Doutrina da Concorrência
PI (2)
Direitos de Clientela
• Paul Roubier
• La Proprieté
Industrielle, Sirey,
1950
Direitos reais
Direitos pessoais
Direitos de Clientela
Direitos de Clientela
• Propriedade intelectual: os de propriedade
industrial e os de propriedade científica, artística
ou literária; as marcas de indústria e de
comércio; as appellations d´origine; o fundo de
comércio, na acepção francesa; os monopólios
legais.
• Ao lado destes, constituindo a face não
exclusiva dos direitos da clientela, poríamos as
invenções não patenteadas e o segredo de
empresa; o monopólio de fato; o ponto; o
goodwill, ou seja, o próprio aviamento
considerado como todo.
Exclusivo e não exclusivo
• Uma comparação ilustrativa:
• Prédio em condomínio
• O seu apartamento é exclusivo. Há o
direito de impedir qualquer pessoa de nele
entrar, salvo as exceções legais.
• O play ground é não exclusivo. Todos
podem brincar, se não infringirem as
normas de comportamento.
A posse e a propriedade na
concorrência
• > Tribunal de Alçada do Paraná
• Agravo de instrumento 0047147800 Ementa:
interdito proibitório - informática - posse de
direito autoral sobre programa de
computador - prova documental e
justificação prévia - liminar deferida - não
demonstração pelo autor “ab initio” dos
requisitos exigidos pelos arts. 927 e 932 do
Código de Processo Civil - agravo provido e
liminar revogada. (…)..
A posse e a propriedade na
concorrência
• > Tribunal de Alçada do Paraná
• Agravo de instrumento 0047147800 Ementa:
interdito proibitório
• (…). Se da prova documental acostada à exordial e
da ouvida de testemunhas em justificação previa,
não desonerou-se o agravado de demonstrar a
autoria de programa de computador, desenvolvido
com exclusividade e sem vínculo empregatício com
a agravante, a liminar que lhe deferiu a proteção
possessória carece de elementos de sustentação,
pelo que e em razão do disposto no art. 5º., Da lei n.
7.646/87, deve ser revogada.3. Agravo provido para
revogar a liminar e posterior decisão nela baseada
que determinou a apreensão de biblioteca de
funções.
A posse e a propriedade na
concorrência
• > Agravo de instrumento 0057541900 Comarca de
Origem: Curitiba Quinta câmara cível Julgamento:
22.12.93. Relator: Juiz Cícero da Silva decisão:
unânime. Data de publicação: 25.02.94
• Ementa - (…) Em matéria de direitos autorais, por
terem estes conteúdo dominial, a posse direta não
se faz imprescindível que esteja sendo exercida pelo
autor para que o possibilite ao exercício da ação de
interdito proibitório, haja vista que esta ação visa
impedir o uso não autorizado da propriedade
intelectual.
A posse e a propriedade na
concorrência
•
>Apelação
cível 0063089100. Comarca de origem: Capitão :
15.09.95 Ementa: direitos autorais - obra musical - interdito
proibitório- falta de interesse - adequação - extinção do
processo (art. 267, vi e parágrafo 3º., Do CPC). Para a defesa
dos direitos autorais alusivos a obra musical, alem das
medidas expressamente elencadas na própria lei de regência
(lei n. 9.610/98), deve a parte interessada se utilizar do remédio
jurídico adequado, que não seria o interdito proibitório, ação
própria para a defesa da posse; a natureza jurídica peculiar da
obra intelectual não permite a sua proteção pelos interditos
possessórios, e a inadequação autoriza a extinção do processo
por falta de interesse. Apelação conhecida e, de oficio, provida
para declarar a extinção do processo.
A posse e a propriedade na
concorrência
• > Superior Tribunal de Justiça
• Súmula 228 - Órgão Julgador - Segunda
Seção - Data da Decisão - 08/09/1999.
Fontes: DJ Decidido em 8/10/1999 p.126
JSTJ vol.:012 p.309 RSTJ vol..:131 p.:49
RT vol..:769 p. 166.
• Ementa - É inadmissível o interdito
proibitório para a proteção do direito
autoral.
A posse e a propriedade na
concorrência
• “Comentários ao Código de Processo Civil”, t. XIII/309310, PONTES DE MIRANDA :
• “A pretensão ao interdito proibitório pode existir, seja ou
não corpóreo o bem. O interdito de que se fala é
possessório; e objeto da posse tanto pode ser bem
corpóreo quanto incorpóreo (obra intelectual, invenção,
desenho de utilidade ou modelo industrial, marca de
indústria e comércio, sinal de propaganda, indicação de
proveniência). Onde quer que possa ser objeto de
propriedade o bem, pode haver posse. Se pode haver
posse, pode haver tutela jurídica possessória.”>
A posse e a propriedade na
concorrência
•
•
> Supremo Tribunal Federal
Data do julgamento: 1988.05.11 Publicações: DJ - data-10.06.88 RTJ vol-00125.03 pg-00969.EMENTA: - Bolsas e sacolas fornecidas a
clientela por supermercados. O parágrafo 24 do artigo 153 da
Constituição assegura a disciplina do direito concorrencial,
pois, a proteção a propriedade das marcas de industria e
comércio e a exclusividade do nome comercial, na qual se
incluem as insígnias e os sinais de propaganda, compreende a
garantia do seu uso. Lei estadual que, a pretexto de regular o
consumo, limita o exercício daquele direito, e ainda cria
condições para praticas de concorrência desleal, malfere a
norma constitucional. Representação julgada procedente para declarar
inconstitucional o artigo 2 e seus parágrafos da lei n. 1.111, de 05 de janeiro de 1987, do
estado do rio de janeiro.Observação: votação: unânime. Resultado: procedente.
