificará a pessoa que o consumou. À
criança que comete infração (art.105 do Estatuto), serão aplicadas ás medidas
protetivas do art. 101 da mesma lei. Caberá ao Conselho Tutelar o atendimento e
aplicação da medida protetiva, de acordo com o caso, na forma do disposto no
inciso I do art. 136, da mesma lei (Moraes, Ramos, 2010). É prudente se atentar à
nomenclatura, pois o menor de 12 anos comete infração, se dá o nome de ato
infracional administrativo, devido a sua situação peculiar e o discernimento da
criança.
Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as
106
medidas previstas no art. 101.
Bianca Moraes e Helene Vieira ensinam e explanam sobre o ato infracional
administrativo:
Com relação às crianças, ou seja, às pessoas de até doze anos de idade
incompletos, que cometem infração análoga às penais, o Estatuto da
Criança e do Adolescente as excluiu da aplicação de medida
105
VERONESE, Josiane Rose Petry . Direito da Criança e do AdolescenteFlorianópolis: OAB/SC
Editora , 2006. 5. v. p. 78
106
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 24 de maio de 2012.
57
socioeducativa, determinando, no seu art. 105, que ao ato infracional
praticado por criança corresponderão as medidas de proteção prevista no
art. 101, que podem ser aplicadas isoladamenteou cumulativamente(art. 99,
107
ECA).
Quando o ato é praticado por adolescente, terá a nomenclatura “adolescente
que comete ato infracional”, para se evitar a rotulação (adolescente infrator). Quando
o mesmo for apreendido, segue os procedimentos do art. 107, explanado a seguir.
4.2 DO PROCEDIMENTO DE APREENÇÃO EM FLAGRANTE DO ADOLESCENTE
QUE COMETE ATO INFRACIONAL
O adolescente comete ato típico e antijurídico, porém não pratica crime, mas
ato infracional.
O Estatuto da Criança e do adolescente prevê duas situações em que o
adolescente pode ficar privado de sua liberdade, mesmo que seja temporariamente,
de acordo com os art. 106 e art. 171. O primeiro caso trata da ordem dada por
autoridade competente - Juiz da Vara da Infância e da Juventude. Como decorrência
dos direitos fundamentais de ir e vir, bem como das garantias do Art. 227 da
Constituição Federal, o Adolescente deve logo ser apresentado à autoridade
competente, como reza o art.171 do Estatuto.
Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em
flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente.
Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis
pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos.
Art. 171. O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde
108
logo, encaminhado à autoridade judiciária.
A outra hipótese de privação da liberdade é a apreensão em flagrante do
adolescente que comete ato infracional, art. 106 e art. 172109 do Estatuto. Ato
107
MORAES, Bianca Mota, RAMOS, Helene Vieira. Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto
Teóricos e Práticos. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p.801.
108
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 25 de maio de 2012.
109
Art. 172. O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado
à autoridade policial competente. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o
58
infracional é tido como qualquer violação de ordem Penal praticada por adolescente.
De acordo como o art. 107, o adolescente apreendido em flagrante deverá ser a
encaminhado a delegacia especializada (Delegacia da Criança e do Adolescente),
para apuração de ato infracional, procedimento conhecido como PAAI- Processo de
Apuração de Ato Infracional. Manifesta-se Bianca Moraes e Helena Vieira:
A fase de atuação policial se inicia coma apreensão em flagrante do autor
do ato infracional (art. 172, ECA), que é encaminhamento à sede policial,
especializado quando houver, para a lavratura do auto. Em não sendo
hipótese de flagrante, tal fase se iniciará após o registro de ocorrência, que
pode ser realizado por qualquer cidadão que tenha conhecimento da
110
conduta ilícita.
Após o encaminhamento à Delegacia Especializada, será lavrado boletim de
ocorrência ou auto de apreensão, dependendo da gravidade do ato infracional, de
acordo com o art. 173 e § único, se o ato infracional for cometido com grave ameaça
ou mediante violência, será lavrado auto de apreensão, e nas demais hipóteses será
lavrado o boletim de ocorrência. Ishida comenta o § único do art. 171, da mesma lei:
O parágrafo único prevê uma certa discricionariedade da autoridade policial.
