INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ANDRÉ FRANCO MONTORO
INTRODUÇÃO
À CIÊNCIA
DO DIREITO
© desta edição: 2000
EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.
Diretor Responsável: CARLOS HENRIQUE DE CARVALHO FILHO
CENTRO DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR: Tel. 0800-11-2433
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Aos meus alunos com a esperança de que, bem conhecendo o Direito, melhor possam servir
à
Justiça.
"Teu dever é lutar pelo direito, mas no dia em que encontrares o direito em conflito com a
justiça,
luta pela justiça" (Dos mandamentos do advogado redigidos por EDUARDO COUTURE)
"O direito não é uma pura teoria, mas uma força viva. Todos os direitos da humanidade
foram
conseguidos na luta. O direito é um trabalho incessante, não somente dos poderes públicos,
mas
da nação inteira" (A luta pelo direito, IHERING)
Ao concluir o presente volume, escrito simultaneamente ao exercício do magistério e ao
desempenho do mandato parlamentar, pareceu-me de justiça dedicá-lo:
a meus pais, de quem recebi a lição simples do amor ao trabalho;
à minha mulher, que me ajudou e estimulou a seguir essa lição;
a meus filhos e netos, a quem espero deixar a mesma mensagem.
Brasília, julho de 1971.
"O moderno é ler Platão."
Umberto Eco
"Enquanto na Europa Moderna os filósofos idealistas constroem cada um seu sistema
pessoal, a
filosofia de Aristóteles, descrição e visão do real, tornou-se um bem comum da
humanidade. Os
juristas não têm o direito de ignorar essa filosofia."
Michel Villey
"Para certo público universitário S. Tomás seria um símbolo do `obscurantismo medieval',
ultrapassado pela ciência moderna. É suficiente lê-lo para mudar de opinião."
Michel Villey
"Recriminaram-me, com razão, a ignorância das idéias de S. Tomás. Quantos erros teriam
sido
evitados se houvéssemos conservado com fidelidade as suas doutrinas! Quanto a mim,
creio que
se as houvesse conhecido antes, não teria escrito o meu livro. As idéias fundamentais que
desejava publicar já se acham expressas, com clareza perfeita e notável profundidade, por
esse
pensador vigoroso."
lhering
"A análise do sentimento de justiça foi feita por S. Tomás em termos que nunca foram
ultrapassados."
L. Duguit
SUMÁRIO
Prefácio à 25.' edição
1
Prefácio à 23.' edição: "Nova Visão do Desenvolvimento"
3
Prefácio à 21.' edição: "Novos Direitos da Pessoa Humana"
7
1. Direito ao ambiente sadio (9); 2. Direito ao trabalho (12); 3. Direitos
do Consumidor (13); 4. Direito de participação (15); 5. Direito ao
desenvolvimento (19)
Prefácios anteriores
21
Plano de trabalho
25
1PRIMEIRA PARTE - O DIREITO COMO CIÊNCIA
29
(Epistemologia Jurídica)
O CONCEITO DE DIREITO
21. Origens do vocábulo (29); 2. Pluralidade de significações do direito
- Cinco realidades fundamentais (33); 3. Direito-conceito análogo (42);
4. Aplicação dos princípios da analogia às diversas significações do
direito (44); 5. Outras formulações (53); 6. Bibliografia (59).
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS
1. O direito como ciência (61); 2. Classificação das ciências de Augusto
Cocote e de Dilthey (62); 3. A ordem universal (65); 4. A classificação
de Aristóteles e suas modificações (70); 5. Outras formulações (77); 6.
Bibliografia (81).
3 - O DIREITO NO QUADRO DAS CIÊNCIAS
83
1. A teoria no direito (83); 2. A técnica no direito (89); 3. A ética e o
direito - O direito como ciência normativa ética (94); 4. Outras
formulações (98); 5. Bibliografia (103).
61
4 - VISÃO CONJUNTA DA CIÊNCIA DO DIREITO
105
51. As diversas ciências jurídicas (105); 2. A divisão do direito em público
121
e privado (110); 3. Outras formulações (113); 4. Bibliografia (117).
SEGUNDA PARTE - O DIREITO COMO JUSTO
(Axiologia Jurídica)
O CONCEITO DE JUSTIÇA
1. O Direito como exigência da justiça (/21); 2. Acepção subjetiva e objetiva da justiça
(125); 3.
Sentido latíssimo, lato e estrito da justiça (128); 4. Características essenciais da justiça
(130); 5.
Espécies de justiça: comutativa, distributiva e social (138); 6. Virtudes anexas à justiça
(140); 7.
Outras formulações (142); 8. Bibliografia (147).
XII
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA ~O DIREITO
6A JUSTIÇA COMUTATIVA
149
71. Conceito de justiça comutativa (149); 2 A "alteridade" na justiça
173
comutativa (151); 3. O "devido" na justi~a comutativa (152); 4. A
"igualdade" na justiça comutativa (159); 5. Aplicações da justiça
comutativa (160); 6. Outras formulações (154); 7. Bibliografia (171).
A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
81. O conceito de justiça distributiva (173); Z A "alteridade" na justiça
distributiva (176); 3. O "devido" na justiça distributiva (182); 4. A
"igualdade" na justiça distributiva (189); 5. Aplicações da justiça
distributiva (192); 6. Outras formulações (2'5); 7. Bibliografia (210).
A JUSTIÇA SOCIAL
212
9_
1. Conceito de justiça social (212); 2. A "alteridade" na justiça social
(215); 3. O "devido" na justiça social (217); 9. A "igualdade" na justiça
social (225); 5. Aplicações da justiça social (227); 6. Outras formulações
(231); 7. Bibliografia (240).
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O
DIREITO
242
1. Concepção positivista e concepção ética do direito (243); 2. O
positivismo filosófico (244); 3. O positivismo t;ientífico no direito (247);
4. O positivismo jurídico (252); 5. Doutrina clássica do direito natural
(257); 6. Doutrina racionalista ou do direito NaturalI abstrato (272); 7.
Doutrina dos valores ou da cultura (275); 8. Conclusões (279); 9. Outras
formulações (282); 10. Bibliografia (289).
10
TERCEIRA PARTE - O DIREITO CbMO NORMA
293
(Teoria da norma jurígica)
- CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
11
1. Etimologia e diversidade de significação do vocábulo "lei" (293);
321
2. A lei universal ou cósmica (296); 3. A lei humana, ética ou moral
(300); 4. A lei jurídica (305); 5. Outras formulações (314); 6.
Bibliografia (320).
- ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
1. O problema das fontes do direito. Fontes formais e materiais.
Perspectiva filosófica, sociológica e jurídica (321); 2. Importância e
conceito de lei: elemento formal, material e inttrumental (327); 3. As
diversas espécies de lei (333);.4. Os costumes jurídicos: denominações,
conceito, importância, espécies (347); 5. A jurisbrudência. Seu conceito
e importância como fonte do direito (352); 6. A doutrina como fonte do
direito. Conceito e importância (356); 7. O problema das fontes não
estatais (358); 8. As fontes materiais: a realidade social e os valores
jurídicos (361); 9. Outras formulações (365); 1O. Bibliografia (367).
12 - INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
1. Interpretação e hermenêutica: conceito (369); Espécies de interpretação: quanto à
origem, ao
método e aos efeitos (372); 3. Sistemas ou escolas de interpretação: sistemas tradicionais
oti
legalistas e sistemas
SUMÁRIO
XIII
l03
modernos (375); 4. Novas correntes (379); 5. A integração jurídica e o
problema das lacunas da lei (380); 6. Outras formulações (382); 7.
Bibliografia (386).
- APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS NO ESPAÇO E NO
TEMPO
388
114
1. Limites ao campo de aplicação das normas jurídicas (388); 2. Vigência
403
das leis no tempo (389); 3. Vigência da lei no espaço (396); 4. Outras
formulações (398); 5. Bibliografia (402).
- DIVISÃO DO DIREITO EM PÚBLICO E PRIVADO
1. Histórico e critérios da givisão do direito em público e privado (403);
2. Ramos do direito público: direito constitucional, administrativo, fiscal,
judiciário, penal, internacional público (406); 3. Ramos do direito
privado: direito civil, direito comercial, direito do consumidor, direito do
trabalho e direito internacional privado (420); 4. Outras formulações
(429); 5. Bibliografia (433).
QUARTA PARTE - O DIREITO COMO FACULDADE
(Teoriy dos Direitos subjetivos)
15 - CONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO
:
1. Noções preliminares: denominações e problemas (437); 2. Teorias negadoras do direito
subjetivo: teoria objetiva ou realista de Duguit e teoria formalista de Kelseq (438): 3.
Teorias sobre
a natureza do direito
1. Análise do direito subjetivo em seus elementos (454); 2. O sujeito do direito. Sujeito
ativo e
sujeito passivo. O problema dos direitos sem sujeito. O dever jurídico. A prestação (455);
3. Objeto
do direito: objeto imediato; prestação; objeto mediato; coisas, pessoas ou ações (460); 4. A
relação
jurídica. Seu elemento gerador: o fato jurídico (fatos naturais, atos jurídicos e atos ilícitos)
(465); 5.
A proteção jurídica: a sanção, a coação e a coerção. Espécies de sanção. A ação jurídica e o
direito de ação (467); 6. Outras forr>hulações (472); 7. Bibliografia (475).
17- CLASSIFICAÇÃO DOSA DIREITOS SUBJETIVOS
477
1. Critérios de classificaçN0 (477); 2. Classificação fundada no sujeito passivo: direitos
relativos ee
absolutos (478); 3. Classificação fundada no sujeito ativo: direitos próprios aos indivíduos,
próprios
às instituições e comuns a indivíduos e instituições (479); 4. Classificação fundada no
objeto do
direito: direitos da personalidade, direitos reais, direitos obrigacionais (480); 5.
Clzassificação
fundada na finalidade do direito: direito-interesse e direito-ft nção (484); 6. Outras
formulações
(485); 7. Bibliografia (488).
437
subjetivo: doutrinas da vontade (Windscheid), do interesse (Ihenng) e mistas (Jellinek,
Salleiles
Michoud) (443); 4. Conclusões. Tríplice aspecto do direito subjetivo: direito-interesse,
direito-poder
e direito
relação (447); 5. Outras formulações (449); 6. Bibliografia (452).
16 - ELEMENTOS DO DIREITO SUBJETIVO
454
369
XII
67-
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
A JUSTIÇA COMUTATIVA
149
1. Conceito de justiça comutativa (149); 2. A "alteridade" na justiça
comutativa (151); 3. O "devido" na justiça comutativa (152); 4. A
"igualdade" na justiça comutativa (159); 5. Aplicações da justiça
comutativa (160); 6. Outras formulações (164); 7. Bibliografia (171).
A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
81. O conceito de justiça distributiva (173); 2. A "alteridade" na justiça
distributiva (176); 3. O "devido" na justiça distributiva (182); 4. A
"igualdade" na justiça distributiva (189); 5. Aplicações da justiça
distributiva (192); 6. Outras formulações (205); 7. Bibliografia (210).
A JUSTIÇA SOCIAL
9_
1. Conceito de justiça social (212); 2. A "alteridade" na justiça social
(215); 3. O "devido" na justiça social (217); 4. A "igualdade" na justiça
social (225); 5. Aplicações da justiça social (227); 6. Outras formulações
(231); 7. Bibliografia (240).
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
1. Concepção positivista e concepção ética do direito (243); 2. O
positivismo filosófico (244); 3. O positivismo científico no direito (247);
173
212
242
4. O positivismo jurídico (252); 5. Doutrina clássica do direito natural
(257); 6. Doutrina racionalista ou do direito natural abstrato (272); 7.
Doutrina dos valores ou da cultura (275); 8. Conclusões (279); 9. Outras
formulações (282); 10. Bibliografia (289).
TERCEIRA PARTE - O DIREITO COMO NORMA
(Teoria da norma jurídica)
10
- CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
293
11
1. Etimologia e diversidade de significação do vocábulo "lei" (293);
2. A lei universal ou cósmica (296); 3. A lei humana, ética ou moral
(300); 4. A lei jurídica (305); 5. Outras formulações (314); 6.
Bibliografia (320).
- ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
1. O problema das fontes do direito. Fontes formais e materiais.
Perspectiva filosófica, sociológica e jurídica (321); 2. Importância e
conceito de lei: elemento formal, material e instrumental (327); 3. As
diversas espécies de lei (333);.4. Os costumes jurídicos: denominações,
conceito, importância, espécies (347); 5. A jurisprudência. Seu conceito
e importância como fonte do direito (352); 6. A doutrina como fonte do
direito. Conceito e importância (356); 7. O problema das fontes não
321
estatais (358); 8. As fontes materiais: a realidade social e os valores
jurídicos (361); 9. Outras formulações (365); 10. Bibliografia (367).
modernos (375); 4. Novas correntes (379); 5. A integração jurídica e o problema das
lacunas da lei
(380); 6. Outras formulações (382); 7.
Bibliografia (386).
13 - APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS NO ESPAÇO E NO TEMPO
388
...........................................
1. Limites ao campo de aplicação das normas jurídicas (388); 2. Vigência das leis no tempo
(389);
3. Vigência da lei no espaço (396); 4. Outras formulações (398); 5. Bibliografia (402).
14 - DIVISÃO DO DIREITO EM PÚBLICO E PRIVADO
403
1. Histórico e critérios da divisão do direito em público e privado (403); 2. Ramos do
direito público:
direito constitucional, administrativo, fiscal, judiciário, penal, internacional público (406);
3. Ramos
do direito privado: direito civil, direito comercial, direito do consumidor, direito do
trabalho e direito
internacional privado (420); 4. Outras formulações
(429); 5. Bibliografia (433).
QUARTA PARTE - O DIREITO COMO FACULDADE (Teoria dos Direitos Subjetivos)
15 CONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO
437
1. Noções preliminares: denominações e problemas (437); 2. Teorias negadoras do direito
subjetivo: teoria objetiva ou realista de Duguit e teoria formalista de Kelsen (438); 3.
Teorias sobre
a natureza do direito subjetivo: doutrinas da vontade (Windscheid), do interesse (Ihering) e
mistas
(Jellinek, Salleiles, Michoud) (443); 4. Conclusões. Tríplice aspecto do direito subjetivo:
direitointeresse, direito-poder e direitorelação (447); 5. Outras formulações (449); 6. Bibliografia
(452).
16 - ELEMENTOS DO DIREITO SUBJETIVO
454
1. Análise do direito subjetivo em seus elementos (454); 2. O sujeito do direito. Sujeito
ativo e
sujeito passivo. O problema dos direitos sem sujeito. O dever jurídico. A prestação (455);
3. Objeto
do direito: objeto imediato; prestação; objeto mediato; coisas, pessoas ou ações (460); 4. A
relação
jurídica. Seu elemento gerador: o fato jurídico (fatos naturais, atos jurídicos e atos ilícitos)
(465); 5.
A proteção jurídica: a sanção, a coação e a coerção. Espécies de sanção. A ação jurídica e o
direito de ação (467); 6. Outras formulações (472); 7. Bibliografia (475).
17- CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS
1. Critérios de classificação (477); 2. Classificação fundada no sujeito passivo: direitos
relativos e
absolutos (478); 3. Classificação fundada no sujeito ativo: direitos próprios aos indivíduos,
próprios
às instituições e comuns a indivíduos e instituições (479); 4. Classificação fundada no
objeto do
direito: direitos da personalidade, direitos reais, direitos obrigacionais (480); 5.
Classificação
fundada na finalidade do direito: direito-interesse e direito-função (484); 6. Outras
formulações
(485); 7. Bibliografia (488).
SUMÁRIO
XIII
12 - INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
...........................
1. Interpretação e hermenêutica: conceito (369); 2. Espécies de interpretação: quanto à
origem, ao
método e aos efeitos (372); 3. Sistemas ou escolas de interpretação: sistemas tradicionais ou
legalistas e sistemas
369
477
XIV
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
18 - A PESSOA FÍSICA
490
1. Conceito de pessoa física. Denominações. Conceito filosófico, psicológico e jurídico de
pessoa
(490); 2. A capacidade da pessoa física (491); 3. Começo e fim da personalidade (494); 4.
Outras
formulações (497); 5. Bibliografia (498).
19 - A PESSOA JURÍDICA
1. Conceito de pessoa jurídica. Denominações. Teoria sobre a natureza da pessoa jurídica
(500);
2. Classificação das pessoas jurídicas (502); 3. Capacidade da pessoa jurídica (504); 4.
Começo e
fim da pessoa jurídica (505); 5. Outras formulações (506); 6. Bibliografia (509).
QUINTA PARTE - O DIREITO COMO FATO SOCIAL
(Sociologia do Direito)
20 - CONCEITO DE SOCIOLOGIA DO DIREITO
1. Precursores, fundadores e cultores da sociologia jurídica (513); 2. Distinção entre
filosofia do
direito, ciência do direito e sociologia do direito (518); 3. Os grandes problemas da
sociologia
jurídica (520); 4. Outras formulações (523); 5. Bibliografia (525).
21 - MICROSSOCIOLOGIA JURÍDICA
1. Conceito de microssociologia. Espécies jurídicas fundamentais: relações jurídicas e
sedimentos
jurídicos (527); 2. As relações jurídicas fundamentais: direito social e direito interindividual
(530); 3.
Os sedimentos jurídicos de profundidade. Direito organizado e direito espontâneo (535); 4.
Outras
formulações (540); 5. Bibliografia (542).
22 - SOCIOLOGIA JURÍDICA DIFERENCIAL OU TIPOLÓGICA..
1. Objeto da sociologia jurídica diferencial ou tipológica (544); 2. Ordenamentos jurídicos
dos
grupos particulares. Direito estatal e direito social. Direito social comum, do trabalho, do
esporte, da
igreja, internacional. Conclusões (545); 3. Sistemas jurídicos das sociedades globais,
Tipologia de
Max Weber e Gurvitch. Sistemas contemporâneos. O sistema jurídico brasileiro (558); 4.
Outras
formulações (576); 5. Bibliografia (579).
23 - SOCIOLOGIA GENÉTICA DO DIREITO
580
1. Os temas da Sociologia Genética do Direito (580); 2. Influência da sociedade sobre o
direito
(581); 3. Influência do direito sobre a sociedade (592); 4. Outras formulações (596); 5.
Bibliografia
(600).
PREFÁCIO À 25.a EDIÇÃO
Em suas sucessivas edições, a presente Introdução à Ciência do Direito tem recebido
diferentes
prefácios. Eles vêm sendo mantidos por uma preocupação pedagógica: mostrar o direito
vivo.
Por isso, são indicados pontos atuais na evolução histórica do direito, como os novos
direitos do
meio ambiente, do consumidor, do desenvolvimento, da participação da sociedade civil.
A esses direitos que vêm sendo consagrados é oportuno acrescentar um novo tipo de direito
que
se desenvolve paralelamente ao atual processo de integração de países em grandes
comunidades
regionais. Trata-se do "direito comunitário", elaborado, notadamente, no processo da União
Européia e na formação do Mercosul.
Esse direito comunitário, distinto do direito nacional e do direito internacional clássico, é
uma nova
realidade jurídica que vem se formando com normas próprias - leis ou normas comunitárias
- e até
tribunais específicos, com competência jurisdicional, como o Tribunal de Luxemburgo na
Comunidade Européia.
Essa referência aos novos direitos mostra, em oposição às concepções estáticas e
ultraconservadoras, o sentido dinâmico e transformador do direito.
São Paulo, junho de 1998
ANDRÉ FRANCO MONTORO
PREFÁCIO À 23.- EDIÇÃO NOVA VISÃO DO DESENVOLVIMENTO
"Mais grave do que o sofrimento dos famintos é a inconsciência dos fartos."
Depois de sucessivas assembléias mundiais dedicadas ao "desenvolvimento econômico", a
ONU,
por iniciativa do Ex-Presidente do Chile, Patricio Aylwin, tomou a decisão histórica de
convocar
uma reunião de Chefes de Estado e de Governo de todos os países do mundo para debater
os
problemas do atual modelo de desenvolvimento e abrir caminhos para um novo
"desenvolvimento
social".
A Conferência - Cúpula Mundial pelo Desenvolvimento Social, Copenhague, 6 a
12.03.1995 - teve
o sentido de grave advertência sobre os rumos do desenvolvimento econômico mundial.
Mostrou a face injusta e insustentável do atual progresso e indicou novos caminhos para um
desenvolvimento mais humano, que não pode se limitar aos aspectos econômicos e
financeiros. A
reunião de Copenhague abriu, em escala mundial, uma nova visão do desenvolvimento.
Três questões fundamentais integraram a ordem do dia da Conferência:
1. a luta contra a pobreza;
2. o apoio à integração social dos grupos marginalizados; 3. a criação de empregos e
oportunidades de trabalho.
O quadro da pobreza
A mundialização da economia e o progresso das tecnologias aumentam a cada dia a
interdependência entre as nações. Caminhamos para um mundo só. Chegou-se a admitir
que essa
mundialização beneficiaria a todos. Mas a presente realidade mundial oferece contrastes
gritantes.
Ao lado das conquistas e avanços do desenvolvimento econômico, cresce e se agrava
continuamente um quadro de miséria, desemprego, marginalização e desigualdades
inadmissíveis.
4
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Os dados são estarrecedores. Enquanto avança o progresso econômico e a riqueza das
nações:
- mais de 1 bilhão de pessoas, isto é, uma quinta parte da população mundial, passa fome e
vive
em condições de extrema pobreza;
- 30% de toda população em idade economicamente ativa está desempregada;
- em países altamente industrializados, e não apenas nos demais, o desemprego e a exclusão
social tornaram-se endêmicos. "Tanto nos Estados Unidos como na Comunidade Européia
cerca
de 15% da população vive abaixo do limiar da pobreza", diz textualmente o Documento de
Antecedentes da Reunião de Copenhague.
Pobres, desempregados, sem-teto, trabalhadores migrantes, meninos de rua, periferias das
grandes cidades, minorias marginalizadas, constituem em todo o mundo grupos carentes,
vítimas
de discriminações de toda ordem. Em lugar da igualdade desejada existe o progressivo
agravamento das desigualdades. "Os ricos estão cada vez mais ricos e os pobres cada vez
mais
pobres", enfatizou o Secretário-Geral das Nações Unidas, Sr.
. A persistência e
o
contínuo agravamento dessa realidade mostram que não se trata de uma situação
conjuntural,
mas de um quadro de pobreza estrutural grave e ameaçadora.
É urgente modificar esse quadro. Como disse o Presidente da França, Mitterrand, "não
podemos
deixar que o mundo se transforme num mercado global, sem outra lei que a do mais forte.
Precisamos repensar esse mundo e introduzir o social entre os pontos maiores de nossas
preocupações".
Integração dos marginalizados
Para enfrentar a situação de pobreza e dos grupos marginalizados, não bastam os
tradicionais
programas de socorro e assistência. Impõese o esforço pela adoção de uma nova política de
integração social.
•
preciso incluir os excluídos.
• desenvolvimento social, centrado na dignidade das pessoas humanas e no reconhecimento
da
cidadania, exige não apenas medidas emergenciais de alívio à pobreza, mas políticas que
elevem
os marginalizados à condição não de objeto, mas de agentes do seu próprio
desenvolvimento.
Essa integração dos excluídos e sua participação nos programas de desenvolvimento só são
possíveis em nível local. Documentos preparatórios da Conferência indicaram a
necessidade de
"acolher
PREFÁCIO À 233 a EDIÇAO
5
formas descentralizadas de gestão da coisa pública" e de "políticas sociais
descentralizadas",
longe das custosas centralizações burocráticas
•
mais perto das populações locais.
Os debates mostraram a importância e o sucesso de programas descentralizados e
iniciativas
locais, ao lado do fracasso de grandes programas centralizados, de custos elevados,
geradores de
corrupção
•
ineficiência.
Exemplos dessa ineficiência encontram-se em todas as partes do mundo. O Relatório
Nacional
Brasileiro, com base nos cálculos do Banco Mundial, reconheceu que "somente 10% dos
recursos
empregados em programas sociais atingem seu público-alvo", isto é, 90% dos recursos
disponíveis
são absorvidos pela burocracia e por medidas
• contratos de seriedade discutível. Até mesmo na Dinamarca, uma gigantesca rede de
assistência
pública criou uma camada de parasitas sociais, para quem mais vale a pena viver do segurodesemprego concedido pelo Estado do que trabalhar. Cálculos do próprio Governo indicam
que
existem cerca de 200 mil assistidos no país.
Criação de empregos
O grande caminho para a integração dos marginalizados é a criação de novos empregos. A
maior
parte da população em estado de pobreza não possui emprego. Como escreveu Ignácio
Sachs, o
progresso dos dois primeiros objetivos da Conferência - combate à miséria e integração
social dependerá em grande parte dos resultados alcançados na criação de empregos, pois "a
integração
produtiva é a única forma de atacar as raízes da exclusão social". E, em linguagem mais
simples, o
Presidente do Chile, Eduardo Frei, e o PrimeiroMinistro Felipe Gonzalez, da Espanha,
disseram
com palavras semelhantes: "O melhor caminho para sair da pobreza é o trabalho".
Os Estados, os organismos internacionais e a sociedade civil dispõem de meios e
possibilidades
de executar uma ampla política de emprego, através de investimentos em infra-estrutura e
projetos
geradores de emprego, ação descentralizada e participativa, incentivo as economias locais.
Lugar
destacado nesses programas deve ocupar o apoio às pequenas empresas e cooperativas, que
são
os principais geradores de trabalho e renda. No Brasil existem hoje cadastradas mais de 4
milhões
de pequenas empresas. E as não cadastradas são em número bem maior, gerando
oportunidades
de trabalho para milhões de brasileiros.
Existem hoje, em todo o mundo, milhares de experiências, exemplos e possibilidades de
multiplicação de pequenos empreen-
8
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
PREFÁCIO À 21.a EDIÇÃO
9
Ao lado dos técnicos da administração, da economia, da informática e das demais
especializações,
os homens do direito têm a missão específica de atuar no sentido de que o desenvolvimento
da
vida social se processe em termos de justiça, isto é, que se assegure a cada homem e a todos
os
homens o respeito que lhes é devido, a partir de sua dignidade fundamental de pessoa.
A justiça é o valor que deve iluminar todo o campo do direito. Não se trata de contrapor a
realidade
a um modelo idealista e absoluto que "fica longe numa caverna platônica". É na planície em
que
vivemos, no processo histórico-social da luta entre liberdade e opressão, minorias
dominadoras e
maiorias sacrificadas, manifestações de violência ou movimentos de solidariedade, que se
há de
exercer, com espírito crítico e independente, a tarefa de construção dos homens do direito.
Nessa luta pela vigência concreta e viva da justiça é que se realiza a razão de ser do direito.
Não
podemos limitar o estudo do direito ao conhecimento pretensamente "neutro", "puro" e
"objetivo" da
norma estabelecida, para sua "cega" aplicação.
A realidade social e a justiça, como valor fundamental, estão presentes em todos os
momentos da
vida do direito: na elaboração de normas, na sua interpretação e aplicação, nas sentenças,
pareceres, petições e recursos. Aceitar as normas jurídicas estabelecidas como inexorável
imposição dos detentores do poder e negar ao jurista outra tarefa que não seja a de executor
mecânico das mesmas significa desnaturar o direito e, mais do que isso, traí-lo.
É certo que forças poderosas atuam continuamente, com habilidade e competência, no
sentido de
impor à sociedade normas que atendem a seus interesses e objetivos, muitas vezes
contrários ao
bem comum. É certo também que vivemos em uma sociedade marcada pela injustiça. Mas
essa
situação, em lugar de diminuir, só pode aumentar a importância e a responsabilidade dos
cultores
do direito. Ela nos obriga a rejeitar, com maior veemência, o papel que se pretende impor
ao
jurista: o de instrumento insensível destinado à defesa de um sistema de interesses
estabelecidos.
A certas concepções formalistas e normativistas, é preciso opor uma visão humanista e
humanizadora do direito.
Formalismo jurídico ou humanisno jurídico? A resposta que decorre da própria natureza do
direito
e está contida em um dos mandamentos do advogado, redigidos por Eduardo Couture, é
clara e
imperativa: "Teu dever é lutar pelo direito, mas, no dia em que encontrares o direito em
conflito
com a justiça, luta pela justiça!" Como adverte Stammler: "Todo direito deve ser uma
tentativa de
um direito justo". A fonte das fontes do direito é a pessoa humana.
NOVOS DIREITOS
De uma forma geral, todo sistema jurídico moderno reconhece a pessoa humana como valor
supremo do direito. Os Códigos e as Constituições definem, com a possível precisão e
crescente
abrangência, os direitos básicos da pessoa humana. E essa uma tendência universal. Após
longa
tradição de solenes documentos nacionais e internacionais, a partir da Magna Carta (1.215),
passando pelo Bill of Rights inglês de 1699, a Declaração da Independência dos Estados
Unidos
(04.07.1776) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 26.08.1789),
vigora
hoje, com a aprovação da Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 10.12.1948, a
Declaração
Universal dos Direitos Humanos, "como ideal comum a ser atingido por todos os povos e
todas as
Nações".
A Declaração Universal proclama, em seu primeiro "considerando', que o "reconhecimento
da
dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos gerais e
inalienáveis
constitui o fundamento da liberdade da justiça e da paz do mundo".
Todos reconhecem que não existe um número fechado desses direitos. A dinâmica da vida
econômica e social e as transformações que se operam especialmente no campo de novas
tecnologias fazem surgir novas realidades e situações que repercutem sobre as pessoas e
sua
relações. Essas situações geram novos problemas e a necessidade da formulação de novos
direitos.
Entre os novos direitos da pessoa humana que passam a ser reconhecidos pelos sistemas
jurídicos contemporâneos, podem ser destacados:
I. direito ao ambiente sadio; 2. direito ao trabalho; 3. direitos do consumidor; 4. direito de
participação;
5. direito ao desenvolvimento.
1. DIREITO AO AMBIENTE SADIO
A questão ecológica é um dos temas mais importantes de nosso século. O desenvolvimento
científico e tecnológico deu aos homens enorme poder de destruição, que atinge a qualidade
de
vida de milhões de pessoas.
Como defesa da sociedade, diante dos males e ameaças provocados pelas diversas
modalidades
de poluição do ar, das águas, do solo, da flora e da fauna, estão sendo elaboradas novas
normas
em quase todos os campos do direito. Em seu conjunto, essas normas de direito
constitucional,
administrativo, penal, internacional, civil,
10
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
processual e outros constituem o que se poderia chamar o moderno direito ecológico.
Entre essas normas, ocupam lugar destacado aquelas que definem o direito das pessoas a
um
ambiente sadio.
A nova Constituição do Brasil afirma expressamente esse direito nos termos seguintes:
"Todos têm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações"
(art. 225).
Outras Constituições recentes, como as da Espanha e Portugal, contêm disposição
semelhante.'
Para a garantia desse direito, diversas normas estão sendo incorporadas à legislação, como
a
definição do "crime ecológico", imputável aos responsáveis pela poluição, ou a exigência
do estudo
do "impacto ambiental" provocado por qualquer projeto de obra pública ou privada capaz
de alterar
o meio ambiente. Muitas legislações dispõem amplamente sobre o dever do Estado no
sentido de
proteger
Constituição da Espanha, de 1978: "Art. 45. 1. Todos têm direito a desfrutar de um meio
ambiente
adequado ao desenvolvimento da pessoa, assim como o dever de o conservar. Os Poderes
Públicos velarão pela utilização racional de todos os recursos naturais, com o fim de
preservar e
melhorar a qualidade de vida e defender e restaurar e meio ambiente, apoiando-se na
indispensável solidariedade coletiva. Contra os que violarem o disposto no número anterior
nos
termos que a lei fixar serão estabelecidas sanções penais ou, se for caso, sanções
administrativas,
bem como a obrigação de reparar o dano causado".
Constituição de Portugal de 1982: "Art. 66 (Ambiente e qualidade de vida). Todos têm
direito a um
ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender.
Incumbe
ao Estado por meio de organismos próprios e por apelo e apoio a iniciativas populações: a)
prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão; b)
ordenar o
espaço territorial de forma a construir paisagens biologicamente equilibradas; c) criar e
desenvolver
reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios
de
modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse
histórico ou artístico; d) promover o aproveitamento nacional dos recursos naturais,
salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica.
E conferido a todos o direito de promover, nos termos da lei, a prevenção ou a cessação dos
fatores de degradação do ambiente, bem como, em caso de lesão direta, o direito à
correspondente indenização. O Estado deve promover a melhoria progressiva e acelerada
da
qualidade de vida de todos os portugueses".
Por sua originalidade, é interessante reproduzir o texto adotado pela Constituição das
Filipinas de
1986. Art. II, Seção 16: "O Estado protegerá e promoverá o direito do povo a uma ecologia
equilibrada e saudável de acordo com o ritmo e a harmonia da natureza".
PREFÁCIO À 211 a EDIÇÃO 11 o meio ambiente, criam organismos administrativos
destinados a
essa proteção ou instituem processos de "consulta obrigatória" à população
interessada.
Dentro dessa linha e para assegurar a efetividade desse direito
das pessoas a Conciliação Brasileira impõe ao Poder Público, entre outras, as seguintes
obrigações:
preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das
espécies e ecossistemas; preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do
País e
fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; definir, em
todas
as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente
protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada
qualquer
utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.
4. exigir, na forma de lei, para instalação de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradação do meio
ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará
publicidade;
5. controlar a produção, a comercialização e o emprego de
técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a
vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
6. promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino
e a conscientização pública para a preservação do meio
ambiente;
7. proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que
coloquem em riscos sua função ecológica, provoquem a extinção
de espécies ou submetam os animais a crueldade (art. 225).
E um amplo conjunto de leis, decretos, portarias, resoluções, sentenças judiciais e decisões
administrativas dispõem sobre diferentes aspectos da proteção ambiental."'
1. 2.
3.
Código de Águas (Dec. 24.643, de 10.07.1934), Convenção para proteção da flora, fauna e
belezas naturais dos países da América (Dec. Legislativo 3, de 13.02.1948), Código
Nacional de
Saúde (Lei 2.312, de 03.09.1954, e Dec. 49.974-A, de 21.01.1961), normas sobre o
lançamento de
resíduos tóxicos ou oleosos nas águas interiores ou litorâneas (Dec. 50.877, de 29.06.1961,
e Lei
5.357, de 17.11.1967), normas determinando a arborização das margens das rodovias do
Nordeste
e a construção de aterros e barragens para represamento de águas (Dec. 4.466, de
12.11.1964),
Estatuto da Terra (Lei 4.504, de 30.11.1964), novo Código Florestal (Lei 4.775, de
15.09.1965),
promulgação do tratado de proscrição de experiências com armas nucleares na atmosfera,
no
espaço cósmico e sob a água (Dec. 58.380 de 26.04.1966), Lei de proteção
12
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
2. DIREITO AO TRABALHO
O desemprego e o subemprego de milhões de trabalhadores, em todo o mundo, constituem
hoje
uma das maiores ameaças ao desenvolvimento das nações e à sua convivência no plano
internacional Razões de ordem tecnológica, como a automação e práticas comerciais,
financeiras e
monetárias, na economia mundial e nacional, vêm contribuindo para o agravamento do
problema,
considerado um dos mais dramáticos de nossa época.
Diante da gravidade da situação, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) decidiu,
em 1984,
convidar os representantes dos governos, dos trabalhadores e dos empregadores e os demais
órgãos ou autoridades responsáveis pelo planejamento para examinar as repercussões das
práticas comerciais, financeiras e monetárias internacionais sobre o desemprego e a
pobreza.
Esse apelo foi reiterado na Conferência da OIT, em 1986. E finalmente, em novembro de
1987, foi
realizada em Genebra a reunião extraordinária de alto nível destinada a debater esse
problema,
com a participação de representantes, no plano mundial, de empregados, de empregadores,
governos e entidades internacionais como o Banco Mundial, Fundo Monetário
Internacional, FAO,
UNESCO, Organização Mundial de Saúde e outros.
No Documento de Base, preparado pela OIT, são lembradas as disposições da Declaração
de
Filadelfia, em que se afirma: "Todos os seres humanos, sem distinção de raça, credo ou
sexo, têm
o direit de promover seu bem-estar material e seu desenvolvimento espiritual em condições
de
liberdade e dignidade, de segurança econômica e e igualdade de oportunidades".
à fauna (Lei 5.197, de 03.01.1967), Lei de proteção e estímulos à pesca (Dec. lei 221, de
28.02.1967), criação do Instituto Brasileiro de Desenvolviment Florestal (Dec.-lei 289, de
28.02.1967), instituição da Política Nacional d Saneamento (Lei 5.318, de 26.09.1967),
criação da
Secretaria Especial do Mei Ambiente - SEMA (Dec. 73.030, de 30.10.1973), medidas de
prevenção
controle da poluição industrial (Dec.-lei 1.413, de 14.08.1975 e Dec. 76.389 de
03.10.1975),
convenção relativa à proteção do patrimônio mundial, cultural e natural (Dec. Legislativo
de
aprovação 74, de 30.06.1997), instituição d Sistema de Proteção ao Programa Nuclear
Brasileiro SIPRON (Dec.-lei 1.809, de 07.10.1980), política nacional do meio ambiente (Lei 6.938, de
31.08.1981, e Dec. 88.351, de 01.06.1983), normas sobre distribuição e comercialização de
produtos agrotóxicos (Lei estadual de São Paulo 4.002, de 05.01.1984), ação civil pública
de
responsabilidade por danos causados ao meio ambiente (Lei 7.347, de 24.07.1985),
medidas para
proteção de florestas existentes nas nascentes dos rios (Lei 7.754, de 14.04.1989), normas
sobre
criação de Estações Ecológicas e Áreas de Proteção Ambiental e sobre Política Nacional do
Meio
Ambiente (Dec. 99.274, de 06.06.1990, e Lei 7.804, de 18.07.1989), fixação de padrões de
qualidade do ar (Resolução CONAMA 3, de 28.06.1990).
PREFÁCIO À 21.a EDIÇÃO
13
Estão aí as raízes de um novo direito da pessoa humana que começa a ser definido nas
constituições, na legislação, em acordos coletivos e na vida do direito em todo o mundo: o
direito
ao trabalho.
Entre os direitos sociais, consagrados na Declaração Universal de 1948, está afirmado
expressamente o direito ao emprego ou ao trabalho nos termos seguintes: "Toda pessoa tem
direito ao trabalho, à livre escolha de seu emprego, a condições justas e satisfatórias de
trabalho e
à proteção contra o desemprego" (art. 23, n. 1).
A Constituição do Brasil, de 1988, afirma esse direito: "São direitos sociais a educação, a
saúde, o
trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados" (art. 6.°). E no artigo seguinte determina: "São direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
1relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa; II segurodesemprego em caso de desemprego involuntário".
Na mesma linha, esse direito é assegurado em Constituições recentes. Assim dispõe a
Constituição de Portugal: "Art. 51. Incumbe ao Estado através de planos de política
econômica e
social garantir o direito ao trabalho assegurado:
a) a execução de política de pleno emprego, e o direito à
assistência material dos que involuntariamente se encontrem
em situação de desemprego;
b) a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos
sem justa causa ou por motivos políticos".
Constituição do Uruguai: "Art. 53. O trabalho está sob a proteção especial da lei".
Constituição da Venezuela: "Art. 84. A lei adotará medidas tendentes a garantir a
estabilidade no
trabalho, estabelecerá as prestações que recompensem à antigüidade do trabalhador nos
serviços
e o protejam quando este cessar".
Constituição da Itália: "Art. 4. A República reconhece a todos os cidadãos o direito ao
trabalho e
promove as condições que o tornam efetivo".
3. DIREITOS DO CONSUMIDOR
Os direitos do consumidor começam a ser assegurados no sistema jurídico de todas as
nações.
O consumo é uma parte essencial do dia-a-dia do ser humano. 0 consumidor é o sujeito em
que se
encerra todo ciclo econômico. Daí a importância de se dar ao consumidor poderes que o
capacitem para exercer com eficiência o papel de fiscal e agente regulador do
14
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
mercado. Essa atribuição é particularmente importante nos regimes democráticos. Poucos
atos de
governo podem caracterizar melhor a preocupação efetiva pelos direitos da pessoa humana
e pela
justiça social como a instituição de mecanismos de defesa da população consumidora.
Dado o caráter universal da questão, a Organização das Nações Unidas (Resolução ONU
39/248/85) recomenda aos governos "que devem estabelecer e manter uma infra-estrutura
adequada que permita formular, aplicar e vigiar o funcionamento das políticas de proteção
ao
consumidor".
E, entre os direitos que recomenda sejam assegurados ao consumidor, inscrevem-se os
seguintes:
1. segurança física dos consumidores;
2. a proteção dos interesses econômicos dos consumidores; 3. acesso a informações
necessárias
aos consumidores para que
façam escolhas acertadas;
4. medidas que permitam aos consumidores obter ressarcimento; 5. a distribuição de bens e
serviços essenciais para o consumidor; 6. produção satisfatória e padronização de execução;
7.
práticas comerciais adequadas e informações precisas quanto
às mercadorias; e
8. propostas de cooperação internacional na área de proteção ao consumidor.
Como órgão consultivo da ONU, constitui-se a International Organization of Consumers
Unions
(IOCU), que congrega centenas de entidades de defesa do consumidor de diferentes países.
Essa
entidade assim definiu os "direitos fundamentais e universais do consumidor":
1. Direito à segurança. Garantia contra produtos ou serviços que
possam ser nocivos à vida ou à saúde.
2. Direito à escolha. Opção entre vários produtos e serviços com
qualidade satisfatória e preços competitivos.
3. Direito sobre a informação. Conhecimento dos dados indis
pensáveis sobre produtos ou serviços para uma decisão
consciente.
4. Direito a ser ouvido. Os interesses dos consumidores devem ser levados em conta pelos
governos no planejamento e execução das políticas econômicas.
5. Direito à indenização. Reparação financeira por danos causados por produtos ou
serviços.
PREFÁCIO À 21. a EDIÇÃO
15
Direito à educação para o consumo. Meios para o cidadão exercitar conscientemente sua
função
no mercado.
Direito a um meio ambiente saudável. Defesa do equilíbrio ecológico para melhorar a
qualidade de
vida agora e preservála para o futuro.
A defesa dos direitos do consumidor está expressamente assegurada nas Constituições
modernas,
como as da Espanha, Portugal e outras.
A Constituição do Brasil de 1988 incluiu no Título II, entre os "Direitos e garantias
fundamentais", o
seguinte preceito: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" (art. 5.°).
E, no
art. 78 das Disposições Constitucionais Transitórias, determinou: "O Congresso Nacional,
dentro
de cento e vinte dias da promulgação, elaborará código de defesa do consumidor.
• Código de Defesa do Consumidor foi instituído pela Lei 8.078, de 11.09.1990, que define
como
consumidor "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final".
Basicamente, o Código estabelece como direitos do consumidor:
1. a proteção à vida, à saúde, à dignidade e à segurança contra
riscos decorrentes de produtos e serviços;
2. informação adequada e clara sobre produtos e serviços; 3. proteção contra publicidade
enganosa e abusiva; 4. reparação de danos patrimoniais e morais; 5. acesso à Justiça e
garantia
da defesa desses direitos.
4. DIREITO DE PARTICIPAÇÃO
• despertar da sociedade civil e a participação ativa de todos os seus setores no processo de
desenvolvimento da sociedade constitui um dos fenômenos marcantes da história atual.
• a substituição dos antigos processos paternalistas e autoritários pela prática de métodos
democráticos em que as pessoas passam a atuar, fiscalizar e tomar iniciativas através de
comunidades, grupos de múltipla atuação e movimentos sociais.
Dentro dessa realidade e com base no texto da Declaração Universal de 1948, podemos
fixar as
linhas de um novo direito social em formação, representado pelo direito que tem cada
homem de
participar ativamente no processo de desenvolvimento de sua comunidade. Não se trata
apenas de
receber os benefícios do progresso, mas de "tomar parte" nas decisões e no esforço para a
sua
realização. Em lugar de ser tratado como "objeto" das atenções paternalistas dos
6. 7.
16
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
dententores do Poder, o homem passa a ser reconhecido como "sujeito" e "agente" no
processo do
desenvolvimento. Trata-se de uma exigência decorrente da natureza inteligente e
responsável da
pessoa humana.
Esse ponto foi assim fixado por João XXIII, na famosa Encíclica Mater et Magistra:
"Quando as
estruturas e o funcionamento de um sistema comprometem a dignidade humana dos que
nele
trabalham, enfraquecem o sentido de sua responsabilidade ou impedem seu poder de
iniciativa,
esse sistema é injusto ainda mesmo que a produção atinja altos níveis (desenvolvimento
econômico) e seja distribuída conforme as normas da justiça e da eqüidade
(desenvolvimento
social)". Daí a necessidade de "dar às instituições sociais a forma e a natureza de autênticas
comunidades (...), o que só acontecerá se os seus membros forem sempre considerados
como
pessoas e chamados a participar da vida e das atividades sociais". E, entre outras
aplicações,
lembra que na vida econômica os empregados "não podem ser tratados como simples
executores
silenciosos, completamente passivos, sem possibilidade de dar sua opinião e sugestões e de
influir
nas decisões que dizem respeito a seu trabalho". "Quanto à nação, muito importa que os
cidadãos,
em todos os setores, se sintam cada vez mais responsáveis pelo bem comum."
A substituição do "paternalismo" pela "participação" é um imperativo da moderna política
social. Na
medida em que se queira respeitar a dignidade da pessoa humana, é preciso assegurar-lhe o
direito de participar ativamente na solução dos problemas que lhe dizem respeito.
Como primeiras manifestações desse reconhecimento, já econtramos na Declaração
Universal dos
Direitos do Homem (1948) a formulação específica de alguns direitos.
Assim, o art. 21 afirma: "Todo homem tem o direito de tomar parte no governo de seu país,
diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos. A vontade do povo
será a
base da autoridade do governo". Na mesma linha, no campo do trabalho, estabelece o art.
23:
"Todo homem tem direito de organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus
interesses". E o art. 27 dispõe que: "Todo homem tem direito de participar da vida cultural
da
comunidade".
Mas outras modalidades de participação vêm sendo praticadas e reconhecidas, como a dos
moradores, dos jovens, dos consumidores, dos defensores do meio ambiente etc.
A importância desse comportamento social, humano e democrático de participação dos
membros
da comunidade foi destacada em documento oficial da ONU: "A necessidade de os
membros de
um grupo, classe ou organização participarem no planejamento dos seus
PREFÁCIO À 21.a EDIÇÃO
17
próprios programas é básica em qualquer tipo de projeto e confundese com a própria
maneira
democrática de viver".
Com esse fundamento, as legislações começam a definir e assegurar o novo direito das
pessoas à
participação ativa no processo de desenvolvimento da respectiva comunidade.
O regime representativo tradicional reduz a participação do cidadão à formalidade do voto.
Mas as
novas condições de vida coletiva exigem novas soluções. Camadas cada vez mais amplas
da
população tomam consciência do caráter meramente formal e aparente de antigas fórmulas
democráticas, em que a participação do povo é mais simbólica do que real.
O homem contemporâneo começa a tomar consciência de que não é apenas um
"espectador" da
história, mas seu "agente". O homem já não se contenta em suportar passivamente os
acontecimentos. Já não acredita na fatalidade, mas toma em suas mãos a própria história,
procurando fazê-la e dominá-la. É nisso, sobretudo, que a história se tomou consciente.
Essa
consciência não se limita a algumas elites, mas se amplia progressivamente a todos os
setores da
vida social. O sentimento de participação é um dos mais poderosos elementos propulsores
da
atividade humana. É ele que entusiasma e anima a ação dos construtores de uma obra
coletiva,
seja uma casa, uma represa, uma catedral, um bairro ou uma cidade.
Dentro desse quadro, a nova Constituição do Brasil abriu novos caminhos à participação
das
pessoas ao declarar, em seu art. 1.°, que o poder será exercido pelo povo, "por meio de
representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição". E estabelece em seu
contexto diferentes modalidades de participação dos cidadãos, como a iniciativa de projetos
de lei,
o referendo, o plebiscito e instituições semelhantes. Consagrou, assim, o princípio de que o
regime
político brasileiro é não apenas representativo, mas também participativo.
Além do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular de projetos de lei (art. 14), a
Constituição
consagrou outras formas de participação, especialmente relacionadas com os empregados e
trabalhadores, que constituem a parcela mais ampla da população.
Assim, assegura "plena liberdade de associação para fins lícitos" (art. 5.°, XVII) e, em
relação aos
sindicatos e associações de trabalhadores, estabelece: "É livre a associação profissional ou
sindical. A lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de Sindicato,
ressalvado o
registro do órgão competente vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na
organização sindical" (art. 8.°, 1 e III).
0 direito de sindicalização foi estendido aos funcionários públicos: "E garantido ao servidor
público
civil o direito à livre associação sindical" (art. 37, VI).