A posse e a propriedade na
concorrência
•
•
> Supremo Tribunal Federal
Data do julgamento: 1988.05.11 Publicações: DJ - data-10.06.88 RTJ vol-00125.03 pg-00969.EMENTA:
• Voto do Ministro Célio Borja:
• “Tenho, também, que a garantia constitucional da propriedade
das marcas de indústria e comércio e da exclusividade do
nome comercial compreende o uso das marcas e do nome. Já
porque o direito de usar insere-se no de propriedade, como é
de sabença comum, juntamente com o de fruir e de dispor. (…)
O que tais normas [a lei local] fazem é reduzir o campo de uma
liberdade constitucionalmente protegida, qual seja, a de
empreender e praticar um negócio jurídico lícito, e o de
comprar e abastecer-se de gêneros no mercado, sem risco de
qualquer bem ou valor socialmente relevante”
Propriedade ou monopólio?
• Os direitos de propriedade industrial, ao
tornar exclusiva uma atividade
empresarial, se aproximam do monopólio.
• Monopólio: poder jurídico ou situação de
fato que assegura a determinado agente
econômico a exploração com
exclusividade de uma ATIVIDADE
econômica.
Propriedade ou monopólio?
• Como regra, os direitos de propriedade
industrial, não tornam exclusiva uma
ATIVIDADE empresarial, mas apenas
uma oportunidade de mercado.
• Apenas quando não existam alternativas a
a exploração da mesma atividade, o
direito de PI se faz monopólio de fato.
Propriedade ou monopólio?
• Tomemos a patente - existe um monopólio
instrumental: a exclusividade recai sobre
um meio de se explorar o mercado, sem
evitar que, por outras soluções técnicas
diversas, terceiros explorem a mesma
oportunidade de mercado.
• Dizem Foyer e Vivant, que há monopólio
jurídico, mas não monopólio econômico
A doutrina da concorrência
Uma teoria da concorrência
• Lei francesa de 2 e 17 de março de 1791:
“il sera libre à toute personne de faire tel
négoce ou d’exercer telle profession, art
ou métier qu’elle trouvera bon (…).
• Carta de 1988, art. 5o. XIII: é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão. Art. 170. (…) observados os
seguintes princípios: (…) IV - Livre
Concorrência.
Uma teoria da concorrência
• Carta de 1988,
• Art. 1º - A República (...) tem como
fundamentos: (...)
• IV - os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa;
• art. 5o. XIII: é livre o exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão.
• Art. 170. (…) observados os seguintes
princípios: (…) IV - Livre Concorrência.
Uma teoria da concorrência
•
•
) Jurisprudência: Liberdade de Concorrência é princípio fundamental
> Supremo Tribunal Federal
• (LEX - JSTF - Volume 274 - Página 217) RECURSO
EXTRAORDINÁRIO Nº 193.749-1 – SP. Tribunal Pleno
(DJ, 04.05.2001). Relator: O Senhor Ministro Carlos
Velloso. Redator para o Acórdão: O Senhor Ministro
Maurício Corrêa. Recorrente: Drogaria São Paulo
Ltda.Advogados: Luiz Perisse Duarte Junior e
outros. Recorrida: Droga São Lucas Ltda.-ME .
Advogados: Ezio Marra e outros. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.
LEI Nº 10.991/91, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
FIXAÇÃO DE DISTÂNCIA PARA A INSTALAÇÃO DE
NOVAS FARMÁCIAS OU DROGARIAS.
INCONSTITUCIONALIDADE.
Uma teoria da concorrência
•
•
) Jurisprudência: Liberdade de Concorrência é princípio fundamental
> Supremo Tribunal Federal
• 1. A Constituição Federal assegura o livre exercício de
qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização do Poder Público, salvo nos casos previstos
em lei. 2. Observância de distância mínima da farmácia
ou drogaria existente para a instalação de novo
estabelecimento no perímetro. Lei Municipal nº 10.991/91.
Limitação geográfica que induz à concentração
capitalista, em detrimento do consumidor, e implica
cerceamento do exercício do princípio constitucional da
livre concorrência, que é uma manifestação da liberdade
de iniciativa econômica privada. Recurso extraordinário
conhecido e provido.
Uma teoria da concorrência
• ) Jurisprudência: todos podem exercer a empresa nas
condições legais
• > Tribunal de Justiça do RS
• Ementa: seção funerária em hospital. Concorrência
desleal. (...) Sociedade hospitalar faz cessar,
legitimamente, a eficácia de convênio com empresas
funerárias. (...) Liberdade de comercio tem garantia
constitucional. Ausência de ilegalidade na
manutenção de seção funerária em hospital e por
este explorada comercialmente. Êxito da seção
funerária - admitido pelas autoras - demonstra
receptividade popular. Preços mais baixos
praticados beneficiam consumidor. Prevalência do
principio: "o que não esta juridicamente proibido,
esta juridicamente permitido”.
Uma teoria da concorrência
• O direito de competir a que se refere o
art. 1º da nossa Carta é o direito de
livre cópia das criações técnicas e
estéticas. A chave da propriedade
intelectual é que fora dos limites muito
estritos da proteção concedida, o
público tem direito livre de copiar.
Uma teoria da concorrência
• BONITO BOATS
• The efficient operation of the federal patent
system depends upon substantially free trade in
publicly known, unpatented design and utilitarian
conceptions. (...) From their inception, the
federal patent laws have embodied a careful
balance between the need to promote
innovation and the recognition that imitation
and refinement through imitation are both
necessary to invention itself and the very
lifeblood of a competitive economy.
Uma teoria da concorrência
• “[t]o forbid copying would interfere
with the federal policy, found in Art. I, §
8, cl. 8 of the Constitution and in the
implementing federal statutes, of
allowing free access to copy whatever
the federal patent and copyright laws
leave in the public domain.” Compco
Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S.