O verbo “poderá” indica que neste caso, ao invés de determinar o auto de
apreensão, lavrará, simplesmente o termo circunstanciado. Nesse caso, a
autoridade policial somente encaminhar ao Poder Judiciário o menor
mediante termo circunstanciado. O ECA nas infrações de menor potencial
ofensivo já antecipava as regras as regras da Lei n° 9.099/95, permitindo a
simples lavratura do termo e o encaminhamento ao MJP a ao Poder
111
Judiciário.
No auto de apreensão ou boletim de ocorrência será identificado o
adolescente, também será comunicado o Juiz da Vara da Infância e da Juventude
da localidade sobre a apreensão, bem como será comunicado à família ou
responsável por ele indicado, de acordo com o procedimento do art. 106 e § único.
Lembrando que o PAAI é enviado à autoridade competente, e este tem como peça o
boletim de ocorrência, ou o auto de apreensão, bem como outras peças instruídas,
art. 107 e § único, da mesma lei.
Do procedimento trata Bianca Moraes e Helene Ramos:
Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 25 de maio de 2012.
110
MORAES, Bianca Mota, RAMOS, Helene Vieira. Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto
Teóricos e Práticos. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p.805.
111
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p
341
59
Em se tratando de ato de natureza diversa, o auto de apreensão poderá
substituído por boletim de ocorrência circunstanciada, sendo certo que, em
ambos os casos, deve a Autoridade Policial fazer constar completa
identificação do adolescente e dos pais ou responsáveis, com dados
suficientes para sua posterior localização (endereço da família, telefone
para contato, escola onde estuda ou estudou, local onde exerce atividade
laborativa, entre outro), bem como descrição detalhada do fato, oitiva do
adolescente e de testemunha devidamente qualificada, para a configuração
da autoria.
É importante destacar que, para a comprovação de materialidade do ato
infracional, a Autoridade Policial não poderá se descurar de diligência como
juntada de laudos periciais e a apreensão de produtos ou instrumentos da
infração.
Aplicando a hipóteses em que os pais ou responsáveis por ele indicado
tenham comparecido perante a autoridade policial, tendo em vista o adolescente não
cometeu a infração com grave ameaça, poderá ser ele liberado, sob o termo de
compromisso ou responsabilidade de se apresentar ao representante do Ministério
Público, no mesmo dia ou no dia subseqüente, ressalvados os caso que o
adolescente fica em internação, devido à gravidade do ato infracional ou
repercussão pública, como medida protetiva ao adolescente ou manutenção da
ordem pública, art. 174 do Estatuto da Criança e Adolescente.
Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente
será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de
compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do
Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil
imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua
repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para
112
garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.
Na hipótese do crime ser cometido com violência ou grave ameaça, ou
reincidência,
não
haverá
a
liberação deste adolescente, mesmo
com o
comparecimento dos pais à Delegacia, ao passo que o adolescente será
encaminhado ao representante do Ministério Público. Caso seja impossível, será o
adolescente encaminhado à entidade de atendimento, que fará a apresentação ao
Ministério Público, de acordo com o art. 175, § 1º e 2°113.Conforme Ishida:
112
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 26 de maio de 2012.
113
Art. 175. Em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente
ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de
ocorrência.§ 1º Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial encaminhará o
adolescente à entidade de atendimento, que fará a apresentação ao representante do Ministério
60
No caso de não liberação, deve a autoridade policial encaminhar o menor
ao membro do MP. Havendo impossibilidade, deve enviá-lo à entidade de
atendimento (ex: na comarca de São Paulo, o “SOS Criança”), que se
incumbirá da apresentação. No caso de inexistência de entidade, a
apresentação deverá ser feita pela própria autoridade policial, que deverá
114
custodiar o menor em compartimento separado.
4.2.1. Da Efetividade do Conselho Tutelar no Procedimento de Apreensão do
Adolescente que Comete Ato Infracional sem violência ou Grave Ameaça,
Quando Constata a Ausência dos Pais ou Responsáveis, no Distrito Federal.