18
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Foi concedida aos sindicatos e aos partidos políticos a prerrogativa de impetrar mandado de
segurança "coletivo" (art. 5.°, LXX).
A participação através da negociação coletiva é assegurada aos trabalhadores pelo
"reconhecimento das convenções e acordos coletivos do trabalho" (art. 7.°, XXVI).
A _ Constituição define como direito dos trabalhadores "a participação nos lucros, ou
resultados,
desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa,
conforme
definido em lei" (art. 7.°, XI).
Estabeleceu, também, o princípio da participação de trabalhadores
• empregadores nos conselhos dos órgãos públicos, nos termos seguintes: "É assegurada a
participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que
seus
interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação" (art.
10).
Na mesma linha, a Constituição estabeleceu a, figura do representante dos empregados nas
empresas, dentro da seguinte norma: "Nas empresas de mais de duzentos empregados é
assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promoverlhes
•
entendimento direto com os empregadores" (art. 11).
Foi mantida a representação paritária de trabalhadores e empregadores na composição dos
órgãos da justiça do trabalho (art. 111, § 1.°, art. 115, parágrafo único, e art. 116, parágrafo
único).
Em relação às ações governamentais na área da assistência social, a Constituição
determina: "A
participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das
políticas
e no controle das ações em todos os níveis" (art. 204, II).
O direito à informação - participação na informação - foi estabelecido na forma seguinte:
"Todos
têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de
interesse
coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob a pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado"
(art.
5.°, XXXIII).
A ação popular foi também assegurada: "Qualquer cidadão é parte legítima para propor
ação
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico
•
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do
ônus da
sucumbência" (art. 5.°, LXXIII).
A Constituição abriu, assim, instrumentos institucionais que permitem a participação cada
vez mais
ampla da população no conhecimento, fiscalização e controle dos negócios públicos.
Assegurou,
ainda, aos diversos setores da sociedade o direito de atuar na defesa e promoção dos
interesses
coletivos.
PREFÁCIO À 21.a EDIÇÃO
19
5. DIREITO AO DESENVOLVIMENTO
"Desenvolvimento é o novo nome da paz." (Paulo VI, Encíclica Populorum Progressio)
Entre os novos direitos que começam a ser reconhecidos universalmente destaca-se o
"direito ao
desenvolvimento".
A Assembléia-Geral das Nações Unidas (ONU), reunida em 04.12.1986, decidiu aprovar a
Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, que pode ser assim sintetizada:
"A Assembléia-Geral das Nações Unidas,
Reconhecendo que o desenvolvimento é um processo econômico, social, cultural e político
abrangente, que visa o constante incremento do bem-estar de toda a população e de todos os
indivíduos com base em sua participação ativa, livre e significativa no desenvolvimento e
na
distribuição justa dos benefícios daí resultantes;
Considerando que a eliminação das violações maciças e flagrantes dos direitos humanos
dos
povos e indivíduos afetados por situações tais como as resultantes do colonialismo,
neocolonialismo, apartheid, racismo e discriminação racial, dominação estrangeira,
ocupação,
agressão e ameaças contra a soberania nacional,
•
ameaças de guerra contribuiria para o estabelecimento de condições propícias para o
desenvolvimento de grande parte da humanidade;
Reafirmando que existe uma relação íntima entre desarmamento e desenvolvimento e que o
progresso no campo do desarmamento promoveria consideravelmente
• progresso no campo de desenvolvimento, e que os recursos liberados pelas medidas de
desarmamento deveriam dedicar-se ao desenvolvimento econômico e social e ao bem-estar
de
todos os povos e, em particular, daqueles dos países em desenvolvimento;
Reconhecendo que a pessoa humana é o sujeito central do processo de desenvolvimento e
que a
política de desenvolvimento deveria fazer do ser humano
•
principal participante e beneficiário do desenvolvimento;
Confirmando que o direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável e que a
igualdade
de oportunidades para o desenvolvimento é uma prerrogativa tanto das nações quanto dos
indivíduos que as compõem;
Proclama a seguinte Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento:
Artigo 1.°
1. O direito ao desenvolvimento é um inalienável direito humano, em virtude do qual toda
pessoa
humana e todos os povos têm reconhecido seu direito de participar do desenvolvimento
econômico, social, cultural e político, a ele contribuir
•
dele desfrutar; e no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam
ser
plenamente realizados.
2. O direito humano ao desenvolvimento também implica a plena realização do direito dos
povos à
autodeterminação, que inclui o exercício de seu direito inalienável de soberania plena sobre
todas
as suas riquezas e recursos naturais.
20
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO Artigo 2.°
1. A pessoa humana é o sujeito central do desenvolvimento e deve ser participante ativo e
beneficiário do direito ao desenvolvimento.
2. Todos os seres humanos têm responsabilidades pelo desenvolvimento, individual e
coletivamente.
3. Os Estados têm o direito e o dever de formular políticas nacionais adequadas para o
desenvolvimento que visem o constante aprimoramento do bemestar de toda a população e
de
todos os indivíduos, com base em sua participação ativa, livre e significativa no
desenvolvimento e
na distribuição eqüitativa dos benefícios resultantes.
Seguem-se outras considerações e definições destinadas a precisar e apoiar a realização
desse
direito.
Em janeiro de 1990, como novo passo no processo histórico do reconhecimento e
implantação
desse direito, a ONU realizou em Genebra uma reunião com a participação de 150
representantes
de todo o mundo, denominada `Consultas Mundiais sobre a Realização do Direito ao
Desenvolvimento como um Direito Humano'.
Os trabalhos da reunião focalizaram três pontos centrais: 1. problemas; 2. critérios; e 3.
mecanismos de implementação e cumprimento do direito ao desenvolvimento, como um
direito
humano.
Como se vê, trata-se de um processo em marcha para a afirmação de um novo direito. Para
identificar o caráter de luta desse processo é oportuno lembrar que a Declaração sobre o
Direito ao
Desenvolvimento foi aprovada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 1968, pelo
voto de
160 países, com a abstenção da Dinamarca, Finlândia, Alemanha, Israel, Japão e Inglaterra,
a
ausência da Albânia, S. Domingos e Vanatu, e o único voto contrário dos Estados Unidos.
A evolução dos trabalhos da ONU mostra um avanço: nos anos 60 e 70 discutia-se o direito
à
autodeterminação dos povos, que passaram a se constituir em Estados independentes. Hoje
o
debate avançou para o problema dos direitos da pessoa e das coletividades humanas no
âmbito
de estruturas globais de dominação, exploração ou indiferença e se afirma, implícita ou
explicitamente, o dever de solidariedade.
Como observou o representante do Brasil na reunião de Genebra, Professor Cançado
Trindade,
Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores: "A consagração do direito ao
desenvolvimento como um direito humano introduz um forte componente ético na
avaliação e
condução das relações internacionais contemporâneas".
"Não se pode falar de uma Agenda para a paz, sem se falar de uma Agenda para o
desenvolvimento", afirmou, na mesma linha, o Secretário-Geral das Nações Unidas, Perez
de
Cuellar.
E, assim, através da história, enfrentando injustiças, opressões e violências, o direito vai
abrindo
caminhos para que o desenvolvimento da sociedade se realize dentro do respeito à igual
dignidade
de todos os homens. Como lembra Levy-Ullmann, "a idéia de justiça se encontra em todas
as leis,
mas não se esgota em nenhuma; é ela, entretanto, que dá sentido e significação a todo o
direito
positivo".
São Paulo, março de 1993.
PREFÁCIOS ANTERIORES
PREFÁCIO À 9.a EDIÇÃO
Desde 1972, quando foi publicada a 3.' edição deste livro, várias edições se sucederam
rapidamente, sem que tivéssemos a oportunidade de fazer a atualização e as revisões que
nos
parecem convenientes.
A premência de novas tiragens -cinco edições em pouco mais de seis anos - e a intensidade
da
vida parlamentar não nos permitiram realizar, de uma só vez, a revisão do texto integral,
como
havíamos planejado. Decidimos, por isso, fazer esse trabalho por partes, a partir de agora.
Nesta
9.' edição, começamos por rever o Capítulo I da Primeira Parte e introduzir pequenas
alterações ou
correções no restante da obra.
É nossa intenção proceder da mesma forma nas próximas edições, até que tenhamos a obra
inteiramente revista.
Ao agradecer a crescente acolhida que professores e alunos têm dispensado a este livro, de
clara
orientação humanista, é oportuno lembrar o papel histórico que, no processo de
desenvolvimento
nacional, cabe à luta pelo direito.
Talvez em nenhuma época, como hoje, o estudo e a prática do direito tenham se
identificado tanto
com a própria defesa da civilização e do humano. Em qualquer das modalidades de sua
atuação,
como juiz, promotor, consultor, advogado, administrador ou legislador, cabe ao jurista
trabalhar
permanentemente para assegurar a cada homem o respeito que lhe é devido: suum cuique
tribuere. E defender, assim, aquela realidade fundamental que é a fonte das fontes do
direito: a
pessoa humana.
Ao lado dos técnicos da administração, da economia ou da cibernética, os homens do
direito têm a
missão insubstituível de fazer com que o desenvolvimento da sociedade se processe em
termos de
justiça, isto é, que se assegure a cada homem e a todos os homens o respeito aos direitos
que lhe
são devidos.
Por isso, a Nação entrega às Faculdades de Direito a tarefa humanizadora, essencial ao
desenvolvimento, de formar cidadãos que serão, na vida nacional, os lutadores permanentes
da
justiça e da liberdade.
São Paulo, janeiro de 1980
ANDRÉ FRANCO MONTORO
A disciplina tradicionalmente denominada Introdução à Ciência do Direito recebe hoje
nova
designação oficial: Introdução ao Estudo do Direito, por iniciativa do Conselho Federal de
Educação, que, em 28.01.1972, aprovou o currículo mínimo para os cursos de Direito.
O conteúdo da presente obra corresponde, com exatidão, à nova denominação oficial.
Como se
verifica pelo Plano de Trabalho (p. 25), este livro não se limita ao estudo de direito como
ciência.
Seu conteúdo é, na realidade, uma introdução ao estudo do direito em suas diversas
perspectivas
fundamentais, como ciência, justiça, norma, direito subjetivo e fato social.
Além dos naturais acréscimos, atualizações e melhor esclarecimento de alguns textos, sai a
presente edição com duas modificações mais importantes:
A primeira - decorrente de solicitação generalizada dos alunos - é a tradução dos textos de
autores
estrangeiros citados no parágrafo dedicado a Outras Formulações, que se encontra no fim
de cada
capítulo.
A segunda - que atende também a sugestões de alunos e professores - consiste na inclusão,
no
fim de cada volume, de um índice alfabético de assuntos tratados e o outro de autores
citados.
Com essa providência, temos em vista facilitar o trabalho de pesquisa e consulta dos que se
utilizarem desta obra.
Agradecemos, mais uma vez, a acolhida que tem recebido o presente trabalho e as
sugestões e
críticas, que muito têm contribuído para seu aperfeiçoamento.
São Paulo, janeiro de 1972
PREFÁCIO À 2." EDIÇÃO
Publicado o 1.° volume da presente obra (1968), a edição esgotouse antes de ser feita a
publicação do 2.° volume. Essa circunstância permitiu-nos realizar um remanejamento da
matéria e
acrescentar alguns elementos, que contribuirão para melhor distribuição e aperfeiçoamento
do
texto.
Essas modificações, aconselhadas pela experiência e estimuladas pela contribuição de
professores, alunos e críticos especializados, acentuam o caráter experimental e dinâmico
que
pretendemos dar a esta Introdução à Ciência do Direito.
Quais os objetivos de um curso de Introdução ao Direito?
Essa pergunta é fundamental, se quisermos examinar criticamente os atuais cursos e
introduzir
nos mesmo modificações que correspondam às expectativas e necessidades de um
estudante que
inicia o estudo do Direito. Sem a fixação dos objetivos, é impossível avaliar a eficiência de
qualquer
curso.
No caso do curso de Introdução à Ciência do Direito, pensamos que os principais objetivos
podem
ser assim indicados:
1. Proporcionar aos alunos uma visão geral do campo do direito, o que se desdobra
naturalmente
no conhecimento:
- da posição do direito no conjunto dos conhecimentos humanos;
- dos ramos do direito público e privado;
- das disciplinas jurídicas fundamentais.
2. Introduzir os estudantes no conhecimento da terminologia jurídica e das categorias
fundamentais do direito, tais como a norma jurídica, suas espécies e interpretação, o direito
subjetivo e o dever jurídico, a relação jurídica, o sujeito ativo e passivo e o objeto do
direito, a
prestação jurídica, a pessoa física e a jurídica, a sanção e a ação judicial, a estrutura e os
poderes
do Estado etc.
3. Conduzir a uma tomada de consciência sobre a importância e o significado do direito na
promoção do desenvolvimento nacional, em termos de justiça, isto é, com o respeito à
dignidade
pessoal de todos os homens.
A esse tríplice objetivo procura atender o presente estudo, como se pode verificar pela
distribuição
de suas partes e especialmente pela leitura dos n. 1, 2, 63 e 69.
24
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
É oportuna uma palavra sobre os métodos no ensino do Direito.
A reforma universitária, que se processa no país, tem uma de suas justificativas na
necessidade de
ser assegurada ao estudante uma participação ativa no desenvolvimento dos cursos.
O aluno não pode continuar a ser simples ouvinte de preleções dos professores. Sua
participação
deve ser promovida pelo exame e discussão de textos, casos de jurisprudência e questões de
interesse real.
A divisão da turma em grupos, para a pesquisa e debate de tais problemas, com a
apresentação
dos resultados perante a classe, tem sido adotada com sucesso e servido de base para
exposição
posterior e explicações do professor.
A realização de trabalho pessoal e escrito pelos alunos sobre temas relativos ao programa é
outra
forma de participação ativa do estudante.
Com o propósito de facilitar essas e outras modalidades de participação e trabalho dos
alunos no
desenvolvimento do curso, incluímos no fim de cada capítulo um parágrafo dedicado a
Outras
Formulações, onde são transcritos textos divergentes de diversos autores, casos julgados
pelos
tribunais ou documentos semelhantes, e outro dedicado à Bibliografia especializada. Como
o
mesmo objetivo, incluímos, no fim do volume, um índice geral das matérias tratadas e
outro índice
de autores.
Agradecemos, antecipadamente, as sugestões e críticas que possam contribuir para que este
livro
seja um instrumento cada vez mais útil aos que devem auxiliar as novas gerações na
Introdução à
Ciência do Direito.
São Paulo, fevereiro de 1970
PLANO DE TRABALHO
1. O direito pode ser encarado sob duas perspectivas diferentes: como elemento de
conservação
das estruturas sociais, ou como instrumento de promoção das transformações da sociedade.
Para os que defendem a função conservadora do direito, a concepção mais adequada a essa
missão é a identificação do direito com a lei, e, por extensão, ao contrato, como lei entre as
partes.
Nesse sentido, é significativa a advertência com que famoso professor de Paris iniciativa
seu
curso: "Não vim ensinar o direito, vim expor o Código Civil".
Mas, principalmente nos países em desenvolvimento, o erro dessa posição é patente. Fazer
do
direito uma força conservadora é perpetuar
•
subdesenvolvimento e o atraso. Identificar o direito com a lei é errar duplamente,
porque
significa desconhecer seu verdadeiro fundamento
•
condená-lo à estagnação.
Para fundamentar a missão renovadora e dinâmica do direito é preciso rever certos
conceitos de
base e afirmar, na sua plenitude, o valor fundamental, que dá ao direito seu sentido e
dignidade: a
justiça.
Não se trata de um conceito novo, mas permanente, que deve ser afirmado, estudado e
efetivamente aplicado, se quisermos dar ao direito sua destinação verdadeira, que é a de
ordenar
a convivência
•
o desenvolvimento dos povos.
Nos textos clássicos de Aristóteles, Ulpiano, Cícero, S. Tomás
• outros, encontramos formulada a doutrina básica da justiça, mas adaptada a uma realidade
profundamente diferente da atual. Encontram-se aí as sementes para a elaboração ulterior
de um
pensamento jurídico-filosófico, que precisa ser desenvolvido e aplicado às novas condições
da
sociedade e ao direito moderno.
A esse respeito, dois erros, a nosso ver, precisam ser evitados. Primeiro, a simples repetição
daquele pensamento, como se o mundo não houvesse mudado. Segundo, a rejeição pura e
simples dessa doutrina, como se a mudança das condições sociais destruísse as exigências
fundamentais do respeito à pessoa humana.
26
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
2. Que é direito?
Na linguagem comum e na linguagem científica, o vocábulo direito é empregado com
significações
diferentes. Ele tem sentido nitidamente diverso nas seguintes expressões:
1. o direito brasileiro proíbe o duelo;
2. o Estado tem direito de cobrar impostos; 3. o salário é direito do trabalhador; 4. o direito
é um
setor da realidade social;
5. o estudo do direito requer métodos próprios.
Cada uma dessas frases emprega uma das significações fundamentais do direito. Na
primeira,
direito significa a lei ou norma jurídica (direito-norma). Na segunda, direito tem o sentido
de
faculdade ou poder de agir (direito-faculdade ou direito-poder). Na terceira, indica o que é
devido
por justiça (direito-justo). Na quarta, o direito é considerado como fenômeno social
(direito-fato
social). Na última, ele é referido como disciplina científica (direito-ciência).
São cinco realidades distintas. E, se quisermos saber o que é o direito, precisamos estudar o
conteúdo essencial de cada uma dessas significações.
Esse é o plano do presente trabalho. Consta ele de cinco partes:
1.8 parte - O direito como ciência (Epistemologia Jurídica); 2.' parte - O direito como justo
(Axiologia Jurídica);
3.' parte - O direito como norma (Teoria da norma jurídica); 4.' parte - O direito como
faculdade
(Teoria dos direitos sub
jetivos);
5.' parte - 0 direito como fato social (Sociologia do Direito).
Primeira Parte
O DIREITO COMO CIÊNCIA (Epistemologia Jurídica)
1
O CONCEITO DE DIREITO
SUMÁRIO: 1. Origens do vocábulo: 1.1 Problemas de epistemologia jurídica; 1.2
Definição nominal
e real; 1.3 Origem dos vocábulos "direito" e "jurídico" - 2. Pluralidade de significações do
direito Cinco realidades fundamentais: 2.1 Direito-norma: 2.1.1 Direito positivo e Direito natural;
2.1.2
Direito estatal e não-estatal; 2.2 Direito-faculdade; 2.3 Direito justo; 2.4 Direito-ciência;
2.5 Direitofato social; 2.6 Outras acepções - 3. Direito-conceito análogo: 3.1 Conclusões; 3.2
Analogia: 3.2.1
Analogia intrínseca 'ou de proporção; 3.2.2 Analogia extrínseca ou de relação; 3.2.3
Analogia
metafórica - 4. Aplicação dos princípios da analogia às diversas significações do direito:
4.1
Analogia de relação: 4.1.1 Analogia entre as significações fundamentais do direito.
Primado da Lei
ou da Justiça? Formalismo jurídico e humanismo jurídico; 4.1.2 Outra analogia: Direito
positivo e
Direito natural; 4.2 Analogia intrínseca: Direito estatal e Direito não-estatal - 5. Outras
formulações:
5.1 "Conceito de direito", João Mendes; 5.2 "Uma concepção sociológica do direito", LévyBruhl;
5.3 "Justo, conteúdo essencial da norma jurídica", F. Geny; 5.4 "O Direito e o materialismo
histórico
e dialético", K. Marx; 5.5 "Concepção quântica do direito", Goffredo Telles Júnior - 6.
Bibliografia.
1. Origens do vocábulo
1.1 Problemas de epistemologia jurídica
Ao estudar o direito como ciência, devemos naturalmente examinar sua definição, assim
como o
lugar que ele ocupa no conjunto
das ciências e a natureza de seu objeto. Tais problemas pertencem ao campo da
Epistemologia
Jurídica.
Epistemologia, do grego epistême (ciência) e logos (estudo), significa etimologicamente
"teoria da
ciência". Nesse sentido, podemos
30
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
dizer, com Machado Neto, que "tratar da ciência do direito, ainda que para o mister
elementar de
defini-lo, é fazer Epistemologia".'
Há, entretanto, na linguagem filosófica, certa imprecisão e diversidade de conceitos sobre a
exata
significação do vocábulo. Assim, Lalande define Epistemologia como "o estudo crítico dos
princípios, das hipóteses e dos resultados de cada ciência" (Vocabulaire technique et
critique de la
Philosophie, verbete "epistemologie"). E, em nota, esclarece que a palavra inglesa
epistemulogy é
freqüentemente empregada para designar toda a "teoria do conhecimento" ou "gnosiologia".
Da
mesma forma, os italianos, em geral, não costumam distinguir epistemologia e teoria do
conhecimento. De qualquer forma, os problemas citados: definição de direito, sua posição
no
quadro das ciências, a natureza de seu objeto constituem inquestionavelmente temas de
Epistemologia do Direito.
1.2 Definição nominal e real
Conceituar o direito é defini-lo. E há duas espécies de definição: a) nominal, que consiste
em dizer
o que uma palavra ou nome significa; b) real, que consiste em dizer o que uma coisa ou
realidade
é. Em obediência à recomendação da lógica, é o que vamos fazer
em relação ao direito. Estudaremos, primeiramente, a significação da
palavra. Examinaremos, em seguida, a realidade ou realidades que
constituem o direito.
O estudo das palavras e da linguagem em geral é da maior importância. Quando um
vocábulo é
empregado durante várias gerações para designar uma realidade, ele se apresenta cheio de
conteúdo e significação. O nome é a experiência acumulada e constitui, de certa forma, o
limiar da
ciência.'
1.3 Origem dos vocábulos "direito" e "jurídico"
Que significa a palavra "direito"? Qual a sua origem?
Nas línguas modernas encontramos dois Direito
conjuntos de termos utilizados para
exprimir a
idéia de direito.
Um primeiro conjunto liga-se ao vocábulo "direito", que encontra similar em todas as
línguas
neolatinas e, de forma geral, nas línguas ocidentais modernas: Droit (francês); Diritto
(italiano);
Derecho (espanhol); Recht (alemão); Right (inglês); Dreptu (romeno).
~" A. L. Machado Neto, Compêndio de introdução à ciência do Direito. São Paulo,
Saraiva, 1969, p. 7.
2' É hoje geralmente reconhecido que a linguagem é elemento fundamental no estudo de
ciências
humanas, como o direito e a filosofia. V. "Filosofia da linguagem" e a "Doutrina de
linguagem
jurídica", no item 4.2.4, Capítulo 9 do presente volume.
CONCEITO DE DIREITO
31
Essas palavras têm sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum, que
significa
"direito" ou "reto". Rectum ou directum é o que é conforme "Directum" a uma régua.
Mas, ao lado desse, existe outro conjunto de palavras que, nas línguas modernas, liga-se à
noção
de direito. Esse conjunto é representado pelos vocábulos: "jurídico", "jurisconsulto",
"judicial",
"judiciário', "jurisprudência" etc., que encontram, também, similar em quase todas as
línguas
modernas.
Qual a origem desses vocábulos?
É visível que a etimologia dessas palavras encontra-se no termo latino jus Guris), que sig"Jus"
nifica "direito".
Mas, se remontarmos um pouco além e formos investigar a significação originária do
vocábulo jus,
encontraremos, pelo menos, duas origens diferentes indicadas pelos filósofos.
Alguns pretendem que jus se tenha constituído no idioma latino, como derivado de jussum,
particípio passado do verbo jubere, que significa mandar, ordenar.
"Jussum"
E apontam, nesse sentido, certas fórmulas
que eram usadas nas Assembléias Curiais em Roma, nas quais os cidadãos, depois de
discutirem
as leis, decidiam sobre a sua promulgação. A fórmula usada, então, para encerramento da
discussão, era a seguinte: jubeate quirites (mandai cidadãos); ou então, adsentite jubere
quirites
(concordai em mandar, cidadãos).
Outros preferem ver no vocábulo jus uma derivação de justum, isto é, aquilo que é justo ou
conforme à justiça. "Jus dictum est quia est justum", diz Isidoro de "Justum" Sevilha
(Etymol., cap.
3):
Como confirmação dessas hipóteses são indicadas vocábulos de uma tradição ainda mais
antiga.
Assim, ligado à noção de jussum (mandado), indicam alguns autores, como radical remoto
de jus,
o vocábulo sânscrito yú, que significa vínculo de onde derivam palavras como: jugo,
jungido,
cônjuge (cumyú, vínculo comum).
Os que pretendem ver, no vocábulo jus, uma derivação da idéia de justiça ou de santidade
(justum), encontram, por sua vez, como raiz remota, o vocábulo do idioma védico yós, que
significa
bom, santo, divino, de onde parece terem sido originadas as expressões Zeus (Deus ou o pai
dos
deuses, no grego) e Jovis (Júpiter, no latim).
"Yú"
"Yós"
32
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE DIREITO
33
Assim, para citar alguns autores que mais diretamente estudaram
• problema, podemos mencionar, entre os defensores da primeira hipótese, Ihering, que
afirma:
"Jus significa `vínculo', da raiz sânscrita Yú (ligar), de onde derivam: jugo, jungir e outras
inúmeras
palavras".3 No mesmo sentido é a opinião de Pott, Meringer e outros.'
Mas, de outro lado, ilustres autores, como Schrader, Mommsen
• Breal,5 adotam a tese de que a palavra jus liga-se ao que é justo, santo, puro. Para
Mommsen,
jus aproxima-se de jurare. E Breal, no estudo sobre a "Origem das palavras que designam o
direito
e a lei no latim", afirma que o vocábulo jus encontra-se ligado às palavras jaus ou jous, nos
povos
da Itália, Pérsia e índia, e exprimiria uma idéia correspondente às noções mais elevadas que
possa
conceber o espírito do homem. O pensamento ancestralmente contido nessa palavra seria o
da
vontade ou do poder divino.'
Evidentemente, a esta segunda acepção também se ligam famosos textos de Direito
Romano,
como aquele em que se define o direito como "a arte do bem e do justo", ars boni et aequi
(Celso),
ou a jurisprudência como "o conhecimento das coisas divinas e humanas
• a ciência do justo e do injusto", ` jursprudentia est divinarum atque humanarum rerum
notitia, justi
atque injusti scientia" (Ulpiano, Dig., 1, 1).
Segundo Lachance, é ainda possível que o vocábulo jus proceda de juvo, juvare, ajudar,
proteger.
O direito seria, nesse sentido, uma proteção destinada a defender os homens contra
qualquer
violência.'
Para completar a indicação das origens do vocábulo "direito",
convém citar, também, a palavra grega correspon"Diké"
dente. Trata-se do vocábulo
diké (direito),
por sua
vez ligado à raiz indo-européia dik, que significa indicar. Não há, entretanto, nas línguas
modernas
palavras vinculadas ao diké grego. Apenas nos trabalhos eruditos esse termo é mencionado.
Esse fato confirma um dos aspectos conhecidos da história da cultura. Quase todas as
palavras
ligadas ao direito são de origem latina,
• que revela a influência poderosa do direito romano sobre o direito moderno, ao lado da
influência
quase nula da cultura grega, nesse particular.
Ihering, R. von, Espírito del derecho romano, § 165.
Ver F. Senn, De Ia justice et du droit, Sirey, cap. II, p. 25, n. 1.
cs~ F. Senn, loc. cit. V. L. Lachance, "Définition nominale du droit", in Le concept
de droit en Aristote et S. Thomas, § 2.
(6) Michel Breal, "L'origine des mots désignant le droit et Ia loi en latin", i
Nouv. Rev. Historique de Droit, 1883, p. 603.
" Loc. cit.
Em outros setores, como na filosofia, nas artes e nas ciências especulativas, foi profunda a
influência da cultura helênica. Mas, no campo do direito, quase nada Grécia encontramos
que nos
ligue à Grécia. A influência e Roma decisiva nesse campo foi de Roma. O gênio prático dos
romanos contrasta com a sabedoria teórica dos gregos. No campo do pensamento puro os
gregos
foram notáveis. Pode dizer-se que não houve em Roma filósofo que mereça ser posto ao
lado de
Sócrates, Platão ou Aristóteles. Mas, do ponto de vista prático - e
•
direito se situa nesse campo -, os romanos foram insuperáveis. E
• monumento jurídico que eles deixaram à humanidade, o Direito Romano, comunicou-se
até nós e
ainda influi poderosamente no direito contemporâneo.
2. Pluralidade de significações do direito - Cinco realidades fundamentais
Não podemos nos limitar ao estudo do vocábulo. Devemos passar do plano das palavras
para o
das realidades. Consideremos as expressões seguintes:
1 - o direito não permite o duelo;
2 - o Estado tem o direito de legislar; 3 - a educação é direito da criança;
4 - cabe ao direito estudar a criminalidade;
5 - o direito constitui um setor da vida social.
Se atentarmos para a significação do vocábulo "direito", nessas diversas expressões,
verificaremos
que, em cada uma, ele significa coisa diferente.
Assim, no primeiro caso - ` o direito não
permite o duelo" - "direito" significa a norma, Norma a lei, a regra social obrigatória.
Na segunda expressão - "o Estado tem o
direito de legislar" - "direito" significa a facul- Faculdade dade, o poder, a prerrogativa que
o Estado
tem de criar leis.
Na terceira expressão - "a educação é direito
da criança" - "direito" significa o que é devido Justo por justiça.
Na quarta expressão - "cabe ao direito
estudar a criminalidade" - "direito" significa Ciência ciência, ou, mais exatamente, a ciência
do
direito.
34
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Na última expressão - "o direito constitui um setor da vida social" - "direito" é considerado
como
fenômeno da vida coletiva. Ao lado dos fatos econômicos,
artísticos, culturais, esportivos etc., também o direito é um fato social.
Temos, assim, cinco realidades diferentes a que correspondem as acepções fundamentais do
direito. Um estudo mais detido nos revela que, partindo destas, podemos chegar, ainda, a
outras
significações, de menor importância.
Façamos um exame rápido dessas significações.
2.1 Direito-norma
Direito, no sentido de lei ou norma, é uma das acepções mais comuns do vocábulo. Muitos
autores
o denominam "direito objetivo", em oposição ao "direito subjetivo" ou "direito-faculdade",
que é
sempre uma prerrogativa do sujeito (subjectum).
Essa denominação, no entanto, é imprópria, porque outras acepções do direito, como justo
ou fato
social, são, também, objetivas. Direito objetivo não é apenas a lei.
Inúmeras definições correntes referem-se à acepção do direito como lei. Assim, por
exemplo, a de
Clóvis Beviláqua, que, em sua Teoria Geral do Direito Civil, conceitua o Direito como
"uma regra
social obrigatória". Ou a de Aubry e Rau: "O Direito é o conjunto de preceitos ou regras, a
cuja
observância podemos obrigar o homem, por uma coerção exterior ou física".' É esse,
também, o
'caso da definição de Ihering, que considera o direito como "um conjunto de normas,
coativamente
garantidas pelo poder público".9
Mas, direito, na acepção de norma ou lei, indica realidades diferentes, quando se refere: a)
ao
direito positivo e ao direito natural; b) ao direito estatal e ao direito não-estatal (ou social).
2.1.1 Direito positivo e Direito natural
O Direito positivo é constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade
determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social.
Direito natural significa coisa diferente. E constituído pelos princípios que servem de
fundamento
ao Direito positivo.
A palavra "direito" indica realidades diferentes num e noutro caso. Inúmeras interpretações
inexatas do Direito natural decorrem,
(e' C. Aubry; C. Rau, Cours de Droit Civil français, Paris, 1936, § 1.°. (9) Ihering, Zweck
im Recht,
1, § 18.
CONCEITO DE DIREITO
35
exatamente, do fato de se atribuir significação unívoca, isto é, uma única significação ao
vocábulo
"direito" em ambos os casos.
É, por exemplo, famoso o ponto de vista -de Oudot,10 jurista francês, para quem o Direito
positivo
e o Direito natural constituiriam dois Códigos paralelos. Teríamos, ao lado de cada norma
do
Direito positivo, uma correspondente de Direito natural.
Na concepção de Oudot e dos chamados "jusnaturalistas racionalistas", o vocábulo
"direito",
aplicado ao Direito natural e ao Direito positivo, teria a mesma significação. Seria unívoco.
Ora, essa concepção do Direito natural é inaceitável. O Direito natural, na sua formulação
clássica,
não é um conjunto de normas paralelas e semelhantes às do Direito positivo. Mas é o
fundamento
do Direito positivo. É constituído por aquelas normas que servem de fundamento a este, tais
como:
"deve se fazer o bem", "dar a cada um o que lhe é devido", "a vida social deve ser
conservada", "os
contratos devem ser observados" etc., normas essas que são de outra natureza e de estrutura
diferente das do Direito positivo."
2.1.2 Direito estatal e não-estatal
Distinção semelhante devemos estabelecer entre o direito estatal e o direito não-estatal,
também
chamado direito grupal ou direito
social, por Gurvitch,12, Lévi-Bruhl,l3 Geny 14 e outros.
A palavra "direito" aplica-se geralmente às normas jurídicas elaboradas pelo Estado, para
reger a
vida social, como por exemplo o Código Civil, a Constituição, o Código Comercial, as
demais leis
federais, estaduais e municipais, os decretos etc.
Mas, ao lado do direito estatal, existem outras normas obrigatórias, elaboradas por
diferentes
grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos. Estão nesse caso, pelo
menos
em grande
Fato Social
"Le droit naturel est Ia collection des règles du just e de l'injuste qu'iI est souhaitable de
voir
immediatement transformer en lois positives", Oudot, Premiers éssais de philosophie du
droit,
1846, § 67. As normas do direito positivo, diz Kelsen, têm a estrutura de uma proposição
hipotética
condicional: Se o inquilino não pagar o aluguel, ele estará sujeito a uma ação de despejo; se
o
eleitor não votar, estará sujeito a uma multa. As normas de Direito natural são proposições
diferentes: o bem deve ser feito, a pessoa humana deve ser respeitada, a sociedade deve ser
conservada. G. Gurvitch, Le temps présent et l'idée du droit social, Paris, J. Vrin, 1932. Ver
Capítulo 11, n. 7, da Terceira Parte (p. 358), e, Capítulo 22, n. 2, da Quinta Parte (p. 545).
Lévy-Bruhl, "Les sources du droit", in Introduction à l'étude du droit, I, p. 257 e ss.
F. Geny, Science et technique en droit privé positif, § 19.
parte, o direito universitário, o direito esportivo, o direito religioso (canônico, muçulmano
etc.), os
usos e costumes internacionais etc. - o mesmo ocorre com as normas trabalhistas derivadas
de
convenções coletivas, acordos e outras fontes não estatais.
Os estatutos, regulamentos e demais normas que regulamentam a vida de uma universidade,
quando elaborados por esta, constituem um direito autônomo: o direito universitário.
O direito que vigora dentro da comunidade esportiva constitui outro exemplo. A atividade
esportiva
está, entre nós, como em outros países, regulamentada não pelo Estado, mas pelas próprias
organizações do esporte. Estas elaboram normas e até mesmo códigos que regulam, com
força
obrigatória, a atividade esportiva. Existem, inclusive, tribunais esportivos, incumbidos da
aplicação
de tais normas.
Grande parte do moderno Direito do trabalho, que regula as relações de emprego, foi,
principalmente nos países da Europa, elaborada pelas próprias organizações interessadas.
Os
sindicatos e outras organizações operárias e patronais, através de usos e contratos coletivos,
foram estabelecendo normas, que passaram a regular, com força obrigatória, as relações de
trabalho em cada categoria profissional. Não foi o Estado que elaborou essas normas.
Foram os
próprios interessados. No Brasil o processo foi diferente. O estatuto básico dos direitos dos
trabalhadores, a CLT - Consolidação das Leis do Trabalho - foi outorgada pelo Presidente
Getúlio
Vargas (Dec.-lei 5.452 de 01.05.1943). Entretanto, ao lado das leis e decretos estatais,
grande
parte das normas que regem as relações de trabalho decorre de acordos coletivos e
entendimentos realizados diretamente pelas organizações representativas de empregados e
empregadores. Ocorreu, assim, fenômeno semelhante ao europeu, como demonstra Oliveira
Viana, no estudo sobre instituições políticas brasileiras.`
Do direito religioso são exemplos o direito canônico, o direito muçulmano, o judeu, o
budista,
elaborados pelas próprias comunidades e disciplinando, com normas precisas, a atividade
espiritual de milhões de criaturas.
As regras editadas pelos organismos internacionais, que se multiplicam, e os usos e
costumes
internacionais, com força obrigatória, foram amplamente estudados por Gurvitch, Geny,
Lévy-Bruhl,
Le Fur, nas obras citadas, e constituem outras tantas manifestações do direito não-estatal ou
social.
051 V. Oliveira Viana, Instituições políticas brasileiras, J. Olímpio, 1949; Maxime Leroy,
"Le droit
proletarien", introdução a La coutume ouvrière, 2 v., Paris, 1900; Gurvitch, "Droit ouvrier",
in ob. cit.,
cap. 1; S. Panunzio, Le droit sindical et Ia notion d'autorité; Dolléans, Histoire du
mouvement
ouvrier, Paris, Colin, 1953.
Como observa Gurvitch, esse direito social ou não-estatal pode existir dentro do Estado, ao
lado do
Estado e acima do Estado. Dentro do Estado, como o direito universitário ou o direito
operário. Ao
lado do Estado, como o direito canônico, que dispõe sobre matéria religiosa, enquanto o
Estado
regula outras atividades. Acima do Estado, como os usos e costumes internacionais.
Teremos oportunidade de voltar ao exame desse problema, que é amplamente estudado pela
Sociologia jurídica e pelo Direito moderno.' Mas, por ora, importa esclarecer que o
vocábulo direito,
aplicado ao direito estatal e ao direito não-estatal, tem significação diversa e não unívoca. E
por
isso que muitos autores não admitem que se denomine "direito" a esses ordenamentos
jurídicos
não-estatais. Tais autores defendem a tese do "monismo jurídico". Negam caráter jurídico
aos
ordenamentos não-estatais. Afirmam, como Kelsen, que só há um ordenamento jurídico: o
estatal.
Recusam o "pluralismo jurídico". O que revela que não é no mesmo sentido que se emprega
a
palavra "direito", num e noutro caso. É por só admitirem o sentido estrito de "direito" que
muitos
autores negam o caráter jurídico dos ordenamentos não-estatais.
2.2 Direito faculdade
Passemos à segunda das acepções fundamentais que enumeramos: o direito-faculdade ou
direitopoder.
O vocábulo direito, com freqüência, é empregado para designar o poder de uma pessoa
individual
ou coletiva, em relação a determinado objeto. O direito de usar um imóvel, cobrar uma
dívida,
propor uma ação são exemplos de direito-faculdade ou direito subjetivo. Nesse caso,
também, o
direito de legislar ou de punir, de que o Estado é titular, o pátrio-poder do chefe de família
etc.
Cada um desses direitos é uma prerrogativa ou faculdade de agir. Uma facultas agendi, em
oposição ao direito-lei, que é uma norma agendi.
E nesse sentido que Meyer define o direito como "o poder moral de fazer, exigir ou possuir
alguma
coisa"." E Ortolan, como "a
G. Gurvitch, Sociologia jurídica, Rio, Kosmos, 1964, cap. II; Le temps présent et l'idée de
droit
social, Paris, J. Vrin, 1932; F. Geny, Science et technique en droit privé positif, § 19; H.
Lévy-Bruhl,
Introduction à l'étude du droit (em colaboração), Paris, Ed. Rousseau, 1951, v. 1.°, p. 257 e
ss.; G.
Del
Vecchio, "A propos de Ia conception étatique du droit", in Justice, Droit, État, Sirey, 1938,
p. 282 e
ss.; Maxime Leroy, Le Code civil et le droit nouveau,
Paris; G. Morin, La révolte des faits contre le Code, Paris, Sirey; P. Bonnet, Le droit en
retard sur
les faits (1930), Paris, Droit et jurisprudence; G. Renard,
la theorie de l'institution, Paris, Sirey, 1930.
M. E. Meyer, Filosofia del derecho, Ed. Labor, 1937.
38
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE DIREITO
39
faculdade de exigir dos outros uma ação ou inação". Kant, por sua vez, refere-se a este
sentido ao
definir o direito como "a faculdade de exercer aqueles atos, cuja realização universalizada
não
impeça a coexistência dos homens"." Esse é também o aspecto focalizado por Ihering ao
propor a
seguinte definição de direito: "é o interesse protegido pela lei".19
A expressão "direito subjetivo" explica-se e se justifica porque o direito nessa acepção é
realmente
um poder do sujeito. E uma faculdade reconhecida ao sujeito ou titular do direito.
Devemos, entretanto, distinguir duas acepções nitidamente diferentes de direito subjetivo:
a) o
direito-interesse; b) o direito-função.
Muitos direitos são concedidos ou reconhecidos no interesse de seu titular como meios de
permitirlhe a satisfação de suas necessidades materiais ou espirituais. E o caso do direito à vida, à
integridade física ou à liberdade, o direito de usar um imóvel ou reivindicar uma
propriedade. A
esse tipo de direito subjetivo dá-se a denominação de direito-interesse.
Mas, ao lado do direito-interesse, instituído em benefício de seu titular, há outra categoria
de
direitos subjetivos, instituídos em benefício de outras pessoas. É o direito-função, como o
pátriopoder do chefe de família, que é conferido ao pai no interesse do filho. O mesmo ocorre
com o
direito de julgar ou de legislar, atribuídos ao juiz ou a legislador, em benefício da
coletividade.
2.3 Direito justo
A palavra "direito", como dissemos, é ainda suscetível de outra significação, claramente
distinta
das anteriores, que coloca o direito em outra perspectiva e o relaciona com o conceito de
justiça.
Tratase do direito na acepção de justo.
Dentro dessa acepção, devemos distinguir, também, dois sentidos diferentes.
a) Umas vezes "direito", na acepção de justo, designa o bem "devido" por injustiça. Por
exemplo,
quando dizemos que "o salário
De acordo com o pensamento de Kant, o direito tem por finalidade garantir a coexistência
das
liberdades. Seu princípio fundamental pode ser assim formulado; age segundo uma norma
que
possa ser praticada universalmente. Por exemplo: é possível erigir o furto em regra
universal? Não,
porque tornarse-ia impraticável a coexistência entre os homens. Como não é possível esta
universalização, o furto é contrário ao direito. Inversamente, o respeito à propriedade é uma
norma
que pode ser universalizada. O direito de exigir a devolução de um objeto emprestado, o
direito de
exigir o pagamento do salário etc. são normas que podem ser universalizadas e, por isso,
jurídicas.
Ihering, Espírito do direito romano, § 70.
é direito do trabalhador", a palavra "direito" significa "aquilo que é devido por justiça".
b) Outras vezes "justo" significa a "conformidade" com a justiça. Por exemplo: quando
digo que
"não é direito condenar um anormal", quero dizer não é conforme à justiça.
São duas acepções diferentes, se bem que ambas relacionadas com o conceito de justiça.
A primeira acepção pode ser denominada `justo objetivo", porque direito, nesse caso, é
aquele
bem que é devido a uma pessoa por uma exigência da justiça. Nesse sentido o respeito à
vida é
devido a todo homem, o pagamento é devido ao vendedor, a aposentadoria é devida ao
empregado, o imposto é devido ao Estado etc.
A esse sentido é que se refere a definição de S. Tomás, segundo a qual "direito é o que é
devido a
outrem, segundo uma igualdade"."
É, também, a essa acepção do direito que se refere o famoso conceito de Ulpiano: "Justiça é
a
vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito"." Definição que remonta aos
mais
antigos estudos sobre o direito e a justiça. Em Aristóteles e Platão, por exemplo,
encontramos a
mesma definição com pequenas variações.
A palavra "direito" é aí empregada no sentido de "justo objetivo". E o bem devido a
outrem,
segundo uma igualdade. E o objeto da justiça. Acepção fundamental, como veremos, que é
retomada hoje por ilustres juristas, como Karl Engisch, Michel Villey e outros.22
A ela corresponde, com exatidão, o vocábulo jus. E significa o que é devido por justiça. É
esse o
significado da palavra "direito" na Declaração Universal dos Direitos Humanos.
A segunda acepção ligada ao conceito de justiça é, como vimos, a conformidade com a
justiça. No
exemplo visto - "não é direito condenar um anormal" - direito é sinônimo de justo, mas
justo aí
significa um qualificativo. Indica a conformidade com as exigências da justiça.
(20) S. Tomás, De justitia, II, q. 80, c.
(Z' "Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi", "Regras de
Ulpiano", livro
1, constante do Digesto, livro 1. "De justitia et jure", fr. 10 pr. Esse texto é reproduzido nas
Institutas, de Justiniano, livro 1, tit. 1, "De justitia et jure, principium", em termos quase
idênticos:
"justitia est
constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuens". É freqüente traduzir perpetua por
permanente, contínua, o que não é rigorosamente certo. Como observa F. Senn, "perpétuo"
significa ` o que dura tanto tempo quanto a pessoa. Assim, a virtude da justiça no homem
deve
durar sua vida inteira" (De Ia
Justice et du droit, p. 2, n. 2).
(22) Ver Karl Engisch. Introdução ao pensamento jurídico, trad. J. B. Machado, Lisboa,
Gulbenkian,
1972; Michel Villey, Seize essais de Philosophie du Droit,
cap. li.
40
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Encontramos definições de direito que se referem a esta acepção. Entre outras, podemos
citar a
de Liberatore: "Direito é tudo o que é reto, na ordem dos costumes",23 onde está
claramente
indicada a conformidade com regra de conduta.
2.4 Direito-ciência
Num plano inteiramente diferente dos anteriores, a palavra direito é, com freqüência,
empregada
para designar a "ciência do direito".
Quando falamos em estudar "direito", formar-se em direito, doutor ou bacharel em direito,
método
ou objeto de direito, é no sentido de "ciência" que empregamos a palavra.
Entre as definições de direito que o consideram sob este prisma, podemos citar o clássico
conceito
de Celso: "Direito é a arte do bom e do justo" ("jus est ars boni et aequi"), ou a definição de
Hermann Post: "Direito é a exposição sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica
ea
determinação de suas causas" .24
2.5 Direito fato social
Finalmente, numa perspectiva distinta das anteriores, a palavra direito é empregada
principalmente
pelos sociólogos, mas também pelos juristas, no sentido de fato social. El hecho del
derecho (O
fato do direito) é o título de obra coletiva de Cabral Moncada e outros (Ed. Losada, 1956),
na qual
Olivecrona estuda "o direito como fato".
Ao realizar o estudo de qualquer coletividade, a sociologia distingue diversas espécies de
fenômenos sociais. Considera os fatos religiosos, econômicos, culturais e, entre eles, o
direito.
O direito é, então, considerado um setor da vida social, independentemente de sua acepção
como
norma, faculdade, ciência ou justo. EJ como setor da vida social, deve ser estudado
sociologicamente. E dentro dessa perspectiva que se situa a Sociologia do Direito.
Sob esse aspecto, Gurvitch define o direito como "uma tentativa para realizar, num dado
meio
social, a idéia de justiça, através de um sistema de normas imperativo-atributivas" .25
É essa, também, a perspetiva em que se coloca Tobias Barreto, ao definir o direito como "o
conjunto das condições existenciais e evolucionais da sociedade, coativamente asseguradas
26 ou
em fórmula
CONCEITO DE DIREITO
41
mais atual, o conjunto das condições de existência e desenvolvimento da sociedade,
coativamente
asseguradas". Na mesma linha está situada a obra de Olivecrona Law as fact, 1980.
2.6 Outras acepções
As acepções fundamentais que acabamos de examinar são as que mais interessam ao estudo
jurídico. Entretanto, podemos acrescentar ainda outras menos importantes, que são de uso
corrente.
Assim, a palavra direito é usada, muitas vezes, no sentido de tributo ou taxa, por exemplo,
quando
se fala em "direitos" alfandegários ou aduaneiros.
Direito é ainda empregado com o significado de "reto", no sentido geométrico. Por
exemplo, um
"segmento direito", isto é, geometricamente reto.
É, ainda, usado para indicar uma operação certa: "Este cálculo está direito". Isto é,
aritmeticamente
certo.
Pode-se usar a palavra para designar um "homem direito", no sentido de ter uma conduta
moralmente correta.
Direito pode significar, finalmente, oposto a esquerdo: lado "direito".
Evidentemente, essas últimas acepções não apresentam interesse jurídico. São mencionadas
apenas como objetivo de fazer, na medida do possível, uma análise exaustiva das
significações do
direito, que podem ser assim sintetizadas:
ACEPÇÕES DIREITO-NORMA DIREITO-FACULDADE
DIREITO-JUSTO DIREITO-CIÊNCIA DIREITO FATO-SOCIAL
FUNDAMENTAIS
DIREITO POSITIVO DIREITO NATURAL DIREITO ESTATAL DIREITO NÃOESTATAL
1 DIREITO-INTERESSE DIREITO-FUNÇÃO DEVIDO POR JUSTIÇA
CONFORME A JUSTIÇA
(23) Liberatore, Comp. di Filosofia del Diritto, Pádua, Cedam. X20' In C. Beviláqua,
Teoria Geral do
Direito Civil, § 1.°.