234, 237 (1964)
Uma teoria da concorrência
• Assim a tensão constitucional máxima
em matéria de propriedade intelectual
existe entre a liberdade constitucional
básica da livre cópia e o direito
constitucional de exclusividade sobre
as criações intelectuais.
Uma teoria da concorrência
• Liberdade de iniciativa é o acesso
juridicamente livre à atividade
econômica, e
• livre concorrência é autolimitação do
Estado em face da prática privada
desta mesma atividade.
Uma teoria da concorrência
• Num sistema jurídico em que haja liberdade
de iniciativa, ou seja, acesso juridicamente
livre à atividade econômica, e livre
concorrência, ou seja, autolimitação do
Estado em face da prática privada desta
mesma atividade, surge um espaço de
proliferação de interesses econômicos sem
condicionamento primário de Direito.
• Determinadas no contexto histórico da
Revolução Francesa, estas liberdades têm
reflexão direta no direito vigente
Uma teoria da concorrência
• Exercidos de forma razoável e
compatível com a expectativa dos que
ingressam e praticam a atividade
econômica, não haverá intervenção do
Estado, repressiva, modificativa ou de
incentivo: um espaço menos de direito,
que de liberdade
Uma teoria da concorrência
• O fenômeno da liberdade agressiva
• > Superior Tribunal de Justiça
• Recurso Ordinário em habeas corpus: 0003831
ano:94 RJ turma:06
• Julgado: 13.09.1994 DJ de 28.11.1994 pg. 32641
• Ementa: RHC - penal - infração penal - ilicitude perigo - comércio - concorrência - a infração penal,
alem da conduta, reclama resultado (dano, ou perigo
de dano ao objeto jurídico). Além disso, ilicitude do
comportamento do agente. Quando o legislador
define o ilícito penal, significa postura axiológica
negativa referente à conduta descrita
Concorrência e luta de
boxe é tudo igual
Uma teoria da concorrência
• O fenômeno da liberdade agressiva
• > Superior Tribunal de Justiça
• Recurso Ordinário em habeas corpus: 0003831 ano:94 RJ turma:06
A concorrência é própria do regime de economia de
mercado. A disputa entre empresas é conseqüência
natural. O exagero é tônica dos anúncios comerciais e
industriais. Nenhuma censura, inexistindo
desvirtuamento da qualidade da coisa ou prestação de
serviços. Os romanos, há séculos, divisaram o dolus
bonus. A fantasia não se confunde com a fraude. O
perigo (próprio do resultado) deve ser concreto, ou seja,
ensejar probabilidade (não mera possibilidade) de dano
Uma teoria da concorrência
• O fenômeno da liberdade agressiva
• A emulação, competição agressiva, mas leal,
entre os agentes econômicos, é o pressuposto
da utilidade social da concorrência. Os tribunais
repetem este óbvio da ciência econômica.
• Assim, não há ilícito no dano que faz um
concorrente a outro, na estrita obediência das
regras do jogo competitivo. Gerando produto de
tecnologia superior, ou a menor preço, um
concorrente pode, e mesmo deve, alijar o outro
do mercado, para o bem comum.
Uma teoria da concorrência
• O fenômeno da liberdade agressiva
• Boxing goes back to the Egypt of 2,000 B.C., and was
one of the original Olympic sports. However, we owe its
form today to the Marquis of Queensbury, who in
England in 1867 established the modern rules of boxing,
ostensibly to make it more organized and humane.
• His regulations called for a limited number of 3 minute
rounds, the count to 10 before disqualification of a
floored man, the forbidding of gouging or wrestling, and
the use of gloves to protect the hand.
• (In the old days, bare-knuckle matches usually were
stopped because hands got broken on skulls.)
Uma teoria da concorrência
• O fenômeno da liberdade agressiva
• Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 1)
Embargos infringentes na apelação cível,
reg.int.proces: 36.295. número: eiapc0008536
data da decisão: 03.09.85 câmara cível
desembargador Manoel Coelho Ementa:
concorrência desleal. Atos de emulação entre
fabricantes de produtos similares, não
chegam a caracterizar concorrência desleal.
Uma teoria da concorrência
• O fenômeno da liberdade agressiva
• Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 1) 2)
reg.int.proces: 25.623 número: apc0008536 d ata da
decisão: 09.12.82 primeira turma cível desembargador
Mello Martins 025 desembargador Geraldo Joffily. Data
da publicação: 25.04.83 página: 5.210 Ementa: - a
concorrência desleal deve ficar objetivamente
comprovada (art-178 do Del-7903.1945 e art-159 e art1059 do Código Civil de 1916). - a natural
emulação entre fabricantes do mesmo
produto não implica concorrência desleal.
Uma teoria da concorrência
• CADE
• Ato de Concentração 83/96. Voto da Conselheira Lúcia Helena
Salgado
• Não há porque se iludir. Da perspectiva privada, do agente
econômico atuante no mercado, a concorrência é uma fonte de
aborrecimento e pressão. O sonho de toda empresa é tornar-se
monopolista e conquistar uma vida tranqüila e não seria
racional se não fosse dessa maneira. O motor do capitalismo é
a inovação, que nada mais é que a obstinação em levar ao
mercado algo novo, exclusivo, vale dizer, ter seu monopólio, ao
menos por algum tempo. É justamente o empenho de se tornar
monopolista - auferir lucro econômico ou supra normal - o que
sustenta a dinâmica concorrencial..
Uma teoria da concorrência
• CADE
• Ato de Concentração 83/96. Voto da Conselheira Lúcia Helena
Salgado
• A concorrência é um valor, um bem, da perspectiva
pública, da sociedade, não da perspectiva privada.