Quando o adolescente comete ato infracional, é apreendido em flagrante
delito, como foi visto anteriormente, ele será encaminhado à Delegacia da Criança e
do Adolescente, onde será comunicado ao Juiz da Vara da Infância e da Juventude,
e a família ou responsavel, conforme art. 107, do Estatuto da Criança e do
Adolescente. Explica Bianca Mores e Helene Ramos:
Conforme já mencionado (...), a preensão do adolescente deverá ser
imediatamente comunicado à Autoridade Judiciária competente, inclusive
nos finais de semana e feriados, bem como a família do apreendido ou à
pessoa por ele indicada, examinando–se a possibilidade de liberação
imediata, mediante termo de compromisso e responsabilidade de
apresentação ao representante do Ministério Público, nos termos do art. 174
115
c/c107 do Estatuto .
Quando no procedimento de apreensão, não é possível localizar os pais ou
responsável, e já houver o termo de liberação, a autoridade policial encaminha ao
Conselho Tutelar ou ao Abrigo, que ficará incumbida de localizar a família ou
responsável, pois não pode haver manutenção deste adolescente na delegacia.
Público no prazo de vinte e quatro horas.§ 2º Nas localidades onde não houver entidade de
atendimento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial. À falta de repartição policial
especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a
maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo referido no parágrafo anterior.
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente
e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm.. Acesso
em 26 de maio de 2012.
114
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente. 11. ed.São Paulo: Atlas, 2010, p
345.
115
MORAES, Bianca Mota, RAMOS, Helene Vieira. Direito da Criança e do Adolescente - Aspecto
Teóricos e Práticos. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen. 2010. p.807.
61
Segundo Thiago Lustosa, sobre a comunicação à família ou responsável,
informando sobre a apreensão:
O termo, depois de cientificado seu teor, será assinado pelos pais ou
responsável. A doutrina adverte para o risco de se dar uma interpretação
extensiva ao termo responsável, "a ponto de se admitir a liberação para
qualquer pessoa indicada pelo infrator ou que espontaneamente se
apresente no distrito policial, tais como vizinhos, tios, irmãos etc" (DELCAMPO; OLIVEIRA, 2005, p. 219). Responsável, nesse passo, deve ser
tido como aquele que tem o dever legal de guarda. Se os pais ou
responsável não forem encontrados ou não quiserem resgatar o
adolescente, mesmo assim não haverá óbice à liberação, sugerindo-se sua
entrega ao Conselho Tutelar, ou, na ausência deste, ao Juiz, para que
sejam adotadas as medidas pertinentes.
No Distrito Federal já é procedimento nas Delegacias da Criança e do
Adolescente, que, após apreendido o adolescente e lavrado o boletim de ocorrência,
quando então já for possível a liberação, se não localizado os pais ou responsáveis,
o adolescente será encaminhado ao Conselho Tutelar no horário entre as 09 e 18
horas, e fora deste horário, será o adolescente encaminhado a um abrigo.
Na oportunidade, cabe ressaltar que no Distrito Federal os Conselhos
Tutelares não possuem plantão, diferente do que consta no site do Ministério
Público116, conforme relatado em visitas (pesquisa de campo), ou seja, se não foi
possível localizar os pais do adolescente que foi apreendido no período de
funcionamento do Conselho Tutelar, será este encaminhado para o abrigo e lá serão
tomadas as devidas providencias. Portanto o Conselho Tutelar se torna órgão
subsidiário, no sentido que só é comunicado caso, não seja possível comunicar aos
pais ou responsáveis.
Existe um novo entendimento doutrinário, no que tange ao procedimento, no
sentido de que o Conselho Tutelar deve ser comunicado no momento da apreensão,
não apenas o Juiz da Vara da Infância e da Juventude, e a família ou responsável
por indicado por ele. O Conselho Tutelar deve realizar um trabalho em conjunto com
a autoridade policial, mas paralelamente ao processo judicial, pois, sendo órgão do
Poder Executivo, não detém competência apenas de zelar da Criança e do
Adolescente, mas tem como escopo o acompanhamento e proteção dos direitos
inerente do adolescente com o intuito de proteger possíveis violações aos Direitos
Fundamentais inerente ao Adolescente apreendido por pratica de ato infracional.