G. Gurvitch, Sociologia jurídica, Kosmos, 1946, introd., § V.
(26) Introdução ao estudo de Direito, cap. V, em Obras completas de Tobias
Barreto, Inst. Nac. do Livro, 1966, Estudo de Filosofia, t. 2, p. 143. Tobias
Barreto adota, com modificações, a definição de lhering: "O direito é o conjunto
de condições de vida da sociedade, coativamente asseguradas pelo poder público'. Tobias
Barreto
acrescenta às condições de vida as de desenvolvimento (evolucionais) e dispensa a
referência ao
poder público. Ambos consideram o direito como fenômeno social, criado pela própria
sociedade,
para assegurar a sua vida e desenvolvimento.
42
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ACEPÇÕES SECUNDÁRIAS
DIREITO COMO TRIBUTO (direitos alfandegários) DIREITO COMO RETO (segmento
direito)
DIREITO COMO CERTO (cálculo direito) DIREITO COMO CORRETO (homem direito)
DIREITO COMO OPOSTO A ESQUERDA (lado direito)
3. Direito-conceito análogo
3.1 Conclusões
Do exame que acabamos de fazer decorrem algumas conclusões, que devem se
explicitadas: a) a
palavra "direito" não designa apenas uma, mas várias realidades distintas; b) em
conseqüência,
não é possível formular uma definição única do direito; devem ser formuladas diferentes
definições,
correspondentes às diversas realidades; c) o estudo feito demonstra que o vocábulo
"direito" não é
unívoco, nem equívoco, mas análogo.
3.2 Analogia
Como sabemos, a lógica divide os termos em unívocos, equívocos e análogos.
Unívoco é o termo que se aplica a uma única realidade. Exemplo: livro, homem, vegetal.
Equívoco é o que se aplica a duas ou mais realidades radicalmente diversas. Exemplo: o
termo
"lente", aplicado ao professor e ao vidro refrativo.
Análogo é o termo que se aplica a diversas realidades que apresentam entre si certa
semelhança.
O termo análogo é, assim, intermediário entre o unívoco e o equívoco. Exemplo: o
vocábulo
"direito", que designa a lei, a faculdade, a ciência, o justo, o fato social.
Os termos análogos, por sua vez, podem ser classificados em três categorias diferentes,
correspondentes às diversas espécies de analogia: a) analogia intrínseca ou de proporção
própria;
b) analogia extrínseca, de relação ou de atribuição; c) analogia metafórica ou de proporção
imprópria ou figurada.
3.2.1 Analogia intrínseca ou de proporção
Dá-se a analogia intrínseca, ou de proporção, quando o vocábulo é aplicado a diversas
realidades,
entre as quais existe uma relação de proporcionalidade. Exemplo: o vocábulo "princípio"
aplica-se
ao princípio (começo) do dia, ao princípio (início) de uma estrada, aos princípios da
ciência, aos
princípios morais.
Estas diversas acepções são diferentes. "Princípio" não significa a mesma coisa nesses
diversos
casos. Mas existe entre eles uma proporção que se poderia assim enunciar: os princípios da
ciência estão para a ciência, assim como o princípio do dia está para o dia, assim como o
princípio
da estrada está para a estrada, assim como os princípios morais estão para a conduta. Em
todas
essas acepções, "princípio" significa aquilo de que alguma coisa, de qualquer forma,
depende.
Há aí uma analogia de proporção, que é intrínseca, porque o termo "princípio" encerra, em
si
mesmo, essa analogia. Não se pode dizer, por exemplo, que os fundamentos da ciência
tenham
mais a natureza de "princípio" do que o começo do dia. Todos são "princípios" em sentido
próprio.
Todos são aquilo de que alguma coisa, de qualquer forma, depende. Esse aditivo "de
qualquer
forma" indica normalmente a existência de uma analogia intrínseca.
3.2.2 Analogia extrínseca ou de relação
Outra vezes, os termos apresentam outra espécie de analogia: é a chamada analogia
extrínseca,
de relação ou de atribuição.
Realiza-se esta analogia quando o termo se aplica, em sentido direto e próprio, a uma
realidade.
Mas se aplica, também, por extensão, a outra realidade ou realidades, que mantêm com a
anterior
relações de dependência, geralmente causais.
Neste caso, o primeiro objeto, aquele a que o termo se aplica em sentido direto e próprio, é
chamado "analogado principal". E o objeto ou objetos a que o termo se aplica por extensão
denominamse "analogados secundários" ou derivados.
Exemplo típico de analogia de relação ou extrínseca é o que se dá com o vocábulo "sadio".
Esse
termo se aplica ao "homem sadio", ao "clima sadio", ao "alimento sadio" e à "cor sadia".
Se prestarmos atenção ao significado da palavra "sadio", em suas diversas acepções,
verificaremos que o vocábulo não tem a mesma significação em todos os casos. Dá-se aí
uma
analogia extrínseca ou de relação. Qual dentre essas realidades é aquela que, com
propriedade,
pode ser denominada sadia? Quem é propriamente sadio? O clima? O alimento? O homem?
A
cor? Na linguagem comum, o homem é que é sadio. O alimento é chamado sadio, porque é
uma
das causas do homem sadio. O clima está no mesmo caso. A cor é sadia, porque é efeito ou
manifestação da saúde. O vocábulo sadio aplica-se, assim, diretamente ao homem e, por
extensão, a outras realidades, que mantêm com ele relações de dependência (causa, efeito
ou
manifestação do homem sadio).
Percebe-se claramente que há diferenças entre a estrutura desta analogia e a que
mencionamos
no caso anterior.
CONCEITO DE DIREITO
43
3.2.3 Analogia metafórica
Há, ainda, um terceiro caso de analogia: metafórica, imprópria ou figurada. Nesta espécie
de
analogia o termo tem uma significação direta e própria, mas se aplica também a outras
realidades,
em sentido figurado, em virtude de uma proporção imprópria que se estabelece com a
significação
originária. Está no caso o termo "rei", que se aplica diretamente ao monarca na sociedade
política,
mas se estende também ao leão, "rei" dos animais, ao "rei" do aço ou do café, em acepção
evidentemente metafórica ou figurada.
Entre essas significações há uma proporção figurada: o monarca está para o Estado, assim
como
o leão está para os animais, o rei do aço para os produtores de aço etc.
Com essas considerações, podemos passar ao exame do tipo ou tipos de analogia existentes
entre as diversas significações do direito. Esse exame nos mostrará casos de analogia de
relação,
analogia de proporção e até mesmo de analogia metafórica (v. nota 65).
Do tema ocupou-se largamente G. Renard, na segunda lição de sua Philosophie de
l'institution,
dedicada ao estudo do "papel da analogia na ciência jurídica".
4. Aplicação dos princípios da analogia às diversas significações do direito
4.1 Analogia de relação
Examinaremos dois casos de analogia de relação:
1. a analogia entre as significações fundamentais do vocábulo "direito";
2. a analogia existente entre as significações do Direito positivo e Direito natural.
4.1.1 Analogia entre as significações fundamentais do direito. Primado da Lei ou da
Justiça?
Formalismo jurídico e humanismo jurídico
Qual a analogia existente entre as acepções fundamentais do direito?
Sabemos que essas acepções fundamentais são o direito-norma, o direito-faculdade, o
direitojusto, o direito-ciência e o direito-fato social. Há entre essas diferentes significações uma
clara
analogia de relação, isto é, o vocábulo "direito" aplica-se de forma principal a uma dessas
acepções e estende-se às demais, em virtude das relações reais - e não apenas metafóricas que
existem entre essas expressões.
Mas qual é o sentido principal? Ou, em termos lógicos, qual o primeiro analogado?
CONCEITO DE DIREITO
45
Situa-se aí um dos problemas que divide autores e correntes jurídicas.
Para grande número de juristas como Planiol, Ripert, Colin, Capitant, De Ruggiero, Kelsen,
Clóvis
Beviláqua etc. o direito é, em primeiro lugar, um conjunto Primado de normas, leis ou
regras
jurídicas, "Direito- do direitonorma" seria o analogado principal. É sob esse norma aspecto
que o
direito é estudado pela maioria dos
autores modernos. "A palavra direito designa o conjunto de leis ou regras jurídicas
aplicáveis à
atividade dos homens", diz Planiol.27 "O direito é a norma das ações humanas na vida
social,
estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente à observância de
todos",
escreve De Ruggiero.28 Na mesma lista, Kelsen define o direito como "um sistema de
normas que
regulam o comportamento humano"29 e acrescenta: "O direito é a norma primária, que
estabelece
a sanção".30
Outros preferem ver no "direito-faculdade" ou direito subjetivo o significado fundamental.
"O direito
considerado na vida real (...) nos aparece como um poder do Primado indivíduo", escreve
Savigny.31 Como observa do direito Carlos Campos,32 o Código de Napoleão foi
subjetivo
construído sobre o conceito do direito subjetivo.
Os jurisconsultos romanos fizeram uma teoria sólida com ele. Foi retomado pelos grandes
juristas
dos séculos XVI e XVII. Sob certo aspecto, está no fundamento da Declaração Universal
dos
Direitos Humanos e das demais Declarações de Direitos. Constitui a base de todo o direito
privado
e o ponto de partida das modernas construções do direito público.
E esse, também, o ponto de vista em que se colocam, entre outros, Ihering, ao estudar "a
luta pelo
direito", Jayme de Altavila, ao pesquisar a Origem dos direitos dos povos,33 assim como o
de
Kant, Hegel e demais autores para quem o direito é fundamentalmente liberdade.
Dessa posição aproxima-se também a doutrina egológica do direito, formulada pelo jurista
argentino Carlos Cóssio.34 A conclusão
44
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA PO DIREITO
(27) 28) (29)
(30) (31) (32)
(33)
Marcel Planiol, Traité élémentaire de Droit Civil, V. 1, p. 1.
R. de Ruggiero, Instituições de Direito Civil, Saraiva, v. 1, § 2.°.
Hans Kelsen, Teoria pura do Direito, trad. de J. B. Machado, Coimbra, Arménio Amado,
1974, p.
21.
Idem, General theory of law and State, 1949, p. 61. Savigny, Sistema del Derecho Romano,
v. 1, §
4.°, p. 25.
Carlos Campos, Sociologia e filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Ed. Revista Forense,
1943, p. 59.
Jayme de Altavila, Origem dos direitos dos povos, São Paulo, Melhoramentos, 1964.
Carlos Cóssio, La teoria egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, Abeledo
Perrot,
1964.
46
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE DIREITO
47
básica da teoria egológica é que "o direito é conduta e não norma", escreve um dos
autorizados
seguidores da doutrina de Cóssio no Brasil, o professor Machado Neto, da Universidade da
Bahia."
Para a concepção egológica, o direito não é forma, mas "conduta humana em interferência
intersubjetiva" (relacionamento entre sujeitos ou "egos", daí a designação da doutrina
"egológica").
E entre as modalidades fundamentais desse relacionamento intersubjetivo que caracteriza o
direito
está a "faculdade" ao lado da "prestação", do "ilícito" e da "sanção" que com ela se
relacionam.
A moderna sociologia jurídica considera o direito sob outra
perspectiva. "O direito é o fenômeno social por Primado excelência", escreveu H. LévyBruhl, "mais
do do direito- que a religião, mais do que a língua, mais do que fato a arte, ele revela a
natureza
íntima do grupo social
social".36 Roscoe Pound define o direito como: "O
controle exercido pela aplicação da força de que dispõe uma sociedade politicamente
organizada".37
É interessante observar que a tendência ao sociologismo jurídico ` predomina hoje de certa
forma
nos Estados Unidos e na União Soviética. Nos Estados Unidos essa orientação é
representada
pela escola da jurisprudência sociológica de Benjamin Cardozo, Roscoe Pound, Gray,
Llevelyn e
outros. Na antiga URSS o sociologismo era de vinculação marxista; o jurista soviético
Stuchka
define o direito como "um sistema de relações sociais que corresponde aos interesses da
classe
dominante e está defendido pela força organizada dessa classe" .38
De outra parte, muitos juristas vêem no direito, em primeiro lugar,
uma ciência. "A previsão do que os tribunais Primado decidirão é o que eu entendo por
direito",
escreveu do direito- Holmes.39 Previsão é conhecimento, estudo, ciên-' ciencia
cia. Já
Ulpiano
definira o direito como "a ciência.
do justo e do injusto";40 e Celso como a ars boni) et aequi. Na mesma linha situam-se, em
geral,
os mestres que
consideram naturalmente o direito como disciplina a ser estudada e transmitida às novas
gerações.
Ao lado das diferentes perspectivas que acabam de ser examinadas coloca-se a dos que
vêem no
direito, fundamentalmente, o justum, isto é, o "justo-objetivo" Primado ou o "devido por
justiça". É
essa a concepção do direitotradicional que nos vem do Direito Romano e é justo
modernamente
reafirmada por ilustres juristas, ou devido como Geny, Villey, Engisch e outros.
A função do juiz e do jurista, em suas diversas atividades, consiste sempre em descobrir "o
direito",
isto é, ` o justo" e assegurá-lo. A lei (lex) não se confunde com o direito (jus). A lei
(direito-norma)
não é propriamente "o direito", mas uma de suas fontes.` O "direito subjetivo" também não
é a rigor
o direito, mas o poder de exigi-lo ou o seu reconhecimento. Da mesma forma, o direito-fato
social e
o direito-ciência são claramente acepções derivadas, vinculadas ao justum.42
A norma ou lei é chamada "direito", porque ela estabelece ou deve estabelecer o que é
justo. A
faculdade é denominada "direito" porque ela é, de certa forma, o poder de exigir o justo ou
o seu
reconhecimento. Da mesma forma, a Ciência do Direito é assim chamada porque ela é o
conjunto
de conhecimentos que tem por objeto o justo e suas manifestações. E o direito como fato
social é,
também, uma acepção derivada. Ele é o setor da realidade social que tende para a
realização da
justiça .43
Essa interpretação corresponde à natureza fundamental do direito e ao ensinamento de
grandes
mestres.
"Não é da regra que emana o direito, mas do direito (jus) é que se faz a regra", diz o velho
brocardo de Justiniano: "Non ut ex regula jus sumatur, sed ex jure, quod Justiniano est,
regula fiat".
No mesmo sentido é a lição contida na clássica definição de justiça de Ulpiano: "Vontade
constante
e perpétua de atribuir a cada um o seu direito (jus suum Ulpiano cuique)". Qual o sentido
da
palavra jus nessa
(35)
A. L. Machado Neto, Teoria da ciência jurídica, São Paulo, Saraiva, 1975, p. 157. A
revalorização
do direito subjetivo na doutrina de Cóssio é salientada por Machado Neto, nos seguintes
termos:
"Outra parte em que a teoria egológica
reforma a teoria pura (de Kelsen) é na revalorização do Direito subjetivo, que
o conceito de direito como conduta vem acarretar. A liberdade é, nessa perspectiva, um
prius de
onde se há de partir" (ob. cit., p. 151). H. Lévy-Bruhl, "Aspectes sociologiques du droit",
em Petit
bibliothèque
sociologique internationale, Sirey, 1955.
Roscoe Pound, em La sociologie au XX siècle, Paris, PU, 1947, p. 306. In Kelsen, Teoria
comunista del derecho y del estado, B. Aires, Emecé, 1957, p. 95.
O. W. Holmes, The path of the law, 1920, p. 173. Ulpiano, Digesto, 1, 1.
(36)
(41) (42)
(37) (38)
(43)
(39) (40)
Sobre a lei como fonte de direito, v. adiante Capítulo 11.
Nesse sentido, é esclarecedora a citada definição do direito-fato social, proposta por
Gurvitch:
"Tentativa para realizar, num dado meio social, a idéia de justiça, através de um sistema de
normas". Igualmente esclarecedora é a definição do direito-ciência formulada por Ulpiano:
"ciência
do justo". E interessante observar que, em grego, o justo objetivo, dikaion, e a norma,
pomos, são
designados por palavras diferentes. Em latim, ambos podem ser designados pelo termo jus,
se
bem que, em sentido estrito, jus e lex não se confundem. Em inglês, o vocábulo law indica
tanto o
"direito" como a "lei".
48
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
definição? É precisamente o justo objetivo, isto é, aquilo que é devido a cada um.
Modernamente François Geny conclui seu estudo sobre "a ciência
e a técnica no direito privado positivo", com o Geny
reconhecimento de que "no fundo
de todo
o
conteúdo do direito, encontra-se, como noção fundamental, a de justo", que inclui em si não
apenas preceitos de justiça particular, distributiva ou comutativa, mas também as
exigências do
bem comum e da justiça social, "com a finalidade de assegurar a ordem essencial à
manutenção e
ao progresso da sociedade
humana" .44
E Engisch, depois de observar que o pensamento jurídico moderno
se orienta em primeira linha pela lei, afirma que Engisch
ao lidar com a lei percebe-se
claramente
"algo que
está por detrás da lei e que nós nos propomos chamar simplesmente DIREITO" .45
Essa é, também, a lição contemporânea de Bobbio, ao lembrar que a "teoria da justiça"
concerne
ao fundo do direito e a "teoria do direito-norma" concerne à forma do direito.` De Del
Vecchio, ao
afirmar que a noção de justo é a pedra angular de todo o edifício
jurídico .47 De Catherin,48 G. Burdeau,49 Lachance,50 Olgiati,51 Dabin,52 Villey 53 e
inúmeros
outros .54
F. Geny, Science et technique en droit privé positif, v. 1, § 16.
Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, trad. de J. B. Machado, Lisboa,
Gulbenkian,
1964, p. 308.
N. Bobbio, "Nature et fonction de Ia philosophie du droit", in Archives de Philosophie du
Droit, Sirey,
1962, v. 7, n. 8. G. Del Vecchio, Justice, Droit, État, Sirey, 1938, Prefácio.
Cathrein ensina que o justo ou jus - o devido a alguém segundo certa igualdade ou
proporção - é o
direito originário (Recht, Naturrecht und positives Recht, ed. Herber. Trad. espanhola
Filosofia del
Derecho, II parte, § 1.°).
G. Burdeau, nos Archives de Philosophie du Droit et Sociologie juridique (1937, n. 3 e 4, p.
58 a
88), depois de numerar como fatores da norma jurídica: a) princípio afirmado pela regra; b)
a
obrigação que ela impõe; c) o fim que
a justifica; conclui: "A norma não vale por si mesma, mas apenas em consideração a um
fim
situado fora dela" (p. 66). Lachance dedica o 1.° parágrafo de sua "Análise da noção do
Direito" à
demonstração de que o direito é um "devido": "Le droit est un du" (Le concept de droit
selon
Aristote et S. Thomas, liv. II, § 1.°). F. Olgiati, La riduzione del concetto filosofico di
diritto al
concetto di giustizia,
Milão, Giuffrè, 1932.
J. Dabin, "La justice est Ia matière naturelle du sistème juridique a plusieurs titres" (Téorie
générale
du droit, Bruxelas, Bruylant, 1944, n. 253, p. 257). Michel Villey, Seize essais de
Philosophie du
Droit, Paris, Dalloz, 1969. V. Capítulo 5, n. 8.
Nesse sentido, o justo objetivo é a acepção fundamental do direito. Entretanto, no direito
moderno,
essa noção vem sendo muitas vezes esquecida e substituída pela preeminência do direitonorma.
Considera-se, de preferência, não o conteúdo ou matéria do direito, mas seu aspecto formal
ou
obrigatoriedade.
Essa orientação deve ser atribuída à influência do positivismo jurídico e a certo fetichismo
pela lei e
pelo Orientação contrato. Uma das grandes tendências do direito positivista no século XIX
foi a de
endeusamento da lei e do contrato, como manifestações da vontade individual. Liga-se essa
tendência ao voluntarismo
ético e jurídico, cujas raízes, no mundo moderno, vamos encontrar principalmente em
Grotius,55
Rousseau,56 e Kant.57 Para esses autores, a vontade subjetiva, e não a realidade objetiva, é
o
princípio fundamental da moral e do direito. Dentro dessa concepção, a lei, como "vontade"
geral, é
que tem importância básica.
Esse primado da lei ou norma tem recuado diante da realidade jurídica e social.
Demonstrou-o,
entre outros, Gaston Morin, em dois estudos: A lei e o contrato: a decadência de sua
soberania e A
revolta do direito contra o Código."
O direito não tem seu fundamento último na lei ou no contrato. O direito é
fundamentalmente o
justo. É o que é "devido" a cada um, indivíduo ou sociedade, segundo um princípio
fundamental de
igualdade, simples, ou proporcional.` A lei é um instrumento para a realização desse
direito. Ela
deve servir de guia ao jurista e ser interpretada, sempre, em função de seu objetivo
essencial, que
é o de assegurar a cada um - indivíduo, Estado ou outras instituições - o direito que lhe é
devido:
"jus suum cuique tribuere".
Essa consideração não diminui a importância da lei. Pelo contrário, a valoriza.
Nesse sentido é oportuna de Villey, professor da Faculdade de Direito de Paris: "Se sou juiz
e
procuro a solução justa, sem ser escravo das leis, tenho duas razões para as levar em conta.
Em
primeiro lugar, porque elas são o resultado, a realização de longos esforços da doutrina
Grotius, H., De jure belli ac pacis, Lausane, 1751.
Rousseau, J. J., "Du contrat social", "Discours sur 1'origine et les fondements
de l'egalité parmi les hommes" in Oeuvres completes.
Kant, especialmente Crítica da razão prática e Metafísica dos costumes.
Gaston Morin, La loi et le contrat - La decadence de leur souveraineté, Paris, Alcan, 1927,
e La
revolte du droit contre le Code, Paris, Sirey, 1945.
V. "Características e espécies da justiça", adiante, Segunda Parte, Capítulos 5 a 9 (p. 121 a
290).
CONCEITO DE DIREITO
49
Formalismo jurídico
Justiça: Humanismo Jurídico
(44) (45)
(46)
(47) (48)
(49) (50)
(52)
(55) (56)
(53) (54)
(57) (58)
(59)
50
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE DIREITO
51
para encontrar as regras do justo. Nossas leis resumem o estado atual da ciência do justo. A
esse
título elas nos servem de guia. E, de outro lado, já que o meu dever é equilibrar e pesar
todos os
interesses presentes, não posso esquecer que o interesse comum exige determinações fixas,
que
a lei procura estabelecer". E acrescenta: "A nossa filosofia do direito não ignora as leis,
pelo
contrário, demonstra e delimita a sua autoridade".60
No mesmo sentido é a observação de Rodriguez Aguilera: "A lei pode ser justa ou injusta.
O
mesmo ocorre com a sentença, embora seu destino natural seja sempre a justiça. A
dependência
entretanto não é necessária. De uma lei injusta pode surgir, na sua aplicação, uma sentença
justa,
ou que se aproxime da justiça, por haver o juiz superado a letra da lei, mediante uma
interpretação
orientada pela
justiça" .61
4.1.2 Outra analogia: Direito positivo e Direito natural,
Passemos a outra aplicação dos princípios da analogia. Ela pode ser feita em relação ao
Direito
positivo e ao Direito natural. A palavra "direito" não tem a mesma significação quando
aplicada à lei
natural e à lei positiva.
Alguns autores empregam em sentido unívoco posição de Oudot e dos jusnaturalistas de
orientação racionalista, que conceituam o, Direito natural como um "direito" no mesmo
plano de
Direito positivo.? Para estes, como vimos, o Direito natural é um código paralelo aos
códigos
positivos. Ao lado de cada norma de Direito positivo, teríamos uma de Direito natural.
Essa concepção, entretanto, é inadmissível. E, pelo menos em parte, é responsável pelo
descrédito em que ficou o Direito natural, em certos setores científicos.
Se analisarmos o pensamento de muitos autores que negam o Direito natural, veremos que
na
realidade eles negam essa concepção de um Direito natural paralelo a Direito positivo.
Negam que
o Direito natural seja "direito", em sentido unívoco, isto é, no mesmo sentido em que se
fala do
Direito positivo. E têm razão. Na realidade, esse, Direito natural não existe. E pura
imaginação.
O Direito natural é constituído não por um conjunto de preceitos paralelos ao Direito
positivo, mas
pelos princípios fundamentais do Direito positivo.
1601 Michel Villey, "Une definition du droit", in Seize essais de Philosophie da
Droit, p. 32.
(61) C. Rodriguez Aguillera, La Sentencia, Barcelona, Bosch, 1975, p. 94.
A palavra "direito", aplicada a um e a outro desses direitos, tem significação análoga. E a
analogia
que aí se realiza é a de relação.
Em sentido direto e imediato, a palavra direito se aplica ao Direito positivo, à lei positiva.
Mas se
estende também ao Direito positivo. Entre ambos existe uma relação de dependência, uma
relação
causal: um é fundamento do outro.
Os princípios que constituem o Direito natural são, entre outros: bonum faciendum (o bem
deve ser
feito), neminem laedere (não lesar a outrem), suum cuique tribuere (dar a cada um o que é
seu),
respeitar a personalidade do próximo, as leis da natureza etc.
Qualquer norma do Direito positivo, qualquer artigo do Código Civil, Comercial ou Penal
funda-se
necessariamente nesses princípios. Mas é evidente que as normas do Direito positivo
apresentam
uma formulação, estrutura e natureza diferentes dos princípios do Direito natural (v. nota
11 do
presente capítulo).
Poderíamos dizer, com Aristóteles e S. Tomás, que o Direito natural está para o Direito
positivo,
assim como os princípios da razão estão para a ordem especulativa. Na ordem especulativa
as
proposições e os raciocínios científicos também se fundam em certos princípios básicos,
que são o
fundamento de toda a ciência."
4.2 Analogia intrínseca: Direito estatal e Direito não-estatal
Passemos ao exame do direito não-estatal. Direito designa, em geral, as normas elaboradas
pelo
Estado. Mas se aplica, também, aos ordenamentos existentes no seio de outras
comunidades:
esportivas, religiosas, econômicas, universitárias etc.
Aplica-se, assim, o vocábulo "direito" ao ordenamento jurídicoestatal, elaborado pelo
Estado, e, ao
mesmo tempo, aos ordenamentos jurídicos elaborados pelos grupos sociais. Fala-se em
direito
esportivo, direito universitário, direito canônico etc.
Estamos, novamente, em face de um problema de importância para a ciência jurídica,
decorrente
de uma compreensão ambígua do significado do vocábulo "direito", aplicado a esses
diversos
ordenamentos. Grande parte dessas dificuldades tem origem no fato de se considerar, no
caso, o
termo "direito" unívoco.
(62) Sobre os primeiros princípios na ordem especulativa e na ordem prática v.
André Franco Montoro, Os princípios fundamentais do método no direito,
Martins, 1942, § 16 e ss. "Praecepta legis naturae hoc modo se habent ad rationem
practicam sicut
principia prima demonstrationum se habent ad rationem speculativam: utraque sunta
quaedam
principia per se nota" (S. Tomás, 1, 11, q. 94, a. 2). Sobre a doutrina clássica do Direito
natural, ver
Capítulo 9, n. 5 (p. 257).
52
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE DIREITO
53
Muitos autores negam o Direito não-estatal, porque este não tem a mesma estrutura, a
mesma
natureza e a mesma força do Direito estatal., O estatuto de uma universidade, por exemplo,
não
pode ser chamado "direito", no mesmo sentido em que a Constituição ou o Código Civil sã
designados como partes do "direito" nacional. O mesmo se pode dizer d Direito esportivo,
do
Direito estatuário e do Direito canônico.
Na realidade, estamos em presença de mais um caso de analogia O vocábulo "direito" não
significa a mesma coisa, nos diverso exemplos mencionados, mas apresenta significação
analógica.
Qual o tipo de analogia que aí se realiza?
A analogia existente no caso é intrínseca ou de proporção. E pod ser enunciada da seguinte
forma:
o Direito estatal está para o Estado assim como o Direito universitário está para a
universidade,
assi como o Direito esportivo está para a coletividade esportiva; ou Direito religioso, para a
comunidade religiosa.
Em todos esses casos, direito significa o ordenamento que reg a vida dessas coletividades.
No caso do Direito estatal, esse ordenamento apresenta-se mai técnico, é realizado através
de
normas formuladas com certa solenidad e garantidas pela força coercitiva do Estado. No
caso dos
demal ordenamentos, as normas apresentam características diferentes, m constituem,
igualmente,
regras sociais obrigatórias, com eficácia muit vezes maior que a das normas estatais."
Em virtude de sua importância menor para a ciência jurídic dispensamo-nos de examinar
outras
aplicações de analogia às demai acepções do direito."
Ao final desse estudo podemos formular as seguintes conclusõe
a) o direito pode ser considerado com Conclusões norma, como faculdade, como justo,
como
ciênci
ou como fato social;
b) essas diferentes perspectivas revelam o caráter analógico
conceito de direito;
V. Gurvitch, "Dans 'L'idée du droit social', nous avons différencié le dr social pur et
indépendant,
équivalent ou supérireur au droit étatique; le dr social pur, mais soumis à Ia tutelle do droit
de 1'Etat
et range dans le dr privé; et le droit social annexé par 1'État et élevé au rang de droit publi
(in Le temps present et l'idée du droit social, Avant propos, p. 10).
Poder-se-ia perguntar se, entre as acepções do direito, existe algum caso de analo
metafórica. A
resposta é afirmativa. E essa a analogia existente entre "direito", sentido jurídico, e
"direito", no
sentido geométrico (segmento "direito", ângul "direito"). Pode-se dizer que o direito
jurídico está
para a ordem social, assim com o direito geométrico está para a ordem geométrica. Ambos
significam a conformi dade com uma regra: com a regra ou norma social, no primeiro caso;
com a
reg ou régua geométrica, no segundo. O mesmo ocorre com a significação aritméti (cálculo
"direito"), moral (homem "direito") e acepções semelhantes.
c) muitos autores modernos (Planiol, Kelsen) utilizam, de preferência, o vocábulo "direito"
para
indicar o direito-norma;"
d) outros preferem ver no direito, em primeiro lugar, o direitofaculdade (Cóssio), o direitofato social
(Lévy-Bruhl) ou o direitociência (Holmes);
e) a doutrina clássica e muitos juristas contemporâneos (Villey, Engisch) consideram que o
direitojusto (o que é devido a uma pessoa ou instituição) é o significado fundamental do direito;
nesse
sentido, direito é, fundamentalmente, o "devido por justiça".
Essas diferentes posições não são contraditórias. Representam pontos de vista sobre
aspectos
diferentes de um mesmo objeto. Mas revelam, muitas vezes, a orientação doutrinária ou
filosófica
de cada autor e de sua época.
Hoje, a trágica experiência dos Estados totalitários e dos regimes de força, ao lado de uma
reflexão mais atenta sobre o direito vivo - presente nas sentenças, nas decisões
administrativas e
nos demais atos jurídicos - tem levado grandes setores do atual pensamento jurídico a
reconhecer
que o sentido fundamental do direito, em qualquer de seus aspectos, consiste sempre em
estar a
serviço da justiça, isto é, em assegurar a cada um aquilo que lhe é devido, segundo uma
relação
proporcional, fundada na igual dignidade de todos os homens.
Nesse sentido, podemos aplicar a qualquer dos aspectos do direito a observação de
Gurvitch:66
as normas jurídicas podem ser mais ou menos perfeitas, mas não serão "direito" se não
estiverem
orientadas no sentido da realização da justiça.
Presente em todos os momentos da existência do direito, a justiça se encontra em todas as
leis,
mas não se esgota em nenhuma. ó7
5. Outras formulações 5.1 Conceito de direito
João Mendes (de Almeida Júnior), Direito judiciário brasileiro, Freitas Bastos, 1940, p. 2 e
ss.
Nós concebemos o direito como atributo da pessoa, como fenômeno na vida social, como
norma
de agir ou lei.
"Le droit est dans le genre 'rélation'. Cherchons à quelle espéce de rélation il peut appartenir
... Le
droit est une rélation d'égalité fondée sur 1'equivalence des quantités... II va de soi que Ia
quantité
dom il s'agit dans de droit est morales: et le rapport qui lui fait suite est un rapport d'égalité
morale"
(Lachance, Le concept de droit en Aristote et S. Thomas, liv. II, § III, p. 281
e ss.). "Jus, sive justum, est aliquod opus adequatum alteri secundum aliquem aequalitatis
modum"
(S. Tomás, Suma, II, q. 57, a 2). G. Gurvitch, Sociologia jurídica, "Introdução". Del
Vecchio, Justice,
Droit, Etat, § 14.
(63) (64)
(65)
(66) (67)
54
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Como atributo da pessoa, o direito é a faculdade de agir moralmente inviolável. Neste
sentido
chama-se Direito subjetivo porque é considerado como "atributo de um sujeito" - que é
pessoa.
Pessoa é uma substância individual de natureza racional, a quem o direito é atribuído como
uma
faculdade de agir, cuja atividade pode e deve ser sancionada e garantida pela força do
Estado, que
é o organismo do corpo social.
Como fenômeno, isto é, tal como nos aparece no mundo sensível, o direito é uma relação
da vida
social. Nesse sentido, chama-se Direito objetivo material porque o direito é objeto da nossa
percepção com todas as notas sensíveis, isto é, percebemos o direito como uma relação da
vida,
em que aparece um sujeito, um termo, uma matéria ou objeto, e um fundamento ou título.
Sujeito,
por excelência chamado "sujeito ativo", como já vimos, é a pessoa a quem se atribui o
direito;
Termo, também chamado "sujeito passivo", é a pessoa obrigada; matéria ou Objeto é a
coisa sobre
que recai o direito; fundamento ou Título é o fato que, considerado na ordem moral,
produz, no
sujeito, o direito e, no termo, a obrigação.
O direito é concebido também sob um terceiro aspecto, isto é, como norma de agir ou lei.
Todos os
efeitos dos títulos de direito são reconhecidos e definidos pela soberania nacional, por meio
da lei.
É o chamado Direito objetivo formal, porque, nesse sentido, o direito é objeto da nossa
percepção
como forma genérica e obrigatória da ordem social.
A lei, tornada assim positiva, divide-se em lei civil, lei comercial, lei criminal.
As leis, determinando os efeitos dos fatos jurídicos em espécie, têm de ser aplicadas a fatos
individuados. Vamos, pois, contemplar o modo e a forma de aplicar a lei aos fenômenos
jurídicos
da vida, quer nas relações extrajudiciais, estipuladas entre os indivíduos, quer nas relações
litigiosas, que os indivíduos sujeitam ao juízo do Poder Judiciário.
5.2 Uma concepção sociológica do direito
H. Lévy-Bruhl, "Les sources du droit. Les Méthodes. Les Instruments du travail", in
Introduction a
1'étude du droit, em colaboração com outros professores da Faculdade de Direito de Paris,
Paris,
ed. Rousseau, 1951, 1.° v., p. 253.
Minha concepção de direito é decididamente sociológica. O direito não existe a não ser
para os
homens vivendo em sociedade, e não se pode conceber uma sociedade humana em que não
haja
ordem jurídica, mesmo em se tratando de um estado rudimentar. Isto se exprime em latim
pelo
adágio conhecido Ubi societasr ibi jus (Onde há sociedade, há direito).
Insistamos um momento sobre esta idéia: É exato dizer que as sociedade&, arcaicas e
rudimentares, que conhecemos pela etnografia ou pela tradição, têm, na verdade,
instituições
jurídicas? Alguns o contestam. Todos sabem que, nes estágio de civilização, as instituições
são em
grande parte indiferenciadas mergulham numa atmosfera mística. Mas o fato de se
apresentarem
sob um aspec sobrenatural não retira das regras sociais o seu caráter jurídico, seja qual for
importância do processo de secularização de que elas serão objeto. O seu traÇ essencial é a
obrigação que a sociedade impõe a seus membros. E é neste element obrigatório que
consiste, em
última análise, a natureza própria do direito. Tod sociedade, ainda que seja primitiva,
comporta
pois uma ordem jurídica.
Isto é tão verdadeiro que se pode, na minha opinião, inferir da existência de instituições
jurídicas a
existência de uma sociedade humana. E, invertendo os termos da equação que acabo de
citar,
afirmar com igual certeza Ubi jus, ibi societas (Onde há direito, há sociedade). As
sociedades não
são puras construções do espírito. Elas possuem bases naturais solidamente estabelecidas,
das
quais as mais caraterísticas são as instituições jurídicas. Onde instituições deste gênero
existem
pode-se tranqüilamente afirmar que há um vínculo entre os homens. E assim que as
organizações
internacionais, que vemos surgir de todas as partes ao redor de nós e das quais uma das
mais
significativas foi, depois da Segunda Guerra Mundial, o Tribunal de Nuremberg, que julgou
e
condenou os principais criminosos de guerra, são igualmente manifestações irrecusáveis da
existência de uma sociedade humana, à qual talvez falte apenas tomar consciência de si
mesma.
É certo que estas primeiras aproximações não nos esclarecem muito sobre a natureza do
direito.
Limitam-se a nos indicar o quadro em que se desenvolvem instituições jurídicas. Para
precisar o
que elas são, eu me contentarei com breves indicações. Proponho a seguinte definição: "O
Direito
é um conjunto de regras obrigatórias, que determinam as relações sociais, tal como a
consciência
coletiva do grupo as representa a cada momento".
Esta definição exigiria longas explicações, porque ela se refere a noções como "consciência
de
grupo" ou "representações coletivas", que eu considero pessoalmente como definitivamente
estabelecidas pela sociologia contemporânea, mas que ainda são discutidas. Peço aos
leitores que
as aceitem, ao menos como hipóteses de trabalho, que serão confirmadas pela seqüência de
minhas considerações. Chamo a atenção para as últimas palavras da definição que propus,
em
que declaro que o direito é tal como a consciência coletiva do grupo, representa as relações
sociais "a cada momento". Essa precisão é da mais alta importância e requer algumas
explicações.
O meio social não pode ser concebido como fixo e imóvel. Pelo contrário, ele está em
transformação perpétua. Submetido a influências de toda espécie, ele é essencialmente
mutável.
Por definição, um grupo é diferente hoje do que foi ontem e do que será amanhã. Antes de
mais
nada, seus elementos constituintes - quero dizer os homens e as mulheres que o compõem não
serão mais os mesmos: alguns terão desaparecido, outros terão aparecido. Mas, até mesmo
supondo que sejam as mesmas pessoas físicas, os seus sentimentos e pensamentos terão
sofrido
necessariamente algumas mudanças. O direito, que é a expressão destes pensamentos e
destes
sentimentos, está, portanto, ele também, submetido a uma transformação perpétua.
Se nos compenetrarmos desta verdade incontestável, estaremos imediatamente em presença
de
um dos problemas mais importantes do direito. Este, acabamos de ver, está perpetuamente
em
mudança. Mas, por outro lado, esta mobilidade é, em larga medida, incompatível com as
exigências da vida social. Os homens têm necessidade de saber como se comportar uns em
relação aos outros, mas como saberão, se as regras imperativas a que eles devem ser
submetidos
variam de um momento para o outro? Sem dúvida eles têm a intuição de que essas regras
não
lhes são estranhas, mas emanam deles próprios - e é essa, aliás, a razão profunda do adágio,
segundo o qual "presume-se que ninguém ignora a lei". Mas este sentimento geral e vago
não
basta para guiar os homens no seu comportamento cotidiano. As regras de direito devem ter
um
mínimo de precisão e de rigidez indispensável à segurança das relações sociais. Elas o
adquirem
pelo fato de se expressarem em palavras e, nas sociedades modernas, através de fórmula
escrita.
Mas daí surge um inevitável conflito entre o caráter estático das normas e o dinamismo da
vida. E
este conflito dá ao direito, que parece ao profano tão frio e austero, um aspecto dramático e,
algumas vezes, até mesmo patético. É
CONCEITO DE DIREITO
55
56
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE DIREITO
57
apaixonante acompanhar o esforço dos homens para alcançar a justiça, através de fórmulas
que,
por definição, não poderão realizar plenamente.
Ao mesmo tempo que sociológica, a concepção do direito a que me filio é realista. E essa
palavra
tem para mim dois sentidos precisos. A atitude realista consiste em considerar as regras
jurídicas
como fatos, ou mesmo como coisas. Esta atitude se impõe a quem se preocupa em estudar o
direito cientificamente, pois a ciência do direito não é uma ciência normativa (expressão
que
contém em si uma contradição), mas uma ciência das normas, o que é completamente
diferente.
Ela se impõe também a todo jurista que, elevando-se acima da pura técnica, dirige suas
reflexões
para o direito. Ela permite eliminar, como destituídas de significação, os falsos problemas
como o
de procurar o fim do direito. O direito não tem finalidade, como a religião ou a arte. Como
elas, e
talvez com mais intensidade, ele exprime a vontade e as aspirações eminen temente
mutáveis do
corpo social. De outra parte este realismo não deve ser confundido com um positivismo
estreito.
Ele procura, ao contrário, atingir todos os fenômenos jurídicos, mesmo os que não estejam
oficialmente catalogados como tal. Ele atribui uma importância apenas relativa aos critérios
formais. Por isso eu não hesito em considerar como regras de direito as prescrições
obrigatórias
observadas de fato e em eliminar as regras que existem apenas no papel, convencido de que
apenas um esforço deste gênero permite apreender a realidade jurídica.
5.3 Justo, conteúdo essencial da norma jurídica
François Geny, Science et technique en droit pri positif, 1.° v., n.16, p. 49.
Na própria noção do conteúdo do direito, encontramos um elemento específico, que é tirado
da
experiência.
Tal elemento decorre da finalidade de toda organização jurídica, que não: é outra senão o
justo. As
regras do direito visam necessariamente, e, segundo penso, exclusivamente, a realizar a
justiça
que nós concebemos sob a forma de uma idéi.., a idéia do `justo'.
Para especificar o direito segundo seu conteúdo próprio, não podemos n, contentar com a
observação de que ele só impõe suas regras aos homens em su. relações recíprocas e não
prescreve nada ao homem em relação a si mesmo o em relação à divindade.
Não há aí mais do que uma diferença quantitativa e não qualitativa, em relação à moral e à
religião. Pois se elas ampliassem a área dos deveres que impõe nem por isso entrariam na
esfera
do Direito. E, da mesma forma, essa pretendi especificação não separaria o domínio do
direito do
campo dos costum Ficaremos, também, longe de atingir o fundo das coisas, se aceitarmos a
definiç: célebre de Jellinek, de que direito é ` o mínimo ético" (das ethische minimum ainda
mesmo
que acrescentemos com este jurisconsulto que o direito tende a mantum dado estado social
e que
ele consiste na realização, pela vontade humana, d. condições de existência da sociedade.
No fundo, o direito não encontra seu conteúdo próprio e específico, sen:' no conceito de
"justo",
noção primária irredutível e indefinível que impli essencialmente não apenas os preceitos
elementares de não fazer mal a ningué (neminem laedere) e dar a cada um o que é seu
(suum
cuique tribuere), mas pensamento mais profundo de um equilíbrio a estabelecer entre os
interesses e conflito, em vista a assegurar a ordem essencial à conservação e ao progresso
sociedade humana.
Ora, essa noção se distingue facilmente tanto das noções de "belo" e do "verdadeiro" que
correspondem a conceitos totalmente diferentes como, ainda, das noções de "divino" e de
"bem",
que sugerem as regras da religião ou da moral. Ela é talvez mais dificilmente separável da
idéia de
"utilidade", que, inspirando completamente as regras dos costumes, parece intervir também
na
realização da idéia de justiça, ao dirigir a avaliação recíproca dos interesses, que o direito
tem por
missão conciliar. Para falar claramente, quando consideramos o direito, nós incluímos a
"utilidade"
na "justiça", no sentido de que ligamos a um ideal superior o princípio de solução dos
conflitos de
interesse. E parece preferível, se quisermos manter este ideal em sua pura integridade,
deixar à
idéia de `justo' o privilégio de preencher, com exclusividade, o conteúdo de direito.
5.4 O Direito e o materialismo histórico e dialético
Karl Marx, Prefácio à Critica da economia política.
O primeiro trabalho que empreendi para resolver as dúvidas que me assaltavam foi uma
revisão
crítica da Filosofia do Direito de Hegel. Minhas pesquisas me conduziram à conclusão de
que as
relações jurídicas, assim como as formas de Estado, não podem ser compreendidas, nem
por elas
próprias, nem pela suposta evolução geral do espírito humano, mas que elas têm, ao
contrário,
suas raízes nas condições materiais da existência, que Hegel, a exemplo dos ingleses
• dos franceses do século XVIII, abrange no seu todo sob o nome de "sociedade civil"; mas
que a
anatomia da sociedade civil deve ser procurada na economia política.
O resultado a que cheguei e que, uma vez adquirido, serviu-me de fio condutor nos meus
estudos
pode brevemente ser formulado assim:
Na produção social da sua existência, os homens estabelecem relações determinadas,
necessárias, independentes de sua vontade, relações de produção que correspondem a certo
grau
de desenvolvimento de suas forças produtivas materiais. O conjunto dessas relações de
produção
constitui a estrutura econômica da sociedade, a base real sobre a qual se forma uma
superestrutura jurídica e política
•
à qual correspondem formas de consciência social determinadas.
O modo de produção da vida material condiciona o processo da vida social, política e
intelectual
em geral. Não é a consciência dos homens que determina
•
seu ser; mas, ao contrário, é seu ser social que determina sua consciência.
Em determinado estágio de seu desenvolvimento, as forças produtivas materiais da
sociedade
entram em contradição com as relações de produção existentes, ou, o que não é mais que
sua
expressão jurídica, com as relações de Propriedade no interior das quais elas estavam se
desenvolvendo até então. De formas de desenvolvimento das forças produtivas que eram,
estas
relações tornamse entraves. Inicia-se, então, uma época de revolução social. A mudança na
base
econômica subverte, mais ou menos lentamente, toda a enorme superestrutura.
Quando se consideram tais transformações, deve-se sempre distinguir entre a transformação
material das condições de produção econômica, que se pode constatar fielmente por meio
das
ciências da natureza, e as formas jurídicas, Políticas, religiosas, artísticas ou filosóficas, em
suma,
as formas ideológicas, através das quais os homens tomam consciência deste conflito e o
conduzem até o fim.
58
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE DIREITO
59
Assim como não se julga t--3m indivíduo pela idéia que ele faz de si mesmo, não se poderá
julgar
uma época -de mudança profunda pelo conhecimento que ela tenha de si própria; é precisoao
contrário, explicar esta consciência pelas contradições da vida material, pelo conflito que
existe
entre as forças produtivas sociais e as relações de produção...
A grande idéia básica é a -de que o mundo não deve ser considerado como um complexo de
coisas acabadas, mas como um complexo de processos, em que as coisas em aparência
estáveis
tanto como os seus reflexos intelectuais em nossa mente, as idéias, passam por urna
transformação ininterrupta de vir-a-ser e de superação, em que, finalmente, =a despeito de
todos
os acasos aparentes e todos os retornos momentâneos para trás, um desenvolvimento
progressivo
termina acontecendo. Esta grande idéia ffundamental penetrou, notadamente desde Hegel,
tão
profundamente na consciência comum que ela não encontra sob esta forma geral quase
mais
nenhuma contradição. Mas reconhecê-la em frases e aplicá-la na realidade, a cada domínio
subnYetido a investigação, são coisas diferentes...
Não há nada de definitivo, de absoluto, de sagrado diante da filosofia dialética. Ela mostra a
caducidade de todas as coisas e em todas as coisas nada mais existe para ela que o processo
ininterrupto de vir-a-ser e do transitório, da ascensão sem fim do inferior ao superior, do
qual ela
própria não é mais do que o reflexo dentro da mente pensante.
5.5 Concepção quântica dc direito
Goffredo Telles Júnior, O Direito quântico, Ensaio sobre o fundamento da Ordem Jurídica,
Max
Limonad, 1971, p. 9-10, 284-286.
O advento do ser humano se prende à evolução da matéria cósmica. E seu comportamento é
o
requinte a qule chegou o movimento que anima, desde sempre, todas as coisas do universo.
O Mundo Ético, dentro doo qual o Direito se situa, não é um mundo de natureza especial,
mas um
estágio da natureza única.
Nas propriedades ondulatóri as submersas, das partículas elementares da matéria,
encontram-se
as raízes do movimento universal, as primeiras manifestações de extraordinárias potências,
cuja
plena atualização se observa no comportamento dos seres muito evoluídos, dos seres
extremamente complexos, entre os quais avulta o ser humano.
A revelação científica de como se comportam as partículas no âmago da matéria e as
moléculas
dentro de célula invalida conceitos clássicos, que pareciam: definitivos, sobre a divisão do
universo
em Mundo Físico e Mundo Etico.
A unidade da Substâncias Universal, que é um princípio filósofico de civilizações
antiqüíssimas,
hoje se patenteia nos laboratórios da Física Moderna.
Este livro é uma singela demonstração de que a ordenação jurídica é a própria ordenação
universal: é a ordenaação universal no setor humano; a ordenação da natureza única, no
mundo
em que é promovida a ordenação cultural.