Por isso a necessidade de uma política de Estado de
defesa da concorrência. Essa política de Estado está
longe de se confundir com políticas de governo, que
buscam resultados de curto prazo. Políticas e ações
de governo que visem monitorar condutas e
desempenhos, levando as empresas a agir como o
governo determina e não como o mercado as
orienta, estas sim são movidas pela nostalgia
intervencionista.
Uma teoria da concorrência
• CADE
• Ato de Concentração 83/96. Voto da Conselheira Lúcia Helena
Salgado
• Stigler, um dos expoentes da escola de Chicago, em
passagem interessante, diz:
• “A competição ... é por amplo e antigo consenso
altamente benéfica para a sociedade quando
imposta - sobre os outros. Toda indústria que pode
bancar um porta-voz tem enfatizado ao mesmo
tempo sua devoção a esse princípio geral e a
necessidade prioritária de reduzir a competição
dentro de seu próprio mercado, porque nesse caso a
competição não funciona bem....”
Uma teoria da concorrência
• CADE
• Ato de Concentração 83/96. Voto da Conselheira
Lúcia Helena Salgado
• Stigler, um dos expoentes da escola de
Chicago, em passagem interessante, diz:
• Os médicos devem proteger seus pacientes
contra os curandeiros (não licenciados) ...Os
fazendeiros devem proteger os
consumidores contra a fome e isso deve ser
feito restringindo a produção e fornecendo
subsídios aos produtores...”
O que é concorrência?
Uma teoria da concorrência
• Para que haja concorrência entre agentes
econômicos é preciso que exista
efetivamente concorrência, e se verifiquem
três identidades:
• que os agentes econômicos desempenhem
suas atividades ao mesmo tempo
• que as atividades se voltem para o mesmo
produto ou serviço
• que as trocas entre produtos e serviços, de
um lado, e a moeda, de outro, ocorram num
mesmo mercado geográfico.
Uma teoria da concorrência
• Para que haja concorrência entre agentes
econômicos é preciso que exista efetivamente
concorrência, e se verifiquem três identidades:
• que os agentes econômicos
desempenhem suas atividades ao
mesmo tempo
• que as atividades se voltem para o mesmo produto
ou serviço
• que as trocas entre produtos e serviços, de um lado,
e a moeda, de outro, ocorram num mesmo mercado
geográfico.
Uma teoria da concorrência
• Concorrência e rivalidade
• A competição relevante para a propriedade
intelectual se faz entre empresas, tomadas aí
como um ente algo mais vasto do que a
definição do novo Código Civil, mas não a
ponto de compreender a rivalidade entre
clubes de futebol e igrejas, ou entre um
cantor lírico e outro. A liberdade tutelada é
da iniciativa e da concorrência empresarial.
•
Uma teoria da concorrência
• Concorrência e rivalidade
• Art. 966. Considera-se empresário quem
exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços. Parágrafo
único. Não se considera empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores,
salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.
• .
Uma teoria da concorrência
•
•
•
•
Concorrência e rivalidade
Concorrência entre estabelecimento ou entre pessoas?
> Tribunal de Alçada do RS
Ementa: concorrência desleal (art. 178, iii, do dl 7903/45).
Concorrência desleal se dá entre estabelecimentos comerciais
diferentes, com emprego de meio fraudulento para desvio, em
proveito próprio ou alheio, de clientela de outrem. Agentes que
não mantinham casas comerciais, somente auxiliavam no
encaminhamento de turistas aquelas. Conduta atípica.
Contravenção. Exercício ilegal de profissão. Exercer profissão
de corretor, sem preencher as condições exigidas pela lei,
caracteriza a pratica da infração tipificada no art.47 da lei. (ACR
n.º 296033822, segunda câmara criminal, TARGS, relator: des.
Alfredo Foerster, julgado em 12/12/1996).
Uma teoria da concorrência
• Existência de competição
• O primeiro elemento a se considerar, ao pesar
uma hipótese de concorrência, é se ela existe.
No caso específico da repressão à concorrência
desleal: não há lesão possível aos parâmetros
adequados da concorrência se nem competição
existe.
• Mais ainda: esta competição tem de estar
sendo efetivamente exercida para ser
relevante. Dois competidores nominais que não
se agridem não podem alegar deslealdade na
concorrência.
Uma teoria da concorrência
• Existência de competição
• “Todos os crimes em questão
pressupõem nos sujeitos ativo e
passivo a qualidade de concorrentes, e
somente são puníveis a título de dolo,
ora específico, ora genérico”. [1]
•
[1] Nélson Hungria, Comentários ao
Código Penal, vol. VII/381
Uma teoria da concorrência
• Existência de competição
• “596 - Sujeito ativo e sujeito passivo
são necessariamente concorrentes,
atuais ou futuros, no exercício do
comércio, da indústria ou da profissão
(RT 197/98, 242/377, 306/436).” [1].
•
[1] Heleno Cláudio Fragoso, Lições de
Direito Penal, 9ª ed., vol. I/530,
Uma teoria da concorrência
• Existência de competição
• Celso Delmanto, Crimes de Concorrência Desleal, p. 21
• “(...) Apenas podem perpetrar as infrações ora cuidadas
aqueles que exerçam uma concorrência, pois, para que
competição desonesta, exista, preciso se faz que haja,
antes, a própria concorrência.
• Assim, o sujeito ativo deverá ser um concorrente, já que
a disputa não é apenas pressuposto da infração, mas,
sim, elemento integrante do seu tipo legal. O não rival
pode praticar um ato desleal, mas não um ato de
concorrência desleal. Em razão da mesma exigência uma rivalidade - o sujeito passivo deverá ser também
um concorrente.
Uma teoria da concorrência
• Existência de competição
• Se não existir tal atributo em um deles, estará
faltando um elemento típico: não haverá
adequação ao modelo, em razão da carência da
exigida condição especial do agente ou da
vítima. Na palavra de Nélson Hungria, “todos os
crimes em questão pressupõem nos sujeitos
ativo e passivo a qualidade de concorrentes. (...)