116
<http://www.mpdft.gov.br/portal/index.php?option=com_content&task=blogcategory&id=214&Itemid
=32> Acesso em 27 de maio de 2012, às 22h06
62
É de grande importância o acompanhamento do Conselho Tutelar na
apreensão do adolescente, mesmo que não haja previsão legal, pois a aplicação do
princípio da proteção integral, que norteia o Estatuto da Criança e do Adolescente,
como primazia à proteção deste como individuo em formação, devido à possível
“situação de risco”, agindo assim em caráter preventivo. Segundo Murilo José:
Temos conhecimento de situações extremas, que vão da atuação
sistemática, desde o momento da apreensão (inclusive com o
acompanhamento da lavratura do boletim de ocorrência circunstanciado ou
auto de apreensão), até a recusa pura e simples em prestar qualquer
atendimento de adolescentes envolvidos com a prática de atos infracionais,
salvo na hipótese de assim o determinar a autoridade judiciária, na forma do
disposto no art. 136, inciso VI, da Lei nº 8.069/90.
Bem, em primeiro lugar devemos considerar que, de fato, a única
disposição expressa do Estatuto da Criança e do Adolescente referente à
intervenção do Conselho Tutelar em relação ao adolescente em conflito
com a lei, se encontra em seu citado art. 136, inciso VI, que estabelece,
dentre as atribuições daquele Órgão, a de "providenciar a medida
estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I
a VI, para o adolescente autor de ato infracional" (verbis).
Salta aos olhos, no entanto (data venia os que pensam o contrário), que a
atuação do Conselho Tutelar junto a esses jovens acusados da prática de
ato infracional não pode ocorrer apenas em tal hipótese, o que acabaria por
desvirtuar as próprias características e atribuições do Órgão Tutelar.
Com efeito, se por um lado é certo que o Conselho Tutelar não pode nem
deve substituir o papel da polícia judiciária, Ministério Público e/ou Juiz da
Infância e Juventude no que concerne à apuração do ato infracional, por
outro também não pode depender do destino do procedimento instaurado
para que possa agir no sentido da efetivação dos direitos do adolescente
acusado da prática de ato infracional que estejam porventura ameaçados ou
violados.
Devemos lembrar que, por expressa definição do art. 131 da Lei nº
8.069/90, o Conselho Tutelar é órgão autônomo, que tem atribuições
específicas relacionadas à defesa dos direitos da criança e do adolescente
que estejam de qualquer modo ameaçados ou tenham sido violados nas
hipóteses relacionadas no art. 98 do citado Diploma Legal (conforme art.
136, inciso I também do Estatuto da Criança e do Adolescente).
Nesse contexto, a intervenção do Conselho Tutelar junto ao adolescente em
conflito com a lei que, por qualquer razão, esteja com seus direitos
ameaçados ou violados (o que pode ocorrer pelo fato de estar o jovem
envolvido com drogas, fora da escola, sendo vítima de omissão familiar
etc.), obviamente não pode ficar condicionada ao encaminhamento do caso
pela autoridade judiciária, ao final de um procedimento cujo destino é
incerto e cuja tramitação pode ser extremamente morosa.
A atuação do Conselho Tutelar em tais casos deve ocorrer de forma
absolutamente autônoma e imediata, independentemente da apuração dos
fatos atribuídos ao jovem e da sorte do procedimento, ficando, é claro,
condicionada não à eventual comprovação da autoria e materialidade do ato
infracional (tarefa que evidentemente não cabe ao Órgão Tutelar), mas sim
à aferição da presença de “situação de risco” pessoal, familiar ou social, ex
vi do disposto no citado art. 98 da Lei nº 8.069/90. E este é o ponto
117
fundamental.
117
DIGIÁCOMO, Murillo José. Ato Infracional – Conselho Tutelar e o Adolescente em conflito
comaLei.Disponívelem:<http://www.mp.mg.gov.br%2Fportal%2Fpublic%2Finterno%2Farquivo%2Fid
63
Quando o adolescente encontra-se acompanhado dos pais, é de grande
importância a presença do conselheiro, com muito mais razão, deve o conselheiro
acompanhar aqueles não têm seus pais e/ou responsáveis encontrados, sabendo-se
que na atual situação, esses adolescentes só irão ser encaminhados ao Conselho
Tutelar após ficarem apreendidos por um bom período nas Delegacias da Criança e
do Adolescente, onde poderá, eventualmente, haver violações de seus Direitos
Fundamentais, não havendo ninguém para garantir-lhes a proteção, violando o art.