A Teoria Quântica do Direi to, o Quantismo Jurídico, é a tese de que o Direito se insere na
harmonia do universo e, ao mesmo tempo, dela emerge, como requintada elaboração do
mais
evoluído dos seres.
(... )
Uma. relação jurídica é sempre uma interação "quântica".
Em cada relação jurídica, movimentos comedidos de uns propiciam movimentos
comedidos de
outros. Esses movimentos são comedidos em razão de dois fatores. Primeiro, porque são,
somente, os movimentos autorizados pelas normas
jurídicas. São, apenas, os movimentos produzidos por quem tem o Direito Subjetivo de
produzi-los.
Segundo, porque em cada relação jurídica direitos subjetivos de uns e de outros se
confrontam e,
depois, se compõem, limitando-se reciprocamente, a fim de que deles resultem movimentos
convenientes para uns e outros.
As interações, nas relações jurídicas, são "quânticas", porque as ações correlatas, de que
elas se
constituem, não são quaisquer ações, mas, precisamente, as ações que as normas jurídicas
autorizam e "quantificam".
O Direito Objetivo é a ordenação de determinadas espécies de interações humanas. É a
ordenação que quantifica a liberação das energias humanas, para assegurar o equilíbrio das
forças, e para garantir que a cada direito corresponda uma obrigação. É a ordenação que
delimita
a liberação da energia, nos "campos" dos homens, para que a sociedade seja efetivamente o
que
ela precisa ser, isto é, um "meio" a serviço dos "fins" humanos.
Pelo prisma do Direito, os homens são partículas delimitadas de energia. São objetos
quânticos ou
quanta.
As interações dos homens - dos homens considerados como quanta (quantidades discretas
de
energia) - são regulamentadas por uma "ordenação quântica".
O Direito é a ordenação quântica das sociedades humanas.
Mas, em matéria de ordenação, por meio do Direito, tudo é possível. Assim como a
proteína
reguladora deve ser considerada como um produto especializado em engineering molecular,
assim
também o Direito deve ser considerado como um produto de uma inteligência especializada
em
engineering social. Assim como nenhuma imposição química decide da atuação das
referidas
proteínas, assim também nenhuma imposição absoluta determina o Direito. Assim como
essas
proteínas se dirigem com autonomia, em conformidade com os interesses fisiológicos da
célula,
também o Direito, livre de imposições "absolutas", se pode dirigir pelos interesses reais da
sociedade, de acordo com os sistemas de referência efetivamente vigorantes. O direito não
pode
se sujeitar a não ser aos fins que a sociedade almeja.
A Ciência do Direito não anunciará jamais que um homem, ou um determinado grupo de
homens,
poderá desta ou daquela maneira, como a Física não pode, prever o percurso que um
eléctron ou
um grupo de eléctrons irá fazer. A Ciência do Direito dirá, isto sim, que não sabe como um
homem,
ou um determinado grupo de homens, irá proceder, mas que esse homem, ou esse grupo de
homens, tem mais probabilidade de proceder de maneira X, do que da maneira Y. A
maneira X de
proceder é a que é mais conforme ao sistema ético de referência, dentro do qual age esse
homem
ou esse grupo de homens. É a maneira de proceder que o Direito Objetivo deve preconizar.
As leis humanas são, portanto, leis de probabilidade, como as demais leis da Sociedade
Cósmica.
A ordenação jurídica é a própria ordenação universal. É a ordenação universal no setor
humano.
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2
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS
SUMÁRIO: 1. O Direito como ciência - 2. Classificação das ciências de Augusto Coorte e
de
Dilthey - 3. A ordem universal: 3.1 Ordem; 3.2 Fundamento das ciências; 3.3 Espécies de
ordem 4. A classificação de Aristóteles e suas modificações: 4.1 A ciência teórica: 4.1.1 Ciências
físicas
ou naturais; 4.1.2 Ciências culturais; 4.1.3 Ciências de tipo matemático; 4.1.4 Ciências de
tipo
metafísico; 4.2 Ciência prática ou normativa: 4.2.1 As ciências morais, humanas ou ativas;
4.2.2
Ciências artísticas e técnicas; 4.3 Conclusões - 5. Outras formulações: 5.1 "Direito e
ordem", E.
Bodenheimer; 5.2 "Ciências humanas e ciências naturais", W. Dilthey; 5.3 "Ciências
especulativas
e operativas", L. Van Acker; 5.4 "Ciência normativa, expressão contraditória", H. LévyBruhl - 6.
Bibliografia,
1. O Direito como ciência
Como vimos, o vocábulo "direito", em uma de sua acepções fundamentais, designa a
"ciência do
direito" "ciência jurídica", ou
"jurisprudência".'
Nesse sentido, Justiniano definiu o direito como "a ciência do justo e do injusto";' Leibniz,
como "a
ciência das ações enquanto justas ou injustas",' e Hermann Post, como "a exposição
sistematizada
dos fenômenos da vida jurídica e a determinação de suas causas",
(1)
O termo `jurisprudência" tem, na linguagem jurídica, duas acepções diferentes. Pode
significar: a)
"ciência do Direito", como ocorre no texto de Justiniano acima citado; foi o sentido clássico
do
vocábulo e é, ainda hoje, de uso freqüente nos autores de língua inglesa; b) a decisão
constante
dos tribunais em determinada matéria; nesse sentido, falamos em "jurisprudência" do
Supremo
Tribunal, dos Tribunais do Trabalho etc. "Jurisprudentia est justi atque injusti scientia",
Institutas,
livro 1, tít. 1, § 1.°. "Jurisprudentia est scientia actionum quatenus justae vel injustae
dicuntur",
Leibniz. Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentia, p. 11, § 14.
Essa colocação levanta naturalmente um problema fundamental: que espécie de ciência é o
direito?
Ciência puramente teórica, pois "a moral e o direito não se podem
dizer ciências práticas, aplicadas ou normativas
Ciência
pela simples razão de que não há nem pode haver
teórica
ciências práticas, aplicadas ou normativas",4 como
ou prática
diz Pedro Lessa? Ciência prática ou "arte do bom
e do justo", "ars boni et aequi",5 conforme a elegante definição de Celso? Ou, ainda,
"ciência
especulativa (ou teórica), quanto ao modo de saber, e prática, quanto ao fim",6 como afirma
João
Mendes?
E, em outro plano, ciência natural, como proclama Pontes de
Miranda' e, em geral, os autores de inspiração Ciência positivista? Ciência estritamente
formal, tal
como natural, a define a Teoria Pura do Direito, de Kelsen? Ou formal ciência cultural,
como vem
sendo afirmado pelas ou cultural
principais direções s do pensamento jurídico con
temporâneo?
Essas interrogações nos levam a considerar o problema da
classificação das ciências, na formulação de alguns pensadores mais
representativos.
2. Classificação das ciências de Augusto Cocote e de Dilthey
2.1 É conhecida a classificação das ciências proposta por Augusto Cocote (1798-1857), na
II lição
de seu Curso de
Filosofia Positiva:
Pedro Lessa, Estudos de Philosophia do Direito, Ed. Jornal do Comércio, 1912, p. 75.
(5' Digesto, 1, 1, 1, 1, pr.
(6) João Mendes de Almeida Júnior, Direito Judiciário Brasileiro, São Paulo,
Freitas Bastos, tít. 1, cap. 1.
"' "Para ser ciência, o direito tem de ser natural, porque todas o são", Pontes de Miranda,
Sistema
da ciência positiva do direito, v. 2, p. 28. V. Recaséns Siches, Direcciones contemporâneas
del
pensamiento jurídico, Barcelona, Labor, 1936; G. Radbruch, Filosofia do Direito, Saraiva,
1940,
especialmente o Prefácio de Cabral Moncada; Miguel Reale, Filosofia do direito, Saraiva,
1969;
Machado Neto, Compêndio de introdução à ciência do direito, Saraiva, 1969; A. Torré,
lntroducción
al derecho, Buenos Aires, Perrot, 1957; G. Dei Vecchio, Filosofia del Diritto, Milão,
Giuffrè, 1946;
Carlos Cóssio, Panorama de Ia teoría egológica del Derecho, Buenos Aires, 1949.
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS
63
3. Física
4.
Química
5.
Biologia
6.
Sociologia
O critério dessa classificação é a complexidade crescente e a
generalidade decrescente de cada ciência. A matemática é a menos complexa, porque se
ocupa
apenas com as relações de quantidade. É, ao mesmo tempo, a mais geral, porque pode ser
aplicada a todas as espécies de fenômenos. A mecânica universal é mais complexa do que a
matemática, porque tem por objeto o estudo do "movimento" e suas relações de
"quantidade". É,
ao mesmo tempo, menos geral do que a matemática, porque só se ocupa dos fenômenos em
que
há movimento.
Da mesma forma, a física é ainda mais complexa porque seu objeto inclui "fenômeno
físicos",
como a luz, o som, o calor, além de "movimento" e de "quantidade". Mas é menos geral ou
abrangente, porque seu campo de estudo se limita ao mundo dos fenômenos físicos.
A química se ocupa de fenômenos que são ainda mais complexos: os fenômenos químicos,
que
incluem "fenômenos físicos", "movimento" e "quantidades". Mas seu campo é menor.
Limita-se ao
mundo dos fenômenos químicos.
A biologia é ainda mais complexa, porque os fenômenos biológicos incluem aspectos
"químicos",
"físicos", "mecânicos" e "quantitativos". É, ao mesmo tempo, menos geral, porque se
estende
apenas aos seres vivos.
E, finalmente, a sociologia é a mais complexa das ciências, pois o fato social inclui, de
certa forma,
fatos biológicos, conseqüentemente, fenômenos químicos, físicos, mecânicos e relações
matemáticas. E é, ao mesmo tempo, a menos geral, pois só se aplica à vida social.
2.2 Modernamente generaliza-se o emprego de outra classificação, inspirada na divisão
proposta
por Ampère (1775-1836) e desenvolvida por Dilthey (1833- Classificação 1911). Distingue
Dilthey 9
duas espécies fundamentais de ciências:
1. ciências da natureza ("Naturwissenschaften");
v' W. Dilthey, Introduction à l'étude des sciences humaines, Paris, Presses Universitaires de
France, 1942, livro 1.°.
1. Matemática
2. Astronomia (Mecânica universal)
de Dilthey
I ItODUÇpO A CIÊNCIA Do DIREITO
e denomina
64
culturais" ,
o espírito ("Ge1stswisse ' nschoute"Ciências
ê h2 ciências d
«ciências humanas
referentemente
icas, que consideram
das P
em:
etivo ou psicológ
subdivididas do espírito subjetivo,
o espírito humano
a) ciências
no próprio sujeito;
culturais
frito humano
etivo, que consideram ciências
o espírito
es frito obj
e constituem
o direito.
b) ciências do P
culturais
sociais, inclusive ológicas têm
etos ou Produtos
morais,
cosm g
nos obj
ditas: históricas,
naturais ou
propriamente e
natureza, ciências
por objeto °
As ciências da físico.
têm P
o mundo
humanas ou culturais, considerado, no
por objeto
do espírito,
do espírito, roduto das ações As ciências ento, da cultura ou
e
social, P
mundo do pensam
histórica
elo homem
de
em ou na realidade transformada P
um
diferença
próprio homem
natureza
corresponde
das ciências
Cultura é a
«explicação ,, no caso
humanas.
diversidade de
A natureza
A essa
de cada ciência:
culturais. "
métodos no estudo compreensão " no caso das ciências
ondem
compreende", diz Dilthey•
corresp Dilthey
naturais;
cultura Seto Comte e de
a
us se eXAsca'
ões de Aug
físico-mate
classificaç
diferentes.
lano
ções filosóficass as ciências ao pdireção naturalis
concep
todaa duas
reduzindo
ti icamente a natural ou físico
A de Comte,
representa P
do tipo
e a precisão
mático,
com ° rigor ta Todas as ciências são
nificativo
. Naturalismo
e devem ser estudadas
E sig
ao de
matemáticos.
Classifica
dos métodos
aç
e Culturalismo
em sentido estrito,
a sociologia, sociologia,
e da física,
natural, como
icá ,
temática
ísico,física biolog
além de m
ente ciências de ti a°biologia, pQ °,física celeste".
Comte inclui som ,física social",
ão .
stronomia, Ou
ele denomina
,eaa
lassificaç
,
direito nessa
considerad
que
,físico-4
do química ou
da ciência
ia ou física socipa
ciênci
Qual o lugar
sociolog a qual seriam artes a
e5,
ente, dentro da
eral,
ia etc.
6,
Evidentem a ciência social g e, ogia a econoin
natur
P
fenômeno
a
por Comte com°
olítica,
110. Ia do direito, a ciência P o direito é considerado da
natureza.
físco
erspeCtiva,
demais fenômenos
menos
dessa p
dos feno
vinc
semelhante natureza e estrutura.
filosófica se ou físico,
mesma
ianda cuja posção
r, jurídico e da
M
diz pontes de
naturais,10
ositivista.
Jacinto, 1922,
ao naturalismo P
positiva do Direito,
atmosfér
Sistema de Ciência
onde há espaço .n
uand
como'
26)• Q
direito, oo» pontes de Miranda,
o social há
o ocupam (P•
o `nos
26. "Onde há espaç
gasosos que
se não ° é
2, p.
sólidos, liqurdOS °U
certo ritmo, que,
corgos cristaliza em p
oliedros, ha
o ele"' (P• 84).
mineral deve ser alvo de vivo natural com
direito,
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS
65
De outra parte, a classificação de Dilthey representa a direção culturalista, que se recusa a
reduzir
o Direito, a História, a Pedagogia e as demais ciências humanas ou "ciências da cultura" à
categoria de "ciências físicas ou naturais". "O humano - diz Recasens Siches - a cuja área
pertencem os fenômenos sociais, constitui um mundo completamente diverso do reino da
natureza
física e biológica, embora se encontre apoiado e inserido nesta. O humano não pode ser
captado
pela pura categoria da causalidade física, nem reduzido a mera expressão quantitativa, pois,
além
dos elementos apreensíveis por tais processos, o fato social tem algo que escapa a estes
métodos: possui sentido ou significação"."
Dentro dessa perspectiva, o direito se situa evidentemente entre as ciências humanas.
Mas há outros aspectos do problema. As ciências físico-matemáticas e as culturais não
esgotam o
quadro dos conhecimentos humanos. Em sentido amplo, além das ciências do "ser",
existem
ciências do "dever ser". Ao lado das ciências do simples "conhecer", existem ciências do
"agir",
ciências do "fazer", ciências "artísticas", ciências "técnicas", ciências "normativas" etc., o
que nos
leva a uma pesquisa mais ampla sobre os quadros da ciência.
Se quisermos, numa perspectiva mais ampla, situar o direito conjunto dos conhecimentos
humanos
e fixar sua posição dentro realidade universal, devemos recorrer à noção de ordem.
A "ordem" é uma das idéias primárias do pensamento e, ao mo tempo, uma das realidades
fundamentais da atureza. O problema capital da teoria do conheimento, escreveu Bergson,
consiste em saber orno a ciência é possível, isto é, porque há ordem" nas coisas. A
existência da
ordem poderá r um mistério a esclarecer ou um problema
istência da ordem é um fato."
no da
mes
(7)
E
di di 19
có
Noção
e realidade fundamental
a colocar. Mas a
(6)
Recaséns Siches, Tratado de sociologia, Globo, 1968, p. 83 e 87.
H. Bergson, L'évolution créatrice, Paris, Presses Universitaires de France, 1948, cap. III, p.
232. J.
Leclerq, em Les grandes lignes de Ia Philosophie Morale:
"O problema da vida é para o homem, em todos os setores, um problema de ordem. A vida
física é
uma questão de ordem. A vida intelectual o é da mesma forma. A vida moral também. O
vício é
uma desordem, como a doença e o erro. O homem deve tomar seu lugar na ordem universal
e
desempenhar o papel que lhe cabe na história do mundo" (4.° parte, cap. 15, p. 437 e ss.).
66
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS
67
No mesmo sentido é a observação de Hegel: inicialmente, só existem, na superfície
terrestre,
minerais, em seguida, vegetais, depois, animais. Não se tem a impressão de que seres cada
vez
mais complexos, cada vez mais organizados, cada vez mais autônomos surgem no
universo? O
Espírito, inicialmente adormecido, dissimulado e como que estranho a si mesmo,
"alienado" no
universo, apresenta-se, cada vez mais manifestamente, como ordem, como liberdade, logo
como
consciência.
Encontramos ordem em todos os movimentos e setores da natureza. Existe ordem no
movimento
dos astros, no crescimento de um vegetal, na estrutura de um organismo vivo. As reações
químicas se operam segundo uma ordem determinada. Existe ordem na vida social,
manifestada
na divisão do trabalho e na distribuição das funções sociais. "O direito - escreveu Planio113
- tem
por objeto a realização da ordem na vida social". As obras de arte, as demonstrações da
matemática, os raciocínios da lógica, as conquistas da técnica, as sinfonias musicais são
manifestações diferentes dessa ordem. Em suma, a noção de ordem é transcendental, isto é,
passa através de todos os setores da realidade.
Impressionados por essa ordem universal, os Cosmos gregos chamaram o mundo de
"cosmos"
(Kósmos), e caos
que significa ordem, beleza. E ao "cosmos"
opuseram o "caos" (Káos), que significa desor
dem, confusão.
A ordem pode ser definida como "a unidade na multiplicidade".
Supõe sempre dois elementos. Não há ordem sem Unidade na unidade ou sem
multiplicidade. Se
algumas cores multiplicidade
forem atiradas ao acaso sobre uma tela, não haverá
ordem, por falta de unidade. Da mesma forma, não se perceberá ordem numa tela de uma
só cor,
por falta de multiplicidade. Ordem não se confunde com estabilidade. Modernamente, a
ciência
abandona cada vez mais a noção estática de ordem, para substituí-la por uma visão
dinâmica e
concreta."
3.2 Fundamento das ciências
A noção de ordem é fundamental a todas as ciências. Podemos
dizer que o objeto da ciência consiste, precisamenFundamento te, em investigar os diversos
aspectos dessa ordem das ciências
universal. A astronomia procura fixar a ordem que
rege o movimento dos astros. A biologia tem por objeto determinar as leis que regem a
ordem
existente na estrutura
Marcel Planiol, Traité élémentaire de Droit Civil, t. 1, § l.°. V. Vicente Eco, Obra Aberta,
Zahar,
1968, p. 56.
e na atividade do organismo vivo. A física e a química, em qualquer dos seus capítulos,
procuram
descobrir e fixar aspectos especiais dessa ordem universal.
As leis, que as diversas ciências formulam, nada mais são do que enunciados parciais dessa
ordem. Devemos examinar a posição do Direito, dentro da ordem e das leis universal. Mas,
para
isso, precisamos começar por distinguir as diversas espécies ou tipos de "ordem" que
encontramos
no universo. Pois, evidentemente, a ordem que rege os movimentos dos astros e a que
existe na
vida social não são da mesma natureza.
3.3 Espécies de ordem
Podemos distinguir duas espécies fundamentais de ordem:
a) teórica ou especulativa;
b) prática ou normativa.
Essa divisão tem por fundamento a atitude da razão humana em face da ordem. A razão
muitas
vezes se limita a considerar ou contemplar a ordem existente, outras vezes influi na ordem,
e, de
certa forma, a realiza.
Ordem teórica ou especulativa é aquela que a razão apenas considera ou contempla. Por
exemplo,
a ordem existente no movimento dos astros ou na estrutura de um vegetal.
Ordem prática ou normativa é aquela que a razão não apenas considera, mas também
realiza. Por
exemplo, a ordem existente numa obra de arte, num raciocínio lógico ou na estrutura de um
edifício.
A etimologia das palavras "teórico" ou "especulativo" e "prático" ou "normativo" confirma
e
esclarece esses conceitos.
A palavra "teórico', como as expressões correlatas, "teoria", "teorema" e outras, provém do
verbo
grego theorein, que significa "ver". Ciência teórica é a Ordem que se limita a ver a
realidade, a
contemplar ou teórica considerar a ordem existente. É aquela em que a razão "vê".
"Especulativo" vem do vocábulo latino speculum, que significa "espelho". Denominação
também
adequada, porque, na ordem especulativa, a razão exerce o papel de um espelho: limita-se a
reproduzir a realidade, refletindo aquilo que existe.
A palavra "prática" provém do vocábulo
grego praxis, que significa praxe, costume. Indica Ordem o agir humano. E a ordem é
chamada
"prática", prática porque depende, de qualquer modo, da atividade
do homem.
E8
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS
69
"Normativo" provém do vocábulo latino norma, que encontra similar perfeito na língua
portuguesa.
Ordem normativa é a que obedece a normas estabelecidas pela razão humana. É a que é
regulada
pelo homem.
Esses dois grandes setores são suscetíveis, ainda, de subdivisão. A ordem teórica consta de
três
espécies fundamentais: a) ordem física ou natural; b) ordem matemática; c) ordem
metafísica ou
ontológica.
Ordem física é a que se refere aos seres da natureza, considerados em sua realidade
qualitativa e
quantitativa. É o caso da ordem existente numa célula viva, na estrutura da matéria ou na
anatomia
de uma espécie animal.
Ordem matemática é a existente no mundo Ordem das quantidades. Por exemplo, 10 vezes
10
igual matemática
a 100. Refere-se fundamentalmente ao número e
à extensão.
Ordem metafísica é a relativa ao ser considerado apenas como
ser. Refere-se às noções de causa e efeito, essência Ordem e existência, substância e
acidente, e
outras, que metaf isica
se aplicam ao ser, considerado em si mesmo. É
também chamada ordem ontológica (do vocábulo grego ontos, que significa "ser").
A ordem prática, por sua vez, pode ser assim subdividida: a) ordem lógica; b) ordem moral;
c)
ordem artística.
Como vimos, ordem prática é aquela que a razão, de certa forma, realiza. E a razão pode
realizar
ordem, na própria razão, na vontade, ou nas coisas exteriores. A ordem que a razão realiza
no
próprio raciocínio chama-se ordem lógica. A ordem que a razão realiza na vontade ou na
atividade
humana chama-se ordem moral. E a que o homem realiza nas coisas exteriores é ordem
artística
ou técnica.
Consideremos cada uma delas em particular.
Podemos raciocinar "ordenada" ou desordenadamente. Se disser
mos: todo mineiro é brasileiro; todo paulista é Ordem brasileiro; logo, todo mineiro é
paulista,
estaremos lógica
praticando uma "desordem" lógica.
E inversamente, estaremos raciocinando com "ordem", se dissermos: todo mineiro é
brasileiro;
Fulano é mineiro;
logo, Fulano é brasileiro.
Assim, ordem lógica é aquela que a razão realiza na própria razão. É a ordem no raciocínio.
Como dissemos, ordem moral é a que regula a atividade humana ou a atividade da vontade.
E,
como a característica essencial da vontade é a liberdade, podemos dizer que esta é a ordem
no
mundo da liberdade. De acordo com a forma por que o indivíduo agir, ordenada ou
desordenadamente, estará ele observando ou não a ordem moral. Quem pratica um furto,
uma
injustiça, uma desonestidade, está violando a ordem moral. Está abusando da sua liberdade.
Quem cumpre seu dever e respeita a personalidade e os direitos dos demais age
ordenadamente.
Ordem artística é a que o espírito humano realiza nas coisas exteriores. E, por exemplo, a
ordem
existente numa escultura ou na construção de um edifício. Ordem
Ao agir sobre o mundo externo, o homem pode artística ter em vista a beleza: temos então a
ordem estética
propriamente dita; ou pode ter em vista a utilidade; temos, nesse caso, a ordem técnica.
Essas
considerações podem ser resumidas no quadro seguinte:
No passado, a ordem foi considerada principalmente sob o aspecto teórico, como ordem
cósmica,
diante da qual o homem assumia atitude meramente passiva.
Modernamente, a ordem é considerada sobretudo em seu aspecto prático e dinâmico, como
ação
transformadora do homem sobre a natureza. A ordem existente no mundo é, cada vez mais
a
realizada pelo homem nos múltiplos campos da "cultura", que não se limita ao plano
estritamente
espiritual, moral ou social, mas se estende a todo o universo, incluindo, desde as
manifestações
sempre mais amplas e aperfeiçoadas do cultivo da terra ou do aproveitamento de suas
riquezas,
até as conquistas revolucionárias da tecnologia, representadas pela industrialização, a
cibernética,
os computadores eletrônicos, os satélites artificiais ou as astronaves.
Nesse sentido, podemos dizer que, graças ao espírito do homem e sua atividade
transformadora, a
ordem no universo se amplia e se aperfeiçoa permanentemente.
Dentro desse quadro, onde se situa a ordem jurídica?
Ordem moral
Ordem natural
ORDEM
Natural
í TEÓRICA Matemática Metafísica Lógica
PRÁTICA Moral Artística
Estética Técnica
70
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Para encaminhar a solução do problema, devemos dar mais um passo a examinar a
classificação
das ciências, fundada na ordem universal.
4. A classificação de Aristóteles e suas modificações
A esses aspectos fundamentais da ordem universal corresponde a famosa classificação das
ciências de Aristóteles, que, com as modificações introduzidas pelo pensamento filosófico e
científico posterior,15 passamos a apresentar.
Essa classificação distingue, inicialmente, duas espécies fundamentais de ciência: a) ciência
teórica ou especulativa; b) ciência prática ou normativa.
Essa divisão funda-se na finalidade ou função de cada ciência. Ciência teórica é a que tem
por
finalidade o próprio conhecimento. Ciência prática é a que tem por finalidade a ação.
4.1 A ciência teórica
Podemos dizer que a ciência teórica conhece por conhecer. Por isso, as ciências desse tipo
são
chamadas ciências puras. É o caso da física, da anatomia, da geometria e outras.
As ciências teóricas ou especulativas podem ser subdivididas em três espécies
fundamentais,
essencialmente distintas: a) ciências físicas ou naturais; b) ciências de tipo matemático; c)
ciências
de tipo metafísico.
Essa divisão se fundamenta no grau de abstração de cada uma dessas ciências. Assim, as
ciências físicas ou naturais têm um grau de abstração mínimo. Fazem abstração das
diferenças
individuais e estudam as propriedades comuns a uma espécie de seres de realidade, por
exemplo,
a célula animal. A abstração maior dá-se nas ciências matemáticas, que fazem abstração das
diferenças individuais e das qualidades dos seres para ficar apenas com a quantidade.
A abstração é máxima na metafísica ou ontologia, que estuda o ser enquanto ser.
4.1.1 Ciências físicas ou naturais
Como sabemos, toda ciência é abstrata, isto é, faz uma certa abstração, sem o que ela não
será
ciência. Quando a física diz que todo corpo tende para o centro da terra, ela está fazendo
uma
abstração. Nunca vimos nem podemos ver "o corpo" de que fala a física. Vemos este ou
aquele
corpo concreto, que é de madeira, de pedra ou de metal, que tem esta ou aquela cor, que
possui
determinado peso, tamanho e temperatura. Mas "o corpo" (universal), de que fala a física,
ao
enunciar, por exemplo, a lei da gravidade, não existe concretamente; não existe, como tal,
no
mundo real. Trata-se de uma abstração; como abstrato é, também, "o hidrogênio", da
química, "a
célula", de que fala a biologia, "o animal", da zoologia, "o homem", da antropologia, " o
índio", da
etnologia, ou o "trabalhador urbano" da sociologia.
Todas as ciências fazem abstração das diferenças individuais e só consideram as
propriedades
comuns a todos os seres da mesma espécie. Esse é o primeiro grau de abstração, comum a
todas
as ciências da natureza.
4.1.2 Ciências culturais
Modernamente, com o desenvolvimento dos estudos relativos ao mundo "da cultura", em
oposição
ao mundo "da natureza",16 devemse distinguir, explicitamente, entre as ciências teóricas
naturais,
em sentido amplo: a) as ciências naturais, propriamente ditas, que se ocupam do mundo
físiconatural; b) as ciências culturais, que estudam a natureza transformada pelo homem.
É assim, enriquecida a antiga classificação de Aristóteles, que conceitua genericamente a
ciência
natural como o estudo de ser móvel."
V. Wilhelm Dilthey, Introduction à 1'étude des sciences humaines, Paris, Presses
Universitaires de
France, 1942; G. Vico, Scienza nuova, Pádua, Cedam, 1943; M. Reale, Filosofia do
Direito, cap.
17.
'"' Para apreender com exatidão o conceito de ciência física ou natural, no pensamento de
Aristóteles, é necessário remontar à significação do vocábulo
grego physis e ao latino natura, que correspondem ao conceito de natureza em seu sentido
mais
amplo. Ao estudar a obra de Aristóteles, observou Ross:
"La Physique" fait 1'objet d'une longue série d'oeuvres d'Aristote: De Meteorologica, De
Physica,
De Coelo, De generatione et corruptione, De
partibus animalium, De anima etc. La Physique est distince d'une étude qui concentre toute
son
attention sur Ia matière, qui réduit un corps vivant par
exemple, ou un composé chimique inanimé, à ses élements, sans tenis compte de Ia
structure qui
fait du corps vivant ou du composé ce qui'il est. Aristote
se prononce en fait en faveur, de Ia teléologie et contre le pur mécanisme, en faveur de
l'étude des
parties à la Iumière du tout au lieu de traiter le tout
simplement comme une somme de parties. La Physique est I'étude non de Ia forme seule ni
de Ia
matiére seule, mais de Ia matière informée ou de Ia
forme dans une matière; W. D. Ross, Aristote, Paris, Payot, 1930, cap. 111.
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇAO DAS CIÊNCIAS
71
Historicamente, a classificação proposta por Aristóteles divide as ciências em teóricas,
práticas e
produtivas: "Todo conhecimento é prático ou produtivo ou teórico" ("metafísica", 1025b,
25). O
objetivo de toda ciência é conhecer, mas os objetivos finais são diferentes. A ciência teórica
procura o "conhecimento" por si mesma. As ciências práticas têm por objeto o
conhecimento para
que esse sirva de guia à "conduta ou ação". E as ciências produtivas procuram o
conhecimento
para utilizá-lo na "fabricação" de coisas úteis ou belas. W. D. Ross, Aristote, Payot, Paris,
1930, p.
34 e 91.
72
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Em sentido amplo, a natureza inclui o mundo da cultura. Este é, na realidade, a própria
natureza
transformada e aperfeiçoada pelo espírito humano.
4.1.3 Ciências de tipo matemático
As ciências matemáticas se situam num plano de abstração mais elevado. Não apenas
separam
ou abstraem as diferenças individuais, mas fazem, também, abstração das "qualidades
sensíveis",
para considerar apenas a "quantidade" do ser.
Por exemplo, o número 8 ou fração 5/9 são o resultado de uma abstração, em que foram
deixadas
de lado diferenças individuais e qualidades sensíveis. São puras relações quantitativas.
Abstrações, portanto. Na realidade, não existe 8 simplesmente, e sim 8 homens, 8 máquinas
etc. A
matemática não considera a matéria ou conteúdo desses elementos. Fica apenas com seu
aspecto
quantitativo.
O mesmo ocorre com outras ciências que, desprezando o conteúdo material dos objetos,
limitamse à consideração de seus aspectos formais, como a estrutura lógica, a simples relação com
outros objetos etc.
São as ciências lógico-matemáticas ou, simplesmente, ciências formais.
4.1.4 Ciências de tipo metafísico
A metafísica representa mais um passo nos graus de abstração.
O filósofo faz abstração das diferenças individuais, das qualidades sensíveis e dos aspectos
formais, para ficar apenas com o "ser". A metafísica é pura e simplesmente a ciência do ser.
Por
isso é, também, chamada ontologia (ciência do ser). Estuda o ser, enquanto ser, Mas, que
pode
dizer a ciência a esse respeito?
Há muitos problemas ligados ao ser, considerado em si mesmo. E tais problemas são
fundamentais. Por exemplo, todas as ciências
•
todos os raciocínios fundam-se num princípio primeiro, que se enuncia assim: uma
coisa
não pode ser e não-ser, ao mesmo tempo
• sob o mesmo aspecto. É o chamado princípio de identidade ou de não contradição, que é
fundamental a todas as ciências e a todos os conhecimentos. Quando uma experiência num
laboratório é feita por um físico, quando o matemático demonstra um teorema de
geometria,
quando o astrônomo faz o estudo dos movimentos dos astros, estão todos admitindo esse
princípio. E se esse princípio não for verdadeiro, todos os raciocínios que o homem fizer
serão
inseguros. Ruirá toda a ciência. Nesse princípio se assentam todos os demais.
Ao ser e a qualquer ser podemos aplicar as noções de substância ou acidente, essência e
existência, matéria e forma, unidade, verdade, bondade etc.
A metafísica realiza, assim, um supremo grau de abstração. Separa todas as "qualidades
sensíveis" e "quantidades", para ficar apenas com o "ser".
4.2 Ciência prática ou normativa
Ciências práticas são as que conhecem para dirigir a ação. São ciências que têm uma
finalidade
ulterior, além do conhecimento. É o caso da medicina, da engenharia ou da arquitetura, cujo
objetivo é curar, construir ou planejar. É, também, o caso da política, da pedagogia ou da
moral,
cuja finalidade é orientar a conduta individual ou social do homem.
As ciências práticas ou normativas se subdividem em: a) ciências morais, humanas ou
ativas; b)
ciências artísticas ou factivas.
As ciências morais ou ativas têm por finalidade dar normas ao agir. Ciências artísticas ou
factivas
são as que têm por finalidade dar normas ao fazer. O objeto da moral é o agir. O objeto da
arte é o
fazer. Podemos dizer que, considerados em sua acepção ampla, a moral é ciência do agir e a
arte
é a ciência do fazer.
Qual a diferença entre o "agir" e o "fazer"?
A atividade humana, num sentido amplo, pode ser realizada de duas maneiras: como
atividade
produtiva ou como atividade moral.
4.2.1 As ciências morais, humanas ou ativas
A atividade produtiva ou factiva tem por objeto o que os antigos chamavam o factibile, isto
é, uma
obra a ser feita ou produzida. Dizemos que o engenheiro "fez" uma ponte, o escultor "fez"
uma
estátua. A atividade moral ou ética tem por objeto o agibile, isto é, uma ação a ser
praticada. De
um homem que cumpriu o seu dever dizemos que ele "agiu" bem.
•
"fazer" é transitivo, exige um objeto exterior. Quem faz, faz alguma coisa.
• "agir" pelo contrário, é intransitivo; é imanente (do latim Fnanet, permanece); e indica,
fundamentalmente, a atividade interna e pessoal do homem.
Assim, podemos dizer que ciências morais são as que dirigem a atividade humana
propriamente
dita. E ciências artísticas são as que dirigem a produção de coisas exteriores.
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS
73
74
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS
75
4.2.2 Ciências artísticas e técnicas
As ciências artísticas, por sua vez, podem ser divididas em: 1. artes propriamente ditas que
visam
à produção do "belo", como a música, a escultura, a poesia;
2. técnicas, que têm por objeto a produção do "útil", como a engenharia (arte de construir),
a
medicina (arte de curar), e as técnicas em geral.
Em síntese, temos o seguinte esquema:
NATURAL Í NATURAL PROPRIAMENTE DITA
CULTURAL LÓGICO-MATEMÁTICA OU FORMAL METAFÍSICA OU
ONTOLÓGICA
4.3 Conclusões
Essa classificação sugere algumas observações, que passamos a indicar.
4.3.1 Primeiro: a divisão das ciências teóricas em: naturais,
culturais, formais e metafísicas (ou ontológicas), Objetos: aproxima-se da moderna
classificação
dos objetos naturais ou regiões ônticas, proposta por Husserl e aplicada culturais por Cóssio
ao
campo de direito." Essa classifiideais cação distribui a universalidade dos objetos nas e
metafísicos
seguintes categorias: objetos naturais, culturais,
ideais (ou formais) e metafísicos.
4.3.2 Segunda observação: a classificação de Aristóteles nos permite distinguir diversas
acepções
do vocábulo "ciência", que é usado, pelo menos, em três
de ciência
sentidos diferentes, todos contidos na classifica
ção.
Numa primeira acepção, latíssima, ciência significa o conheci
mento certo pelas causas ("scientia est cognitio certa Conhecimento per causas"). Sempre
que
tivermos um conhecimento pelas causas
que chegue às causas dos fenômenos ou às
razões qu
o demonstram, ele é científico.
Carlos Cóssio, La teoria egológica del Derecho y el concepto jurídico d lihertad. Bueno
Aires,
Losada, 1944, p. 28 e ss.
Nesse primeiro sentido, "ciência" se aplica a todos os conhecimentos pelas causas, a todos
os
conhecimentos "demonstrados" e se opõe a "conhecimento vulgar".
É esse o sentido da palavra "ciência", na classificação apresentada. Ele abrange tanto as
ciências
teóricas como as práticas.
Mas a palavra "ciência" é empregada, com
freqüência, numa segunda acepção, estrita, refe- Conhecimento rindo-se apenas às ciências
teóricas ou puras. Isto teórico é, às ciências naturais (físicas ou culturais), às ciências
formais e à
metafísica.
Nesse sentido, a palavra "ciência" se opõe à "arte" e às ciências práticas em geral, também
chamadas "ciências aplicadas".
É nesse sentido que se formula a pergunta: tal disciplina é ciência ou arte? É ciência pura
ou
aplicada? E ciência teórica ou prática?
Num terceiro sentido, estritíssimo, a palavra "ciência" estende-se apenas às ciências
teóricas de
tipo natural e matemático, isto é, às ciências particulares, em Conhecimento oposição à
metafísica
ou à filosofia, que é ciência físicogeral.
matemático
E nesse sentido, por exemplo, que se emprega
vocábulo "ciência", quando se fala em Faculdade de Filosofia e Ciências.
A classificação das ciências de Augusto Cocote, por exemplo, refere-se à ciência nesse
terceiro
sentido. Inclui apenas as ciências físicas e matemáticas, a saber: matemática; astronomia
(física
celeste); física (físico-mecânica); química (físico-química); biologia (física biológica);
sociologia
(física social).
Como vemos, quando Augusto Cocote fala de ciência, ele tem presente apenas as ciências
especulativas de tipo físico e matemático.
4.3.3 Uma terceira observação deve ser feita. A classificação de Aristóteles refere-se a
"tipos" de
ciências, a tipos de conhecimento científico e não a uma enumera- Tipos ção de ciências
individualmente consideradas. de ciência Assim, ciência física, nessa classificação, não
significa
uma disciplina particular, como a Física propriamente dita, mas, sim, qualquer ciência de
tipo
natural. Trata-se de espécie ou categoria de conhecimento científico, e inclui a física (em
sentido
estrito), a química, a mineralogia, a biologia etc.
Como essa classificação refere-se a tipos de ciência e não a ciências individualmente
consideradas, podemos incluir na mesma as diversas ciências que estão se constituindo
modernamente. Assim, a genética, que é uma ciência relativamente nova, cabe
perfeitamente na
classificação. É uma ciência natural ou física. Da mesma forma,
CIÊNCIA
TEÓRICA ou ESPECULATIVA
PRÁTICA ou
MORAL OU ÉTICA
NORMATIVA ARTÍSTICA
DCIAMENTE
D ITE TA TÉCNICA
Três sentidos
76
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS
77
a aeronáutica ou a moderníssima astronáutica cabem, também, na classificação, como
ciências
técnicas. O mesmo se dá com outras disciplinas especializadas.
4.3.4 Uma quarta e última observação a Valores respeito da classificação em causa: a cada
um
desses tipos ou categorias de ciência corresponde um critério ou valor fundamental.
Assim, à técnica, corresponde o valor "utilidade". As artes,
propriamente ditas, têm como valor fundamental Verdade
o "belo". As ciências morais,
o
"bem". As ciências
especulativas, a "verdade". Em linguagem filosófica, esses valores representam o objeto
formal
dessas ciências, isto é, são o aspecto pelo qual essas diversas disciplinas consideram a sua
matéria.
A moral estuda a atividade humana sob o aspecto do bem. A arte se ocupa das coisas
exteriores
sob o aspecto da beleza. A técnica considera as coisas exteriores, que constituem a sua
matéria,
sob o aspecto da utilidade.
Essa distinção é de grande importância para que se respeitem a formalidade e o critério
próprio de
cada ciência. O cientista propriamente dito, homem de ciência teórica ou pura, tem ou deve
ter
como preocupação fundamental a verdade. O artista, a beleza. O técnico, a utilidade. O
homem de
qualquer ciência moral, o bem. O político, legislador ou administrador, o "bem" comum.
Esses critérios ou valores não se opõem. Como mostra a Filosofia, "verdade", "beleza",
"bem" são
aspectos fundamentais do "ser" e se correspondem. Assim, o belo pode ser definido como o
"esplendor da verdade". E o "bem", como a verdade enquanto fim para a ação.'9
Ou, como diz Sorokin, a verdade genuína é sempre boa e bela; a beleza genuína é
invariavelmente verdadeira e boa, e o amor genuíno é sempre verdadeiro e belo.`
5. Outras formulações 5.1 Direito e ordem
Edgard Bodenheimer, Ciência do direito, Rio, Forense, 1966, p. 185 e ss.
Onde quer que tenham criado unidades de organização social, os homens têm procurado
evitar o
caos, estabelecendo em seu lugar uma forma qualquer de ordem em que se possa viver.
Esse anseio por padrões de ordem na coexistência humana não representa um traço
arbitrário ou
dispensável dos seres humanos. Dele está profundamente impregnada toda a matéria de que
se
compõe a natureza, e da qual faz parte a própria vida humana. A natureza nos desvenda
uniformidades aproximadas, seqüências repetidas, associações de acontecimentos que se
reproduzem. Pelo menos naquelas manifestações da natureza externa, que se refletem mais
significante e decisivamente na vida humana neste planeta, a ordem parece prevalecer sobre
a
desordem, a regularidade sobre a irregularidade, a regra sobre a exceção. A terra segue o
seu
curso em redor do Sol numa órbita fixa, e em condições que permitiram a existência da
vida
durante milhões de anos. Há uma alternação de estações em que se pode confiar, e que
permite
aos homens, durante aquelas em que se produzem os alimentos, proverem-se e
armazenarem
para as outras, em que o solo se mostra estéril. Os elementos do universo físico, como a
água, o
fogo e as substâncias químicas, têm características mais ou menos invariáveis, que nos
permitem
confiar nas suas propriedades permanentes e predizer-lhes os efeitos ao utilizá-los para fins
humanos. Todo o nosso controle da natureza pressupõe a existência de numerosas leis
físicas,
precisas, não raro matematicamente calculáveis, em cuja atuação uniforme confiamos, na
abertura
de túneis, na navegação marítima ou aérea, no controle das inundações e no domínio da
energia
elétrica para fins industriais e outros. Os processos físicos dos seres vivos são igualmente
sujeitos
a determinadas leis.
Como na natureza, a ordem representa importante papel na vida dos seres humanos. A
sociedade
em geral, dependendo da coexistência e da cooperação, manifesta forte tendência para a
adoção
de formas ordeiras de organização. Observou-se, por exemplo, que prisioneiros de guerra
estabelecem rapidamente certas normas de conduta para o ordenamento da existência no
campo
de concentração, às vezes sem qualquer iniciativa da parte dos dirigentes do campo.
Náufragos
atirados à costa de uma ilha deserta quase imediatamente começarão a adotar um sistema
improvisado qualquer de "governo" e "regulamentação".
A sociedade em geral, dependendo da coexistência e da cooperação de muitos indivíduos e
grupos diversos, tem ainda maior necessidade de organização e de
,,normas".
fundamentais
Bem Belo útil
"Le bien est une propriété transcendantale de 1'être, comme le vrai et le beau. Les
propriétés
transcendantales correspondent à des vues de l'esprit. Le bien, c'est I'être vu du point de vue
de
l'action en tant que réalisant une fin, I'être consideré comme s'il avait une fin, un but,
comme s'il
existait pour réalisez quelque chose, comme s'il tendait vers cette fim raison de son
existence. Le
vrai, c'est le même être en tant qu'objet de connaissance. D'après Ia définition, traditionelle,
Ia
vérité est adaequatio rei et intellectus, l'accord de Ia chose, avec l'intelligence; en d'autres
termes,
le vrai, c'est l'être en tant que connu, c'est-à-dire, en tant qu'il se manifeste à un esprit". "Le
beau
est encore 1'être;
mais en tant que source de jouissance pour I'esprit. Pour I'opposer à I&
jouissance sensible, on qualifie cette jouissance d'esthétique. Lã jouissance
esthétique résulte de Ia vue de Ia perfection de 1'être et le beau est une propriét~
transcendantale de 1'être au même titre que le vrai et le bein. Le vrai est 1'e
en tant que connu, le bien en tant que fin, le beau en tant qu'objet de jouissancf
Quod visum placet, dit Saint Thomas, ce qui plait à Ia vue. Tout perfectio
tout bien plaêt à celui qui le connaft, done tout vérité. Tout être est bea
comme il est vrai, comme il est bon en lui-même. 11 y a une beauté en tout etre, et cette
beauté est
proportionnée à sã perfection' ; J. Leclerq. Les grandes lignes de Ia philosophie morale, ed.
citada,
p. 233 e ss.
(20) Tendências básicas de nossa época, Zahar, 1966, p. 161.
78
INTRODUÇAO À CIÊNCIA DO DIREITO
Há dois tipos de estrutura social que se caracterizam pela ausência de meios institucionais
para a
criação e manutenção da ordem na vida social. Esses dois tipos são o anarquismo e o
despotismo,
nas suas formas puras e não diluídas. Embora seja difícil encontrar sociedades que tenham
praticado (ao menos por um período de tempo apreciável) uma forma de governo
puramente
anárquica ou totalmente despótica, o exame dessas formas extremas, ou "marginais", de
existência política e social, é útil para uma compreensão da natureza e das funções do
direito,
como instrumento da ordem social.
O anarquismo representa uma condição social em que se confere poder ilimitado a todos os
membros da comunidade. Onde reina a anarquia, não existem regras obrigatórias e que se
imponham ao reconhecimento de todos e que por todos devam ser obedecidas. Todos têm a
liberdade de satisfazer aos próprios impulsos e de fazer o que lhes venha à mente, seja o
que for.
Nem Estado, nem Governo impõem limites ao exercício arbitrário do poder privado.
As opiniões divergem quanto a saber como procederiam realmente os homens se os estados
e
governos fossem abolidos, e em seu lugar se entronizasse a anarquia, como forma legítima
de
vida social e política. Homens como Bakunin e Kropotkin, adeptos de um credo de
anarquismo
coletivista, convenceram-se de que o ser humano é por natureza essencialmente bom, e de
que só
o Estado e as suas instituições o corrompem. Acreditavam eles que os homens são dotados
de um
poderoso instinto de solidariedade, e que, após a necessária destruição dos governos
organizados,
eles seriam capazes de viver unidos em um perfeito sistema de liberdade, paz, harmonia e
cooperação. Em lugar do estado coercitivo, haveria uma livre associação de grupos livres;
todo
mundo poderia integrar-se no grupo de sua preferência e dele retirar-se quando lhe
aprouvesse.
Leão Tolstoi acreditou também na possibilidade de uma sociedade não coercitiva, cujos
componentes se uniriam por laços de amor recíproco. A cooperação e a ajuda mútua,
ocupando o
lugar da competição desenfreada, passariam a ser as leis supremas de tal sociedade.
E, porém, extremamente improvável que a total eliminação do Estado e de outras formas de
constrangimento governamental pudesse gerar uma associação harmoniosa e imperturbável
entre
os homens. Embora admitindo que a maioria das pessoas é por natureza boa e sociável,
restará
sempre uma minoria avessa à cooperação, contra a qual será preciso usar de coação. Uns
poucos
elementos desequilibrados ou delinqüentes podem com facilidade perturbar uma
comunidade.
Estatísticas recentes demonstraram, por outro lado, que uma grande prosperidade
econômica como a que objetivam os anarquistas como base de sua sociedade ideal - por si só não
soluciona
o problema da criminalidade. Independentemente da sua situação econômica, "os homens
são
fatalmente sujeitos a paixões" e até mesmo um homem normalmente racional pode,
dominado por
um impulso incontrolável, praticar um ato que a sociedade não tolerará. Por essas razões,
uma
sociedade completamente livre, não regulamentada, sem sanções comunais, parece
impossível.
Por nossa infelicidade, a ordem nas coisas humanas não se impõe por si mesma.
O extremo oposto do anarquismo na vida social seria um sistema político em que um só
homem
exercesse um poder tirânico e ilimitado sobre os seus semelhantes. Quando o poder desse
homem
se exerce de maneira totalmente arbitrária e caprichosa, estamos diante do fenômeno do
despotismo na sua forma pura.