• A conexão concorrencial de fato não é apenas a
presente. Também a futura, ou potencial,
permite que se integre a relação. (...) Ou, no
reverso, ser vítima de um competidor ilegal”.
Uma teoria da concorrência
• Existência de competição
• Concorrência e direitos exclusivos
• Nos casos em que a concorrência é afetada por uma
exclusividade legal – marca registrada, patente
concedida, desenho industrial registrado (e
examinado...), direito autoral, cultivar registrado – o
exercício do direito independe de efetividade de
concorrência, pois um dos atributos mais fragrantes da
exclusividade em propriedade intelectual é exatamente
essa. Nesses casos é irrelevante se o infrator é ou não
competidor, e se está ou não em competição efetiva
com o titular do direito.
Uma teoria da concorrência
• Existência de competição
• Concorrência e direitos exclusivos- EXCEÇÃO
• No caso das marcas registradas, por efeito do
princípio da especialidade, a análise da
concorrência é sempre e em todos casos
indispensável. A confundibilidade das marcas
como símbolo só é pertinente na proporção em
que o consumidor passe a adquirir um produto
de terceiro pensando que é do titular, ou pelo
menos induzido pela memória genérica da
marca deste. Ou seja, a especialidade da marca
é elemento central do direito exclusivo.
Uma teoria da concorrência
• Existência de competição
• Direitos da concorrência e direitos de
exclusividade: cumulação ou alternativa?
• A existência de direito exclusivo exclui as
pretensões relativas à concorrência desleal?
• Embora
se
encontrem
eminentes
argumentos neste sentido, fato é que a
concorrência desleal se acha correntemente
cumulada na jurisprudência dos nossos
tribunais.
Uma teoria da concorrência
• Existência de competição
• Direitos da concorrência e direitos de
exclusividade: cumulação ou alternativa?
• Especialmente:
• Quando há aspectos que excedem aos
limites do direito exclusivo, ou
• como agravante da lesão de direito
abstrata.
Uma teoria da concorrência
• Existência de competição
• Direitos da concorrência e direitos de
exclusividade: cumulação ou alternativa?
• Quando o direito exclusivo não tenha
condições de se exercer: elementos de
criação não suscetíveis de direito autoral,
marcas não registradas, etc.
• Como regra, nestes casos o que cabe
repressão é ao risco de confusão ou
denigração, e não a proteção substantiva da
criação tecnológica, do signo distintivo, ou
da criação intelectual em si mesma.
Uma teoria da concorrência
• Existência de competição
• Direitos da concorrência e direitos de
exclusividade: cumulação ou alternativa?
• Não se pode exercer a tutela da concorrência
desleal em situações em que a própria
Constituição veda a constituição de interesses,
como no caso de patentes extintas, ou direitos
autorais no domínio público, onde – acima de
qualquer interesse privado de concorrência –
existe um interesse público na circulação e uso
livre das informações tecnológicas e das
criações estéticas
Uma teoria da concorrência
• Existência de competição
• Direitos da concorrência e direitos de
exclusividade: cumulação ou alternativa?
• Conflito de duas exclusividades
• Por exemplo,
• Títulos nulos mas cuja desconstituição se acha
prescrita, ou
• Títulos cuja exclusividade é legalmente limitada
(nomes empresariais), ou ainda
• Títulos jurídicos diversos (marca e nome
comercial).
Uma teoria da concorrência
•
•
•
•
Existência de competição
Direitos da concorrência e direitos de exclusividade: cumulação ou
alternativa?
Conflito de duas exclusividades
> Tribunal de Justiça do RS
• Ementa: ação cominaria. Uso e propriedade de marca.
Similitude entre as marcas utilizadas pela autora e pela
ré. Em que pese certa similitude entre a marca utilizada
pela autora - Gazeta do Sul S/A. - e aquela utilizada pela
ré - Gazeta Centro-Sul ltda. - não é ela suficientemente
forte a gerar confusão sobre a identidade do periódico.
Absoluta diversidade, ainda, quanto à abrangência de
ambos os jornais, quer no respeitante a região do estado,
quer no atinente ao publico alvo. Sentença de
improcedência mantida.
Uma teoria da concorrência
• Existência de competição
• Direitos da concorrência e direitos de
exclusividade: cumulação ou alternativa?
• Conflito de duas exclusividades
• > Supremo Tribunal Federal
• Caso Hermes e Hermès
Uma teoria da concorrência
• Conflito de duas exclusividades
• O certo é que do exame técnico assim realizado resulta
convicção no sentido de que não há, realmente, competição ou
concorrência, menos ainda desleal, entre as duas litigantes,
ambas empresas da mais alta idoneidade e de sólida reputação
nos ramos de atividade comercial a que se dedicam.
• E não se deve olvidar que a doutrina e a jurisprudência não
têm caracterizado como absoluto o direito de propriedade do
nome comercial e industrial preocupando-se muito mais em
coibir a possibilidade de real prejuízo que se demonstre
resultante de competição ou concorrência, por semelhança ou
identidade de patronímicos.
• Nem resultou demonstrado da prova nestes autos qualquer
possível prejuízo dos consumidores, cujo interesse é
igualmente digno de proteção, a ser causado por possível ou
eventual confusão decorrente de tal similaridade.