107. Repisa-se que o adolescente tem o direito de ser assistido pelo seu
responsável, devido a sua situação peculiar, fundamentada na doutrina da proteção
integral. Segundo Wilson Donizeti:
Por essa garantia individual, escorra no preceito constitucional disposto no
art. 5°, LXII LXIV, o adolescente será informado de seus diretos e ser-lhe à
assegurado o direito de ser assistido por sua família e pelo seu advogado,
bem como permanecer calado.
Como essa violação, o Conselho Tutelar poderia realizar o acompanhamento
do adolescente na apreensão, em virtude do principio da proteção integral que
assegura à criança e ao adolescente as garantias fundamentais como individuo em
formação. O Conselho Tutelar, previsto no artigo 131 do Estatuto tem como escopo
zelar pelos cumprimentos dos direitos da criança e do adolescente, protegendo de
ameaça ou violação.
Portanto o Conselho, regra geral, deve ser informado sobre a apreensão,
conforme o inciso I do art. 136, do estatuto, que trata da aplicabilidade das medidas
de proteção previstas no art. 101, quando existe violação ao art. 98, da mesma lei.
Quando a autoridade policial deixa de informar ao Conselho que o adolescente foi
apreendido, há omissão do Estado, inciso I do art.98.
Informado o Conselho, e o mesmo participando da apreensão - se durante o
procedimento verifica-se a ausência dos pais ou responsáveis - realizaria o
acompanhamento temporário do adolescente, pois o adolescente não pode ficar
desassistido, em virtude dos seus direitos fundamentais, até a entrega aos pais sob
o termo de responsabilidade.
A efetividade do Conselho Tutelar no Distrito Federal no que tange ao
acompanhamento
do
processo
de
apreensão
seja
acompanhada
ou
%2F15782&ei=TPnAT4eJE6qX6AGj9pjSCg&usg=AFQjCNEqWllUytDDzc2kPzlL3gwazCQHg&sig2=Q
fcvlM3ZrBGvW5f-8COhFw>.Acesso em : 26 mai. 2012.
64
desacompanhada, não tem efetividade no DF, pois o Conselho apenas atua como
órgão subsidiário, nos casos em que as Delegacias não encontram os pais, logo
“depositam” esse adolescente nos abrigos caso o fato tenha ocorrido fora do
funcionamento do Conselho, ou no próprio Conselho Tutelar. Caso a busca reste
infrutífera, o adolescente será encaminhado ao abrigo para as devidas providencias.
Como foi visto por intermédio de pesquisa realizada em alguns Conselhos
(pesquisa de campo), esses adolescentes não tem lugar para se estabelecerem até
a entrega do responsável ou ao abrigo caso não tenha conseguindo encontrar o
responsável. No Distrito Federal os Conselhos funcionam precariamente, sendo
transferido de prédio para prédio, devido à falta de adimplemento pelo Governo do
Distrito Federal. Os Endereços não atualizados e as unidades precárias, não
possuem estrutura para abrigar um adolescente, nem pelo prazo de 04 horas, pois
não existe lugar apropriado com refeitório, banheiro, ou lugar para descanso.
Conforme relatado pela Coordenadora Conselheira da unidade de Cinelândia
Norte, “as os adolescentes quando trazidos pelas DCA, ficam expostos, pois não
temos estrutura para abrigá-lo. Para esse adolescente realizar uma refeição,
realizamos uma “vaquinha” entre os conselheiros, para comprar alimento”. Portanto
salta aos olhos como os Conselhos estão funcionando de forma precária, os
aparelhos telefônicos da unidade de Taguatinga Norte foram doados e um dos três
comprados pelos próprios Conselheiros.