O verdadeiro déspota dá as suas ordens e estabelece as suas proibições de acordo com a sua
vontade livre e irrestrita, ou satisfazendo os seus caprichos ocasionais ou as suas
disposições de
momento. Um dia, ele condenará alguém à morte por haver furtado um cavalo; no dia
seguinte
talvez absolva outro ladrão de cavalos por lhe ter este, ao ser submetido a julgamento,
contado
uma história divertida. 0 cortesão favorito pode ver-se de súbito encarcerado, por ter
vencido
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS
um paxá numa partida de xadrez, e um escritor influente pode sofrer o castigo imprevisível
de ser
queimado vivo só por ter escrito algumas linhas que desagradaram ao tirano. Os atos do
déspota
puro são imprevisíveis porque não obedecem a qualquer padrão racional e não são pautados
por
normas ou por uma política identificáveis.
Situações de poder arbitrário, encontradas em maior ou menor grau em todos os estados
totalitários, despertam no povo um sentimento de perigo e insegurança. Mas existe um
meio de
evitar isso. Esse meio é o direito.
5.2 Ciências humanas e ciências naturais
W. Dilthey, Introd. à l'étude des sciences humaines, Paris, Presses Universitaires de France,
1942,
cap. II.
O conjunto das ciências que tem por objeto a realidade histórica e social será designado
nesta
obra pelo nome de ciências humanas, ou ciências noológicas ("Geisteswissenschaft").
O conjunto dos fatos que ocupam nosso espírito e que se incluem no conceito da ciência é,
habitualmente, separado em dois grupos, dos quais um é designado pelo nome de "ciências
naturais". E muito curioso que não exista, para designar o outro grupo, denominação
pacificamente
admitida. Adotarei o uso dos pensadores que designam este setor pelo termo "ciências
humanas"
ou "ciências do espírito" ("Geisteswissenschaft").
De um lado a expressão "ciências humanas", que foi grandemente divulgada pela lógica de
Stuart
Mill, parece-me que entrou em uso e tem significado geralmente compreendido. Ademais,
se eu a
comparo com outras denominações que não correspondem exatamente à idéia em questão,
parece-me que é a denominação mais aproximada. Evidentemente ela exprime de uma
maneira
imperfeita o objeto do presente estudo. Com efeito, aqui, eu não separarei os fatos da vida
do
espírito da entidade psicofísica que é a natureza humana. Uma teoria que deseja descrever e
analisar os fatos históricos e sociais não pode fazer abstração do caráter total da natureza
humana
e se limitar apenas aos fatos do espírito. Mas a denominação que proponho tem o mesmo
defeito
de todas as que se pretenderam empregar. "Ciências sociais", "sociologia", "ciências
morais",
`ciências históricas", "ciências culturais", todas essas denominações padecem do mesmo
vício:
elas são muito estreitas em relação ao objeto que pretendem exprimir. Quanto ao nome que
escolho, ele tem pelo menos a vantagem de exprimir fortemente a natureza do grupo central
de
fatos e de que é preciso partir para ver realmente a unidade destas ciências, para determinar
sua
extensão, e para traçar, ainda que de forma imperfeita, o limite que as separa das ciências
naturais.
Os motivos pelos quais adquiriu-se o hábito de separar estas ciências das ciências da
natureza e
de fazer delas um todo à parte, brotam das profundezas da consciência que o homem tem de
si
mesmo e do sentimento do caráter total desta consciência. Antes que aflore o desejo de
procurar a
origem do espiritual, o homem encontra, nesta consciência de si mesmo, o sentimento de
que sua
vontade e soberana, que ele é responsável por seus atos, que ele pode submeter tudo ao seu
pensamento e pode resistir a tudo, desde que se entrincheire na fortaleza de sua pessoa, e
que
essas faculdades o coloquem à parte do resto da natureza. De fato, ele se descobre no meio
desta
natureza, para retomar uma expressão de SPinoza, como imperium in imperio. E, como não
existe
para ele senão o que é um fato em sua consciência, acontece que todos os valores, todas as
finalidades
79
80
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
da vida estão fechados neste mundo espiritual, que age dentro dele de modo independente,
e que
seus atos não têm outro propósito senão o de criar coisas novas na ordem dos fatos do
espírito.
Assim se esboça uma demarcação entre o reino da natureza e um reino da história, e, no
interior
deste último reino, no meio de um conjunto construído pela necessidade objetiva que é a
natureza,
vêse em mais de um ponto, como num relâmpago, luzir a liberdade. Neste reino da história,
os atos
da vontade - ao contrário das mudanças que se operam na natureza, segundo uma ordem
mecânica e que desde o princípio contêm em si todas as conseqüências que se seguirão -,
graças
a um dispêndio de energia e a sacrifícios, cuja importância permanece sempre presente ao
indivíduo como um fato de experiência, acabam por produzir coisas novas e sua ação
provoca uma
evolução tanto da pessoa como da humanidade. Eles ultrapassam, aos olhos de nossa
consciência, a repetição automática dos fatos naturais, repetição esta que alguns entendem
como
o ideal do progresso histórico, e diante do qual se pasmam, como diante de um ídolo, os
adoradores da evolução intelectual.
5.3 Ciências especulativas e operativas
L. Van Acker, Introdução à Filosofia e Lógica, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 28 e ss.
Toda ciência implica certo processo ou movimento da razão para um fim ou objeto. Este
último
pode ser tão puramente científico que só se preste à especulação do saber ordenado, por
exemplo: a quantidade abstrata. Neste caso temos ciências especulativas ou puramente
científicas. Mas há outros objetos que, além de suscetíveis de conhecimento certo pelas
causas,
são naturalmente ordenados a certa execução ou obra, por exemplo: uma lei, as dimensões
de um
edifício etc. Neste caso temos ciências operativas ou analogicamente científicas em razão
do
objeto. No sentido largo, a especulação é sem dúvida operação ou ação, mas, no sentido
estrito e
etimológico, operação supõe a influência moral ou mecânica no efeito, ao passo que
especulação
lembra o espelho que reflete fielmente o objeto sem intervir na sua produção ou mudança
(speculum aspectus). Por sua vez a operação estrita e a obra correspondente podem ser de
ordem
moral ou técnica. Donde as ciências ativas e produtivas.
A divisão escolástica em ciências especulativas e operativas é, portanto, análoga, isto é, os
membros da divisão não têm o mesmo valor nem pertencem ao mesmo gênero. Para os
escolásticos como para os positivistas, o conhecimento certo racional é ciência na medida
em que
é especulativo. Mas como é variável essa medida, igualmente variável há de ser a noção de
ciência. Contra os fatos é, portanto, o proceder dos positivistas recusando a existência das
ciências práticas e querendo estabelecer homogeneidade ou univocidade exclusiva no
conceito e
na divisão das ciências. Tanto mais que os mesmos admitem que todas as artes são
aplicações
das ciências, participando, portanto, do seu caráter científico e merecendo, em parte, o
título de
ciência. A esse propósito, escreveu Pedro Lessa: "As ciências que Ihering e seus discípulos
denominam `especulativas', em oposição ao que chamam `ciências práticas', reproduzem
uma
errônea classificação, que vem de Aristóteles, quando a verdade é que há somente ciências
(todas
da mesma natureza) e artes, ou conjuntos de preceitos de utilidade prática baseados nos
conhecimentos científicos; as ciências têm por missão o estudo das leis, a que estio
subordinadas
as várias classes de fenômenos".
O PROBLEMA DA CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS
81
5.4 Ciência normativa, expressão contraditória
H. Lévy-Bruhl, "Les sources du droit - les méthodes et les instruments de travail",
Introduction à
l'étude du droit, J. de Ia Morandière e outros, Paris, Rousseau,
1951, v. 1, 3.' parte, p. 256.
A atitude realista consiste em considerar as regras jurídicas como fatos, ou, se preferirmos,
como
coisas. Essa atitude se impõe a quem se preocupa em estudar o direito cientificamente, pois
a
ciência do direito não é uma ciência normativa (expressão que contém em si uma
contradição),
mas uma ciência de normas, o que é completamente diferente.
É preciso insistir sobre este ponto, que se presta a confusões intermináveis. Para as dissipar,
basta
precisar a competência de cada ciência. O cientista do direito - aquele que podemos
denominar de
jurista-cientista - é estranho, por definição, a toda ação prática; o jurista prático, o
jurisconsulto, o
advogado, o procurador, o notário etc. poderão ser levados a dar conselhos dentro dos
quadros do
direito existente e, eventualmente, a formular sugestões de lege ferenda. O moralista poderá
e
deverá apreciar a lei tomando por critério o seu ideal de justiça. Por conseguinte se
propusermos
uma questão como esta: "Tal lei parece iníqua; podemos deixar de obedecê-la?" O jurista
cientista
se declará incompetente. Ele observará apenas se ela é ou não aplicada de fato. O jurista
prático
não poderá aconselhar a sua violação; quando muito fornecer argumentos que permitam
contornála, emendála, ou anulá-la. Apenas o moralista, colocando-se sob o ponto de vista da sua
consciência, poderá eventualmente aconselhar a desobediência a uma ordem emanada do
legislador ou da autoridade legítima. Em certos casos, esta revolta consciente e refletida é
fecunda; e a ilegalidade de hoje prefigura o direito do futuro. Outras vezes ela permanece
esporádica e não chega a se impor à consciência social do grupo.
6. Bibliografia
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8a
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nuova. Pádua : Cedam, 1943.
3
O DIREITO
NO QUADRO DAS CIÊNCIAS
SUMÁRIO: 1. A teoria no direito: 1.1 Posição do direito no quadro das ciências; 1.2 A
teoria do
direito: 1.2.1 O naturalismo jurídico; 1.2.2 O formalismo jurídico; 1.2.3 O culturalismo
jurídico - 2. A
técnica no direito: 2.1 Existirão no campo do direito elementos de ordem técnica? Será o
direito
uma técnica?; 2.2 Tecnicismo, utilitarismo, pragmatismo; 2.3 Arte e direito - 3. A ética e o
direito - O
direito como ciência normativa ética: 3.1 A posição do direito no quadro das ciências; 3.2
O objeto
da ciência do direito; 3.3 Ciência da liberdade - 4. Outras formulações: 4.1 "Uma
concepção
naturalista do direito", Pontes de Miranda; 4.2 "0 caráter puramente formal da norma
jurídica", H.
Kelsen; 4.3 "O egologismo como concepção cultural do direito", Machado Netto; 4.4
"Normas de
técnica legislativa"-Lei Complementar 60, de 10.07.1972-5. Bibliografia.
1. A teoria no direito.J
1.1 Posição do direito no quadro das ciências
De forma sintética, podemos formular as seguintes afirmações, que antecipam as
conclusões do
presente capítulo:
a) existe inegavelmente uma TEORIA do direito, constituída por todos os estudos que se
limitam
ao conhecimento do que "é" a
realidade jurídica; nesse sentido, o naturalismo, o formalismo e o culturalismo jurídico
representam
hoje as grandes direções teóricas da ciência do direito;
b) existe, também, uma TÉCNICA do direito, que não se limita ao conhecimento do que é,
mas dá
normas ao "fazer"; indica como
fazer uma petição, uma sentença, um recurso, um contrato, uma lei; c) nesse plano podemos
falar,
ainda, em uma ARTE ou ESTÉ
TICA do direito, na medida em que os aspectos estéticos, como o estilo da lei, a eloqüência
judiciária, os símbolos e as vestes talares interferem na vida jurídica;
d) mas o direito é, essencialmente, uma ciência NORMATIVA HUMANA, MORAL; sua
finalidade
específica é ordenar a conduta
social dos homens, no sentido da justiça.
84
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
O DIREITO NO QUADRO DAS CIÊNCIAS
85
1.2 A teoria do direito
Existe inegavelmente uma "teoria" do direito. Quaisquer inst$_ tuições jurídicas podem ser
estudadas teoricamente. Há uma teoria CL,, Estado, dos contratos, da propriedade, da
empresa
etc. Há, igualmente a teoria do Direito Civil, do Direito Comercial, uma Teoria Geral cI.
Direito etc.
São dessa natureza, também, os estudos sobre o homet e seu comportamento no meio
social, os
estudos do meio físico geográfico, da história, dos costumes, das instituições.
Com razão escreveu Brethe de Ia Gressaye: "O jurista deve levam em conta os fatos
resultantes
das relações sociais, que são a próprria matéria do Direito. Essa realidade é essencialmente
concreta e, pvr conseqüência, contingente e variável. Sob esse aspecto os fatos sociaús se
aproximam dos fatos físicos. Têm causas e estão sujeitos a te is semelhantes às causas e às
leis
da ordem física. Esse elemento experimental constitui o objeto de uma ciência positiva, a
Sociologia jurídica, que estuda a realidade social do `Direito-.' E a Sociologi a, que
Augusto Cocote
preferia denominar Física Social é uma ciêne ia teórica, no sentido em que a definimos.
De ordem teórica ou especulativa são, também, os estudos sobwe a estrutura social e os
diversos
institutos que constituem a realida¢le social do "Direito".
A teoria do direito, diz Kelsen, quer única e exclusivamerkte conhecer seu objeto. Procura
responder à pergunta: que é e como o direito, mas não à questão de como deve ser ou como
convém elaborá-lo. É ciência do Direito (em sentido estrito) e não política d Direito.'
Mas, enquanto teoria, que espécie de ciência é o direito? Ciênci natural, cultural, formal,
metafísica?
Sob esse aspecto, podemos distinguir, entre as grandes orienita ções teóricas sobre a
natureza do
direito: o naturalismo jurídico, formalismo jurídico e o culturalismo jurídico.
1.2.1 O naturalismo jurídico
No estudo teórico do direito, as concepções naturalistas reduzem a uma realidade
exclusivamente
natural ou física. É sig ficativa a expressão de Pontes de Miranda: "O direito não é fenôme
peculiar
ao homem, nem mesmo ao mundo orgânico. Podemos most lo entre os sólidos inorgânicos,
bem
como no mundo das figu bidimensionais".'
(" Introduction générale à l'étude du droit, n. 70, p. 62. z' Teoria pura do direito, cap. 1.
(') Pontes de Miranda. Sistema de ciência positiva do Direito. Rio, Jacinto, v. 2, p. 26.
Dentro de sua concepção geral - redução do direito a simples fenômeno natural - as
correntes
naturalistas apresentam diferentes tendências, que divergem na caracterização da realidade
jurídica e social:
a) as correntes "fisicistas" reduzem essa realidade a fenômenos propriamente físicos e
mecânicos;
na mesma linha do pensamento de Pontes de Miranda, podem ser Correntes citados:
fisicistas
- os ensaios de "Mecânica social", de Haret,
Portuondo y Barcelo e outros que pretendem aplicar aos fatos sociais as leis da mecânica
racional;4
- os trabalhos de "Energética social", de Ostwald ou de Solvay, que opõem ao mecanismo
outra
concepção naturalista: a energia, sujeita aos princípios fundamentais da termodinâmica,
constitui a
verdadeira substância da matéria, da alma e da vida social;'
b) as correntes biologistas procuram reduzir a realidade social a elementos de ordem
biológica;
estão nesse caso:
- a teoria organicista, que assimila a sociedade Correntes a um organismo vivo ou
hiperorganismo:
Lilienfeld, biologistas Schaffle, De Greef, Espinas, René Worms e, de certa forma,
Spencer;b
- o "darwinismo" social, ligado ao evolucionismo mecanicista de Darwin, que transporta
para o
plano da sociedade o princípio da luta pela vida (struggle for life); a história é o resultado
de luta de
raças (Gumplovicz) ou de povos (Oppenheimer);7
- as concepções racistas de Gobineau, Chamberlain, Lapouge e outros;'
- a escola antropológica de direito penal: o crime é uma fatalidade biológica e os indivíduos
nascem delinqüentes, como nascem idiotas, cegos ou surdos; é o pensamento de Lombroso,
que
teve continuadores em Ferri, Garofalo;9
Sobre a concepção fisicista, ver Pontes de Miranda, ob. cit.; A. Cuvillier,
Manuel de sociologie, Paris, PU, 1967, § 28 e ss.; Gilberto Freyre. Sociologia, José
Olímpio. 1945;
Machado Netto, Introdução à ciência do Direito, v. 2 ("Sociologia jurídica"), São Paulo,
Saraiva,
1963.
Bibliografia citada. V., ainda, Recaséns Siches, Tratado de sociologia, Globo,
1968, v. 1, p. 78.
Sobre o organicismo, v. Cuvillier, ob. cit., §§ 15 e 31; Recaséns Siches. ob.
Obras citadas. Cuvll erl §§ 15 ar32; Recaséns Siches, p. 1, p. 80 e 392; Gilberto Freyre, v.
2, p.
295.
Bibliografia citada.
V. "Escola Positiva do Direito Penal", no item 3.3 do cap. 9, na segunda parte deste livro,
além da
bibliografia citada.
(4)
(5) (6) (7)
(e)
(9)
8C
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
c) as correntes psicológicas, cuja tendência é explicar a vida social através de fenômenos
psicológicos, como:
- a teoria da imitação de Gabriel Tarde: as ciências sociais nada devem esperar da biologia;
na
realidade elas constituem uma "Psicologia
intermental" ou uma "interpsicologia"; para Tarde, o fenômeno social fundamental é a
imitação, em
sentido amplo; e o método social básico é a introspecção; invenção e imitação explicam
toda a
vida social;
- a psicologia social, de MacDougall e a psicologia das multidões, representada por
Gustave Le
Bon, Wundt, Lazarus, Sighele e outros, que sustentam a existência de leis próprias do
psiquismo
coletivo;
- a extensão da teoria psicanalítica de Freud ao plano social, de que é exemplo seu livro
Totem e
tabu, que se apresenta como uma interpretação da vida dos povos primitivos pela
Psicanálise e
das normas sociais por elementos de ordem sexual;
- a psicossociologia americana e, especialmente, a "teoria social do espírito", de George
Mead,
autor de O espírito, eu e a sociedade (Mind, self and society): que define a realidade social
como
um "conjunto dinâmico de respostas e comportamentos diante de estímulos
diferenciados";10
d) as correntes do naturalismo sociológico ou "sociologistas" afirmam:
- a especificidade do social: o fato social não se reduz a fatos correntes sociologistas,
psicológicos,
biológicos, ou químicos; os fatos sociais, diz Durkheim, não são simples produtos de
consciências
individuais, mas o resultado de uma "consciência coletiva"," distinta das consciências
subjetivas,
síntese original em relação a estas, tal como a célula viva é uma síntese original em relação
aos
átomos que a compõem;
- tais fatos - os fenômenos sociais -, como os fenômenos biológicos, químicos ou físicos,
são
simples fenômenos naturais, regidos pelo mesmo princípio determinista, que rege aqueles
setores
da natureza, e devem ser estudados por uma ciência natural, que A. Cocote denomina
"física
social" ou "sociologia";
- essa é a única ciência geral da sociedade; o Direito, a Política, a História são ciências
sociais
especializadas.
(10' Sobre as diversas correntes psicológicas, v. obras citadas: Gilberto Freyre, v. 2, p. 331;
Cuvillier, §§ 16 a 42; Recaséns Siches, v. 1, p. 363.
Jung afirma existir um inconsciente coletivo de cujo conteúdo os seres individuais sofrem
influências. O eu e o inconsciente, 6.' ed., Rio, Vozes, p.
3 a 13.
Entre as escolas representativas da corrente sociologista, podem ser indicadas:
- a Escola Sociológica francesa, inspirada no pensamento de A. Cocote, fundada por E.
Durkheim
e desenvolvida por Lévy-Bruhl, Georges Davy e outros;
- a doutrina sociológico-jurídica de L. Duguit e na Alemanha a sociologia jurídica de
Niklas
Luhmann;
- a corrente da jurisprudência sociológica, de Holmes, Cardozo e Roscoe Pound, nos
Estados
Unidos;
- o sociologismo economicista de inspiração marxista, sustentado na Rússia por
Pashukanis,
Stuchka e outros. 12
1.2.2 O formalismo jurídico
Com o objetivo de fazer uma "Teoria Pura do Direito", Kelsen
elimina do campo da ciência jurídica propriamente dita:
a) todos os elementos sociológicos ou dados da realidade social,
que constituem objeto da "Sociologia do Direito";
b) todas as considerações sobre valores, como a justiça, a
segurança, o bem comum, ou outros, cujo estudo cabe à Filosofia do Direito.
Feitas essas duas "purificações", resta para a ciência jurídica a consideração do direito
como pura
norma. O objeto da ciência jurídica é conhecer normas e não prescrevê-las.
Ao jurista propriamente dito, ao contrário do sociólogo ou do
filósofo do direito, não interessa o conteúdo ou o valor das normas, mas apenas sua
vinculação
formal ao sistema normativo.
Direito é norma. E norma é uma proposição hipotética (condicional), cuja estrutura é a
seguinte:
"Se A é, deve ser B".13
Em que A é a condição jurídica (por exemplo, um furto) e B a conseqüência jurídica (no
caso, a
pena de prisão). Ou, de outra forma, dada a não prestação, deve ser a sanção:
"Dada a não P, deve ser S".
Se o cidadão não votou, deve ser multado; se o inquilino não pagou o aluguel, deve ser
despejado;
se o contrato não respeitar
Sobre as correntes sociológicas, v. E. Durkheim, As regras do método sociológico, São
Paulo,
Melhoramentos; L. Duguit, Traité de Droit Constitutionne1, Paris, 1921, v. 1, cap. 1.°, § 3.°
e ss.,
além das obras citadas.
Hans Kelsen, Teoria pura do direito, Coimbra, Arménio Amado, 1962, p. 49 e ss.
O DIREITO NO QUADRO DAS CIÊNCIAS
87
Correntes psicológicas
88
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
O DIREITO NO QUADRO DAS CIÊNCIAS
89
condição essencial, deve ser anulado; dessa categoria são todas as normas de que se ocupa
o
direito. E, como diz Kelsen, "essa categoria do direito tem caráter puramente formal"."
Dessa
norma, formalmente considerada, e não de seu conteúdo é que se ocupa a ciência ou a
teoria pura
do direito.
Ao formalismo jurídico correspondem, no plano geral das ciências sociais, as diversas
tendências
da sociologia formalista, representadas pelas doutrinas de Simmel, Wiese e outros."
1.2.3 O culturalismo jurídico
Outra é a perspectiva em que se colocam as concepções culturalistas. Para estas, a ciência
do
direito deve partir de uma distinção preliminar entre "natureza" e "cultura" e
conseqüentemente
entre:
- "ciências naturais", como a física, a química, a biologia etc., que se ocupam da natureza
física ou
material e;
- ciências culturais ou humanas, como a história, a economia, a sociologia e outras que se
ocupam
do espírito humano e das transformações que ele introduz na natureza.
Essas transformações ou realizações do espírito humano constituem os "objetos culturais".
Nestes
podem distinguir-se dois elementos:
- o suporte ou substrato;
- o sentido ou significado.
Num utensílio, num gesto, num escrito pouco adianta conhecer ou descrever a realidade
física, que
é apenas o "suporte" de um "sentido". O importante é "compreender" esse "sentido' ou
significação, que está sempre ligado a um valor, porque o homem sempre age em função de
valores.
Assim, o direito não é uma simples realidade física ou natural (naturalismo), nem um
esquema
meramente formal (formalismo), mas um objeto cultural, isto é, uma realização do espírito
humano,
com um suporte (ou substrato) e uma significação.
Segundo Carlos Cóssio, esse suporte ou substrato pode ser:
- um objeto "físico", como o mármore, o papel, a tela, e teremos então objetos culturais
"mundanais" e objetivos;'
(141 H. Kelsen, loc. cit.
1151 Sobre G. Simmel, Von Wiese e a Sociologia formal, ver, além das obras citadas, N.
Timasheff, Teoria sociológica, Zahar, 1965, p. 137 e ss. e 374 e ss.; T. B. Bottomore,
Introd. à
sociologia, Zahar, p. 57.
"" Aos objetos culturais "objetivos" ou "mundanais" corresponde o "espírito objetivo", de
Hegel, e a
"vida humana objetivada", de Recaséns Siches. i
- ou a própria "conduta humana" subjetiva, pois é inegável que a vida humana "biográfica"
- distinta
da "biológica" - é também uma realidade ou objeto feito pelo homem: a vida humana não
nos é
dada feita, nós é que a fazemos no esforço de cada dia; em oposição aos objetos culturais
"mundanais", diz Cóssio, a conduta humana é um objeto cultural "egológico" (de "ego") ou
subjetivo.
Essa distinção nos permite fixar as duas orientações em que se dividem as correntes
culturalistas:
- a teoria cultural objetiva, de que são representantes, entre outros, Dilthey, Spranger,
Schmidt,
Ortega y Gasset, Recaséns Siches;
- a teoria "egológica" do direito, representada por Carlos Cóssio, Aftalion e outros, para
quem o
objeto da ciência do direito não é a "norma" objetiva, mas a "conduta em interferência
intersubjetiva".'7
2. A técnica no direito
2.1 Existirão no campo do direito elementos de ordem técnica? Será o direito uma técnica?
Como vimos, a técnica - "ciência técnica", em sentido amplo - é um dos ramos da ciência
prática
ou normativa.
Seu objeto é o estudo ou o conhecimento das
"normas" para "fazer" corretamente alguma coisa. Nesse sentido, a arquitetura, a cirurgia
ou a
contabilidade, como técnicas, consistem fundamentalmente no conhecimento das "normas"
para
"fazer" corretamente planejamentos, operações cirúrgicas ou escriturações de contas.
Os antigos definiam a técnica como a recta ratio factibilium, em oposição à ciência moral,
definida
como recta ratio agibilium. A ciência técnica e a ciência moral consistem sempre em saber:
"fazer"
corretamente, no primeiro caso, saber "agir", no segundo."
Nesses termos, existirá uma técnica jurídica? Qual o seu alcance?
É inegável a existência de aspectos técnicos no campo do direito: técnica processual,
técnica na
interpretação das leis, técnica na formulação da sentença etc.
Alguns autores, como Garcia Maynez, reduzem o campo da técnica jurídica ao da
"aplicação do
direito objetivo a casos concretos"."
071 Sobre as correntes culturalistas, ver, além da bibliografia citada, Miguel Reale,
Filosofia de
Direito, Saraiva, 1987, v. 1; Machado Netto, ob. cit., p. 37 e ss.; Carlos
Cóssio, Panorama de la teoria egológica del Derecho, Buenos Aires, 1949.
Sobre a distinção entre o "agir" e o "fazer", ver Capítulo 2, item 4.2. Garcia Maynez,
Introducción al
estudio del derecho, México, Porrúa, 1949, ri. 65 e 161.
Direito
e técnica
90
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
O DIREITO NO QUADRO DAS CIÊNCIAS
91
Mas este é apenas um setor da técnica jurídica. Esta abrange, na realidade, múltiplos
setores, que,
em síntese, podem ser assim indicados:
a) há uma técnica de elaboração das normas jurídicas; é a técnica
legislativa, que inclui todo o processo de feitura Técnica das leis, desde a apresentação do
projeto:
sua legislativa
redação, discussão, aprovação etc. até sua sanção
e publicação;20
b) há uma técnica de interpretação das leis, chama-se hermenêutica
jurídica, definida por Carlos Maximiliano, como Técnica de ` o estudo e a sistematização
dos
processos apliinterpretação
cáveis para determinar o sentido e o alcance das
expressões do direito";21
c) há uma técnica de aplicação das normas jurídicas, aos casos
concretos; essa aplicação pressupõe a interpretaTécnica ção, mas não se confunde com ela;
"aplicar o de aplicação direito" significa enquadrar um caso concreto na do direito
regra ou
norma jurídica adequada,22 o que pres
supõe o conhecimento do sentido e alcance da norma jurídica e, portanto, sua interpretação;
a
"aplicação" é a operação final, posterior ao exame do "significado" da norma; é nessa
acepção que
os vocábulos figuram no título da obra clássica de Carlos Maximiliano: Hermenêutica e
Aplicação
do Direito; é preciso lembrar, ainda, que a aplicação do direito aos casos concretos não é
feita
apenas pelos juízes, em suas decisões ou sentenças, mas por quaisquer autoridades ou
particulares sempre que estejam enquadrando casos concretos nas leis ou outras regras
jurídicas
vigentes: aplicação de multas, celebração de contratos, registros de documentos etc.
d) há uma técnica processual, que consiste no conjunto de meios
adequados para conduzir uma ação em juízo: Técnica "processo", define Chiovenda, é o
"complexo dos processual
atos coordenados ao objetivo da atuação da von
tade da lei (com respeito a um bem que se
pretende garantido por ela) por parte dos órgãos da jurisdição ordinária";23 entre nós, o
Código de
Processo Civil fixa rigorosamente as normas disciplinares de todo o processo civil e
comercial:
desde a petição inicial, as citações, notificações e intimações, a contestação, a reconvenção,
os
despachos do juiz, as provas, a audiência, a sentença, até os recursos e a execução das
sentenças; paralelamente, o Código de Processo Penal estabelece as normas que regem os
processos em matéria penal, em todo o território brasileiro, regulando o inquérito policial, a
denúncia pelo Ministério Público, as provas, o exame do corpo de delito, as perícias, o
interrogatório do culpado, das testemunhas, a prisão em flagrante, a prisão preventiva, o
julgamento, a sentença, os recursos, a execução das penas, o livramento condicional, a
graça, o
indulto, a anistia, a reabilitação; o mesmo ocorre com o processo trabalhista, fiscal,
administrativo
etc.
2.2 Tecnicismo, utilitarismo, pragmatismo
Em todos esses aspectos, a técnica jurídica se caracteriza como um conjunto de normas
destinadas à efetiva realização do direito em determinado meio social. Ou, como diz Pontes
de
Miranda, o "conjunto de meios para procurar e fixar as regras jurídicas (técnica legislativa)
ou
interpretá-las e aplicá-las (técnica exegético-executória)".24
Ou ainda, no dizer de Kohler, "técnica jurídica é o processo de pesquisa do justo, segundo o
direito
vigente".25
São tão amplos os aspectos técnicos no campo do direito que alguns autores pretendem
reduzir
todo o direito
a uma técnica. Para esses autores, como diz um de seus representantes, Adolfo Ravá: o
direito é
• meio para a manutenção da sociedade. É significativo, nesse sentido,
• título de seu trabalho: "O direito como norma técnica". Considerar
• direito como norma técnica, diz Ravá, embora possa, à primeira vista, parecer um
paradoxo, não
está muito longe do conceito que dele fazem comumente os juristas e os leigos. As normas
jurídicas são consideradas e tratadas pelos legisladores e pelo povo como "meios" para
obter
determinados "efeitos" e alcançar determinados "fins", isto
palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente
(23, um interesse humano", Carlos Maximiliano, ob. cit., n. 8, p. 19.
Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, Saraiva, 1942, v. 1, p. 71. V.
tb. a
respeito Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, Ed. RT, 1977, v. 1, p. 4 e 5, e
Moacyr
Amaral Santos, Primeiras Linhas
(24 de Direito Processual Civil, 5.' ed., Saraiva, v. 1, p. 8 e 9.
25) Pontes de Miranda, Sistema de ciência positiva do Direito, 1922, v. 2, p. 238. Apud
Pontes de
Miranda, loc. cit.
Tecnicismo
20)
(22)
Sobre a técnica legislativa, ver Lei Complementar 60, de 10.07.1972, que "fixa normas
técnicas a
serem observadas na elaboração de Leis e decretos"; A. Torré,
Técnica legislativa, n. 19 a 24, p. 255-256, da Introducción al Derecho, Buenos Aires,
Perrot, 1957;
Machado Neto, Compêndio de introdução à ciência do Direito, Saraiva, 1969, p. 185 a 188.
Carlos
Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, Freitas Bastos, 1947, n. 1, p. 13:
"Interpretar é
determinar o sentido, e o alcance das expressões do direito". O problema da interpretação
das
normas jurídicas é examinado na terceira parte, Capítulo 12, do presente trabalho.
"A aplicação do Direito submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e
indica o
dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras
92
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
O DIREITO NO QUADRO DAS CIÊNCIAS
93
é, normas de caráter "instrumental", meios adequados para chegar a determinados fins .26
O tecnicismo de Ravá, que ele próprio aproxima do pensamento de Fichte, insere, de modo
original, o direito dentro de uma elevada concepção ética.`
Outros autores consideram também o direito como simples instrumento para a manutenção
da
sociedade, mas concebem a moral igualmente como simples meio, dentro de uma
concepção
utilitária da vida.
As doutrinas utilitaristas negam ao direito um fundamento ético ou moral, e reduzem a
justiça à
utilidade. Suas origens históricas podem ser encontradas na escola hedonista ou cirenaica,
de
Aristipo, cujas idéias foram desenvolvidas em Atenas, por Epicuro. Nos tempos modernos,
o
utilitarismo foi retomado, principalmente na filosofia inglesa, por Jeremias Bentham (17481832), J.
Stuart Mill (1806-1837) e H. Spencer (1820-1903).28
Na mesma linha, deve ser mencionada a concepção pragmatista e, especialmente, o
pragmatismo
jurídico. Partindo de uma teoria do conhecimento, a doutrina prag mática pode resumir-se
nisto,
disse Duguit: "A verdade de uma afirmação se julga pelo valor de suas conseqüências ou
resultados". A eficácia é o critério da validade de qualquer conhecimento. O pragmatismo
desenvolveu-se principalmente nos Estados Unidos, com Ch. Pierce (1893-1914), William
James
(1842 1910), John Dewey (1859-1928) e outros, que o aplicaram ao campo da educação, da
política, do direito e das demais ciências humanas.
Do pragmatismo jurídico - que foi uma das concepções da moda na primeira parte deste
século,
até as duas guerras mundiais - ocuparam-se, entre outros, Duguit 29 e Quintiliano
Saldana.3o
De qualquer forma - deixando de lado as concepções que exageram sua importância - é
inegável
que a técnica ocupa importante setor no campo do direito. É ela o instrumento que o
especialista
deve utilizar com perfeição para alcançar os resultados que constituem a finalidade, a razão
de ser
do direito, isto é, a justiça.
(26) Adolfo Ravá, Diritto e Stato nella morale idealista. 1 - "Diritto come norma
tecnica". II - "Lo Stato come organismo ético", Pádua, Cedam, 1950, p. 31 a 33. 121' O
Estado é
um organismo ético. O direito é uma norma técnica. V. ob. cit.,
p. 5 a 9.
¢8' V. "O utilitarismo", em Ciência do Direito, E. Bodenheimer, p. 101 a 107.
"Teoria de l'utilitarismo", Del Vecchio, em Filosofia dei Diritto, p. 334 e ss. (29) L. Duguit,
El
pragmatismo jurídico, Madri, Beltran, 1924, p. 65. 10' Teoria dei derecho eficaz pragmatismo
jurídico; Teoria programática dei
derecho penal, Madri, 1923, além de um estudo crítico sobre El pragmatismo
jurídico de Duguit.
2.3 Arte e direito
Cabem aqui algumas considerações sobre o que se poderá chamar a arte ou estética do
direito.
Em sentido lato, "técnica" e "arte" se identificam. Etimologicamente, o vocábulo "técnica"
provém
do grego techné, que significa "arte". Nesse sentido a medicina é "arte" de curar e a
engenharia
"arte" de construir. Entretanto, em sentido estrito, a arte, propriamente dita, ou estética,
refere-se à
produção do "belo". Distingue-se, por aí, da técnica, cujo objeto é o "útil".
Sob esse aspecto, haverá no direito elementos de ordem artística? Existirá uma estética do
direito?
Observou Radbruch 3i que, como toda manifestação da cultura, o direito carece também de
meios
materiais de expressão. Exemplos: a linguagem, os trajes, os símbolos, os edifícios. E,
como todos
os meios de expressão material, também aqueles que o direito utiliza são suscetíveis de uma
valoração estética. Mais ainda, como todos os fenômenos que conhecemos, o direito pode
ser
também matéria de arte e entrar deste modo no domínio da estética. Podemos, assim, falar
de
uma estética do direito, embora até hoje não se tenham tentado, neste capítulo, mais do que
simples aproximações e fragmentos.
O estilo do direito, observa o mesmo autor, é uma linguagem fria. Renuncia a toda nota
sentimental. E áspera. Dispensa, também, toda indicação de motivos. É sóbria e concisa,
renunciando igualmente a toda doutrinação das pessoas a quem se dirige. Assim se explica
a
pobreza intencional do chamado "estilo lapidar" da lei, que serve para exprimir, com uma
clareza
inexcedível, a forte consciência que o Estado tem de si mesmo quando ordena. Linguagem
que, na
sua minuciosa exatidão, pôde servir de modelo estilístico a um escritor como Stendhal, que
lia
diariamente uma página do Código Civil,
Aliás, os Códigos mais importantes de cada país representam, ao mesmo tempo, os grandes
monumentos do respectivo idioma. O Brasil não fugiu à regra. A propósito da redação do
Código
Civil brasileiro, travaram-se, entre Rui Barbosa e Carneiro Ribeiro, as discussões mais
profundas
sobre a língua portuguesa."
A oratória forense, os símbolos do direito, a toga do magistrado, a beca do advogado,
constituem
outros tantos elementos estéticos que encontramos a cada passo na vida do direito.
G. Radbruch, Filosofia do direito, § 14.
32j V. "Parecer sobre a redação do Código Civil". Senador Rui Barbosa, 03.04.1902;
"Ligeiras
observações sobre as emendas do Dr. Rui Barbosa, feitas à redação do Projeto do Código
Civil",
E. Carneiro Ribeiro, 25.09.1902; "Réplica às defesas da redação do projeto da Câmara",
Rui
Barbosa, 31.12.1902; "Tréplica" ("A redação do Projeto de Código Civil e a Réplica
Utilitarismo
Pragmatismo
94
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
O DIREITO NO QUADRO DAS CIÊNCIAS
95
À "Arte del diritto", dedicou Camelutti 33 uma de suas famosas monografias. E outros
juristas têm
igualmente se ocupado do tema.
3. A ética e o direito - O direito como ciência normativa ética 3.1 A posição do direito no
quadro das
ciências
Vimos que, se considerarmos as ciências em sua acepção mais ampla, podemos classificálas em
três modalidades fundamentais:
a) algumas se limitam a conhecer "o que é"; são as ciências teóricas ou especulativas;
b) outras procuram orientar a conduta dos homens, indicandolhes "como agir"; são as
ciências
éticas ou morais;
c) outras, finalmente, orientam a atividade produtiva ou as realizações externas do homem,
indicando-lhe "como fazer"; são as ciências técnicas ou artísticas.
Qual a posição do direito, dentro desse quadro?
É este um dos problemas centrais da epistemologia jurídica. E sobre ele dividem-se autores
e
correntes. Como vimos, alguns tendem a reduzir o direito a uma "teoria" pura. Outros, a
uma
simples "técnica". Outros, ainda, a mero capítulo da "moral".
Na realidade os aspectos teóricos, técnicos e éticos do direito não se excluem, mas se
completam.
O direito pode ser considerado sob a
tríplice perspectiva de teoria, técnica e ética. A divergência entre as escolas situa-se
principalmente
na preeminência atribuída a esses diferentes aspectos.
Resumindo nosso pensamento sobre o assunto, diremos que é inegável a existência de uma
"tecnica" e uma "técnica" e uma "estética" no direito. E cada uma tem sua função, como
mostramos nos parágrafos anteriores. Mas o direito é, essencialmente, uma ciência "ética",
moral
ou humana. Ou, de forma mais precisa, uma ciência normativa ética.
A finalidade do direito não é o simples conhecimento "teórico" da realidade jurídica,
embora esse
conhecimento seja importante. Não
do Dr. Rui Barbosa"), E. Carneiro Ribeiro. Pormenores da histórica polêmica poderão ser
encontrados no Código Civil Comentado, de Clóvis Beviláqua, v. 1, n. 39 e ss., e nas
seguintes
publicações da Casa de Rui Barbosa: Rui
e a Réplica, Américo de Moura, 1949; Rui e o Código Civil, San Tiago Dantas, 1949;
Repertório da
Réplica, M. S. Mendes de Morais.
"' F. Carnelutti, Arte del diritto, Pádua, Cedam, 1949.
é também a formulação de quaisquer regras "técnicas", eficazes e úteis, apesar da grande
importância da técnica jurídica. A finalidade do direito é dirigir a conduta humana na vida
social. É
ordenar a convivência de pessoas humanas. É dar normas ao "agir", para que cada pessoa
tenha
o que lhe é devido. É, em suma, dirigir a liberdade, no sentido da justiça.
Insere-se, portanto, na categoria das ciências normativas do agir, também denominadas
ciências
éticas ou morais, em sentido amplo. Para evitar confusões, é preciso lembrar que o
vocábulo
"moral" pode ser empregado em duas acepções diferentes. Uma, estrita e hoje mais
corrente, que
identifica moral com a disciplina dos atos humanos, fundada na consciência. E outra, mais
ampla,
abrangendo todas as ciências normativas do agir humano; pedagogia, política, direito moral
em
sentido estrito etc. Muitos preferem reservar a palavra "ética" para essa acepção ampla.
Teríamos,
assim, o esquema seguinte:
MORAL (sentido estrito) DIREITO
POLÍTICA PEDAGOGIA ETC.
Nesse sentido, podemos dizer, com Vicente Ráo, que "Moral e Direito têm um fundamento
ético
comum".34 Ou, com Jellinek, que o direito é o "mínimo ético", isto é, o estritamente
necessário
para a convivência social.
3.2 O objeto da ciência do direito
Essa caracterização do direito como ciência ética não mas essencial, porque decorre de seu
próprio objeto. Toda ciência se caracteriza essencialmente por seu objeto. E este se divide
em
material e formal. Objeto material é o setor da realidade de que se ocupa cada ciência.
Objeto
formal é o aspecto pelo qual a ciência considera ou estuda esse setor da realidade.
O objeto material das ciências éticas é, como vimos, a atividade humana. O objeto formal é
o bem.
Elas têm por objeto ordenar ou dirigir a atividade humana no sentido de bem, seja o bem
pessoal,
seja o bem comum.
Qual o objeto do direito?
(74' Vicente Ráo, O Direito e a vida dos direitos, São Paulo, Max Limonad, 1952, v. 1, n.
21, p. 68.
Perspectiva teórica ética
e técnica do direito
ÉTICA (ou MORAL em sentido amplo)
Direito ciência normativa ética
é acessória,
Objeto
da ciência - elemento essencial
96
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
O DIREITO NO QUADRO DAS CIÊNCIAS
97
Atividade humana social (objeto material)
Fundamentalmente, o objeto material do direito é o homem vivendo em sociedade. E a
atividade
social do homem, ou, como diz Cóssio, é a "conduta humana em interferência
intersubjetiva".35 O
homem vive em sociedade, e esta implica necessariamente relações de família, relações
econômicas, políticas, profissionais etc. Essas relações consti
tuem a matéria do direito. Não podemos sequer pensar os predicados de "justo" ou
"injusto",
"direito" ou "crime" senão aplicando-os a uma atividade humana, lembra Del Vecchio.3ó
Os puros
fenômenos naturais (astronômicos, atmosféricos etc.) recusam tais atributos, são estranhos
à
perspectiva do direito, que não tem sentido para eles. O direito se refere sempre a ações
humanas.
Mas o direito se ocupa dessa matéria sob um aspecto especial: o da justiça. Importa
fundamentalmente ao direito que, nas relações sociais, uma ordem seja observada: que seja
assegurada a cada um aquilo que lhe é devido, isto é, que a justiça seja realizada. Podemos
dizer
que o objeto formal do direito é a justiça.
reúne, assim, as duas características de uma ciência
normativa ética:
a) tem por objeto material a "atividade humana" (social);
b) e por objeto formal o "bem", em um de seus aspectos fundamentais, que é a justiça; a
justiça é o
"bem em relação a outrem", definiu Platão.
Donde se conclui que o direito é fundamentalmente uma ciência
normativa ética. Ou, como diz Dei Vecchio, o Direito direito é a coordenação objetiva das
ações
posclencla síveis entre vários sujeitos, segundo um princípio ética
ético que a
determina."
3.3 Ciência da liberdade
Mas essa conclusão precisa ser bem entendida. Afirmamos que o direito pertence à
categoria geral
das ciências morais ou humanas. Ciência moral é tomada aqui, como vimos, no sentido lato
e se
refere a toda ciência que tenha por objeto ordenar a atividade ou o
(33) Carlos Cóssio, Panorama de Ia teoria egológica dei Derecho, Buenos Aires, 1949.
36) Dei Vecchio, Filosofia dei diritto, Milão, Giuffrè, 1946, p. 197.
(37) Ob. cit., p. 207. A definição do direito de Dei Vecchio é mais extensa: "Possiamo
definire el
diritto come il coordinamento objetivo delle azione possibili ira piìr soggetti, secondo un
principio
etico che le determina, escludendone 1'impedimento" (Filosofia dei Diritto, p. 207).
comportamento humano. E não o sentido estrito e limitado de moral individual ou pessoal.
E, como
a característica fundamental da atividade humana é a liberdade, podemos dizer que o direito
é
ciência da liberdade.
Nesse sentido o direito é uma das ciências éticas, ao lado da moral (em sentido estrito) e
das
demais ciências normativas da conduta.
Sob esse aspecto, coloca-se o problema da distinção entre o "direito" e a moral (em sentido
estrito). Essa distinção processou-se historicamente, desde as Direito normas
indiferenciadas dos
povos primitivos até e moral os códigos modernos, através de lento desenvolvimento, que
tem sido
estudado por etnólogos, filósofos e historiadores do direito.` De uma forma geral, nem
mesmo os
juristas romanos fizeram, com clareza, essa distinção.
A afirmação de Paulo: "Nem tudo que é lícito é honesto" ("non omne quod licet honestum
est"),
mostra um aspecto prático dessa distinção entre direito (lícito) e moral (honesto), mas não
apresenta nenhum critério objetivo para distingui-los. Só em época relativamente recente,
no início
do séc. XVIII, surge com Cristiano Tomasio uma explicação fundamentada dessa distinção:
a moral
se refere só ao foro interno (forum internum) e o direito ao foro externo (forum externum),
conseqüentemente a moral não é coercível, mas o direito é.39 Esse é, também, de certa
forma, o
pensamento de Kant e de outros autores. E, apesar das restrições que podem ser feitas a
essa
concepção, ela contém em germe os elementos fundamentais para a distinção entre o direito
e
moral, que Del Vecchio sintetizou em fórmula lapidar: o Direito constitui a ética objetiva e
a moral, a
ética subjetiva .4o
Afirmamos que a justiça representa o valor fundamental ou o objeto formal do direito.
Como disse
Brunschvicg: "Em cada um dos juízos do direito, é a justiça justiça em
que está em causa" .41
sua acepção
Mas é preciso ter presente que a palavra ampla "justiça" é aí empregada em sua acepção
mais
Sob aspecto da justiça (objeto formal)
O direito
(38)
(39)
(40) 4))
V. "Direito" e "Moral" em Dicionário de Etnologia e Sociologia, Herbert Baldus e Emilio
Willems,
São Paulo, Ed. Nacional; "Derecho y Moral" (Estudo sistemático da distinção entre direito
e moral),
in Introducción ai derecho, A. Torré, Buenos Aires, Perrot, 1957, p. 120 a 130; Machado
Neto,
"Moral e direito", em Introdução à Ciência do Direito, v. 2, p. 201 a 205; "Relazioni ira
diritto e
morale", G. Dei Vecchio, in Filosofia dei diritto, Milão, Giuffrè, 1946, p. 204 a 215.
Cristiano Tomasio, Fundamenta Juris Naturae et Gentium, obra publicada em 1705.
Dei Vecchio, Filosofia dei Diritto, p. 205.
L. Brunschvicg: "Dans chacun des jugements du droit Ia justice est toute entière en cause".
La
modalité du jugement.
O DIREITO NO QUADRO DAS CIÊNCIAS
99
ampla. Estende-se não apenas à justiça particular (comutativa e distributiva), mas também à
justiça
social ou geral, que tem por objeto o bem comum. De modo que as noções de ordem
pública,
segurança, interesse social e outras semelhantes, contidas na noção de bem comum, estão
também contidas no conceito de "justiça".
Esse mesmo pensamento é assim exposto por Geny: "No fundo, o Direito não encontra seu
conteúdo próprio e específico senão na noção de 'justo', noção primária, irredutível e
indefinível,
que implica, essencialmente, não apenas os preceitos elementares de não prejudicar a
ninguém
(neminem laedere) e de dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere), mas também o
pensamento mais profundo de um equilíbrio a estabelecer entre os interesses em conflito,
com a
finalidade de assegurar a 'ordem' essencial à manutenção e ao progresso da sociedade
humana".42
Nessa perspectiva, a ordem jurídica nada tem de imobilizadora. Pelo contrário, ciência
prática,
orientada permanentemente no sentido da realização da justiça, o direito só se realiza
plenamente
na medida em que respeita seu caráter dinâmico, como elemento da ação transformadora do
homem na história.
O direito não é uma ciência natural, a estudar as manifestações da vida social e humana
como se
fossem "coisas" ou simples fenômenos físicos. O homem não é um "objeto" passivo, nem
mero
espectador da realidade. Dentro de certos limites, é ele que imprime ordem no mundo. E o
direito
é, de certa forma, instrumento dessa ação transformadora do homem.
4. Outras formulações
4.1 Uma concepção naturalista do direito
Pontes de Miranda, Systema de Sciencia Positiva do Direito, Rio, Ed. Jacinto, 1922, v. II,
p. 83 a 85
e ss.