Uma teoria da concorrência
• Conflito de duas exclusividades
• > Tribunal de Justiça do RS
• Apelação Cível nº 588010090, Segunda Câmara Cível, Relator:
Des. Manoel Celeste dos Santos, Julgado em 06/04/88
• Ementa: Cominatória. Abstenção de uso de nome ou
denominação comercial. Situada a lei na ampla esfera da
semelhança e conivência de firmas ou denominações,
incumbiu-se a doutrina e jurisprudência de temperamenta-la,
adjungindo situações de mesmo lugar, confusão manifesta,
prejuízo evidente, concorrência de alguma forma, concorrência
desleal, aproveitamento de situações e motivação de uso,
mesmo ramo de negócios e outros incidentes viáveis em casos
da espécie presente.
Uma teoria da concorrência
• Conflito de duas exclusividades
• > Tribunal de Justiça do RS
• Apelação Cível nº 588010090, Segunda Câmara Cível, Relator:
Des. Manoel Celeste dos Santos, Julgado em 06/04/88
• Ementa: Cominatória. Abstenção de uso de nome ou
denominação comercial.
• No caso concreto, mínimas confusões de bancos em seus
lançamentos, entrega de correspondência e de volumes, não
tem a eficácia para traduzir prejuízo evidente e a diversificação
de ramo de negócios (papeis, pescado e restaurante) afasta a
situação de concorrência de qualquer tipo, aproveitamento de
nome e motivação de uso. Ademais, os diversos ramos levarão
a dissipação de eventual e instante confusão, sem maior
gravidade. Provimento denegado.
Uma teoria da concorrência
• Concorrência desleal quando o direito exclusivo não existe
• Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos
autorais de que trata esta Lei:
• I - as idéias, procedimentos normativos, sistemas,
métodos, projetos ou conceitos matemáticos como
tais;
• II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos
mentais, jogos ou negócios;
• V - as informações de uso comum tais como
calendários, agendas, cadastros ou legendas;
• VI - os nomes e títulos isolados;
• VII - o aproveitamento industrial ou comercial das
idéias contidas nas obras.
Uma teoria da concorrência
• Concorrência desleal quando o direito exclusivo não existe
• > Tribunal de Justiça do RS
• Ementa: ações de indenização e busca e apreensão de
obra literária. Incomprovada a concorrência desleal.
Prova pericial dispensada pelo autor. Inexistente a
concorrência desleal da demandada, considerando que o
autor não logrou comprovar o fato constitutivo do seu
direito (art. 333, i do CPC), consubstanciado na
reprodução desautorizada (plágio) pela demandada de
tabelas periódicas idênticas a tabela
atômica e suplemento para uso em provas de sua
criação. A dispensa da prova pericial pelo autor
demonstra que o mesmo não se dispôs a fazer provas
das suas alegações.
Uma teoria da concorrência
•
•
Concorrência desleal em acréscimo à violação de marca
> Tribunal Regional da 2ª. Região
•
•
DJU Data:31/01/2002 Relator: Juiz Poul Erik Dyrlund.
Ementa - Propriedade Industrial - Nulidade de Registro - Reprodução com
Acréscimo da Marca da Autora - Registro na mesma classe de produtos Colisão Nítida - Concorrência Desleal. - O INPI não observou, no procedimento
administrativo de concessão do registro da marca "NATURAL CHARM", o
estatuído pelo inciso XIX do art. 124 da Lei nº 9279/96. - Ocorreu a
reprodução com acréscimo da marca "CHARME" já
registrada pela autora nos termos do dispositivo legal
acima referido. - A colisão entre as marcas supracitadas
é nítida eis que o registro da segunda marca se deu na
mesma classe de produtos da primeira. - Configurada a
prática de concorrência desleal, tendo em vista o
aproveitamento da divulgação comercial conquistada
pela marca "CHARME" pela segunda apelada. -
Uma teoria da concorrência
• PROTEÇÃO FORA DA CONCORRÊNCIA
• Note-se, no entanto, que, em particular no tocante a
signos distintivos, tem a propriedade industrial
desenvolvido a noção de parasitismo, ou seja, a
ilicitude da utilização de uma oportunidade concorrencial
em espaços onde o utilizador original não compete.
• Tal noção, que se baseia em parte na idéia de uma
concorrência virtual, em parte numa proteção genérica
contra o enriquecimento sem causa, também aparece
no tocante à doutrina da apropriação ilícita de meios
de posicionamento na concorrência.
Uma teoria da concorrência
• Para que haja concorrência entre agentes
econômicos é preciso que exista efetivamente
concorrência, e se verifiquem três identidades:
• que os agentes econômicos
desempenhem suas atividades ao
mesmo tempo
• que as atividades se voltem para o mesmo produto
ou serviço
• que as trocas entre produtos e serviços, de um lado,
e a moeda, de outro, ocorram num mesmo mercado
geográfico.
Uma teoria da concorrência
• Atualidade da competição
• Na análise do Direito Antitruste, é
pertinente a concorrência virtual, ou seja,
a possibilidade de que novos agentes
econômicos possam superar as barreiras
de entrada num mercado, nele ingressar e
competir efetivamente (v.g., após um
aumento de preços...).
Uma teoria da concorrência
• Atualidade da competição
• Essa concorrência virtual assim atua:
• “A condição de entrada, ou altura da barreira à
entrada em uma indústria, pode em teoria
tender a influenciar a conduta e o desempenho
de mercado de duas formas. Em primeiro lugar,
coloca um limite de longo prazo para os preços
de venda que as firmas estabelecidas podem
escolher não exceder de modo a impedir a
entrada..