No mais, é possível constar que o Conselho Tutelar está funcionado de forma
precária em suas próprias unidades, o que dirá no funcionamento de forma externa,
junto às Delegacias de atendimento à criança e ao adolescente, na apreensão em
flagrante dos adolescentes que cometem ato infracional.
65
5. CONCLUSÃO
A presente pesquisa abordou a efetividade do Conselho Tutelar como órgão
vinculado ao Poder Executivo, que tem como escopo proteger a criança o
adolescente contra ameaça ou violação dos seus dos direitos fundamentais,
elencado no art. 227 da Constituição Federal, no processo de apreensão do
adolescente que comete ato infacional sem violência ou grave ameaça.
O Estatuto da Criança e do Adolescente tem como principio norteador a
proteção integral, que surgiu com o advento da Constituição Federal de 1988, por
intermédio de duas emendas populares. Neste contexto houve a criação de um
sistema inovador (sucessor dos sistemas falidos como o SAM e a FUNABEM), cujo
o objetivo é a proteção do individuo em construção, com o auxilio do Estado da
família e a sociedade, como sua co-gestora.
As atribuições do Conselho estão no art. 136, do Estatuto em rol taxativo,
salvos em caso de urgência, onde poderá atuar sem a limitação da lei. Como órgão
criado pelo Poder Executivo, só pode atuar na área da administração pública, vetado
a sua participação nos atos do Poder Judiciário.
Órgão autônomo, permanente e não jurisdicional encarregado pela sociedade
de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta
Lei, assim e definido pelo art. 131 do Estatuto.
Contra violação ou ameaça a direito da criança e do adolescente (art. 98, da
mesma lei.), cabe ao Conselho Tutelar, aplicar as medidas protetivas do art 101,
inciso I ao VII, haja vista sua competência Constitucional de proteção da criança e
do adolescente. As medidas protetivas, buscam não apenas assegurar o menor da
situação de risco, mas também afastá-la caso ocorra.
O adolescente quando comete ato infracioanal, só pode ser privado de seu
direito de ir e vir, caso seja apreendido em flagrante, garantido neste momento seus
direito individuais (art. 107, do Estatuto), como de ser assistido pelos seus familiares
ou responsável. Seguindo o procedimento adotado pelas DCA no Distrito Federal,
no caso do ato infracional praticado pelo adolescente sem violência ou grave
ameaça, após apreendido a autoridade policial comunica ao Juiz da Vara da Infância
e da Juventude é a família sobre apreensão, e após lavrado o boletim de ocorrência
66
o adolescente é liberado, sob o termo de responsabilidade assinado pelos pais ou
responsáveis.
Na oportunidade é importante frisar que neste procedimento não existe a
comunicação ao Conselho Tutelar sobre a apreensão deste adolescente. Mesmo
não havendo previsão em lei, já é entendimento doutrinário a comunicação do
Conselho, em virtude do princípio da proteção integral, que norteia o Estatuto da
Criança e do Adolescente, como primazia à proteção, como individuo em formação,
devido à possível “situação de risco”, agindo assim em caráter preventivo. O
acompanhamento realizado pelo Conselho é apenas de apoio, não possuindo o
intuito de deliberar sobre procedimento ou mesmo opinar quanto à medida cabível,
possui o intuito de apenas zelar pelo adolescente, ate realizando averiguações da
situação que acarretou o ato infracional. Este trabalho é de grande importância para
o Conselho, pois é a oportunidade de até tomar uma medida de urgência, tomando
como exemplo, um adolescente que deferi facada contra padrasto que já via-lhe
assediando, e a mãe sabendo sobre o ocorrido não tomava providencias, neste
momento o conselho junto a Delegacia de Proteção a Criança e ao Adolescente já
tomarias as medidas de urgência, que seria afastar a situação de risco dessa
adolescente. Portanto é possível vislumbra a necessidade deste trabalho junto as
DCA, o que não ocorre no distrito Federal, conforme pesquisa realizada nos
Conselho Tutelares.
No procedimento de apreensão cabe a hipótese de não localizar os pais ou
responsáveis do adolescente que comete ato infracional sem violência ou ameaça.