Afirmar que o direito é produto exclusivo do meio humano equivale a pregar filosofia em
que o
homem ocupa todo o espaço, em vez do simples lugar, realmente importante, que lhe cabe,
no
meio da série animal. Onde há coexistência, há direito.
Quando o mineral se cristaliza em poliedros há certo ritmo que, se não é o "nosso" direito,
deve ser
algo de vivo e de natural como ele. E a vontade? E a consciência?, perguntar-se-á. Mas
nada
importa isto; quando o homem constrói casa, também
parece que é voluntariamente que o faz e, todavia, no essencial, o que determina é a mesma
necessidade que leva o pássaro aos esforços da nidificação. Distinguir do necessário o
voluntário
e querer traçar raias entre eles é retomar o fio dos problemas metafísicos insolúveis. O que
há de
menos livre no homem é justamente
42' F. Geny, Sclence et technique en droit privé positif, Paris, Recueil Sirey, 1922, 1, v. 1,
n. 16, p.
50.
a vontade, forma "imperativa" de circunstâncias inferiores. É a responsabilidade
um dos elementos que nos dão a idéia da natureza humana do direito; mas a própria
responsabilidade, que passa por fundamento da repressão e da restituição, nada
mais é que um dos processos necessários ao desenvolvimento da vida humana,
um dos meios psicológicos para corrigir defeitos mais ou menos graves de adaptação
à vida em comum, à coexistência. Entre os outros animais, não será ele preciso;
mas o homem pensa e é de mister a noção de responsabilidade, único conetivo
que as energias vitais dele encontraram para combater os efeitos e as causas dos
defeitos da adaptação resultante da convivência de seres pensantes, como o homem.
Assim, facilmente se compreenderá a razão da interdição dos loucos e deficientes. A noção
de
responsabilidade serve de coordenador entre os homens, processo de solução biológica, tão
natural como outros que no mundo animal se encontram e até entre homens; e, puro
expediente
criado pela coexistência de seres pensantes, pela sociedade, deixa de existir onde não há,
entre
homens, a elaboração de processos atinentes a remover obstáculos à adaptação social:
indígenas
antropófagos não poderiam nunca comer indivíduos da mesma tribo sem a "motivação
jurídica",
que é o corolário da responsabilidade. O interdito não tem mais, em condições da função
normal, o
aparelho para o qual criou a natureza humana a noção de responsabilidade. Esta somente
existe
porque é preciso disciplinar a atividade psíquica; se não houvesse o aparelho do espírito
humano,
no que ele tem "acima" dos outros animais, não seriam necessários "outros" processos de
adaptação social, senão os vigentes entre os demais seres; não haveria a noção de
responsabilidade, nem, pois, interditos (anormais civis), nem irresponsáveis (anormais do
direito
repressivo). Na ciência, não há, portanto, nenhum lugar para a questão do livre-arbítrio:
nem a cor
das flores, nem a medida regular dos ângulos do cristal, nem o vôo dos pássaros, nem o
instinto
de nidificação precisam de explicativa lógica; tampouco a responsabilidade: é determinada
a
mínima vontade do homem, mas a noção de responsabilidade é necessária à adaptação do
homem à vida social e tão imprescindível à vida comum como os órgãos humanos se
fizeram
necessários às funções que lhes cabem. Se algum dia se deparar com a vida social outro
processo
mais eficaz, pôr-se-á de lado o antigo e será possível a adaptação do homem à sociedade, à
coexistência, sem a noção de responsabilidade: outra ilusão poderá ser o novo processo ou
fundar-se em verdade colhida na exata e positiva ciência das organizações humanas. Hoje
não há
muita diferença entre a faca do homem que sacrifica o boi, o porco ou o carneiro, para
viver, e a
pena do magistrado que decreta a prisão do criminoso ou a reparação dos danos. Entre os
dois há
a mesma idade de fim, a adaptação; aquele, a adaptação à vida animal, e esse, à vida social:
ali,
necessidade biológica, aqui, sociológica.
4.2 O caráter puramente formal da norma jurídica
H. Kelsen, Teoria pura do direito, parágrafo 11, O dever-ser como categoria do direito, Ed.
Novada,
1941.
O sentido da norma jurídica, como o da norma moral, é expresso num dever
ser. Por isso ao conceito da "norma" jurídica e ao dever-ser jurídico há de ficar
ligado algo do valor absoluto que é próprio da Moral.
O que é estabelecido por uma "norma" jurídica ou "devido" por causa do
Direito nunca está de todo livre da representação mental de que isso é bom, reto ou justo.
100
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Neste sentido, a definição conceptual do Direito como "norma" ou deverser pela
jurisprudência
positivista do século XIX, não está isenta de certo elemento ideológico.
Liberar a definição do direito desse elemento ideológico é o empenho da teoria pura do
Direito, que
desliga por completo o conceito de norma jurídica do da norma moral, de que ele proveio; e
assegura, assim, a legalidade própria do Direito diante da lei moral. Isso ocorre porque a
norma
jurídica não é compreendida como um "imperativo", à semelhança da norma moral, tal
como o faz,
quase sempre, a doutrina tradicional. Mas, como um "juízo hipotético", que expressa a
relação
específica de uma situação de fato condicionante com uma conseqüência jurídica
condicionada (se
A, deve ser B, ou se houver tal fato - por exemplo, um crime - deve ser tal conseqüência no
exemplo dado, a condenação).
A norma jurídica se transforma assim em "proposição" jurídica, que revela a forma
fundamental da
lei.
Assim como as "leis naturais" relacionam uma determinada situação de fato, como causa,
com
outra, como efeito, a "lei jurídica" relaciona a condição jurídica com a conseqüência
jurídica (isto é,
com a chamada conseqüência do antijurídico). No primeiro caso, a forma da relação entre
os fatos
é a causalidade. No outro, é a imputação, que é conhecida pela teoria pura do Direito como
a
legalidade particular do Direito.
Assim como o efeito é atribuído à sua causa, a conseqüência jurídica é atribuída à sua
condição
jurídica. Entretanto, a conseqüência jurídica não pode ser considerada como causalmente
produzida pela respectiva condição.
Mas dizemos que a conseqüência jurídica é imputada à condição jurídica. Esse é o sentido
das
expressões: alguém será castigado "por causa" de um delito, haverá execução contra
determinado
patrimônio "por causa" de uma dívida não paga etc. A relação da pena ao delito, da
execução ao
não-pagamento da dívida etc., não tem significado causal, mas, sim, significado normativo
(deverser).
Portanto, a expressão específica do Direito é o dever-ser com que a teoria pura do Direito
apresenta o Direito positivo. Assim como a expressão das leis causais é o será (ou haverá).
A lei natural diz: "Se A é, será B" (ou, se houver A, haverá B).
A lei jurídica diz: "Se A é, deve ser B", sem dizer com isso qualquer coisa sobre o valor
moral ou
político dessa conexão. O "devei-ser" limita-se a existir como categoria relativamente
apriorística
para a apreensão do material jurídico empírico. E, sob esse aspecto, é imprescindível para
conceituar e expressar o modo específico com que o Direito positivo relaciona um fator
com outros.
Pois é notório que essa relação não é a de causa e feito. A pena é aplicada ao delito não
como
efeito de uma causa. O que o legislador estabelece entre esses fatores é um encadeamento
bem
diferente da causalidade (da natureza). Completamente diferente, mas tão inviolável como
ela.
Pois, no "sistema do Direito", isto é, por causa do Direito, a pena segue o delito sempre e
sem
exceção, se bem que, "no sistema da natureza", a pena pode faltar por qualquer razão. E
quando a
pena se verifica, isso acontece não precisamente como "efeito" do delito.
Se dizemos: quando ocorre o antíjurídico (antecedente) "deve" ocorrer a conseqüência
jurídica,
esse "dever-ser" significa apenas - como categoria do Direito - que a condição jurídica e a
conseqüência jurídica se correspondem na proposição jurídica.
Essa categoria do direito tem caráter puramente formal, e, por isso, se distingue
principalmente de
uma idéia transcendente do Direito. Ela é aplicável, seja qual for o conteúdo que tenham os
fatos
aí relacionados. A nenhuma realidade
social pode negar-se compatibilidade com essa categoria jurídica por causa da natureza de
seu
conteúdo. Trata-se de categoria gnosiológico-transcendental, no sentido da filosofia
kantiana e não
metafísico-transcendental.
Justamente por isso conserva sua tendência radicalmente antiideológica. E, por isso
também,
precisamente neste ponto, manifesta-se a mais violenta resistência da parte da doutrina
jurídica
tradicional, que dificilmente pode suportar que a ordem da antiga República Soviética
devesse ser
conceituada como ordem jurídica, do mesmo modo que a da Itália fascista ou a da França
democrático-capitalista.
4.3 O egologismo como concepção cultural do direito
A. L. Machado Netto, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, São Paulo, Ed.
Saraiva, 1969,
p. 69 e ss.
Como um importante marco do grande movimento filosófico jurídico que caracteriza a
presente
centúria, temos, na Argentina, o esplendoroso florescimento jurisfilosófico que a escola
egológica
representa.
É valendo-se da teoria dos objetos que Cóssio parte para a fundamentação de sua ontologia
jurídica, em que nos presenteia com a descoberta do direito como conduta em interferência
intersubjetiva.
Tal teoria dos objetos reconhece quatro regiões ônticas ou quatro ontologias regionais, a
saber: a)
os objetos ideais, que se caracterizam por serem irreais, não se darem na experiência e
serem
neutros de valor, e cujo processo cognoscitivo é a intelecção, que se realiza através do
método
racional-dedutivo; b) os objetos naturais, reais, que se dão na experiência, são neutros ao
valor e
cujo processo de conhecimento é a explicação, realizável por meio do método empíritoindutivo; c)
os objetos culturais, que são reais, estão na experiência, são positiva ou negativamente
valiosos e
são conhecidos mediante o processo gnosiológico da compreensão, por meio do método
empíritodialético; d) os objetos metafísicos, que têm existência real, não estão na experiência
sensível e
são valiosos positiva ou negativamente.
A cada uma dessas regiões de objetos, por suas especiais características, corresponde um
determinado tipo de ciência, salvo a última, região própria da metafísica, que a unânime
opinião
filosófica apresenta como o terreno extracientífico por excelência. Assim é que aos objetos
ideais
correspondem as ciências formais como as matemáticas e a lógica; aos objetos naturais, as
ciências experimentais ou ciências naturais; e aos objetos da cultura, as chamadas ciências
humanas, sociais ou culturais.
O direito, estando situado nesta última região, é, pois, um objeto cultural, a ciência do
direito
sendo, assim, uma ciência da cultura.
Mas, nos objetos culturais, Cóssio distingue um suporte fáctico ou substrato e um sentido
sustentado por esse suporte, e que é onde reside o caráter valioso ou desvalioso do bem
cultural,
qualquer que seja ele. Conforme esse suporte seja um objeto físico, corno o mármore numa
estátua, ou uma conduta humana, como num ato moral, teremos os objetos culturais
divididos em
mundanais e egológicos,
respectivamente.
O direito, por inexistir, no caso, um objeto físico que lhe constitua o suporte, e um objeto
egológico,
por consistir em conduta, conduta humana em interferência intersubjetiva, que é o que o
distingue
da moral, segundo a famosa distinção de Dei Vecchio, que Cóssio transporta do plano
lógico para
o ontológico.
O DIREITO NO QUADRO DAS CIÊNCIAS
101
102
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
O DIREITO NO QUADRO DAS CIÊNCIAS
103
4.4 Normas de técnica legislativa
Lei Complementar 60, de 10.07.1972. Fixa normas técnicas a serem observadas na
elaboração de
Leis e decretos.
O Governador do Estado de São Paulo:
Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei
complementar:
Art. 1.° As leis e decretos serão enumerados em séries distintas, sem renovação anual.
§ 1.° As leis complementares terão numeração própria.
§ 2.° O decreto não articulado, cujo cumprimento lhe exaura a finalidade
específica, não será numerado, identificando-se pela data.
Art. 2.° Nenhuma lei ou decreto conterá matéria estranha ao seu objeto, ou
que não lhe seja conexa.
Art. 3.° A alteração de lei ou decreto, por substituição ou supressão do artigo, ou acréscimo
de
dispositivo novo, obedecerá às seguintes normas:
1 - será mantida a numeração dos artigos da lei ou do decreto alterado;
II - ao artigo novo atribuir-se-á o mesmo número do que o anteceder, seguido de letras
maiúsculas
em ordem alfabética.
Parágrafo único. Quando a modificação atingir a maioria dos artigos, ou quando tenha
havido
sucessivas alterações no texto, a lei ou o decreto serão refundidos por inteiro.
Art. 4.° A elaboração das leis e decretos atenderá aos seguintes princípios: I - os textos
serão
precedidos de ementa enunciativa do seu objeto e divididos em artigos;
II - a numeração dos artigos será ordinal até o nono e, a seguir, cardinal;
III - os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos, em incisos (algarismos romanos) ou em
parágrafos
e incisos; os parágrafos em itens (algarismos arábicos); e os incisos e itens em alíneas
(letras
minúsculas);
IV - os parágrafos serão representados pelo sinal §, salvo o parágrafo único, que será
grafado por
extenso;
V - o agrupamento de artigos constituirá a Seção, que poderá desdobrarse em Subseções; o
de
seções, o Capítulo; o de capítulo, o Título; o de títulos, o Livro; e o de livros, a Parte, que
poderá
desdobrar-se em Geral e Especial ou consistir simplesmente em Parte seguida de
numeração
ordinal, grafada por extenso;
VI - os grupos a que se refere o inciso anterior poderão compreender os subgrupos
Disposições
Preliminares e Disposições Gerais;
VII - as disposições que, pelo seu sentido, não couberem em qualquer dos grupos, serão
incluídas
em Disposições Finais; e as que não tiverem caráter permanente constituirão as Disposições
Transitórias, com numeração própria.
VIII - no mesmo artigo que fixar a data da vigência da lei ou decreto, ser4 declarada,
quando
possível especificamente, a legislação anterior revogada.
Art. 5.° A partir da vigência desta lei complementar será iniciada nova numeração das leis e
decretos.
Art. 6.° Esta lei complementar entrará em vigor na data de sua publicação, revogado o
Dec.-lei
Complementar 1, de 11.08.1969. Palácio dos Bandeirantes, 10 de julho de 1972 - LAUDO
NATEL.
5. Bibliografia
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4 VISÃO CONJUNTA DA CIÊNCIA DO DIREITO
SUMÁRIO: 1. As diversas ciências jurídicas: 1.1 Visão conjunta da ordem jurídica: 1.1.1
Epistemologia jurídica; 1.1.2 Axiologia jurídica; 1.1.3 Dogmática jurídica; 1.1.4 Teoria dos
direitos
subjetivos; 1.1.5 Sociologia jurídica; 1.2 O conteúdo do curso de introdução à ciência do
direito - 2.
A divisão do direito em público e privado: 2.1 Visão geral do campo do direito: 2.2 Quadro
geral;
2.3 Novos ramos - 3. Outras formulações: 3.1 "Direito público e direito privado", R. de
Ruggiero: 3.2
"A tendência moderna de publicização do direito", Vicente Ráo; 3.3 "A divisão do direito
em público
e privado: uma intromissão da política no direito", H. Kelsen; 3.4 "As disciplinas jurídicas",
A. Torré
- 4. Bibliografia.
1. As diversas ciências jurídicas
1.1 Visão conjunta da ordem jurídica
Situado o direito no conjunto dos conhecimentos humanos, devemos, em seguida, procurar
ter
uma visão conjunta da ordem jurídica.
Para isso, podemos percorrer dois caminhos:
a) examinar o quadro atual das diversas ciências jurídicas,
especialmente:
- a Epistemologia Jurídica - a Axiologia Jurídica
- a Dogmática Jurídica - a Sociologia Jurídica
- outras ciências jurídicas
b) focalizar a tradicional divisão do direito em público e privado e sua ramificação atual
que, com
ligeiras diferenças entre os juristas, apresenta o seguinte quadro:
- Direito Público:
interno - Direito Constitucional Direito Administrativo
Carlos. Hermenêutica e
aplicação do direito. Freitas Bastos,
106
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
VISÃO CONJUNTA DA CIÊNCIA DO DIREITO
107
Direito Direito Direito Direito externo - Direito
- Direito Privado: comum - Direito Civil
especial- Direito Comercial
Direito do Trabalho
Direito Internacional Privado
Com o objetivo de apresentar uma primeira visão conjunta do direito, procuraremos dar
algumas
indicações sumárias sobre essas duas perspectivas: as diversas disciplinas jurídicas e a
divisão do
direito em público e privado.
Tomando a expressão "ciência do direito" em sua acepção mais
ampla - incluindo os aspectos teóricos e práticos, Quadro filosóficos, sociológicos e
técnicos podemos das ciências indicar o seguinte quadro das principais disciplina jurídicas
jurídicas:
a) a epistemologia jurídica, que é a teoria do conhecimento científico do direito;
b) a axiologia jurídica ou teoria dos valores jurídicos e especialmente da justiça;
c) a dogmática jurídica ou teoria do direito como norma; que inclui a técnica jurídica;
d) a teoria dos direitos subjetivos ou teoria do direito como poder, que alguns autores
incluem na
dogmática jurídica;
e) a sociologia jurídica, que é o estudo do direito como fenômeno social.
1.1.1 Epistemologia jurídica
Epistomologia - do grego episteme (ciência) e logo (estudo) - é a teoria da ciência. Cabelhe
estudar as características próprias do objeto e do método de cada ciência, investigando suas
relações e os princípios comuns ou diferenciais. Esse o sentido estrito. Muitos autores,
entretanto,
dão ao termo "epistemologia" o sentido amplo de teoria do conhecimento em geral e não
apenas o
de teoria da ciência. Identificam assim epistemologia e gnosiologia (do grego gnósis,
conhecimento). O vocábulo inglês epistemology, observa Lalande,' é
"0 Lalande, Vocabulaire technique et critique de Ia Philosophie, verbete
"Êpistémologie".
com freqüência empregado (contrariamente à sua etimologia) para designar o que
chamamos
"teoria do conhecimento" ou gnosiologia.2
Epistemologia jurídica, conseqüentemente, será, em sentido estrito, a teoria da ciência do
direito.
Isto é, o estudo das características relativas ao objeto e aos métodos das diversas ciências
jurídicas - a dogmática jurídica, a sociologia do Direito, a técnica jurídica etc. -, sua posição
no
quadro das ciências e suas relações com as ciências afins.
E, em sentido amplo, epistemologia do Direito é a teoria do conhecimento jurídico em
todas as
suas modalidades: os "conceitos" jurídicos, as "proposições" ou juízos do direito, o
"raciocínio"
jurídico, a "ciência" ou ciências do direito etc.
Neste último sentido o vocábulo é empregado no "Ensaio de Epistemologia Jurídica", um
dos
capítulos da obra de Geny, Science et technique en droit privé positif, em que o consagrado
jurista
afirma: "Trata-se de uma espécie de teoria do conhecimento, aplicada às coisas do direito,
ou, se a
expressão não parecer muito ambiciosa, de uma espécie de epistemologia jurídica estudada
não
apenas para orientar o pensamento do jurista, mas também para inspirar sua ação".3
1.1.2 Axiologia jurídica
Como sabemos, a axiologia - do grego, axiós, apreciação, estimativa - é a parte da filosofia
que se
ocupa do problema dos valores, tais como o bem, o belo, o verdadeiro etc. Em síntese: é a
teoria
dos valores.
Axiologia jurídica é, naturalmente, o estudo dos valores jurídicos, na base dos quais está a
justiça.
Recebe, por isso, também as denominações de Teoria dos valores jurídicos, Teoria do
direito justo,
Estimativa jurídica, Teoria da justiça e outras.
Del Vecchio prefere denominá-la Deontologia jurídica - etimologicamente: ciência do que
deve ser
(do grego, deontós, que significa "dever"), porque lhe compete investigar o que "deve" ou
"deveria"
ser o direito, diante do que "é" na realidade. O espírito humano nunca permanece passivo
diante
do direito, da lei, da decisão judicial ou administrativa; nunca aceita calmamente o fato
consumado,
como se ele fosse um limite insuperável. Todo homem sente em si a faculdade de julgar e
avaliar o
direito existente: há em cada um de nós o sentimento da justiça.
"Epistemologia" recebe, ainda, uma terceira significação empregada por alguns autores,
que a
identificam com a "filosofia da ciência", isto é, o estudo crítico de todos os pressupostos ou
postulados de cada ciência. V. Lalande, loc. cit. François Geny, ob. cit., parte 1, cap. 4.°.
Judiciário
Penal Financeiro Tributário Internacional Público
i
108
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
VISÃO CONJUNTA DA CIÊNCIA DO DIREITO
109
Daí a possibilidade de uma investigação totalmente distinta da que é feita pelas ciências
jurídicas,
em sentido estrito.'
1.1.3 Dogmática jurídica
A dogmática jurídica é o estudo do sistema de normas jurídicas vigentes em determinada
época e
local. Seu objetivo é conhecer as normas, interpretá-las, integrá-las no sistema, aplicá-las
aos
casos concretos. É chamada "dogmática" porque a situação do jurista - seja ele advogado,
juiz,
escrivão, promotor - perante a norma jurídica é semelhante à do fiel diante dos dogmas.
Deve
aceitar a norma vigente como ponto de partida inatacável. Muitos preferem denominá-la
Teoria do
Direito Positivo ou Ciência do Direito em sentido estrito ou, ainda, Jurisprudência,
Jurisprudência
dogmática, Jurisprudência técnica etc.5
Com o reconhecido espírito prático dos americanos, o juiz Holmes (1841-1936) definiu-a
como "o
prognóstico do que os tribunais farão no caso concreto".
1.1.4 Teoria dos direitos subjetivos
Do campo da dogmática jurídica pode ser destacada a "Teoria dos direitos subjetivos", que
muitos
autores, como Brethe De La Gressaye e Laborde-Lacoste, estudam sob a designação de
"Teoria
do direito como poder", em oposição ao "Direito como regra". A regra do direito constitui
apenas
um primeiro aspecto da realidade jurídica. Toda "regra" se traduz, na prática, pelo "poder"
reconhecido a uma pessoa (privada ou pública) para agir em determinado sentido nas
relações
sociais. Este segundo aspecto é, na realidade, conseqüência do primeiro. Trata-se,
entretanto, de
colocá-lo em plena luz, a fim de conhecer os meios que o direito oferece às partes, como
decorrência da norma.'
1.1.5 Sociologia jurídica
A sociologia do Direito é a disciplina que tem por objeto o estudo do fenômeno jurídico,
considerado como fato social. É ciência teórica
(4) G. Del Vecchio, Lezioni di Filosofia del Diritto, Milão, Giuffrè, 1946, p. a 4.
À mal denominada "Ciência positiva do Direito" ou "Ciência do Direito propriamente dita",
melhor
seria chamar "Ciência do Direito vigente", T. Sternberg, Introducción a Ia ciência del
derecho,
Labor, 1930, p. 12. Sobre outras denominações, v. A. Torré, ob. cit., p. 49. Brethe De La
Gressaye
e Laborde-Lacoste, Introduction générale à l'étude du droit, Paris, Sirey, 1947, n. 351, p.
326 e ss.
"L'expression de 'pouvoir de droit' nous parait celle qui rend le mieux cet aspect du droit.
Cependant, nous conformerons à Ia langue scit;ntifique qui parle de 'droit subjectif',
envisageant le
droit dans Ia personne de son suje[".
ou especulativa, no sentido de que estuda o direito, não como um dever-ser, mas como um
"ser"
ou fenômeno social, considerando-o em si mesmo, em sua evolução e em suas relações com
os
demais setores da vida social, tais como a economia, a arte, a técnica, a moral, a religião
etc.
Apesar de possuir raízes antigas em Aristóteles (385322 a.C.), Hobbes (1588-1679),
Espinoza
(1632-1677), Montesquieu (1689-1755) e outros, a sociologia jurídica é ciência de
constituição
recente, ou "ainda em pleno período de formação", como diz Gurvitch,7 que aponta entre
seus
fundadores europeus: E. Durkheim (1858-1917), L. Duguit (1859-1928), E. Levy (18801943), M.
Hauriou (1856-1929), Max Weber (1864-1920), Ehrlich (1862-1922) e os americanos O.
W. Holmes
(1841-1936), Roscoe Pound e Benjamin Cardozo (1870-1938).
1.2 O conteúdo do curso de introdução à ciência do direito
A epistemologia jurídica e a axiologia jurídica pertencem ao campo da filosofia do direito,
que, em
sua acepção mais ampla, pode ser caracterizada como o estudo Filosofia dos princípios ou
pressupostos fundamentais do do direito direito.'
A dogmática jurídica - que a rigor inclui a Ciência Teoria dos direitos subjetivos - constitui,
como do
direito vimos, a ciência do direito, em sentido estrito.
A sociologia jurídica - que se vem constituindo modernamente e apresenta importância
cada vez
maior para o conhecimento objetivo do direito como realidade Sociologia social - possui
caráter
mais sociológico do que do direito jurídico propriamente dito.
Qual desses aspectos interessa a um curso de introdução à ciência do direito?
(7) 8)
(5) (6)
Georges Gurvitch, Sociologia jurídica, Rio, Kosmos, 1946, p. 23.
Esses pressupostos ou princípios fundamentais são estudados, principalmente, pelas
seguintes
partes da Filosofia do direito: a) pela teoria do conhecimento jurídico (Gnosiologia,
Epistemologia
ou Lógica do Direito), que estuda o conceito de direito e as estruturas lógicas que permitem
ao
jurista realizar sua tarefa científica: os conceitos jurídicos, as proposições ou juízos
jurídicos, o
raciocínio jurídico, as ciências jurídicas;
b) pela teoria dos valores jurídicos (Axiologia Jurídica), especialmente pela teoria da
justiça, cuja
investigação, adverte Bobbio ("Nature et fonction de Ia philosophie du droit", em Archives
de
Philosophie du droit, Sirey, 1962, n. 7, dedicado ao tema: "Qu'est-ce que Ia Philosophie du
Droit?"),
"tem sido negligenciada pelos atuais filósofos do direito". Entretanto, acrescenta: "é
importante
lembrar que a `teoria da justiça' é um estudo que concerne ao fundo ou fundamento do
direito e a
`teoria do conhecimento jurídico' (ou `teoria do direito') é um estudo que concerne à forma,
isto é,
às diversas estruturas
110
INTRODUÇAO À CIÊNCIA DO DIREITO
VISÃO CONJUNTA DA CIÊNCIA DO DIREITO
113
É inegável que, do ponto de vista prático, o interesse maior se concentra na dogmática
jurídica, em
seu duplo Introdução
aspecto de estudo das normas e dos direitos
à ciência
subjetivos.
do direito
Mas não conhecerá o direito, em todas as suas dimensões reais, quem se
limitar à
consideração desses aspectos.
Ao verdadeiro jurista não pode faltar conhecimento da natureza de sua ciência
(epistemologia) e
dos valores fundamentais (axiologia) que dão sentido e significação à qualquer instituição
jurídica.
Não lhe poderá faltar, também, o conhecimento da realidade jurídico-social que é a própria
vida do
direito.
Daí o tríplice aspecto: jurídico (estrito senso), filosófico e sociológico, que deve ter o curso
de
introdução à ciência do direito.
Ou esquematicamente:
EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
} FILOSOFIA DO DIREITO AXIOLOGIA
JURÍDICA
TEORIA DA NORMA JURÍDICA
CIÊNCIA DO DIREITO TEORIA DOS
DIREITOS SUBJETIVOS
SOCIOLOGIA JURÍDICA ou SOCIOLOGIA DO DIREITO
2. A divisão do direito em público e privado 2.1 Visão geral do campo do direito
Entre as possibilidades que existem de apresentar globalmente a ordem jurídica, destaca-se
a
tradicional divisão do direito em púbico e privado.
Esta divisão tem acompanhado a formação histórica do direito v e dela nos ocuparemos
mais
amplamente na terceira parte deste livro. No mo
mento, interessa-nos apenas uma visão do campo do direito.
Dentre os inúmeros critérios propostos para estabelecer a distinção
entre esses dois ramos, está o que se fundamenta no objeto material da
destinadas a acolher o fruto dos estudos e trabalhos da outra" (p. 8);
c) pela Ontologia jurídica, que estuda o "ser" ou a natureza fundamental do direito,
procurando
responder à pergunta: que espécie de "ser" é o direito? Já diziam os romanos (Ulpiano,
Digesto, 1,
1, 1, 2, e Justiniano, Instituías, 1, 1, 4) que dois são os aspectos do direito: o público e o
privado. O
direito público versa sobre o modo de ser do Estado romano; o privado, sobre o interesse
dos
particulares. Com efeito, algumas coisas são úteis publicamente, outras privadamente
("Hujus
studii duae sunt posiciones, publicum et privatum. Publicum jus est, quod ad statum rei
Romanae
spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem; sunt enim quaedam publice utilia,
quaedam
privatim").
ciência jurídica. O direito tem por matéria as relações sociais. Seu obJramos é a ordenação
da vida
social. E esta consta de duas espécies de relaç&dia
a) relações em que a própria sociedade, representada pelo Estadod, é parte;
b) relações dos participantes entre si.
Em síntese, podemos dizer que as relações sociais em que o Estado, como tal,10 é parte,
são
reguladas pelo Direito público. As relações dos particulares entre si são reguladas pelo
Direito
privado.
O Direito público regula a organização e a atividade do estado considerado:
- em si mesmo;
- em suas relações com os particulares;
- em suas relações com outros Estados.
Assim, o Direito Constitucional, ao regular a divisão dos Poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário, dispõe sobre a organização do Estado, considerado em si mesmo. O Direito
Tributário,
ao fixar os tributos, regula relações entre o Estado e os particulares. O Direito Internacional
Público
regula as relações dos Estados entre si.
Por "Estado", tomado aqui em sentido amplo, devemos entender:
a) o Poder Público representado, no Brasil, pela União, os estados e os municípios, com
todas as
suas ramificações: ministérios, secretarias, departamentos etc.;
b) as autarquias e outros órgãos, que têm personalidade jurídica distinta da do Estado, mas
que a
ele se ligam intimamente, por serem por ele criados e exercerem funções públicas; é o caso
do
Instituto de Arrecadação Previdenciária e Assistência Social (LAPAS), Instituto do Café,
Ordem dos
Advogados do Brasil, Banco Central etc.;
c) as organizações como a ONU, UNESCO, FAO etc., que são órgãos supracionais
reconhecidos
pelos Estados e que mantêm relações jurídicas com organismos governamentais e nãogovernamentais.
O Direito privado regula as relações dos particulares entre si.
Por particulares devemos entender no caso:
a) os indivíduos, também chamados pessoas físicas ou naturais;
b) as instituições ou entidades particulares, como as associações, as fundações, as
sociedades
civis ou comerciais etc., também chamadas pessoas jurídicas de direito privado;
O "poder de império", isto é, o poder de impor sua vontade através de leis, decretos, atos
administrativos, decisões judiciais, cobrança de tributos etc. é característica do
Estado como poder público. Conforme a lição de Ferrara: "A distinção entre direito público
e
privado tem seu fundamento na posição diferente dos sujeitos nas
relações jurídicas. Há relação de direito público quando o sujeito intervém como portador
de
prerrogativas supremas, investido de poder de império, enquanto nas
relações de direito privado os sujeitos se contrapõem em condições de paridade, em pé de
igualdade" (Teoria das pessoas jurídicas, Reus, Madri, 1929, p. 692). V. F.
Geny, Science et technique en droit privé positif, 1.' parte, n. 20, p. 64.
Direito público
e privado
(9)
112
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
c) o próprio Estado, em condições especiais, quando participa de uma transação jurídica,
não na
qualidade de Poder Público, mas na de simples particular, como no caso em que, locatário
de um
prédio, ele figura na condição de inquilino, sujeito, como os demais, à lei do inquilinato.
As relações jurídicas entre essas pessoas ou entidades são regidas pelo Direito privado.
2.2 Quadro geral
Essas noções nos permitem apresentar o seguinte quadro geral do direito, incluindo suas
divisões
e subdivisões mais importantes, que serão examinadas separadamente na terceira parte do
presente trabalho:
Direito Constitucional Direito Administrativo Direito Financeiro Direito Tributário
Direito Judiciário Direito Penal
De uma forma geral, que exige explicações posteriores, podemos
dizer que o Direito Constitucional fixa as bases do Direito Estado. O Administrativo regula
a
atividade do público
Poder Executivo. O Direito Financeiro e o Tribu
tário têm por objeto as finanças públicas e os tributos em geral. O Judiciário disciplina a
organização do Poder Judiciário e o processo a ser observado nas ações submetidas à
Justiça. O
Direito Penal define os crimes e estabelece as penas a serem aplicadas pelo Poder Público.
O
Direito Internacional Público regula as relações entre os Estados e a atividade dos
organismos
internacionais.
O Direito Civil é considerado Direito privado comum, porque rege as relações entre
particulares,
considerandoos simplesmente como homens e não como membros de uma profissão ou
nacionalidade. Regula os direitos das pessoas, enquanto tais, em suas
relações de família e em suas relações patrimoniais.
VISÃO CONJUNTA DA CIÊNCIA DO DIREITO
113
Do Direito Civil, como tronco comum, nasceram os ramos especiais do Direito privado. No
passado, o Direito Civil compreendia toda a área do Direito privado. Só posteriormente, em
virtude
do desenvolvimento da atividade comercial, da Revolução Industrial e dos movimentos
migratórios
e de intercâmbio no plano internacional, é que foram se constituindo, como ramos
autônomos, o
Direito Comercial, o Direito do Trabalho e o Internacional Privado. O primeiro estabelece
normas
especiais disciplinando a atividade comercial. O Direito do Trabalho regula as relações de
emprego
e a proteção à pessoa e aos direitos do trabalhador. Em virtude da forte atuação do Estado
nessa
proteção, o Direito de Trabalho pode ser também considerado como um ramo do Direito
público. O
Direito Internacional Privado rege as relações entre particulares no seio da sociedade
internacional.
2.3 Novos ramos
A divisão que acabamos de apresentar não é rígida nem definitiva. Pelo contrário, diversos
ramos
novos continuam a se constituir, passando a figurar como direitos autônomos. É o caso do
Direito
Financeiro e do Direito Tributário, que já se destacaram do Direito Administrativo, ou o do
Direito
Rural e do Direito Econômico, que estão em processo de formação.
Mais recentemente, estão se formando, entre outros, o Direito Ambiental (v. p. 9 a 11) e o
Direito
do Consumidor (v. p. 13 a 15 e 424).
Como veremos na terceira parte da presente obra, essa classificação dos ramos do direito
não
apresenta caráter rigorosamente lógico, mas sobretudo prático e histórico. Muitos autores a
rejeitam, mas essa divisão acompanhou a evolução do direito desde Roma, e, apesar das
críticas
que tem recebido, não foi, até hoje, substituída com vantagem por qualquer outra.
3• Outras formulações
3.1 Direito público e direito privado
R. de Ruggiero, Instituições de Direito Civil, São Paulo, Saraiva, 1934, v. I, parágrafo 8.°
A divisão do direito objetivo em público e privado fora já estabelecida pela ciência jurídica
romana •
e romana é também a mais antiga definição dos dois
Sobre o processo histórico pelo qual em Roma o direito público se diferenciou do Privado,
cf. o
douto trabalho de Bonfante: La progressiva div. dei diritto publ. e pr. in Roma.
DIREITO
PÚBLICO
PRIVADO
Direito Internacional Público
Comum { Direito Civil
Direito Com
Direito do Trabalho Direito Internacional
Privado
Especial
ercial
Direito privado
114
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
VISÃO CONJUNTA DA CIÊNCIA DO DIREITO
115
ramos: "Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum
utilitatem; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim" (L. 1, § 2 D. L. L. = § 4
Inst. L. L.),
definição que por muito tempo se utilizou e reproduziu, quase sem modificação, no campo
do
direito moderno. É todavia inadequada para exprimir o conteúdo próprio e verdadeiro dos
dois
grandes ramos de direito e mais ainda para designar os caracteres diferenciais.
É certo que o critério do interesse e da utilidade é um elemento de distinção entre umas e
outras
normas: há nas de direito público uma preponderância da utilidade pública do Estado e, nas
de
direito privado, prevalecimento da utilidade dos particulares, mas a distinção não pode
fundar-se
exclusivamente na utilidade da norma.
É preciso ter em atenção os sujeitos a que as normas se referem e o fim que elas têm em
vista.
Ora, sob este duplo aspecto, é fácil descobrir como algumas normas têm por sujeito o
Estado e
outras os simples particulares; como umas têm por fim relações políticas, a organização dos
poderes do Estado e a explicação da atividade dos seus órgãos para conseguir os fins que
esse
Estado se propõe,
• outras, pelo contrário, as relações jurídicas dos indivíduos, a atividade dos cidadãos como
particulares. Nessa diversidade, dada quer pela diferença de sujeitos, quer pela dos fins,
reside a
razão da distinção de que tratamos: formam o direito público as normas da primeira espécie
eo
direito privado as da segunda.
No entanto, isto não basta para dar o conceito integral dum e doutro ramo
•
para lhes marcar os confins.
Deve, antes de mais, ter-se presente que a norma não adquire caráter de direito público
apenas e
exclusivamente quando o seu sujeito é o Estado e o seu fim a organização do mesmo.
Há ao lado do Estado, e a ele subordinados, outros agregados políticos menores, entre os
quais se
reparte o poder soberano e aos quais correspondem determinadas circunscrições territoriais:
agregados políticos que exercem funções públicas especiais e levam a cabo, no território
que lhes
está designado, a obra do Estado, que, não podendo sempre atuar diretamente para
conseguir os
seus fins, lhes confere as funções que mais diretamente se referem aos fins particulares e
locais. O
Município, a Província e outras circunscrições constituem organizações menores de caráter
político. Ora, quando os sujeitos da norma sejam essas entidades, ou o seu fim seja o fim
que elas
se propõem, o direito continua a ser público.
Em segundo lugar e pelo contrário, não basta que o Estado e essas organizações
supracitadas
apareçam como sujeitos duma relação, para concluir sem mais nada que se trata duma
norma
pertencente ao direito político. O Estado e com ele os demais organismos menores
referidos, se
normalmente atuam como poder político e soberano que exerce funções de governação e de
império, assumem também - e pela própria necessidade dos fins de caráter público que se
propõem - funções que não são de soberania ou de governação. Sobretudo na gestão do seu
patrimônio pode o Estado ser titular de direitos a exercitar faculdades ou contrair
obrigações que
não são diferentes das que se verificam nos particulares ou nalguma daquelas coletividades
(pessoas jurídicas) que, propondo-se fins privados, não são nem podiam ser investidas de
poderes
políticos ou soberanos. Ora, quando o Estado, a Província ou a Comuna agem nessa
qualidade,
aplicam-se-lhes as mesmas normas que se aplicam às relações entr os particulares, quer
dizer:
normas de direito privado, que nem por esta aplicaçã se transformam em públicas.
Precisando, pois, o conceito mais atrás exposto, pode dizer-se que:
a) é direito público - o complexo das normas que regulam a organização
•
a atividade do Estado e dos outros agregados políticos menores, ou que disciplinam
as
relações entre os cidadãos e essas organizações políticas;
b) é direito privado - o complexo das normas que regulam as relações dos particulares entre
si ou
as relações entre eles, o Estado e os agregados referidos, desde que estes não figurem nessa
relação como exercendo funções de poder político ou soberano.
3.2 A tendência moderna de publicização do direito
Vicente Ráo, O Direito e a vida dos direitos, São Paulo, Max Limonad, 1952, n. 155 a 157.
Invocando este sábio conceito de Montesquieu, consoante o qual não se devem regular
segundo
os princípios do direito político as coisas que dependem dos princípios do direito civil,
Georges
Ripert assinala e repele a tendência moderna de se transformar o direito privado em direito
público.
E lembra que, para designar a nova corrente de idéias, criou-se o neologismo
"publicização" do
direito, que os políticos substituem por denominação outra, tal a de "socialização do
direito", como
se o direito somente agora se revelasse uma ciência social.
É a seguinte a técnica usada pelos inovadores: "O direito social designa o conjunto de
regras que
asseguram a igualdade das situações apesar das diferenças de fortunas, regras que socorrem
os
mais fracos, desarmam os mais poderosos
• organizam a vida econômica segundo os princípios da justiça distributiva. Ora, para se
alcançar
esse resultado, preciso é recorrer-se a uma força superior a todos, ou seja, à força do
Estado; e se
esta força intervém nas relações privadas, o direito privado não pode deixar de ceder o
passo às
regras do direito público. A publicização é, pois, o meio de tomar social o direito".
Partidários menos ortodoxos desses conceitos chegaram a propor uma terceira designação
para
as relações civis assim submetidas à intervenção do Estado: tais relações formariam um
direito
semipúblico.
E autores existem, como Donnedieu de Vabres, que nos convidam, sem mais, a apagar toda
a
distinção entre o direito público e o direito privado, qualificando esta velha e sábia
distinção de
meramente pedagógica.
Muito a propósito Ripert se reporta à observação sensata de Portalis, um dos autores do
Código
Civil francês: "Em tempo de revolução, se tudo se transforma em direito público, assim
sucede pelo
desejo exaltado de sacrificar todos os direitos a um fim político e de não admitir
consideração outra
senão a de um misterioso
•
variável interesse do Estado (Georges Ripert: Le Déclin du Droit, cap. II).
Sobre a intervenção desordenada do Estado nas relações civis já nos manifestamos; aqui
volvemos ao assunto, tão-só para acentuar as dificuldades crescentes que se antepõem a
qualquer tentativa de distinção perfeita entre esses dois ramos do direito objetivo, o público
eo
privado.
Causas e extensão dessa tendência - Não é só nas leis comuns que a confusão se revela. As
próprias Constituições políticas consagram, hoje, normas que, em rigor, só no direito
privado
poderiam ser incluídas.
Apontam-se, geralmente, como causas da redução da esfera do direito Privado:
a) o desenvolvimento das formas de proteção dos menos favorecidos, ou dos indivíduos
reputados
socialmente fracos;
j
114
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
VISÃO CONJUNTA DA CIÊNCIA DO DIREITO
115
ramos: "Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum
utilitatem; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim" (L. 1, § 2 D. L. L. = § 4
Inst. L. L.),
definição que por muito tempo se utilizou e reproduziu, quase sem modificação, no campo
do
direito moderno. É todavia inadequada para exprimir o conteúdo próprio e verdadeiro dos
dois
grandes ramos de direito e mais ainda para designar os caracteres diferenciais.
É certo que o critério do interesse e da utilidade é um elemento de distinção entre umas e
outras
normas: há nas de direito público uma preponderância da utilidade pública do Estado e, nas
de
direito privado, prevalecimento da utilidade dos particulares, mas a distinção não pode
fundar-se
exclusivamente na utilidade da norma.
É preciso ter em atenção os sujeitos a que as normas se referem e o fim que elas têm em
vista.
Ora, sob este duplo aspecto, é fácil descobrir como algumas normas têm por sujeito o
Estado e
outras os simples particulares; como umas têm por fim relações políticas, a organização dos
poderes do Estado e a explicação da atividade dos seus órgãos para conseguir os fins que
esse
Estado se propõe, e outras, pelo contrário, as relações jurídicas dos indivíduos, a atividade
dos
cidadãos como particulares. Nessa diversidade, dada quer pela diferença de sujeitos, quer
pela
dos fins, reside a razão da distinção de que tratamos: formam o direito público as normas da
primeira espécie e o direito privado as da segunda.
No entanto, isto não basta para dar o conceito integral dum e doutro ramo e para lhes
marcar os
confins.
Deve, antes de mais, ter-se presente que a norma não adquire caráter de direito público
apenas e
exclusivamente quando o seu sujeito é o Estado e o seu fim a organização do mesmo.
Há ao lado do Estado, e a ele subordinados, outros agregados políticos menores, entre os
quais se
reparte o poder soberano e aos quais correspondem determinadas circunscrições territoriais:
agregados políticos que exercem funções públicas especiais e levam a cabo, no território
que lhes
está designado, a obra do Estado, que, não podendo sempre atuar diretamente para
conseguir os
seus fins, lhes confere as funções que mais diretamente se referem aos fins particulares e
locais. O
Município, a Província e outras circunscrições constituem organizações menores de caráter
político. Ora, quando os sujeitos da norma sejam essas entidades, ou o seu fim seja o fim
que elas
se propõem, o direito continua a ser público.
Em segundo lugar e pelo contrário, não basta que o Estado e essas organizações
supracitadas
apareçam como sujeitos duma relação, para concluir sem mais nada que se trata duma
norma
pertencente ao direito político. O Estado e com ele os demais organismos menores
referidos, se
normalmente atuam como poder político e soberano que exerce funções de governação e de
império, assumem também - e pela própria necessidade dos fins de caráter público que se
propõem - funções que não são de soberania ou de governação. Sobretudo na gestão do seu
patrimônio pode o Estado ser titular de direitos a exercitar faculdades ou contrair
obrigações que
não são diferentes das que se verificam nos particulares ou nalguma daquelas coletividades
(pessoas jurídicas) que, propondo-se fins privados, não são nem podiam ser investidas de
poderes
políticos ou soberanos. Ora, quando o Estado, a Província ou a Comuna agem ness
qualidade,
aplicam-se-lhes as mesmas normas que se aplicam às relações entr os particulares, quer
dizer:
normas de direito privado, que nem por esta aplicaçã se transformam em públicas.
Precisando, pois, o conceito mais atrás exposto, pode dizer-se que:
a) é direito público - o complexo das normas que regulam a organização e a atividade do
Estado e
dos outros agregados políticos menores, ou que disciplinam as relações entre os cidadãos e
essas
organizações políticas;
b) é direito privado - o complexo das normas que regulam as relações dos particulares entre
si ou
as relações entre eles, o Estado e os agregados referidos, desde que estes não figurem nessa
relação como exercendo funções de poder político ou soberano.
3.2 A tendência moderna de publicização do direito
Vicente Ráo, O Direito e a vida dos direitos, São Paulo, Max Limonad, 1952, n. 155 a 157.
Invocando este sábio conceito de Montesquieu, consoante o qual não se devem regular
segundo
os princípios do direito político as coisas que dependem dos princípios do direito civil,
Georges
Ripert assinala e repele a tendência moderna de se transformar o direito privado em direito
público.
E lembra que, para designar a nova corrente de idéias, criou-se o neologismo "
publicização" do
direito, que os políticos substituem por denominação outra, tal a de "socialização do
direito", como
se o direito somente agora se revelasse uma ciência social.
É a seguinte a técnica usada pelos inovadores: "O direito social designa o conjunto de
regras que
asseguram a igualdade das situações apesar das diferenças de fortunas, regras que socorrem
os
mais fracos, desarmam os mais poderosos e organizam a vida econômica segundo os
princípios
da justiça distributiva. Ora, para se alcançar esse resultado, preciso é recorrer-se a uma
força
superior a todos, ou seja, à força do Estado; e se esta força intervém nas relações privadas,
o
direito privado não pode deixar de ceder o passo às regras do direito público. A
publicização é,
pois, o meio de tornar social o direito".
Partidários menos ortodoxos desses conceitos chegaram a propor uma terceira designação
para
as relações civis assim submetidas à intervenção do Estado: tais relações formariam um
direito
semipúblico.
E autores existem, como Donnedieu de Vabres, que nos convidam, sem mais, a apagar toda
a
distinção entre o direito público e o direito privado, qualificando esta velha e sábia
distinção de
meramente pedagógica.
Muito a propósito Ripert se reporta à observação sensata de Portalis, um dos autores do
Código
Civil francês: "Em tempo de revolução, se tudo se transforma em direito público, assim
sucede pelo
desejo exaltado de sacrificar todos os direitos a um fim político e de não admitir
consideração outra
senão a de um misterioso e variável interesse do Estado (Georges Ripert: Le Déclin du
Droit, cap.
II).
Sobre a intervenção desordenada do Estado nas relações civis já nos manifestamos; aqui
volvemos ao assunto, tão-só para acentuar as dificuldades crescentes que se antepõem a
qualquer tentativa de distinção perfeita entre esses dois ramos do direito objetivo, o público
eo
privado.
Causas e extensão dessa tendência - Não é só nas leis comuns que a confusão se revela. As
próprias Constituições políticas consagram, hoje, normas que, em rigor, só no direito
privado
poderiam ser incluídas.
Apontam-se, geralmente, como causas da redução da esfera do direito Privado:
a) o desenvolvimento das formas de proteção dos menos favorecidos, ou dos indivíduos
reputados
socialmente fracos;
116
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
VISÃO CONJUNTA DA CIÊNCIA DO DIREITO
117
b) a concentração progressiva dos homens e dos capitais, que caracteriza a época
contemporânea, criando problemas pessoais e patrimoniais de crescente interesse social;
c) a ascendente "padronização dos meios materiais de vida, e, conseqüentemente, da
própria vida,
a transformar em problema coletivo o que antes constituía problema individual.