Uma teoria da concorrência
• Atualidade da competição
• Essa concorrência virtual assim atua:
• “Em segundo lugar, a decisão das firmas
estabelecidas de exceder o preço limite
induzirá a entrada, aumentará a produção
da indústria e provavelmente tenderá no
longo prazo a impedir que aquele preço
seja excedido
Uma teoria da concorrência
• Atualidade da competição
• Não ocorre coisa assim na tutela jurídica
da concorrência desleal. O que se verifica,
no máximo, com base no interesse
potencial de entrar no mercado, é a
sanção de comportamento agressivo de
agente econômico, na iminência ou com o
propósito de ingressar na competição
Uma teoria da concorrência
• Atualidade da competição
• Recurso extraordinário criminal 116089-RJ. Ministro
Sydney Sanches Julgamento: 1989/03/07 DJ data-3006-89 pg-11651 Ementário do STF vol-01548-02 pg00401 EMENTA: A concorrência desleal pode
ocorrer, em tese, ate mesmo quando alguém, como
concorrente potencial, queira prejudicar a outrem,
que, já atuando na mesma área, lhe possa afetar os
interesses futuros. E pouco importa que tais
concorrentes, um em potencial, outro já atuante,
integrem empresas vinculadas.
Uma teoria da concorrência
• Para que haja concorrência entre agentes
econômicos é preciso que exista efetivamente
concorrência, e se verifiquem três identidades:
• que os agentes econômicos desempenhem suas
atividades ao mesmo tempo
• que as atividades se voltem para o
mesmo produto ou serviço
• que as trocas entre produtos e serviços, de um lado,
e a moeda, de outro, ocorram num mesmo mercado
geográfico.
Uma teoria da concorrência
• MESMOS PRODUTOS OU SERVIÇOS
• Análise de utilidade do bem econômico:
haverá competição mesmo se dois produtos
sejam dissimilares, desde que, na proporção
pertinente, eles atendam a algum desejo ou
necessidade em comum.
• Assim, e utilizando os exemplos clássicos, a
manteiga e a margarina, o café e a chicória, o
álcool e a gasolina.
• É necessário que a similitude objetiva seja
apreciada em face do consumidor relevante
Uma teoria da concorrência
• MESMOS PRODUTOS OU SERVIÇOS
• * "A semelhança gráfica, a identidade de
natureza fonética e a similitude nos ramos da
atividade comercial, que possam provocar
confusão entre o público consumidor,
caracterizam concorrência desleal e ensejam
abstenção de uso. (TJESP, AC nº 107.127-1SP, de 9.03.89, in RJTJSP/LEX-119/235-238).
Uma teoria da concorrência
• MESMOS PRODUTOS OU SERVIÇOS
• * Mandado de segurança - marca comercial - o
registro de marca deve obedecer aos requisitos de
distinguibilidade, novidade relativa, veracidade e
licitude. Buscam, alem disso, evitar repetições ou
imitações que levem terceiros, geralmente o
consumidor, a engano. De outro lado, cumpre
observar a natureza da mercadoria. Produtos
diferentes, perfeitamente identificáveis e
inconfundíveis, podem, porque não levam aquele
engano, apresentar marcas semelhantes. Rel.
Ministro Liz Vicente Cernicchiaro, por unanimidade,
conceder o mandado de segurança.
Uma teoria da concorrência
• MESMOS PRODUTOS OU SERVIÇOS
• * Mandado de segurança - marca comercial - o
registro de marca deve obedecer aos requisitos de
distinguibilidade, novidade relativa, veracidade e
licitude. Buscam, alem disso, evitar repetições ou
imitações que levem terceiros, geralmente o
consumidor, a engano. De outro lado, cumpre
observar a natureza da mercadoria. Produtos
diferentes, perfeitamente identificáveis e
inconfundíveis, podem, porque não levam aquele
engano, apresentar marcas semelhantes. Rel.
Ministro Liz Vicente Cernicchiaro, por unanimidade,
conceder o mandado de segurança.
Uma teoria da concorrência
• MESMOS PRODUTOS OU SERVIÇOS
• Tribunal de Justiça de São Paulo Ementa.
Propriedade industrial - Marca - Proteção - Uso da
marca La Rochelle por um restaurante e por uma
panificadora e confeitaria - Gênero comercial da
alimentação - Possibilidade de gerar confusão entre
os consumidores - Registro pertencente ao
restaurante - Ação procedente - Recurso não
provido. Apelação Cível n. 222.281-1 - São Paulo 21.02.95 Apelante: La Rochelle Paes e Doces Ltda Apelada: Saint Thomás Restaurante Ltda.
Uma teoria da concorrência
• MESMOS PRODUTOS OU SERVIÇOS
• Propriedade industrial - Marca Abstenção de uso - Inadmissibilidade Laboratório médico e de análises
clínicas - Impossibilidade de confusão
pelo usuário - Atividades, ademais,
requisitadas por profissionais da área
que sabem distinguir a especialidade
de uma e outra - Recurso não provido.
Uma teoria da concorrência
• MESMOS PRODUTOS OU SERVIÇOS
• Também na análise antitruste, a perspectiva
do consumidor é primordial para definição
da substituibilidade:
• Assim, a delimitação do mercado relevante
predominante leva em consideração critérios
de consumo, uma vez que as preferências
dos consumidores são determinantes da
substituibilidade dos produtos entre si. [1]
•
[1] Ato de Concentração CADE 27/95 (Caso
Colgate-Kolynos), voto da relatora.
Uma teoria da concorrência
• MESMOS PRODUTOS OU SERVIÇOS
• Note-se que a análise da concorrência
não se faz exclusivamente no tocante à
satisfação da utilidade em tese;
produtos que tem a mesma aplicação
prática simplesmente não colidem, por
se destinarem a níveis diferentes de
consumo. Vê-se do teor do acórdão do
caso Hermès:
Uma teoria da concorrência
• MESMOS PRODUTOS OU SERVIÇOS
“porque a própria autora, em sua réplica, item 6, fl. 185,
tivera como duvidosa a identidade entre os produtos
de sua comercialização e os explorados pela ré:
também se afigura duvidoso se os produtos de
fabricação de sua casa-matriz francesa (da ré, ora
apelante), ilustrados no catálogo de fls. 149/182, por
seu notório e indiscutível grau de sofisticação, são
conhecidos por uma parcela maior dos
consumidores locais do que os artigos identificados
com a marca Hermes', registro n. 209.695 (doc. de
fls. 68), de titularidade da autora”.