O procedimento adotado pelas DCA do Distrito Federal, que nos caso em que não
for possível o contato com os pais e ou responsável, será encaminhado ao Conselho
Tutelar se estiver em seu horário de funcionamento de 9h às 18h, ultrapassando
este horários as abrigos, ambas as instituições deveram continuar tentando
encontrar os pais, ou em ultimo caso familiares mais distantes
Os adolescentes na hipótese acima ficam desassistidos, desde a apreensão
até o encaminhamento há uma das instituições acima, no momento em que ficam
sozinhas, já existe violação, haja vista de devido a sua situação peculiar, como
indivíduos em construção, sendo está a primeira violação de um serie que pode
haver durante este momento. Mais uma vez é possível vislumbra que ausência do
Conselho junto as DCA ameaça os direitos fundamentais do adolescente, como
indivíduos em formação, haja vista que com a presença do Conselho, após contata a
67
ausência dos pais ou responsável, o próprio órgão aplicaria a medida protetiva co
inciso II do art. 101, que trata do acompanhamento temporário deste adolescente,
afastando assim a situação de risco, até a entrega do adolescente aos pais sobre o
termo de responsabilidade.
Mas para tento existe a necessidade de uma estrutura física, o que não
ocorre nos Conselho, fazendo uma descrição física, são prédios sucateados, sem
qualquer estrutura, inapropriado para atendimento de crianças e adolescente. Se o
as unidades são para trazer aconchego e extensão de suas casas, não passam de
prédios desativados do Governo do Distrito Federal, ou estabelecimentos alugados,
ao qual não passam por reforma. Na oportunidade é importante relata que os
Conselhos que funcionam em estabelecimento alugado, de hora em hora mudam de
endereços, devido ao inadimplemento do aluguel. Os Conselhos são lugares de
difícil acesso, quando estão com os endereços corretos, e também não possuem
identificação.
O conselho sob a luz da proteção integral deveria ser um lugar, onde a
criança e o adolescente se sentissem a vontade, ou a pessoa que realizasse a
denuncia, o que não ocorre, em visita em alguns conselhos, havia uma sala que era
dividida entre os conselheiros, em outros lugares as salas eram improvisadas por
armários consideravelmente velhos. Neste caso as pessoas e principalmente as
crianças e os adolescente ficavam expostas, para conversar com a (o) conselheiro.
Da impressão que o Governo só mantém os Conselhos em funcionamento, em
virtude de se tratar de um órgão permanente, pois do contrário talvez não existisse.
Logo, se os Conselhos Tutelares estão funcionado de forma precária em suas
próprias unidades, o que dirá fora dela. Portanto o Conselho Tutelar no Distrito
Federal não tem efetividade, não devido a sua incapacidade, mas pela falta de
investimento e incentivo do Governo do Distrito Federal. Nos Conselhos Tutelares
não existe plantão como visualizado no site do MPDFT, impossível aplicar qualquer
medida de urgência fora do seu horário de funcionamento.
O Ministério Público como fiscal da lei, trabalha junto a este órgão pela sua
efetividade, mas como visto em pesquisa, sua competência e muito abrangentes,
além de cuidar das oitivas e das denuncias, ainda compete à fiscalização das
medidas sócio educativas, das internações dentre outra, que também estão
precárias.
68
Deveria haver por parte do Governo, políticas publicas a criança e ao
adolescente, se neste momento o foco esta em obras publicas e em combate ao
crime como um todo, em virtude da Copa do mundo, porque não investir na
prevenção, no órgão de acesso a justiça, que tem como escopo zelar pelos direitos
da criança e do adolescente. Se hoje é preso o João traficante, ontem ele pode ter
sido o Joãozinho, que tinha um défice de atenção, devido à dificuldade de aprender
evadiu da escola, foi para rua aprendeu a roubar a traficar, se tornando aquele João
traficante. Portanto é um efeito cascata, se na infância e na adolescência do João, o
Conselho Tutelar fosse eficaz, tendo este uma estrutura para amparar e
acompanhar a criança e o adolescente, hoje o João poderia ser Medico. Portanto
essa é a diferença entre a efetividade da norma, e a inaplicabilidade dela na
sociedade por omissão do Estado no investimento na proteção da criança e do
adolescente.
69
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72
ANEXO