Contudo, reconhecendo-se, embora, a existência dessas causas e de seus resultantes
problemas,
não se poderia admitir a existência de uma livre vontade individual, como se pretende,
aplicada
tão-somente ao setor dos direitos não patrimoniais, pois é exatamente nos direitos pessoais
puros
e de família que o indivíduo sofre e deve sofrer sensíveis restrições a bem da comunidade.
Ensaio de distinção - Reportando-se aos princípios e conceitos acima expostos,
distinguimos o
direito público do direito privado nos seguintes termos:
"Direito Público" é o conjunto de princípios e de normas que disciplinam a organização e a
atividade política e jurisdicional do Estado e das entidades políticas ou administrativas por
ele
criadas, bem como as suas relações, de igual caráter, mantidas com os indivíduos,
regulando,
ademais, os meios tendentes a assegurar a defesa da ordem jurídica, dentro da comunhão
social.
"Direito Privado" é o conjunto sistemático de princípios e de normas que disciplinam as
relações,
desprovidas de natureza política ou jurisdicional, que os indivíduos mantêm entre si, ou
com o
Estado, ou com as entidades por ele criadas para a realização de seus fins próprios.
No conceito de Organização se enquadra o Direito Constitucional; no de atividade, o
Direito
Internacional (atividade externa) e o Direito Administrativo (atividade interna); no de
segurança da
ordem jurídica, o Direito Penal e o Direito Judiciário, com seus ramos de Organização
Judiciária e
Direito Processual.
3.3 A divisão do direito em público e privado: uma intromissão da política no direito
H. Kelsen, Teoria geral do Estado, parágrafo VI.
A intromissão da política na teoria do Direito acha-se favorecida por uma funestíssima
distinção
que hoje constitui um dos mais fundamentais princípios da moderna ciência jurídica. Tratase da
distinção entre direito público e privado. Embora esta antítese constitua a medula de toda a
sistemática teórico-jurídica, é simplesmente impossível determinar, com alguma fixidez, o
que se
quer dizer efetivamente, quando se distingue entre o direito público e o direito privado.
certo que se
devem destacar determinados domínios jurídicos, qualificados por seu conteúdo especial,
os quais
se contrapõem convencionalmente ao direito privado na qualidade de direito público.
Assim, no
direito público se incluem o direito político, o direito administrativo, o processual, o penal e
o
canônico (este enquanto se refira predominantemente aos demais); todo o direito restante é
direito
privado. Mas, se se perguntar qual o fundamento desta divisão, entra-se, em cheio, no caos
das
opiniões contraditórias. De início, não há segurança no objeto da divisão: a qualidade de
público e
privado se atribui indistintamente ao direito objetivo, às normas, ao direito subjetivo e às
faculdades
e deveres que constituem a relação jurídica. Se ao direito objetivo se reduzir o direito
subjetivo,
uma divisão deste importará, ao mesmo tempo, a divisão daquele. Acrescente-se que à
dualidade
do objeto da divisão prende-se uma antítese dos critérios segundo os quais a divisão é feita.
3.4 As disciplinas jurídicas
A. Torré, Inaoducción al Derecho, Buenos Aires, Ed.
Perrot, 1957.. n. 22 e ss.
Apesar de não haver uniformidade a respeito, são muitos os autores que consideram como
disciplinas jurídicas fundamentais as seguintes: Ciência do Direito, História do Direito,
Sociologia
do Direito, Filosofia do Direito.
A "Ciência do Direito" tem por objeto o estudo, ou melhor, a interpretação e integração e a
sistematização de um ordenamento jurídico determinado, para sua justa aplicação.
Garcia Maynez, por sua vez, a define amo a ciência que "tem por objeto a exposição
ordenada e
coerente dos preceitos jurídicos que estejam em vigor em uma época e um lugar
determinados, e o
estudo dos problemas relativos à sua interpretação e aplicação".
Chama-se também: Dogmática Jurídica, Ciência Dogmática, Teoria do Direito Positivo,
Sistemática
Jurídica, Jurisprudência Técnica, Jurisprudência Dogmática, simplesmente Jurisprudência
etc.
Conforme o ramo do direito positivo a que se refira, distinguem-se: Ciência do Direito
Constitucional, Ciência do Direito Administrativo, Ciência do Direito Penal, Ciência do
Direito
Processual etc.
`- "História do Direito" é o ramo ou especialidade da História Geral que estuda o
desenvolvimento
do direito, explicando-o em função das respectivas causas, com o alcance individualizador
próprio
da História.
"Sociologia do Direito". E. Garcia Maynez a define como "disciplina que tem por objeto a
explicação
do fenômeno jurídico, considerado como fato social".
De nossa parte, e com o fim de facilitar a compreensão do conceito desta disciplina,
daremos uma
noção mais analítica, a saber: é o ramo da Sociologia Geral que focaliza o direito como
fenômeno
social, com o objetivo de explicar seus caracteres e função na sociedade, as relações e
influências
recíprocas entre esses fenômenos sociais, assim como as transformações do direito, com um
alcance "geral".
A "Filosofia do Direito" é um ramo da Filosofia Geral, razão pela qual apresenta os
mesmos
caracteres que esta. Encara, pois, as questões mais profundas e gerais do direito, situando
seu
estudo em urna sistematização geral dos conhecimentos humanos, o que nos permite
compreender não somente o sentido, ou a significação da realidade jurídica em uma
concepção
total do mundo e da vida, mas também o caráter e a fundamentação das disciplinas que têm
por
objeto essa realidade.
Percebem-se aí, claramente, os dois caracteres básicos do conhecimento filosófico: o de ser
"pantônomo", pois abrange direito em sua totalidade, e o de ser "autônomo", pois, apesar de
constituir o fundamento das diversas ciências jurídicas, a Filosofia do Direito é, em si
mesma, um
saber sem pressupostos.
Atualmente, a Filosofia do Direito é dividida pela maioria dos autores em três ramos:
Ontologia,
Lógica e Axiologia Jurídicas.
4. Bibliografia
BRETHE DE LA GRESSAYE e LABORDE•LACOSTE. Introduction à l'étude du droit.
Paris : Sirey,
1947.
CAVALCANTI FILHO, Theophilo. O problema da segurança no direito. São Paulo : RT,
1964.
118
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
DEL VECCHIO, G. Filosofia del diritto. Milão : Giuffrè, 1946.
FARIA, Anacleto de Oliveira. Instituições de direito. São Paulo : RT, 1970. GENY, F.
Science et
technique en droit privé positif. 4. v. Paris : Recueil Sirey,
1922.
GURVITCH, G. Sociologia jurídica. Rio de Janeiro : Kosmos, 1946. KELSEN, H. A teoria
pura do
direito. Coimbra : Arménio Amado, 1962. LIMA, H. Introdução à ciência do direito. Rio de
Janeiro :
Freitas Bastos, 1954. MACHADO NETO, A. L. Compêndio de introdução à ciência do
direito.
Saraiva,
1969.
NÓBREGA, J. Flóscolo. Introdução ao direito. Rio de Janeiro : Konfino, 1969.
PASQUIER, C.
Introduction à Ia théorie générale et à la philosophie du droit. Paris : Delachaux et Niestlé,
1948.
RÁO, Vicente, O direito e a vida dos direitos. São Paulo : Max Limonad, 1952, n. 155 a
157.
RAVÁ, A. Diritto e Stato nella morale idealistica. Pádua : Cedam, 1943. REALE. M.
Filosofia do
direito. São Paulo : Saraiva, 1968. RUGGIERO, R. Instituições de Direito civil. São Paulo :
Saraiva,
1934. TORRÉ, A. Introducción al derecho. Buenos Aires : Perrot, 1957, n. 22 e ss. VAN
ACKER, L.
Curso de filosofia do direito. 2 v. Ed. Universidade Católica
de São Paulo, 1962.
Segunda Parte
O DIREITO COMO JUSTO (Axiologia Jurídica)
5
O CONCEITO DE JUSTIÇA
SUMÁRIO: 1.O Direito como exigência da justiça: 1.1 A teoria da justiça; 1.2 Perspectivas
diferentes; 1.3 Devido por justiça; 1.4 Direito e justiça - 2. Acepção subjetiva e objetiva da
justiça:
2.1 Justiça, conceito análogo; 2.2 Analogia de relação; 2.3 Histórico do conceito - 3.
Sentido
latíssimo, lato e estrito da justiça: 3.1 Sentido latíssimo; 3.2 Sentido lato; 3.3 Sentido estrito
- 4.
Características essenciais da justiça: 4.1 A alteridade; 4.2 O devido; 4.3 A igualdade: 4.3.1
Em que
consiste a igualdade?; 4.3.2 Igualdade simples ou proporcional; 4.3.3 Igualdade
fundamental dos
homens-5. Espécies de justiça: comutativa, distributiva e social - 6. Virtudes anexas à
justiça - 7.
Outras formulações: 7.1 "Duas definições clássicas de justiça: Ulpiano e Cícero", Félix
Senn; 7.2
"Lei positiva e justiça", H. Kelsen; 7.3 "Pensamentos sobre a justiça", B. Pascal; 7.4
"Justiça civil e
justiça penal", G. Del Vecchio - 8. Bibliografia.
1. O Direito como exigência da justiça 1.1 A teoria da justiça
A teoria da justiça é um dos capítulos fundamentais da ciência jurídica.'
(1)
Em sentido amplo, a expressão "Ciência do Direito" abrange todas as disciplinas jurídicas,
inclusive
a Filosofia do Direito. Sobre a importância da "teoria da justiça" é oportuno transcrever a
seguinte
observação de N. Bobbio: "La philosophie du droit se compose de trois parties: a) théorie
du droit
(notion du droit ou norme); b) théorie de Ia justice; c) théorie da Ia science juridique.
Pendant que
l'étude de Ia théorie du droit a fait ces demières années de notables progrés, Ia théorie de Ia
justice
a été négligée. Et encore, si de ce côté quelque étude valable a été entreprise, c'est
uniquement
quant à Ia définition de Ia justice (Perelman, puis Kelsen): l'on n'est pas passé de Ia théorie
analytique à Ia phénoménologie, c'est-à-dire, à l'exploitation a travers le droit comparé des
critères
reçus tour a dans les diverses civilisations et époques, pour déterminer le juste et 1'injuste.
Le
critére directif de cette recherche devrait etre Ia notion de 'justice', comprise comme
I'ensemble des
valeurs, biens, ou intérêts, pour Ia protection ou le progrés desqueis, les hommes ont créé
une
technique organisant Ia vie en commun que nous avons accepté de nommer
122
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Se o direito é essencialmente uma ciência "normativa" e a estrutura lógica de toda
proposição
jurídica é um dever-ser, colocamse naturalmente as perguntas: Qual a direção ou o ideal
visado
pela "norma"? Qual o valor fundamental que orienta esse dever-ser?
Basicamente, a sentença deve ser "justa", a lei deve ser "justa",
a obrigação e a indenização devem ser "justas", Valor o salário e o preço devem ser
"justos". Com
razão fundamental
escreveu Del Vecchio: "A noção de justo é a
pedra angular de todo o edifício jurídico".'
Além disso, a noção de "princípios gerais do direito" - a que devem, a cada momento,
recorrer o
juiz e os demais aplicadores da lei 3 - corresponde fundamentalmente aos princípios de
"justiça",
como procuramos mostrar no Capítulo II da terceira parte do presente trabalho. "Principios
generales del derecho, es decir, principios de justicia".°
Mas, que é a justiça? Quais as suas características, sua natureza, suas espécies, seu
fundamento? E os demais valores jurídicos - a segurança, o interesse social, a ordem, o bem
comum - são opostos, redutíveis ou irredutíveis à justiça?
E esse um velho tema. Seu estudo recebe Axiologia modernamente os nomes de axiologia
jurídica, jurídica
teoria dos valores jurídicos, deontologia jurídica,
estimativa jurídica etc.5
droit. Il me semble toujours éclairant de considérer que Ia théorie de Ia justice est une étude
qui
concerne le fond du droit et Ia théorie du droit une étude qui concerne Ia forme: cette
dernière, en
fait, elabore les diverses structures destinées à accueillir le fruit des études et travaux de
l'autre".
"Nature et fonction de Ia philosophie du droit", en Archives de Philosophie du Droit, Paris,
Sirey, v.
7, 1962.
(2' G. Del Vecchio, Justice, Droit, État, Sirey, 1938, § 1, p. 4.
(" A Lei de Introdução ao Código Civil, que é, no Brasil, a lei geral de aplicação das
normas
jurídicas, dispõe, no art. 4.°: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com
a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". A lei é sempre uma formulação
geral e
abstrata; não pode, por isso, prever toda a complexidade dos casos reais. Daí a necessidade
contínua de sua interpretação e do recurso aos "princípios gerais do direito", que nos
fornecem o
sentido fundamental de qualquer norma jurídica. "Comunmente, en ausencia de un precepto
expreso o de leyes análogas, Ias legislaciones remitem a los principios generales del
derecho - es
decir, principios de justicia - como última fuente a Ia que debe recurrir-se para intergrar el
ordenamiento jurídico (p. ej. nuestro Cód. Civil, en el ya citado art. 16)." A. Torré,
/ntroducción ai
Derecho, Buenos Aires, Perrot, 1957, cap. XV, p. 367.
(5' "El problema axiológico y los valores jurídicos", A. Torré, em Introducción ai derecho,
Perrot,
1957, cap. VIII, p. 220 e ss.; "Deontologia jurídica é a teoria da justiça e dos valores
fundamentais
do direito", Miguel Reale, Filosofia do Direito, Saraiva, 1969, v. 2, n. 125; "La teoria de Ia
justicia
como estimativa jurídica", Recaséns Siches, em Estudios de Filosofia dei derecho, cap.
XXIV, n. 1.
1.2 Perspectivas diferentes
Como vimos na primeira parte deste livro,' o direito pode ser estudado sob perspectivas
diversas.
Alguns o analisam simplesmente como um sistema de normas positivas que regem a vida
de
determinada comunidade. É esse o ponto de vista de Kelsen, em sua Teoria pura do direito.'
Outros, como Lévy-Bruhl, colocando-se no campo da sociologia, consideram o direito ou
as regras
jurídicas como fatos sociais ou, até mesmo, como coisas.8
Certos autores preferem estudá-lo sob o prisma dos direitos subjetivos através das
Declarações de
Direitos e do reconhecimento histórico das prerrogativas da pessoa humana. É o caso, entre
outros, do estudo de Jayme de Altavila sobre a Origem dos direitos dos povos.9 E
modernamente,
A theorie de justice de J. Rawls.10
Pode, ainda, o direito ser considerado não como lei positiva, fato social ou direito subjetivo,
mas
como ciência. E a perspectiva em que se colocam, em geral, os tratados e as introduções ao
estudo do direito, à frente dos quais, por sua importância histórica, é de justiça colocar as
Institutas
de Justiniano, destinadas a ser "os primeiros elementos de toda a ciência das leis".
1.3 Devido por justiça
Há, finalmente, outra modalidade de focalizar o direito, que é a de considerá-lo como
exigência da
justiça. Esse, como vimos, é o significado fundamental do vocábulo direito. Os latinos o
chamavam
CONCEITO DE JUSTIÇA
123
(6) (7)
(8) (9)
1.° Parte, cap. 1, item 4.1.
"The Pure Theory of Law restricts itself to a structural analysis of positive law based on a
comparative study of the social orders which actually exist and existed in history under the
narre of
law" (H. Kelsen, What is justice?, University of California Press, Califórnia, 1957, p. 293).
"En même temps que sociologique, Ia conception du droit à laquelle je me rattache est
réaliste. Elle
consiste à considerer les règles juridiques comme des faits, ou, si l'on préfère, comme des
choses.
Cette attitude s'impose à celui qui se préoccupe d'étudier le droit scientifiquement. Ce
realisme
cherche a déceler tous les phénomènes juridiques, même s'ils ne sont pas officielement
catalogués
comme tels" (Lévy-Bruhl, "Les sources du droit", in Introduction à 1'étude du droit, em
colaboração,
Paris, Rousseau, 1951, p. 256). "Historiar o que foi a lenta caminhada de milênios, que o
homem
teve de perfazer na conquista da eqüidade de situações e tratamentos, desde as Leis
Mosaicas à
Declaração Universal dos Direitos do Homem, eis o conteúdo desta Origem dos direitos
dos povos"
(Jayme de Altavila, Origem dos direitos dos Povos, São Paulo, Melhoramentos, 1964,
Introdução).
É essa, também, a perspectiva em que se situa lhering, ao estudar A luta pelo direito. E a de
Kant,
Hegel e demais autores para quem o direito é fundamentalmente liberdade. Uma teoria de
justiça,
trad. UnB, Brasília, 1981.
124
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE JUSTIÇA
125
jus e não o confundiam com a lex." Nesse sentido, direito é propriamente aquilo que é
"devido" por
justiça a uma pessoa ou a uma comunidade: o respeito à vida é direito de todo homem, a
educação é direito da criança, o salário é direito do empregado, a habitação é direito da
família, o
imposto é direito do Estado. A essa acepção corresponde a expressão clássica "dar a cada
um o
seu direito".
1.4 Direito e justiça
Mas até que ponto o direito se identifica com o justo? Poderse-á sustentar que todas as
exigências
do direito são baseadas na justiça?
Alguns autores afirmam que o direito nada tem a ver com a justiça. E simples convenção,
como
afirmaram Carnéades ou Epicuro, no passado,12e de certa forma reafirmam certas correntes
do
liberalismo
moderno ao
admitir que "quem diz contratual diz justo"."
Para a generalidade dos seguidores do positivismo jurídico, o direito se reduz a uma
imposição da
força social, e a justiça é considerada um elemento estranho à sua formação e validade."
Para
alguns, como Kelsen, os critérios da justiça são simplesmente emocionais e subjetivos e sua
determinação deve ser deixada à religião
ou à metafísica. 15
Outros autores, como Renard, pretendem que apenas uma parte
das instituições jurídicas se fundamente na justiça; outra parte teria
seu fundamento na segurança ou na ordem social. 16
De Outra parte, escreveu um dos grandes estudiosos do direito
contemporâneo, Gurvitch: "É preciso reconhecer, como fazem R. Os gregos também
faziam essa
distinção. Ao direito, no sentido de "devido"
ou `justo", chamavam dikaion, e à lei, nómos.
Carnéades. "Justo é o convencional". V. Félix Senn, De la justice et du droit, Paris, Sirey,
1927, p.
4, nota 1. G. Dei Vecchio, Justice, Droit, État, Sirey,
1938.
Fouillée, [,a science sociale contemporaine. V. G. Ripert, Aspectos jurídicos do capitalismo
moderno, § 15 e ss.
V. Capítulo 5, item 4 infra.
"There is not, and cannot be, an objective criterion of justice because the statement:
something is
just or unjust, is a judgment of value refering to an ultimate end, and these value judgments
are by
their very nature subjective in character, because based on emotional elements of our mind,
on our
feelings and wishes." "The Pure Theory of Law renounces any justification of positive law
by a kind
of superlaw, leaving that problematical task to religion or social
metaphysics" (H. Kelsen, What is justice?, p. 295 e 302).
G. Renard, "Le droit n'est pas seulement facteur de justice, il est facteur de sécurité. La
justice n'est
que Ia moitié du droit; Ia grosse moitié, si vous vouiez"
(La theorie de l'institution, p. 49).
pound, B. Cardozo, F. Geny, M. Hauriou, G. Radbruch e outros, que um elemento
constitutivo de
todo direito é um elemento ideal, a JUSTIÇA". E, ao prefaciar a tradução francesa da obra
de Del
Vecchio, escreveu Lévy-Ullmann: "Direito e Estado serão criações ininteligíveis, arbitrárias
e
inoperantes, se não houver um princípio ideal que legitime sua existência, organização e
conteúdo.
Esse princípio é a justiça. A noção de justo é fundamental ao direito. Daí a necessidade de
um
exame a que a nossa consciência não pode se subtrair e que constitui a tarefa suprema da
filosofia
de direito."
Para a aceitação ou a recusa dessas opiniões e o encaminhamento dos problemas referidos que
são básicos para a vida do direito - é necessário examinar o conceito de justiça. Esse é o
objeto do
presente capítulo.
2. Acepção subjetiva e objetiva da justiça 2.1 Justiça, conceito análogo
Uma característica, ligada a todas as noções fundamentais, dá ao conceito de justiça certa
variedade de significações. Como as noções de ser, verdade, instituição ou direito, o
conceito de
justiça é análogo. Entre as múltiplas significações de justiça, podemos assinalar duas
fundamentais: uma subjetiva e outra objetiva.
Muitas vezes falamos da justiça como uma qualidade da pessoa, como virtude ou perfeição
subjetiva. Fulano é um homem justo. O senso de justiça é fundamental no magistrado. É
nesse
sentido que nos referimos à "justiça", à prudência, à temperança e à coragem como virtudes
humanas.
Outras vezes empregamos a palavra justiça para designar objetivamente uma qualidade da
ordem
social. Nesse sentido, falamos da justiça de uma lei ou instituição.
A circunstância de ser o conceito de justiça utilizado por juristas e moralistas explica essa
diferença. Ocupando-se da atividade pessoal do homem, o moralista vê na justiça uma
qualidade
subjetiva do indivíduo, o exercício de sua vontade, uma virtude. O jurista tem outras
preocupações;
interessa-lhe fundamentalmente a ordem social objetiva. Por isso, ele vê na justiça, em
primeiro
lugar, uma exigência da vida social. Radbruch chega a afirmar que ao jurista só interessa a
justiça,
considerada em sentido objetivo.'$ No mesmo sentido escreve Hauriou: "Nous prenons
1'orde
social et Ia justice dans leur qualité d'idées
"' G. Gurvitch, Sociologia Jurídica, Introd., § II, p. 34. Lévy-Ulimann, Prefácio a Justice,
Droit, Etat,
de G. Dei Vecchio. V. Capítulo 2, n. 4, p. 130.
1 "' Filosofia do Direito, § 4, n. 22, p. 46.
126
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE JUSTIÇA
127
objetives, comine faits".19 Considerada sob esse aspecto, a justiça é um princípio superior
da
ordem social.20
Ao estudar a justiça - conceito, modalidades e aplicações -, procuraremos situá-la dentro da
realidade jurídica contemporânea.
Por extensão a palavra justiça é também empregada para designar o Poder Judiciário e seus
órgãos, incumbidos de dar solução justa aos casos que lhe -são submetidos. É esse o sentido
do
vocábulo quando falamos em recorrer à "Justiça" ou quando nos referimos ao Diário da
Justiça,
Palácio da Justiça, Tribunal de Justiça etc.21
2.2 Analogia de relação
Qual o sentido fundamental?
"Justiça" é conceito análogo, por analogia de relação ou atribuição. Em sentido direto e
próprio,
significa "a virtude" ou a vontade constante de dar a cada um o seu direito. A rigor só
podem ser
"justas" ou "injustas" as ações humanas.
Por extensão é que a justiça se aplica aos princípios da ordem social, porque esta será justa
na
medida em que assegurar a cada um o seu direito (jus suum cuique).
Da mesma forma, em plano evidentemente menos importante, o conceito de justiça se
estende:
1. à legislação, porque esta deve assegurar o direito de cada um; 2. aos órgãos ou ao Poder
encarregados da aplicação da justiça. Mas o sentido fundamental é o de virtude. E a razão é
importante. A justiça, como o direito, não é uma simples técnica da igualdade, da utilidade
ou da
ordem social .22 Muito mais do que isso, ela é virtude da convivência humana. E significa,
fundamental mente, uma atitude subjetiva de respeito à dig nidade de todos os homens. Nas
relações com outros homens, podemos ter uma atitude de "dominação", como fazemos com
os
animais e demais seres inferiores, ou de "respeito", como se impõe entre pessoas humanas.
Esta
última é a que caracteriza
a justiça. Com razão, observa Bodenheimer 23 que o elemento subjetivo nas definições de
justiça,
"de tão extraordinária importância, nem sempre tem recebido a atenção que merece.
Definida
como vontade ou disposição do espírito, a justiça exige uma atitude de respeito para com os
outros, uma Atitude presteza em dar ou deixar aos outros aquilo que de respeito tenham o
direito
de receber ou conservar. "Este às outras elemento intersubjetivo na idéia de justiça é de
pessoas
caráter verdadeiramente universal e válido de humanas modo geral. Falhando ele, a justiça
não
pode
florescer numa sociedade. Para funcionar eficazmente, a justiça requer a libertação dos
impulsos
exclusivamente egoísticos. O egoísta reivindica direitos sobre os bens do mundo, sem
considerar
as razoáveis reivindicações dos outros. A justiça se opõe a essa tendência, exigindo que se
respeitem os direitos e as pretensões das demais. Sem uma atitude pessoal de "preocupação
com
os outros", e sem a vontade de ser equânime, os fins da justiça não podem ser normalmente
atingidos.
E esse um aspecto fundamental do problema. A justiça não é o sentimento que cada um tem
de
seu próprio bem-estar ou felicidade, como pretendem alguns .24 Mas, pelo contrário, é o
reconhecimento de que cada um deve respeitar o bem e a dignidade dos outros. Como disse
Dabin, esse reconhecimento implica sem dúvida uma metafísica: a do valor absoluto da
pessoa
humana."
2.3 Histórico do conceito
É importante notar que toda a tradição filosófica, ética e jurídica da humanidade empregou
a
palavra justiça no sentido subjetivo e pessoal. Podemos fixar alguns pontos dessa tradição
muitas
vezes milenar.
A Bíblia identifica, freqüentemente, justiça e virtude, como no Livro dos Provérbios: "A
justiça do
simples dirige o seu caminho".26 E, em sentido mais estrito, no Livro da Sabedoria: "A
sabedoria
ensina a temperança, a prudência, a justiça e a fortaleza".27 Entre os orientais, a palavra
justiça é
empregada quase sempre no sentido de "sabedoria".
Virtude
da justiça, sentido fundamental
(19)
Aux sources du droit, 1. ère partie, § 2, p. 44.
(23)
Ciência do direito, n. 45, p. 210.
(20)
"La justice est Ia loi primordiale des rélations de personne a personne" (G.
Renard, La théorie de l'institution, Introd. 1, III, p. 25). "Justitia ea ratio est
(24)
"The longing for justice is men's eternal longing for happiness". H. Kelsen,
quae societas hominum inter ipsos et vitae communiter continetur" (Cícero,
What is justice?, p. 2.
De officis, 1, cap. VII).
(25)
J. Dabin, La philosophie de l'ordre juridique
positif,
n. 81, nota 2, p. 320.
(21)
Aristóteles, na Política, ao referir-se às funções do Estado, enumera a
E
a lição de Platão: "a justiça é o bem do próximo". "Alienum bonum a
Legislação, a Jurisdição (ou "Justiça") e a Administração (ou esfera executiva).
Philosopho appelatur, quasi ad alterum utilitatem ordinatum", S. Tomás, De
"Justiça indica, no caso, o Poder Judiciário, ou a Justiça. Ainda hoje, falamos
justitia, II 11, q. 80.
em Tribunal de Justiça, Palácio da Justiça, Oficial de Justiça.
(26)
"Livro
dos
Provérbios", XI, 5.
(22)
V. 1.' parte, Capítulo 3, sobre a natureza científica do Direito.
(27)
"Livro da
Sabedoria", VIII, 7.
128
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE JUSTIÇA
129
Aristóteles e os pensadores representativos da cultura grega consideram a justiça como
"hábito"
.28
Em Roma, Ulpiano e Justiniano falam da justiça como uma constans et perpetua voluntas.
Para
Cícero, justitia est habitus animi.29
A tradição patrística e medieval representada, entre outros, por Santo Agostinho,30 Isidoro
de
Sevilha 31 e S. Tomás,` considera a justiça como uma virtus (virtude, força da vontade).
No mesmo sentido, Leibniz, que se ocupou aprofundadamente do tema, define a justiça
como um
hábito de amizade em relação ao próximo - habitus amandi alioS.33
Entretanto, na moderna linguagem jurídica, como vimos, é usada preferencialmente a
acepção
objetiva da justiça. Esta diversidade não significa que exista uma oposição entre o sentido
subjetivo e objetivo da justiça. Estamos na presença de dois aspectos de uma mesma
realidade.
Justiça, no sentido subjetivo, é a virtude pela qual damos a cada um o que lhe é devido. No
sentido
objetivo, justiça aplicase à ordem social que garante a cada um o que lhe é devido. Tratase
de um
caso de analogia. O que se disser da justiça como virtude aplicar-se-á, também,
analogicamente, à
ordem social e às demais acepções do vocábulo.
Na filosofia estóica predominou, também, esse sentido amplo da justiça. E como o
estoicismo
exerceu poderosa influência sobre o Direito Romano, nos textos do Digesto vamos
encontrar o
mesmo conceito: "Direito é a arte do bem e do eqüitativo" (Jus est ars boni et aequi). E
entre os
precepta juris, de Ulpiano, vem, em primeiro lugar, o "viver honestamente" (honeste
vivere).34 Ora,
é esse um preceito de moral geral. Justiça se identifica, aí, com a virtude em geral ou o
conjunto de
todas as virtudes. No mesmo sentido S. João Crisóstomo definiu a justiça como o
cumprimento dos
mandamentos ou das obrigações em geral."
3.2 Sentido lato
Numa acepção menos ampla, "justiça" significa não a virtude em geral, mas apenas o
conjunto das
virtudes sociais ou virtudes de relação e convivência humana. Virtude
Nesse sentido é empregada a palavra justiça social
quando a consideramos uma das quatro virtudes
cardiais. As demais virtudes: prudência, temperança ou coragem, podem ser exercidas pelo
homem isoladamente. Mas a justiça supõe a existência de outras pessoas. Regula as
relações de
pessoa a pessoa.
Justiça, em sentido lato, significa o conjunto das virtudes que regulam as relações entre os
homens. Inclui, portanto, além dos deveres de justiça estrita, as virtudes da amizade, da
veracidade, do respeito filial etc.
3.3 Sentido estrito
Mas, em sentido estrito e próprio, a justiça designa uma virtude com objeto especial. Nesse
sentido, "a essência da justiça consiste em dar a outrem o que lhe é Outrem devido,
segundo uma
igualdade" (simples ou devido proporcional), conforme a definição lapidar de S. igualdade
Tomás."
Só é justiça propriamente dita a relação que tem por objeto:
- dar a outrem;
- o que lhe é devido;
- segundo uma igualdade.
3. Sentido latíssimo, lato e estrito da justiça
A justiça, em sua acepção subjetiva, apresenta três de extensão diferente:
a) sentido latíssimo;
b) sentido lato;
c) sentido próprio ou estrito.
significações
3.1 Sentido latíssimo
No primeiro caso, justiça significa a virtude em geral. O conjunto de todas as virtudes. O
justo é o
virtuoso. Justiça significa nesse caso santidade. E esta a acepção do vocábulo em diversas
passagens da Bíblia, em que o justo é equiparado ao santo. É o caso da
Virtude em geral
expressão citada: "A justiça do simples dirige o seu caminho".
(28) Aristóteles, Ética a Nicômaco, v. 1.
`34)
(29) Cícero, De inventione, 2, 53, 160.
35)
(30) S. Agostinho, De civitate Dei, XIX, 21.
(71) "Etymologiae", 1. X.
(32) S. Tomás, De justitia, li 11, q. 58, a. 3.
(36)
(33) Leibniz, Juris et aequi elementa, Leipzig, 1893.
Ulpiano, Libro primo regularum, D., 1, 1, "De justitia et jure" 10, 1: "Juris praecepta sunt
haec:
honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere". "Justitia est mandatorum
observatio"
(In Matheum Homil., XII).
S. Tomás: 'Ratio justitiae in hoc consistit quod alteri reddatur quod ei debetur secundum
aequalitatem". De justitiae II li, q. 80, c.
130
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
A essas três notas correspondem as características essenciais da justiça, em sentido estrito:
- a alteridade ou pluralidade de pessoas (alteritas, de alter); - o devido (debitum);
- a igualdade (aequalitas).
4. Características essenciais da justiça
4.1 A alteridade
A justiça consiste fundamentalmente na disposição permanente
de respeitar a pessoa do próximo. Por isso, a Pluralidade primeira condição para que ela se
realize
é a de pessoas
existência de uma pluralidade de pessoas ou pelo
menos uma outra pessoa (alteritas). Em sentido próprio, ninguém pode ser justo ou injusto
para
consigo mesmo. Essa pluralidade de pessoas é o que distingue a justiça das outras virtudes
morais. E a caracteriza como virtude social. As demais podem ser exercidas pelo homem,
individualmente. O indivíduo isolado, como Robinson em sua ilha, poderá ser temperante
ou
intemperante, corajoso ou não, prudente ou imprudente, mas não poderá ser justo ou
injusto.
Porque falta outro homem, em relação ao qual ele possa cumprir ou faltar com os deveres
de
justiça.
Essa pluralidade deve ser necessariamente de pessoas? Ou pode referir-se, também, a
outros
seres vivos; os animais, por exemplo? Pode-se falar de uma justiça na vida animal?
Spencer, em seu estudo sobre a `justiça",37 dedicou alguns capítulos à consideração "da
justiça
na vida animal". Aponta aí diversas relações que apresentam certas semelhanças com a
justiça e a
atividade moral.
É inegável que existem semelhanças e aproximações entre a atividade dos homens e a dos
animais. Entretanto, se considerarmos a justiça em sentido próprio, e respeitarmos sua
natureza,
devemos afirmar que é impossível uma justiça na vida animal, porque sua realização supõe
conhecimento de princípios e liberdade de decisão. A justiça é uma virtude moral.
Ora, na vida animal não encontramos nem o conhecimento intelectual, capaz de atingir os
princípios, nem essa liberdade de determinação, que é prerrogativa da vontade humana. Em
sentido próprio, não tem sentido falar-se em valores morais em relação aos animais. Os
conceitos
de bem, justiça e dignidade escapam à vida animal.
(37) H. Spencer, A justiça, Lisbòa, Ailland-Alves, caps. 1 e II.
CONCEITO DE JUSTIÇA
131
Problema semelhante é o da existência ou não de relações de justiça entre o homem e o
animal.
As leis de proteção aos animais e certos atos, Justiça
ditos de ingratidão ou injustiça em relação a cães, em relação cavalos e outros seres,
parecem
justificar uma aos animais resposta afirmativa.
Mas tal não se dá. Tais ações podem revelar maus sentimentos e, como tal, ser reprimidas
no
interesse social. Entretanto, como seres de natureza diferente, o homem e o animal não
podem
estar sujeitos a uma relação de justiça propriamente dita, porque esta supõe uma igualdade
fundamental. A noção de justiça é inaplicável às relações entre o homem e seres que não
tenham
natureza racional. Não se poderá dizer que o homem é injusto por retirar da colmeia o mel
elaborado pela abelha, sem dar a esta uma retribuição pelo serviço prestado. Do mesmo
modo,
ninguém dirá que o homem pratica uma injustiça pelo fato de nada dar à árvore em troca
dos frutos
que dela recebe.
A justiça exige sempre uma pluralidade de "pessoas". E aí reside uma de suas
características
fundamentais. Renard sintetizou essa idéia numa fórmula feliz, ao definir a justiça como "a
lei
primordial das relações de pessoa a pessoa".38 Cícero, no De Officis, afirma o mesmo
conceito,
ao atribuir à justiça a função de dirigir a "sociedade dos homens".39 E Dante, que, além de
poeta,
foi autor do tratado jurídico De Monarchia, define a justiça como uma relação proporcional
de
homem a homem: hominis ad hominem
proportio.40
A justiça consiste essencialmente no reconhecimento prático que o homem faz da dignidade
dos
demais homens. O que há de fundamental em toda espécie de justiça, escreveu Del
Vecchio, é
esse elemento de "intersubjetividade" ou de correspondência nas relações
entre pessoas.41
4.2 O devido
A obrigatoriedade ou exigibilidade - debitum - é uma segunda nota que integra o conceito
de
justiça.
Vimos que justiça supõe a existência de pelo "Devido" ou menos duas pessoas. Por
exemplo, A
paga a B exigibilidade determinada quantia. Mas, para que se realize a noção de justiça,
outro
elemento é necessário: esse
c3s> G Renard, Théorie de l'institution, p. 25. (39) Cícero, De Officis, I, VII.
140 Dante, De Monarchia, liv. II, cap. 5, n. 3. (41) Del Vecchio, De Ia justice, § 6.
Relação de pessoa a pessoa
Justiça na vida animal
ato deve ter o
132
caráter de rigorosa obrigatoriedade. Da parte de A deve existir um dever estrito (debitum), e
da
parte de B o direito de exigir esse ato (exigibilidade).
O ato de justiça consiste em dar o que é "devido". "Actus justitiae est reddere debitum",
doutrina S.
Tomás (1, q. 21, a. 1, ad 3).
Mas há certo dever ou debitum em outras virtudes sociais, além da justiça. Há, por
exemplo, um
dever na virtude da gratidão, da amizade ou da veracidade, e, no entanto, elas não
constituem
espécies de justiça, em sentido próprio.
É que existem, na realidade, dois tipos de débito ou obrigação. Há um dever simplesmente
moral,
menos rigoroso, que não pode ser imposto por lei ou exigido pelo interessado (debitum
morale ou
debitum mere morale). E outro, estrito e rigoroso, que pode ser exigido
•
legalmente imposto (debitum legale).
No caso da gratidão, da amizade ou da veracidade existe apenas um debitum morale. Na
justiça, o
débito é rigoroso, estrito, legal. Pode ser exigido. Assim, o devedor tem o dever estrito ou
legal de
efetuar
•
pagamento da dívida e o credor, o direito de exigi-lo. Há no caso rigorosa relação de
justiça: um homem dá a outro o que lhe é "devido".
No caso da gratidão a situação é diferente. 0 benfeitor não pode exigir o reconhecimento do
beneficiário. Há apenas um dever moral
•
não uma estrita relação de justiça. A violação desse dever constituirá uma ingratidão,
mas
não uma injustiça propriamente dita.
Compreende-se, por aí, a expressão de Lachance: "O devido legal
é necessário à existência (ad esse) da vida política, Devido enquanto o devido moral apenas
contribui para a moral
perfeição dessa vida (ad tnelius esse) .42
•
devido Quando o respeito a determinado dever é
legal
necessário ao bem comum, a lei o toma exigível,
isto é, atribui ao credor o poder de exigi-lo. É o que modernamente se denomina
"atributividade".
Essa distinção entre o debitum meramente moral e o debitum legal
ou jurídico corresponde à diferença entre "normas Atributividade
de aperfeiçoamento"
e "normas de
garantia",
utilizada, entre outros juristas, por Goffredo Telles Júnior para caracterizar as normas
jurídicas:
"Em todo grupo social, existem duas espécies de normas: normas de garantia e normas de
aperfeiçoamento. As normas de garantia são as que visam a conferir ao grupo social a
forma
condizente com sua razão de ser. São as qu garantem a ordem necessária à consecução dos
objetivos sociais. As normas contidas num Código Civil, as de um estatuto de sociedad
(42) Lachance, Le concept du droit selon Aristote et St. Thomas, liv. Il, cap. 1;
§ 1.°.
CONCEITO DE JUSTIÇA
133
anônima, ou as de um contrato antenupcial são exemplos de normas de garantia. As normas
de
aperfeiçoamento são as que visam a aprimorar a comunhão humana de um grupo social,
grupo
este já ordenado pelas normas de garantia. São exemplos destas normas: `Amarás teu
próximo
como um ser igual a ti', `Praticarás a caridade' etc. É claro que a obediência às normas de
aperfeiçoamento não é essencial à preservação da sociedade. O grupo social não deixará de
existir só pelo fato de não serem tais normas seguidas. Mas o que devemos assinalar, com
máximo destaque, é que a violação sistemática das normas de garantia acarretaria a
decomposição e o aniquilamento do grupo social. Em conseqüência, pelo simples fato de
viverem
em sociedade e de desejarem continuar a servir-se dela, os homens em conjunto e
tacitamente,
conferem às normas de garantia uma qualidade que as outras normas não têm. Que
qualidade
será esta? Uma vez estabelecido que a norma de garantia precisa ser cumprida, ela adquire,
por
este fato, a qualidade denominada atributividade. Atributividade é a qualidade, inerente à
norma de
garantia, de atribuir, a quem seria lesado pela violação dessa norma, a faculdade de exigir
do
violador, por meio do poder público, o cumprimento dela, ou a reparação do mal sofrido.
Logo, a
norma de garantia, além de ser imperativa, como todas as normas, é também atributiva. A
norma
atributiva se chama norma jurídica ou norma de Direito. Define-se a norma jurídica: um
imperativo.
Por que é imperativa a norma jurídica? Precisamente porque ela é norma. Por que é
atributiva?
Porque, diferentemente de todas as outras normas, a norma jurídica atribui, a quem seria
lesado
pela sua violação, a faculdade de fazê-la cumprir pelo violador, ou de exigir deste a
reparação do
mal por ele causado".43
No mesmo sentido é a lição de Dabin, em sua Philosophie del'ordre juridique positif: o
traço
característico da justiça e do direito é a exigibilidade. Em lugar de estabelecer o dever e
deixar à
consciência do devedor o seu cumprimento efetivo, a justiça quer ser respeitada. Ela
reclama,
exige, opondo-se à violação do direito, perseguindo o devedor faltoso, impondo reparação,
não
apenas em palavras, mas em atos, pela utilização de todos os meios proporcionados,
inclusive a
coação material."
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA po DIREITO
(43) (44)
Goffredo Telles J., Filosofia do Direito, § 105.
J. Dabin, Philosophie de l'ordre juridique positif, n. 94. "Si l'on cherche maintenant Ia
raison qui
rend compte de l'exigibilité du devoir de justice, on Ia trouvera dans l'objet même de ce
devoir: ce
quest dú, en l'espèce, c'est une chose qui appartient à autrui, qui lui est propre et 'siéne'
(cuique
suum). Et c'est parce que Ia chose lui est propre et 'siénne' - à l'un ou à l'autre titre (comme
homme, comme membre d'une famille, ou comme citoyen) - que le titulaire du droit peut
I'exiger et
même, pour l'obtenir user de Ia contraente". V. também, n. 99 e 124.
134
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA^ DO DIREITO
4.3 A igualdade
A "pluralidade" de pessoas e 40 "devido" (exigibilidade ou
atributividade) são elementos neeessár-ios, mas não suficientes para
caracterizar uma relação de justiça Utrfa terceiro elemento é essencial: a "igualdade". A dá
aB
(alteritgs) c, que lhe é devido (debitum), segundo uma igualdade (aequalitg5) ets a estrutura
elementar de um ato de justiça.
A igualdade é elemento essencial e básico. "A justiça é uma
igualdade e 4 injustiça uma desigualdade", afirElemento mou AristótejeS.4s "A essência da
justiça
é a essencial
igualdade", aCresc,enta S. Tomás.46 E, mestre em
tirar das pala\,ras toda a riqueza que elas encerram, mostra que a noção de igualdadfi está
contida
no próprio nome dessa virtude, pois, das coisas 9Ue estão adequadas ou igualadas, dizemos
comumente que estão ` ajustadas".47
Da noção de "igualdade" podt mos fazer derivar as de "pluralidade" e "devido". A de
pluralidade,
Aorq,,je toda igualdade supõe, pelo menos, dois termos "Aequalitas ad alteram est".48 E,
também,
a de obrigatoriedade ou "devido": nuga relação de justiça, a prestação é "devida", porque
ela
representa uma ',,igualdade" ou proporção, e não vice-versa. Como diz Lachance,4i a
matéria de
justiça não é proporcionada a outrem porque lhe é devida, mas, inversamente, ela lhe
devida,
porque lhe é igual ou -de Oada proporcionalmente.
A igualdade da justiça nas é um dado subjetivo, mas u exigência que pode ser fixada
Objetfvamente.5o
Aristóteles, Ética a Nicômaco, lis I cap. III.
S. Tomás, "Forma generalis justiti;,ae ' t aequalitas", De justitia, II II, q. 61,
a. 2, ad 2. Observa Lachance (loa cit.) que, ao tratar da justiça, S. Tomãi, emprega 19 vezes
expressões como ,.. Yualdade", "proporção", "adequação . "Dicuntur vulgariter et quae
adeq
~uant,1r, justari", S. Tomás, De justitia, II, q. 57, a. 1.
Ibidem.
Lachance, Le concept du droit se,_lori Aristote et S. Thomas, liv. II, § 3. NO
mesmo sentido é a lição de S. T
. "Unicuique debetur quod suum est . "Dicitur esse
suum ali ujus,
uo 1 ad i sum ordinatur". "Suum unicuigoà
ersonae (est) quod ei secundam~ d d P
proportlonis aequalitatem debetur" (q. 21 p , a. 1.°).
A igualdade é o meio termo na N"virtude da justiça, diz S. Tomás, repetindo velho
ensinamento. E
o meio term%no, ern qualquer virtude é o que se encontnt entre o excesso e a falta. Se
apenas a
tazao fixa esse justo-meio, levando e conta considerações individuais, teremos um meio
termo
interior ou subjetivo
É o caso das virtudes individuais,', em que o meio termo, entre o excesso a falta, é fixado
subjetivamente e ~ oÚe variar de pessoa a pessoa. Se, contrário, o justo-meio se estabeleci
P la
comparação de uma coisa com o
ou pela adequação proporcional ~e pE
ide u(na coisa a determinada pessoa, te
CONCEITO DE JUSTIÇA
135
4.3.1 Em que consiste a igualdade?
Em sua realidade fundamental, a igualdade é uma relação. Mas, que espécie de relação?
A filosofia distingue as relações em: causais e não-causais. E, entre estas, coloca as de
conformidade ou adequação, que podem se apresentar sob três modalidades:
a) a identidade, que é a relação de conformidade quanto à essência;
b) a semelhança, que é a relação de conformidade quanto à qualidade;
c) a igualdade, que é a relação de conformidade quanto à quantidade.
Duas realidades são idênticas quando têm a mesma essência. Semelhantes, quando têm as
mesmas qualidades. Iguais, quando têm a mesma quantidade. "Idem est unum in
substancia,
simile unum in qualitate, aequale, vero unum in quantiate".51 Um homem é "idêntico"
apenas a si
mesmo. De duas pessoas que têm os mesmos traços dizemos que são "semelhantes". Vinte
é
"igual" a 10 mais 10.
A igualdade é, pois, uma equivalência de quantidades. Na justiça, de forma analógica e
adaptada à
natureza moral das relações humanas, é essa também a significação da igualdade.
Com razão, observou Recaséns Siches,52 na justiça não se trata de estabelecer
"identidade",
como seria o caso de entregar um objeto e receber o mesmo objeto. Isso não teria sentido.
Não se
trata, também, de receber um objeto "semelhante" ou parecido. Mas de estabelecer uma
equivalência ou "igualdade".
No mesmo sentido é a lição de Lachance ao estudar a "igualdade" como característica
essencial
do direito." Lembrando que a igualdade é a equivalência de quantidades, pergunta o ilustre
professor: devemos entender essas expressões em sentido estritamente material? É claro
que não.
Trata-se então de simples metáfora? Também não. Entre os dois extremos há muitas
significações
analógicas. S. Tomás, que apreendia o sentido da palavra em toda sua extensão, não recua
diante
do termo "igualdade". Mas tem o cuidado de acrescentar "algum modo
o justo-meio objetivo. Esse é o caso da justiça. Pela compra de um objeto que vale 100, a
justiça
exige que se pague essa importância, independentemente
de considerações subjetivas (S. Tomás, li II, q. 58, a. 10. Vermeersch, Cuestiones acerca de
Ia
justicia, §§ 36 e 37. Faidherbe, La justice distributive,
(52 Sa Tomás, Comm. Met.
s) L. Recaséns Siches, Estudios de filosofia del derecho, XXIV, 3, p. 388. (53) Lachance,
ob. cit.,
liv. II, § 3, p. 280.
(45) (46)
(47)
(48) (49)
(50)
r
136
INTRODUÇÃO À CIÉNCIA DO D1TRED
de igualdade" (aliquem aequalitatís modum). Am da igeal e~n da
massas, há igualdades de outra ordem, como sãoas que natureza das pessoas, como a iguaidade
de diireiios. A quanti Jadee de que se trata no direito é moral. P- a relaçãoo correspondente
e uma
relação de igualdade moral.
4.3.2 Igualdade simples ou piroporcionóal
A igualdade da justiça pode Irealizar-se de duas formas d IlUas:
a) igualdade simples ou absoluta é a egeivalência entre dois objetos, que se verifica nas
relações
de troca: o comprados um objeto que vale 1.000 dever efetuar um p~aganento de igi01
valor
(1.000 = 1.000);
b) igualdade proporcional ou relativa é a que se rédea na
distribuição dos benefícios e encargos entre os membros de uma CoItibui comunidade: se
A, que
contribui com 50, re~cete 5, B, que
com 80, receberá 8 (5/50 = 8/80)•
Aristóteles chamou à primeira igualdade de `aritmética'' segunda "geométrica"sa
Em qualquer caso, a justiça procura realüar uma igualaadP nas relações entre os homens.