Uma teoria da concorrência
•
•
Para que haja concorrência entre agentes econômicos é preciso que
exista efetivamente concorrência, e se verifiquem três identidades:
que os agentes econômicos desempenhem suas atividades ao mesmo
tempo
• que as atividades se voltem para o mesmo
produto ou serviço
• que as trocas entre produtos e
serviços, de um lado, e a
moeda, de outro, ocorram num
mesmo mercado geográfico.
Uma teoria da concorrência
• O mesmo mercado geográfico.
• A fixação do mercado pertinente depende de
fatores geográficos, tecnológicos e
principalmente históricos.
• Uma padaria, especializada em pão francês,
atenderá seu bairro, não competindo com
outra em bairro distinto; uma pizzaria de
entrega a domicílio terá um mercado maior.
• O mercado de açúcar, com maior ou menor
influência das barreiras alfandegárias, tem
escala internacional.
Uma teoria da concorrência
• O mesmo mercado geográfico.
• Os tribunais têm aceito tal fixação como
elemento primário de análise
• "Empresas com atividades idênticas e sediadas
no mesmo território não podem usar
denominações semelhantes, por induzir a
clientela à confusão e possibilitarem a
concorrência desleal. (TJESP, AC nº 106.046-2SP, de 11.06.86, in RJTJSP/LEX-103/214-215);
Uma teoria da concorrência
• O mesmo mercado geográfico.
• Os tribunais têm aceito tal fixação como
elemento primário de análise
• "Empresas com atividades idênticas e sediadas
no mesmo território não podem usar
denominações semelhantes, por induzir a
clientela à confusão e possibilitarem a
concorrência desleal. (TJESP, AC nº 106.046-2SP, de 11.06.86, in RJTJSP/LEX-103/214-215);
Uma teoria da concorrência
• O mesmo mercado geográfico.
• A Comissão Européia define o mercado
geográfico relevante, para efeitos de análise
antitruste, como “o território
• no qual as empresas interessadas intervêm na
oferta e procura de produtos ou serviços,
• no qual as condições de concorrência são
suficientemente homogêneas e em que
• as condições de concorrência são
substancialmente distintas das prevalecentes
em territórios vizinhos.”
Uma teoria da concorrência
• O mesmo mercado geográfico.
• Tal definição geográfica, crucial quando se
apura a concorrência desleal, diminui de
importância na proporção em que o interesse
jurídico em questão tem seus limites geográficos
definidos por lei, e não pelo fato da efetiva
concorrência.
• Assim, seja qual o mercado pertinente, uma
marca registrada terá proteção nacional, e o
nome comercial o do estado ou estados
pertinentes.
Uma teoria da concorrência
• O mesmo mercado geográfico.
• No entanto, não se eliminará sua
importância mesmo nesses casos, já que
– por exemplo - quando se analisa a
efetiva lesividade de uma violação dessa
marca, o mercado efetivo, e não o legal,
deve ser levado em conta.
Direito público e direito privado
da concorrência
• A tutela jurídica do espaço de liberdade de
concorrência compreende dois aspectos
principais.
• O primeiro: liberdade de cada um daqueles
que exercem a atividade econômica, traça as
fronteiras do comportamento de cada um
em face dos demais; mas como não existe um
direito ao espaço concorrencial (salvo no caso
de monopólios jurídicos ou direitos de exclusiva,
como patentes) a tutela é de razoabilidade.
Direito público e direito privado
da concorrência
• Liberdade de cada um
• Não se pode frustrar a expectativa
razoável de receita futura, resultante do
padrão concorrencial pertinente. O
comportamento inaceitável perante as
práticas usuais da parcela do espaço
concorrencial é vedado pelo Direito.
Direito público e direito privado
da concorrência
• Liberdade de cada um
• Igualmente é suscetível de tutela a expectativa
razoável de receita futura componente do
fundo de comércio, por exemplo, no caso das
locações comerciais. Afirma-se, assim, já agora
como um direito subjetivo, os benefícios
assegurados na teia concorrencial pela
atividade econômica próspera e socialmente
útil, mesmo em face da propriedade.
Direito público e direito privado
da concorrência
• Liberdade de Todos
• O segundo aspecto da tutela jurídica do
espaço concorrencial é de caráter
objetivo: não se visa regular o
comportamento dos agentes, mas a
própria existência da teia de liberdades.
Direito público e direito privado
da concorrência
• Liberdade de Todos
• 1) regula-se a atividade do próprio
Estado, para que se conserve a
concorrência possível entre os agentes
privados, e
• 2) assegura-se que haja uma pluralidade
de agentes privados, em dimensão e
poder compatíveis com a subsistência de
uma competição
Direito público e direito privado
da concorrência
• Liberdade de Todos
• Certas práticas e comportamentos são também
relevantes como índices de excesso de poder
(ainda que nem sempre abuso);
• mas
é
a
objetividade
do
espaço
concorrencial, e não a culpa ou qualquer outro
desvio de comportamento dos agentes, que é o
objeto primordial da tutela.
Direito público e direito privado
da concorrência
• A tutela jurídica da concorrência tem sua
dimensão de direito privado, que vem
sendo historicamente o objeto do
segmento da Propriedade Intelectual
denominado concorrência desleal e, na
proteção do fundo de comércio ou do
aviamento, pelo Direito Comercial.
Direito público e direito privado
da concorrência
• E tem sua parcela de direito público,
seja na regulação do próprio Estado, seja
na tutela geral do espaço concorrencial,
esta objeto do chamado Direito de Defesa
da Concorrência, ou Direito Antitruste.