Ou,
corno diz Lachance,55 na justiça de erros nos igualar ao próximo por um ato.
Se A recebe de B um objeto ou serviço que vale 100 paga 100, a igualdade inicial foi
mantida. A
ação foijusta. Se pag~li senos de 100, violará a justiça. Se der mais, praticará uma líber `tde
e não,
simplesmente, um ato de justiça.
De modo semelhante, na distribuição dos lucros de Um" sociedade, se A, que contribuiu
com 100,
recebeu 10, e B, que ~JDI'ibui com 50, recebeu 5, foi respeitada uma igualdade básica.
4.3.3 Igualdade fundamental dos homens
Essas considerações nos levam ao fundamento da justi(a• que é
a igualdade essencial de todos os homens.
Socais?
Por que exige a justiça ess ~ánigá a dédma natureza ee Jigtidade
Porque todos os homens
PIES instN
fundamentais. Nenhum homem pode ser considerado sim coro diz
mento e ser usado como tal. A finalidade de justiça, 16
Vermeersch, é assegurar a igualdade pessoal dos homens:
`54' Aristóteles, Ética a Nicômano, liv. V, cap. 4.
ss Lachance, Le concept du droit, soe. cit.
A. Vermeersch, Cuestiones acerca de Ia justicia, v. 1, p. 39.
CONCEITO DE JUSTIÇA
137
"Fundamental é o princípio de que cada ser humano é pessoa, isto é, uma natureza dotada
de
inteligência e vontade livre", diz João XXIII, na Encíclica Pacem in Terris.
São, por isso, incompatíveis com uma exata concepção da justiça todas as doutrinas que
negam a
igualdade de natureza e dignidade de todo o gênero humano. O que se deu, de forma geral
na
Antiguidade, com as concepções de desprezo ao estrangeiro, considerado como ser inferior,
eo
regime de escravidão, geralmente admitido, e justificado por muitos, com a negação da
igualdade
de natureza entre o senhor
• o escravo. Está nesse caso a famosa teoria de Aristóteles, que considerava o escravo um
"instrumento vivo". Doutrina que, apesar das atenuações salientadas por Ross,51 Lachance
e
outros, afirma claramente a distinção de natureza entre o escravo e o homem livre: "Há na
espécie
humana indivíduos tão inferiores a outros, como o corpo o é em relação à alma, ou o animal
em
relação ao homem; são os homens nos quais o emprego da força física é o melhor que deles
se
obtém...; tais indivíduos são destinados, por natureza, à escravidão."
É comum, por isso, dizer-se que a verdadeira noção de justiça só penetrou no mundo com o
Cristianismo, que proclamou, de maneira
• com amplitude e convicção até então desconhecidas, a igualdade fundamental e a
universal
fraternidade de todos os homens, de qualquer raça e condição.
Pela mesma razão, é incompatível com a verdadeira noção de justiça toda doutrina que,
negando
essa igualdade de natureza, pretenda estabelecer raças de senhores e raças de servos.
Violam, ainda, o princípio fundamental da justiça todos aqueles que, na expressão candente
da
Rerum Novarum, "tratam o trabalhador como escravo, quando é de justiça que se respeite
nele a
dignidade do homem". "E vergonhoso e desumano", continua o mesmo documento, "usar
do
homem como de simples instrumento de lucro, e não
•
considerar senão em proporção ao vigor de seus músculos".59
X51 "On doit remarquer que l'esclavage chez les Grecs était en grande partie
exemple des abus qui l'ont déshonore chez les Romains et sauvent aussi dans les temps
modernes. L'approbation qu'Aristote donne à l'esclavage présent un
certain nombre de caractères qui doivent être signalés: 1) L'enfant d'un esclave par nature,
n'est
pas necessairement, lui même, esclave par nature. 2)
L'esclavage par sinple droit de conquête dans Ia guerre ne doit pas être approuvé. Une
pui,sance
supérieure ne signifie pas toujours une excellence
supeneure. 3) Les intérets du maitre et de l'esclave sont les mêmes. Le maitre ne noit donc
pas
abuser de son autorité. Il doit être l'ami de son esclave.
ss II ne doit pas simplement lui commander, mais raisonner avec lui. 4) Les esclaves
doivent
poivoir espérer être un jour émancipés". Aristote, W. D. Ross, Paris, Payot, 1930, cap. VIII,
p. 334 e
335. Aristóteles, Política
Leão XIII, EncíicQ liv. l.° e 2.°, § 13.
a Rerum Novarum, 1891.
à
t
138
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE JUSTIÇA
139
Esse princípio foi proclamado expressamente na Declaração Uni
versal dos Direitos do Homem, em 1946, nos Princípio da termos seguintes: "O
reconhecimento da
dignidaigualdade
de inerente a todos os membros da família humana
e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz do
mundo".
"Todos são iguais perante a lei" é a fórmula comum do princípio de igualdade nas
Constituições
modernas."
Esse respeito à dignidade fundamental da pessoa humana, que constitui a base da justiça,
não
pode ser considerado apenas abstratamente. É na realidade histórica, concreta e variável,
em que
as relações sociais se desenvolvem, que a justiça e suas exigências devem ser atendidas. É
aí
que se situa o trabalho e a luta permanente pela justiça, que dá sentido e grandeza à tarefa
dos
juízes, promotores, advogados e demais servidores do direito.
Como observou Del Vecchio,6' foi por não haver feito essa distinção, entre a pessoa
humana em
sua essência e em sua existência histórica, que se cometeram os erros característicos da
abstração política, ao mesmo tempo que a reação unilateral contra tais erros conduziu
outras
escolas, como por exemplo o historicismo, a erros contrários, isto é, a desconhecer o
critério
absoluto da justiça, que decorre da consideração da natureza humana.
5. Espécies de justiça: comutativa, distributiva e social
Grande número de opiniões pode ser encontrado a respeito das espécies de justiça.
Deixando de
lado discussões intermináveis," que, freqüentemente, se fundam em aspectos secundários
do
problema, podemos dizer que há:
a) uma justiça particular, cujo objeto é o bem do particular; b) uma justiça geral, também
chamada
legal ou social, cujo objeto
é o bem comum.
Sobre o princípio da igualdade, V. Anacleto de Oliveira Faria, Do princípio da igualdade.
Teoria e
prática, São Paulo, 1967. J. Maritain, "L'égalité
humaine", cap. III de Principes d'une politique humaniste, Nova York, Maison Française,
1944.
Yves Simon, "Igualdade democrática", cap. IV de Filosofia
do governo democrático, Rio, Agir, 1955. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade,
Celso
Antônio Bandeira de Mello, Ed. RT; v. Constituição Federal,
art. 5.°.
Dei Vecchio, Justice, Droit, État, § 12.
V. A. Vermeersch, Cuestiones acerca de Ia justicia, §§ 23 a 26. E. Lustosa, Justitia socialis,
Rio,
1936. G. Renard, La théorie de 1'institution, p. 27, nota
2. Dei Vecchio, ob. cit., § 6, especialmente, p. 32, nota 3.
A justiça particular, por sua vez, pode se realizar de duas formas:
a) um particular dá a outro particular o bem que lhe é devido; chama-se, então, justiça
comutativa;
b) a sociedade dá a cada particular o bem que lhe é devido; chama-se, nesse caso, justiça
distributiva.
Na justiça geral, social ou legal são as partes da sociedade - isto é, governantes e
governados,
indivíduos e grupos - que dão à comunidade o bem que lhe é devido.
Em esquema:
GERAL, SOCIAL ou LEGAL
Temos, assim, três espécies fundamentais de justiça: a comutativa, a distributiva e a social,
que
serão estudadas separadamente nos capítulos seguintes. Essa divisão tem sua origem nos
estudos de Aristóteles, foi desenvolvida por longa elaboração histórica e é defendida
modernamente por Duguit, Dabin, Lachance e outros.
No mesmo sentido, é a classificação proposta por Renard, ao dividir a justiça em:
a) "justiça individual", que preside à trocas e demais relações interindividuais e
corresponde à
justiça comutativa;
b) "justiça institucional", que preside à atividade social dos homens em relação às
comunidades,
como a nação, a família, a universidade etc.; neste caso, se a justiça institucional desce da
autoridade aos membros da comunidade, ela constitui a justiça distributiva; se ela sobe
destes
para a comunidade, temos a justiça geral, legal ou social."
Como dissemos, a matéria comporta grandes discussões.
Alguns autores sustentam que só a comutativa
realiza a noção perfeita de justiça e, por isso,
Pontos
só ela pode ser chamada justiça propriamente
controvertidos dita."
G. Renard, La théorie de l'institution, p. 24 e ss.
V. adiante Cap. 6, item 1; Faidherbe, La justice distributive, cap. II, p. 22 e ss.: Qualques
auteurs
récentes (Waffelaert, Pottier, l'école de Malines,
Cathrein, à Ia suite de De Lugo), considèrent seule Ia justice commutative comine justice
proprement dite. Les autres sont appelées justices para analogie;
Ia justice légale et Ia justice distributive ne sont pas ordonnées à un autre parfaitement
distinct. Le
R. P. Merkelbach, cependant, juge qu'il faut, avec
Saint Thomas, recconaitre en ces vertus Ia vraie notion de Ia justice: Ia société est, en effet,
une
personne morale distincte des personnes privés qui sont ses membres (B. H. Merkelbach,
O. P.,
Summa Theologia e Moralis, II, p. 256). Vermeersch, ob. cit., § 21.
JUSTIÇA
PARTICULAR COMUTATIVA DISTRIBUTIVA
(60)
(61) (62)
(63) (6a)
140
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Outros pretendem acrescentar às três espécies mencionadas a "justiça vindicativa", que
exige a
punição dos culpados,ó5 a "justiça familiar ou doméstica", que tem por objeto as relações
de
famílias" ou, ainda, outras virtudes. Mas, como veremos nos Capítulos 2, 3 e 4, todas são
afinal
redutíveis à justiça comutativa, distributiva ou social.
6. Virtudes anexas à justiça
Gravitando em torno da justiça e participando de algumas de suas
características, encontramos o conjunto das chaJustiça por madas virtudes anexas, tais
como a
gratidão, a aproximação
veracidade, a liberdade, o respeito filial, a eqüi
dade e outras.
As virtudes anexas, que os antigos denominavam "partes potenciais" das diversas virtudes
cardeais, assemelham-se a estas, aproximam-se das virtudes principais, mas não se
identificam
com as mesmas. Encerram apenas, de modo deficiente ou imperfeito, o conceito da virtude
principal.
No caso da justiça - que consiste essencialmente em dar a "outrem" o que lhe é "devido",
segundo
uma "igualdade" -, são virtudes anexas todas as que dizem respeito "a outrem", isto é, todas
as
virtudes sociais, em que não existe um "devido" estrito ou não se realiza verdadeira
"igualdade".
A primeira condição da justiça, diz Sertillanges,ó7 é dizer respeito a outrem. Toda virtude
que
estiver nesse caso poderá ser chamada, de certo modo, "justiça". Mas, a rigor, essa
denominação
não lhe será adequada, se a essa virtude faltar alguma das demais condições, a saber, se ela
não
puder realizar uma verdadeira "igualdade" ou não se referir a um "devido" rigoroso, legal,
exigível,
mas apenas a um dever moral.
de igualdade
a) o respeito filial ou piedade filial (pietas),
virtude pela qual o filho dá aos pais a consideração que lhes é devida; a igualdade no caso é
impossível porque o filho nunca pode, a rigor, saldar sua dívida e considerar-se quite, pois,
entre
outras coisas, recebeu dos pais a própria vida;
b) o respeito público (observantia), virtude que leva os cidadãos a dar aos homens
eminentes, por
alguma grande obra ou ação, a consideração que lhes é devida; no caso é também
impossível
realizar a igualdade exigida pela justiça;
c) a virtude da religião (religio), que leva a criatura a dar ao Criador o reconhecimento ou
culto que
lhe é devido; aí, com maior razão, é impossível a realização de uma verdadeira igualdade.
Outro grupo de virtudes anexas à justiça é constituído pelas virtudes ad alterum, em que
não há
um "devido" rigoroso ou exigibilidade possível: São elas, entre outras:
a) a amizade, virtude que consiste em querer
o bem do próximo; todos os homens têm direito à amizade de seu semelhante; mas a
amizade, por
sua própria natureza, não pode ser exigida coativamente;
b) a veracidade, que consiste na virtude de dizer a verdade, de expressar o que se pensa;
mas,
como não se pode entrar no pensamento de outra pessoa, não se pode também exigir a
verdade
por meio legal, falta-lhe a nota da exigibilidade rigorosa;
c) a gratidão, virtude pela qual o indivíduo se mostra agradecido a outrem pelo benefício
recebido;
como "memória dos serviços de outrem e disposição de retribuí-los", conforme a definição
de
Cícero, a gratidão também não pode ser legalmente exigível;
d) eqüidade (epiekeia), que Aristóteles definiu como "uma adaptação da lei quando ela é
deficiente
por causa de sua universalidade", 69 implica sempre uma moderação das palavras da lei,
em
casos particulares, para atender melhor à sua finalidade e ao seu espírito;
`68) "Dupliciter aliqua virtus ad alterum a ratione justitiae deficit: uno quidem modo, in
quantum
deficit a ratione aequalis; alio modo in quantum deficit a ratione
debiti". S. Tomás, 11 11, q. 80, a. único.
69 Aristóteles, Ética a Nicômano, liv. V, cap. X.
CONCEITO DE JUSTIÇA
141
Daí, dois grupos naturais de virtudes anexas à justiça .68
Em primeiro lugar, as virtudes ad alterum em que não se realiza uma "igualdade" perfeita.
Estão
nesse caso:
Falta
Falta
de exigibilidade
é espontânea,
(65)
(66) (67)
"Muchos autores, siguiendo a Schalzgrueber (Jus ecclesiasticum, § 11) anaden una cuarta
especie
de justicia, Ia vindicativa, que es Ia virtud que exige Ia pena a los culpables, por amor al
recto
orden." Vermeersch, Cuestiones acerca de Ia justicia, § 21.
Sobre a "justiça" familiar, defendida por Dabin, como ramo autônomo da justiça, v. La
philosophie
de l'ordre juridique positif, §§ 92 e 107. Vermeersch, ob. cit., § 25.
Sertillanges, La philosophie morale de S. Thomas d'Aquin, cap. IX, n. 1, p. 191 e ss. Sobre
as
virtudes anexas à justiça, ver ainda J. Dabin, La philosophie de l'ordre juridique positif, §
82 e ss.,
Théorie Générale du droit, 221 e ss. G. Renard, Le droit, 1'ordre et Ia raison, p. 339 a 341.
Lachance, "Droits imparfaits", cap. 8 de Le concept de droit. S. Tomás, De partibus
potentialibus
justitiae vel de virtutibus ei annexis, II II, q. 80 a 121. Cícero, De offcis, De inventione,
cap. 52.
Aristóteles, Ética a Nicômano, passim.
142
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
por isso mesmo, ela não pode ser exigida e constitui, como diz S. Tomás, uma virtude
anexa à
justiça legal."
7. Outras formulações
7.1 Duas definições clássicas de justiça: Ulpiano e Cícero
Félix Senn, De Ia Justice et du droit, Paris, Sirey, 1927, v. I.
"Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi", texto de Ulpiano, no
livro I de
suas "Regras", incluído, no Digesto, livro 1, título I, De Justitia et Jure, fr. 10, pr.
Essa definição da justiça, que nossas compilações jurídicas nos transmitem, não é
entretanto a
única definição da justiça, que a sabedoria antiga nos deixou. Há uma outra que Cícero
indica no
"De invencione", e que a Idade Média cristã também reproduz. A justiça não é definida aí
como
uma vontade, mas como um hábito, uma disposição do espírito que dá a cada um o que lhe
é
devido, sem contudo prejudicar a utilidade comum.
"Justitia est habitus animi, communi utilitate conservata, suum cuique tribuens dignitatem."
Estas duas definições são contraditórias, ou antes elas se complementam, fazendo-nos
melhor
compreender a noção da justiça? São elas obras de Cícero ou do jurisconsulto Ulpiano, ou
estes
não fazem mais do que as reproduzir, retirando-as de fontes mais antigas?
Enfim, se a justiça é ao mesmo tempo habitus animi e "vontade", que atribui a cada um o
seu
direito, cuique jus suum, qual é, então, esse cada um e qual é este direito que deve ser
atribuído a
cada um?
As respostas a estas diversas questões são dadas, de uma maneira muito precisa, pelas
fontes
mesmas de onde foram tirados os elementos das definições reproduzidas por Cícero, e,
seguindo
sem dúvida numerosos outros jurisconsultos, por Ulpiano.
Estas fontes, aliás, não são romanas. São de origem grega, ou, talvez, de origem ainda mais
antiga. Em todo caso é da escola pitagórica e estóica que Roma recebeu a definição, desde
então
tradicional, de justiça.
7.2 Lei positiva e justiça
Hans Kelsen, What is justice?, Ed. University o California, 1957, p. 293.
A teoria pura do Direito restringe-se à análise estrutural da lei positiva, baseada no estudo
comparativo das regras sociais que atualmente existem e existiram na história sob o nome
de lei.
Portanto, o problema da origem da lei - a lei em geral ou uma ordem legal particular -,
significando
as causas do surgimento da lei com seu específico conteúdo, está fora do alcance desta
teoria.
X70' De justitia, 11 11, q. 80, a. único, ad 5; II II, q. 120, a. 2. Sobre a eqüidade como
virtude anexa
à justiça, v. Dabin, La philosophie de l'ordre juridique positif, § 84 e ss. B. Raffo
Magnasco, La
justicia, lec. XVI, p. 233 e ss.
São problemas de sociologia e de história. E, como tal, requerem métodos totalmente
diferentes
dos de uma análise estrutural das regras legais existentes.
Como a questão da origem da lei, a questão de estabelecer se uma dada regra legal é justa
ou
injusta não pode ser respondida dentro da estrutura e pelos métodos específicos de uma
ciência
orientada para a análise estrutural da lei positiva. Isto não significa necessariamente que a
questão
sobre o que seja justiça não possa ser respondida científica e objetivamente. Mas, mesmo
que
seja possível decidir-se objetivamente sobre o que é justo e o que é injusto, como é possível
determinar o que é um ácido e o que é uma base, justiça e lei devem ser consideradas como
dois
conceitos diferentes. Se a idéia de justiça possui alguma função, é a de ser um modelo para
a
leitura da boa lei e um critério para a distinção entre uma lei boa e uma lei má.
Existe, entretanto, na ciência jurídica tradicional, uma tendência terminológica em
identificar lei com
justiça, a usar o termo no sentido de lei justa, e a declarar que uma ordem coercitiva eficaz
e,
portanto, uma lei positiva válida, ou uma norma qualquer de tal ordem social, não é uma lei
"real"
ou "verdadeira" se ela não for justa. Este uso do termo "lei" tem o efeito de que qualquer lei
positiva
deva ser considerada à primeira vista como justa, já que se apresenta como lei e é
geralmente
chamada "lei". Pode ser duvidoso que ela mereça ser denominada lei, mas ela tem o
benefício da
dúvida. Aquele que nega a justiça de tal "lei" e afirma que a assim chamada lei não é "lei
verdadeira", tem que provar isto; e esta prova é praticamente impossível já que não existe
um
critério objetivo de justiça. Portanto, a conseqüência real da identificação terminológica
entre a "lei"
e a `justiça" é uma justificação ilícita de toda lei positiva.
Não há e não pode haver um critério objetivo de justiça devido ao seguinte: afirmar que
algo é justo
ou injusto é um julgamento de valor em referência a um fim último, e estes julgamentos de
valor
são por natureza de caráter subjetivo, porque baseados em elementos emocionais de nossa
mente, em nossos sentimentos e desejos. Eles não podem ser verificados pelos fatos, como
podem as afirmações sobre a realidade. Os julgamentos dos valores últimos são sobretudo
atos de
preferência; eles indicam o que é "melhor" e não o que é "bom"; eles implicam uma escolha
entre
dois valores conflitantes, como, por exemplo, a escolha entre liberdade e segurança. Se um
sistema social que garante a liberdade individual, mas não a segurança econômica, é
preferível a
um sistema social que garante a segurança econômica, mas não a liberdade individual,
depende
da decisão sobre qual dos dois valores, liberdade ou segurança, é o maior. É difícil negar
que
existe uma diferença radical entre a afirmação de que a liberdade é valor maior do que a
segurança, ou vice-versa, e a declaração de que a água é mais pesada do que a madeira. Há
indivíduos que preferem a liberdade à segurança porque eles sentemse felizes somente se
estão
livres, e portanto preferem um sistema social e o consideram justo somente se ele garante a
liberdade individual. Mas outros preferem a segurança porque sentem-se felizes só quando
estão
economicamente seguros, e por conseguinte só consideram um sistema justo se ele garante
a
segurança econômica. Seus julgamentos sobre o valor da liberdade e da segurança, e
portanto
sua idéia de justiça, estão, em última análise, baseados apenas em seus sentimentos.
Nenhuma
verificação objetiva dos seus julgamentos de valor é possível. E, como o homem difere
muito em
seus sentimentos, suas idéias de justiça são muito diferentes. Esta é a razão porque, a
despeito
das tentativas feitas pelos mais ilustres Prensadores da humanidade para resolver o
problema da
justiça, não existe nenhum acordo, mas o mais apaixonado debate na resposta à questão
sobre o
que é justo. Bem diferente é a situação em relação às afirmações sobre a realidade. A
declaração
de que a água é mais pesada do que a madeira pode ser verificada pela experiência.
CONCEITO DE JUSTIÇA
143
144
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE JUSTIÇA
145
As afirmações sobre fatos são baseadas, é verdade, na percepção de nossos sentidos,
controlados pela razão, e, portanto, são, de certa forma, também subjetivas. Mas as
percepções
dos nossos sentidos estão sob o controle da nossa razão em grau muito maior do que os
nossos
sentimentos, e, como matéria de fato, ninguém duvida de que a água seja mais pesada do
que a
madeira. Mesmo se aceitamos a filosofia do subjetivismo radical e admitimos que o
universo existe
apenas na mente do homem, nós precisamos, não obstante, sustentar a diferença que existe
entre
julgamentos de valor e afirmações sobre a realidade. A diferença pode ser apenas relativa,
entre
graus de subjetividade ("objetivo" significando, então, o menor grau possível de
subjetividade). Mas
a diferença relativa já é suficiente para justificar a diferença entre um julgamento sobre o
que é
justo e uma afirmação sobre o que é a lei, a lei positiva. Lei "positiva" significa que uma lei
é criada
por atos de seres humanos que têm seu lugar no tempo e no espaço, em contraposição à lei
natural, que se considera ter outra origem. Conseqüentemente, a questão sobre o que é a lei
positiva, a lei de certo país ou a lei num caso concreto, é a questão de um ato criador da lei,
que
ocorreu num determinado tempo e espaço. A resposta a esta pergunta não depende dos
sentimentos daqueles que respondem; ela pode ser verificada por fatos objetivos, ao passo
que a
questão sobre se a lei de um certo país ou a decisão de uma determinada corte é "justa"
depende
da idéia de justiça, admitida pela mente de quem responde, e esta idéia de justiça está
baseada na
função emocional dessa mente.
7.3 Pensamentos sobre a justiça
B. Pascal, Pensées, Paris, Ed. Libr. Hachette, 1946, n. 294 e 298.
Três graus de elevação do pólo invertem toda a jurisprudência, um meridiano decide sobre
a
verdade; em poucos anos, as leis fundamentais se transformam; o direito tem suas épocas, a
entrada de Saturno em Leão nos assinala a origem de um tal crime. Bizarra justiça que um
riacho
delimita! Verdade deste lado dos Pirineus, erro do outro lado.
Eles confessam que a justiça não está nos seus costumes, mas reside nas leis naturais,
conhecidas em todos os países. Certamente isso seria sustentável se a temeridade do acaso
que
semeou as leis humanas tivesse deixado ao menos uma que fosse universal; mas a realidade
é
tão engraçada e o capricho dos homens está tão diversificado que não existe nenhuma.
O furto, o incesto, o assassínio de filhos e de pais, tudo teve seu lugar entre, as ações
virtuosas.
Pode haver alguma coisa mais divertida que um homem ter o direito de me matar porque
ele mora
do outro lado do rio e seu príncipe brigou com o meu, ainda mesmo que eu não tenha nada
com
ele?
Há sem dúvida leis naturais; mas esta bela razão corrompida a tudo corrompeu: "Nihil
amplius
nostrum est; quod nostrum dicimus, arts est. Ex senatus consultis et plebiscitis crimina
exercentur.
Ut olim uittis, sic nunc legibus laboramus".
Desta confusão decorre que um diz que a essência da justiça é a autoridade do legislador,
outro a
comodidade do soberano, outro o costume atual, e é o mais certo: nada, apenas pela razão, é
justo por si mesmo; tudo se transforma com o tempo. O costume realiza toda a eqüidade,
pela
simples razão de que ele é aceito; esse é o fundamento místico de sua autoridade. Quem
pretenda
reduzi-lo ao seu princípio, o aniquila. Nada é tão falível como estas leis que retificam os
erros;
quem as obedece porque elas são justas, obedece à justiça que imagina, mas não à essência
da
lei: todo seu valor está concentrado em si mesma; ela é lei, e nada mais. Quem quiser
examinar o
motivo o encontrará tão fraco e superficial, que, se ele não estiver acostumado a contemplar
os
prodígios da imaginação humana, admirará que um século lhe tenha proporcionado tanta
pompa e
reverência. A arte de subverter os Estados é a de abalar os costumes estabelecidos,
pesquisando
até sua fonte, para assinalar sua falta de autoridade e de justiça. É preciso, diz-se, voltar às
leis
fundamentais e primitivas do Estado, que um costume injusto aboliu. É um jogo seguro
para tudo
perder; nada será justo nessa balança.
Justiça, força. É justo que o que é justo seja seguido, é necessário que o que é mais forte
seja
seguido. A justiça sem a força é impotente; a força sem a justiça é tirania. A justiça sem
força é
contraditada, porque os maus sempre existem; a força sem a justiça é acusada. E preciso,
pois,
colocar juntas a justiça e a força; e assim fazer com que o que é justo seja forte, e o que é
forte
seja justo.
A justiça é sujeita a discussão, a força é reconhecida sem discussão. Assim não se pode dar
força
à justiça, porque a força contradisse a justiça e afirmou que ela era injusta e disse que ela é
que
era justa. E, assim, não podendo fazer com que o que é justo fosse forte, acabou fazendo
com que
o que é forte fosse justo.
7.4 Justiça civil e justiça penal
G. Del Vecchio, A Justiça, Saraiva, 1960, p. 94.
Houve, em todos os povos e tempos, um sistema regulador, resultante dos elementos
psíquicos
dos próprios homens conviventes, e que assinala a cada um a esfera própria de atividade,
ligando
uns aos outros mediante uma série de vínculos bilaterais e recíprocos, de sorte que
pretensões e
obrigações se correspondem e se convertem. Nem importa que tal sistema não seja sempre
enunciado ou formulado por escrito, uma vez que essa formulação, mesmo onde ela se
verifique,
não pode, por motivos vários, ser totalmente cumprida. O sistema vive como organismo
lógico,
enquanto é sustido e alimentado pela consciência social preponderante, que de contínuo o
elabora
e renova. Ele tem uma racionalidade intrínseca própria, que o pensamento reflexo descobre
e
analisa só num segundo momento, como que percorrendo de novo a própria obra genuína e
imediata de criação. Isto mesmo é o que acontece com todos os outros produtos históricos
(por
exemplo, a linguagem), nos quais o espírito manifesta ativamente suas potências profundas,
ainda
antes de estas aflorarem e se delinearem na lúcida tela da consciência. Portanto, também o
sistema das determinações intersubjetivas do operar é antes costumado ou praticado que
raciocinado (para nos servimos da expressão de Vico); o que em nada diminui seu
significado
ideal, mas é novo documento de sua humana necessidade.
Uma vez que o fenômeno da retribuição do mal com o mal, sobretudo na forma típica do
talião
(retaliatio) ou da vingança regulada e comensurada, é o que mais dá na vista entre os
fenômenos
da justiça primitiva, asseverou-se que a justiça penal precede historicamente a civil. "Dans
les
sociétés primitives", escreve por exemplo Durkheim, "le droit est tout entier pénal". Mas,
contra
esta tese, é fácil observar que a pena, com o delito a que corresponde, supõe um estado
precedente de normalidade ou de equilíbrio: por outras palavras, uma exigência e uma
obrigação
correlativas, determinadas por uma regra, embora tácita, mas que na imensa maioria dos
casos é
observada e não transgredida. A transgressão, ou seja, a perturbação do equilíbrio, que
justamente se visa restabelecer mediante a pena, representa na realidade uma
146
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
exceção, e logicamente um consecutivum. Em suma, a lei penal tem como pressuposto uma
série
de valores jurídicos já definidos e reconhecidos, relativamente aos quais ela constitui só
uma
espécie de justiça segunda.
Certo é que já com a primeira espécie de determinações jurídicas (ou justiça primeira) é
dada
virtualmente a possibilidade da transgressão; se assim não fosse, seria insensata a afirmação
de
qualquer máxima deontológica. Mas aquilo que para estas determinações é mera
virtualidade (que
pode não verificar-se efetivamente, e as mais das vezes não se verifica) é, ao invés, a
necessária
base de fato para a justiça penal: a qual parte justamente da hipótese de uma injustiça
praticada
ou injúria, para referir uma nova série de determinações jurídicas, sujeitas estas, por seu
turno, à
possibilidade de uma transgressão ou de inadimplemento.
O caráter secundário da justiça penal manifesta-se principalmente no fato de ela não
intervir em
todos os casos de violação dos preceitos jurídicos elementares ou primários; tal violação é
condição necessária, mas não suficiente para que se dê lugar àquela justiça. O direito
violado
admite ainda outras formas de reafirmação e reintegração, ainda mais intimamente conexas
com
aquela exigência fundamental, que se identifica com a natureza lógica do direito em geral,
ou seja,
a impedibilidade da ofensa. Desta segue-se imediatamente a obrigação de restituir e de
ressarcir,
em todos os casos de injustiça praticada e de damnum injuria datum. Mas a restituição e o
ressarcimento são por si conceitos meramente civis; como o respeito do limite jurídico
originário,
nem mudam de natureza, embora sejam postos em ato por meios coercitivos. Em poucas
palavras,
há uma sanção e uma coação civil as quais (como exigências) são inseparáveis do direito;
ao
passo que a sanção e a coação penal, que por vezes se acrescentam e sobrepõem àquelas,
podem faltar, e de qualquer maneira nunca são possíveis por si sós.
A noção elementar da justiça, como equilíbrio e correlação intersubjetiva, que se resolve na
exigência recíproca do respeito e na recíproca possibilidade de impedir a ofensa, está pois
implícita na fenomenologia jurídica primitiva, e subentendida nas próprias formulações
penais,
muito embora estas pareçam existir por si, ou extrinsecamente se revelem como um prius.
Na
realidade, estes diversos graus e momentos da justiça, que a sucessiva elaboração, científica
e
técnica, discrimina e dispõe arquitetonicamente, mostram-se, a princípio, como que
confusos, ou
melhor, compreendidos num só núcleo. Assim, por exemplo, o instituto da composição, que
tão
grande papel desempenhou no direito antigo, encerra em si elementos civis e penais,
privados e
públicos. Todavia, é claro que isto, longe de infirmar, confirma antes o que já por outra via
se
demonstrou, a saber, que, qualquer que seja a importância das distinções feitas, ou a fazer,
nesta
matéria, um só é o germe e o motivo de todas as maneiras de justiça: Leges innumerae, una
justitia.
Sem dúvida, é longo e laborioso o processo histórico, mediante o qual "desde a infância do
mundo"
(para nos servirmos das palavras de Vico) as "sementes: eternas do justo se vão
desdobrando em
máximas demonstradas de justiça"; e quase' não vale a pena advertir que, nas fases
primordiais, a
justiça não se encontra naquel plenitude e perfeição ideal, que, aliás, para falar verdade, em
vão
se procurara; também nas fases mais avançadas. Ora, justamente, quanto maior for em nós
"consciência histórica", ou, por outra, a noção da complexidade do processo lent pelo qual
se vai
formando este "mundo civil", tanto maior motivo de admira temos em descobrir desde o
exórdio
como sendo já dados, ou só virtualmen ou implicitamente, os elementos fundamentais e a
trama do
mesmo processo. conseguinte, quem parte do preconceito positivista ou empirista de que no
espíritda e, portanto, na história, nada é dado a priori, e que conseqüentemente tambó a
justiça é
apenas um efeito do devir e algo de artificial, deve, perante esse fa
maravilhoso e, entanto, inegável, desenganar-se ou contradizer-se: como aconteceu, por
exemplo,
com Littré, o qual, após ter asseverado que a justiça "loin d'être primordiale, innée,
élémentaire, est
secondaire, acquise et complexe", acaba por confessar que "un élément irréductible, qui est
dans
l'esprit de 1'homme, le soumet à l'idée de justice"; elemento este que ele faz consistir na
simples
intuição (intuition irréductible): "A égale A. A diffère de B".
Quanto a nós, queremos dizer a quem reconhece os valores espirituais como
superordenados à
realidade fenomênica: o elemento primeiro e universal, que se encontra no fundo de toda
experiência jurídica, é sem dúvida argumento que nos deve maravilhar, todavia nem mais
nem
menos do que tantos outros igualmente procedentes da atividade do espírito, e que refletem
a
natureza do mesmo espírito. Em sentido análogo, para relembramos apenas um exemplo
clássico,
Sócrates admirava, e ensinava a admirar, o espontâneo desvelar-se das verdades
geométricas
eternas na mente de jovem escravo inculto; e Kant, à imitação de Rousseau, assinalava o
milagre
sempre antigo e sempre novo, que é para a nossa consciência o auscultar em si o simples e
imperioso ditame da lei moral. Precisamente as verdades mais simples e "comuns" - como
já o
observava, e, bem, Schopenhauer - são maravilhosas para o filósofo; ao passo que os nãofilósofos só se maravilham perante os fenômenos insólitos.
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A JUSTIÇA COMUTATIVA
SUMÁRIO: 1. Conceito de justiça comutativa - 2. A "alteridade" na justiça comutativa - 3.
O
"devido" na justiça comutativa - 4. A "igualdade" na justiça comutativa: 4.1 Finalidade da
justiça; 4.2
Igualdade real - 5. Aplicações da justiça comutativa: 5.1 Campo de aplicação; 5.2 Extensão
do
campo de aplicação; 5.3 Justiça e contrato - 6. Outras formulações: 6.1 "A igualdade na
justiça
comutativa", Recaséns Siches; 6.2 "Responsabilidade civil no direito moderno",
Washington de
Barros Monteiro; 6.3 "Justiça nas relações internacionais", Paulo VI; 6.4 "A justiça na
teoria
pitagónica", Dei Vecchio; 6.5 "Jurisprudência: caso julgado com base na justiça
comutativa",
Sebastião Luiz Amorim - 7. Bibliografia.
1. Conceito de justiça comutativa
A justiça comutativa tem sido modernamente a mais desconhecida e a mais injuriada das
justiças.
É comum entre os juristas identificá
la com o campo dos contratos, talvez devido à sua denominação. E alguns, como Fouillée,
chegam
a proclamar que "o que é contratual
é justo", recusando a evidência de contratos contrários à eqüidade e ao respeito à dignidade
humana.
A comutativa seria, assim, a justiça das injustiças, que precisaria ser corrigida pela justiça
distributiva e social. Essa perspectiva é radicalmente falsa.
A justiça comutativa, como princípio diretor das relações entre particulares, tem amplo
campo de
aplicação qUe não se restringe ao
dos contratos. Não se confunde com a aceitação passiva das convenções, aparentemente
livres. E
impõe deveres que vão desde o respeito
à vida, à personalidade e à dignidade de cada homem, até à exigência de preços eqüitativos
no
comércio internacional. Daí a importância de sua exata conceituação.
"' Fouillée, La science sociale contemporaine; V. G. Ripert, Aspectos jurídicos do
capitalismo
moderno, § 15 e ss.
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6
A JUSTIÇA COMUTATIVA
SUMÁRIO: 1. Conceito de justiça comutativa - 2. A "alteridade" na justiça comutativa - 3.
O
"devido" na justiça comutativa - 4. A "igualdade" na justiça comutativa: 4.1 Finalidade da
justiça; 4.2
Igualdade real - 5. Aplicações da justiça comutativa: 5.1 Campo de aplicação; 5.2 Extensão
do
campo de aplicação; 5.3 Justiça e contrato - 6. Outras formulações: 6.1 "A igualdade na
justiça
comutativa", Recaséns Siches; 6.2 "Responsabilidade civil no direito moderno",
Washington de
Barros Monteiro; 6.3 "Justiça nas relações internacionais", Paulo VI; 6.4 "A justiça na
teoria
pitagórica", Del Vecchio; 6.5 "Jurisprudência: caso julgado com base na justiça
comutativa",
Sebastião Luiz Amorim - 7. Bibliografia.
1. Conceito de justiça comutativa
A justiça comutativa tem sido modernamente a mais desconhecida e a mais injuriada das
justiças.
É comum entre os juristas identificá
la com o campo dos contratos, talvez devido à sua denominação. E alguns, como Fouillée,
chegam
a proclamar que ` o que é contratual
é justo",' recusando a evidência de contratos contrários à eqüidade e ao respeito à dignidade
humana.
A comutativa seria, assim, a justiça das injustiças, que precisaria
ser corrigida pela justiça distributiva e social.
Essa perspectiva é radicalmente falsa.
A justiça comutativa, como princípio diretor das relações entre
particulares, tem amplo campo de aplicação que não se restringe ao
dos contratos. Não se confunde com a aceitação passiva das convenções, aparentemente
livres. E
impõe deveres que vão desde o respeito
à vida, à personalidade e à dignidade de cada homem, até à exigência de preços eqüitativos
no
comércio internacional.
Daí a importância de sua exata conceituação.
Fouillée, La science sociale contemporaine; V. G. Ripert, Aspectos jurídicos do capitalismo
moderno, § 15 e ss.
150
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA COMUTATIVA
151
Como vimos, a essência da justiça consiste em dar a "outrem" o que lhe é "devido",
segundo uma
"igualdade". A alteritas, o debitum e a aequalitas são as características essenciais da justiça
em
geral.
Mas essas características se realizam de forma diferente, nas diversas espécies de justiça.
Na justiça comutativa, a pluralidade de pessoas (alteritas) se realiza sob a forma de uma
relação
entre particulares. O debitum se apresenta como um devido, rigoroso e estrito. E a
igualdade é
simples ou absoluta, também chamada real ou aritmética.
Pela reunião dessas três notas, podemos definir a justiça comutativ como a virtude pela
qual:
- um particular dá a outro particular
- aquilo que lhe é rigorosamente devido,
- observada uma igualdade simples ou real.
Por exemplo: o comprador paga ao vendedor o preço correspondente ao valor da
mercadoria; o
agressor é obrigado a reparar o dano, na medida do prejuízo que causou à parte contrária.
Essa é a estrutura fundamental da justiça comutativa, que é também chamada corretiva ou
sinalagmática. Comutativa, do latim commutare, porque versa sobre permutas ou trocas.
Corretiva,
porque seu objetivo é corrigir ou retificar a igualdade nas relações entre particulares.
Sinalagmática, porque bilateral .2
Nas definições e explicações clássicas dessa virtude, podemos encontrar formulações
semelhantes.
É o caso do comentário de S. Tomás à lição de Aristóteles: " justiça particular está
ordenada para
as pessoas privadas. E estas pode ser comparadas à comunidade como as partes ao todo.
Podem
ocorrer no caso, duas espécies de ordem. Uma, de parte à parte, entre um pessoa e outra.
Essa
ordem é regida pela justiça comutativa... Outr ordem é a do todo para as partes, a que
corresponde, na sociedade, a distribuição do que é comum aos particulares. Essa ordem é
regia
pela justiça distributiva... Na comutativa procura-se adequar `coisa coisa' (rem ad rei),
realizando
uma igualdade aritmética".3
Q) V. Dabin, J., La philosophie de I'ordre juridique positif, n. 82, Théorie généra du droit,
n. 230; Dei
Vecchio, Justice, Droit, Etat, § VI, p. 27, nota 3. expressão "justiça directiva" empregada
por
Gomperz é muito ampla. Aplica se a todas as espécies de justiça. A denominação habitual
justiça
comutativa é, por sua vez, muito restrita, porque corresponde apenas a uma parte d relações
entre
particulares. A expressão "justiça punitiva", empregada p
Gomperz como sinônima de "justiça correctiva" é inadequada: não se
necessariamente de "punir" mas, sim, de "retificar" ou "corrigir".
"' S. Tomás, II, II, q. 61, a. 1 e 2.
No mesmo sentido é a definição de Cathrein: "A Justiça comutativa inclina a vontade a dar
a cada
particular o seu direito estrito, observando uma igualdade de coisa a coisa".4 E a de
Vermeersch:
"A justiça comutativa regula as relações entre pessoas diferentes e versa sobre o que é de
cada
indivíduo por direito próprio".5
2. A "alteridade" na justiça comutativa
A justiça comutativa rege as relações entre particulares.
Mas que se deve entender, no caso, por particular?
Muitos autores limitam o campo da justiça comutativa às relações interindividuais. É a
posição de
Bodenheimer,b Lachance 1 e outros. Mas essa limitação é inadmissível. Para alcançar todas
as
situações jurídicas, abrangidas por essa justiça nas condições reais da sociedade
contemporânea,
não podemos falar apenas em relações entre "indivíduos".
Devemos dizer que são regidas pela justiça comutativa "todas as relações de particular a
particular". E por "particular" devem entender-se diversas realidades: as pessoas físicas, as
pessoas jurídicas, o Estado como particular e os Estados na comunidade internacional.
Em primeiro lugar, naturalmente, os homens considerados isoladamente, isto é, os
indivíduos,
denominados juridicamente "pessoas físicas" ou "naturais". Sob esse aspecto, pode dizer-se
que a
comutativa rege relações de indivíduo a indivíduo.
Mas por "particular" devem entender-se, também, as instituições privadas: associações,
sociedades comerciais ou civis, fundações, e demais entidades incluídas na categoria geral
de
"pessoas jurídicas" de direito privado. Estas, em suas relações com outras pessoas, são
regidas,
também, pela justiça comutativa.8
(4) (5) (6)
Cathrein, J. Philosophia moralis, n. 141.
Vermeersch, A. Cuestiones acerca de Ia justicia, n. 21.
Bodenheimer, E., "A justiça comutativa diz respeito ao proceder dos indivíduos uns para
com os
outros e aos ajustamentos a serem feitos no caso da prática de atos impróprios ou ilegais",
n. 6.
Lachance, L. Le concept de droit, cap. 12, § 2.°.
"Peu importe d'ailleurs que les parties au rapport soient des personnes physiques ou des
personnes morales. Du point de vue de Ia raison de deste, sinon du point de vue de Ia
moralité, Ia
justice commutative lie, activement et passivement, les collectivités aussi bien que les
individus,
sans distinction entre les collectivités privées et les collectivités publiques, sans distinction
non plus
entre le plan interne et le plan internacional. Ainsi les rapports entre les individus et les
collectivités
indépendantes, comme deux sociétés privées ou deux États, ressortissent à la justice
commutative." J. Dabin, Théorie générale
du Droit, n. 229.
152
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA COMUTATIVA
153
E, ainda assim, não se esgota o campo dessa virtude. O próprio Estado, na ordem interna,
comparece em muitas relações jurídicas, não em sua qualidade de Poder Público, mas como
"particular". É, entre outros, o caso freqüente das locações de prédios pelo governo, em que
este
figura como simples inquilino ou particular. E a relação e regida pela justiça comutativa.
Finalmente, nas relações entre os Estados, dentro da sociedade internacional, estes devem
ser
considerados "particulares" ou partes da comunidade mundial. E os acordos internacionais
ou
contratos que se estabelecem, nessas condições, estão também sujeitos aos princípios da
justiça
comutativa.
Aplicação histórica desse princípio foi feita pela encíclica Populorum progressio: "Em
condições
demasiado diferentes, o consentimento das partes não basta para garantir a justiça do
contrato; o
que era verdade do justo salário (o documento se refere ao ensinamento de Leão XIII, na
Rerum
Novarum) também o é dos contratos internacionais: uma economia de intercâmbio já não
pode
apoiar-se sobre a única lei da livre concorrência... No comércio entre economias
desenvolvidas e
subdesenvolvidas, as situações são demasiado discordantes e as liberdades reais demasiado
desproporcionadas?
3. O "devido" na justiça comutativa
Ao estudar o "devido" na justiça comutativa, devemos examinar dois problemas:
a) a natureza desse debitum;
b) sua extensão, isto é, as espécies de obrigações que ele abrange
Sobre a natureza do debitum, afirmamos que se trata de obrigação: estrita e rigorosa.
Na justiça distributiva e na social há, também, um "devido", propriamente dito, que pode
ser exigido
pelo interessado. Mas na comutativa esse "devido" é mais rigoroso, porque se trata de
assegurar à
pessoa o respeito a um direito que já lhe é "próprio", como su integridade física, sua
dignidade,
seus bens. A justiça comutativa vers sobre o que é de cada pessoa "por direito próprio", diz
Vermeersch.
Na distributiva, pelo contrário, deve-se repartir entre particulare aquilo que é "comum". Da
mesma
forma, na justiça social tratade deveres em relação ao bem "comum".
(9) Paulo VI, Encíclica Populorum progressio, n. 59 e 61.
(10) Ob. cit., n. 21.
E, como diz S. Tomás, dever a alguém um bem "comum", é coisa diferente de lhe dever um
bem
que lhe é "próprio'." Quando se distribui entre os membros da comunidade um bem comum,
cada
um recebe, "de certa forma" (aliquo modo), o que é seu. 12 Na comutativa, como vimos, o
devido à
pessoa não é seu, apenas "de certa forma" mas em sentido direto e próprio.
Essa diferença levou alguns autores, como De Lugo, Tanquerey e outros " a afirmar que só
é
justiça propriamente dita a comutativa. A distributiva e a social seriam equiparáveis às
virtudes
anexas à justiça. Afirmação inaceitável, porque, tanto na justiça distributiva como na justiça
social,
existe um "devido" exigível (debitum legale),14 imposto freqüentemente pela própria
legislação.
Qual a extensão do "devido" na justiça comutativa? Ou, por outras palavras, qual o campo
de
aplicação dessa virtude? Quais os direitos que constituem seu objeto?
Muitos autores pretendem reduzir o campo da justiça comutativa às obrigações contratuais,
ou, até
mesmo, às simples relações de troca, como a compra-e-venda ou a permuta.
Na realidade esse campo é muito mais amplo. O "devido" pela justiça comutativa pode
apresentarse sob duas modalidades fundamentais:
a) o respeito à personalidade do próximo;
b) o cumprimento de obrigações positivas.`
O primeiro é, de certa forma, um dever negativo. Consiste em não ofender a pessoa de
outrem,
não praticar qualquer ato que desrespeite seus direitos. O segundo é um dever positivo.
Consiste
em ações concretas, como prestar um serviço, pagar uma dívida, entregar um objeto.
O respeito à personalidade estende-se:
a) à pessoa em si mesma, na sua dignidade Respeito moral ` 6 e na sua integridade física;"
a
pessoa
un
((2) ((3) ((4)
u5)
"Alio modo debetur alicui id quod est commune et alio modo id quod est proprium."
"Justitia
distributiva et commutativa non solum distinguntur secundum unum et multa, sed
secundum
diversam rationem debiti", II, II, q. 61, a. 1, ad. 5. II, II, q. 61, a. 1 ad. 2.
V. Faidherbe, La justice distributive, cap. II, p. 23. V. caps. 6, 7 e 8.
V. J. Dabin, Théorie générale du Droit, n. 230; S. Tomás, De justitia, II, 11, q. 61 a. 3 e q.
62 a. 1
ad. 2; Aristóteles, Ética a Nicômano, liv. V. Especialmente no capítulo dos direitos e
deveres
individuais e coletivos (art. 5•°), a Constituição do Brasil de 1988 dispõe sobre essa
matéria:
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à
segurança e à propriedade" (art. 5.°, caput); "é inviolável a liberdade de consciência e de
crença,
sendo assegurado o livre
JUSTIÇA COMUTATIVA
155
b) em sua projeção externa, isto é: no seu trabalho;" nas obras materiais e intelectuais que
realizar;19 nos bens que adquirir legitima
mente.20
exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e
suas
liturgias" (VI); "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato" (IV); "é
assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
material,
moral ou à imagem" (V); "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa
ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a
todos
imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei" (VIII); "é livre a
expressão da
atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura
ou
licença" (IX); "é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e
das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma
que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal"
(XII); "a
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante
o dia,
por determinação judicial" (IX); "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e
moral"
(XLIX); "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado
o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (X). A
Constituição
brasileira, nos termos da Declaração Universal dos Direitos do Homem, garante a
inviolabilidade
dos direitos concernentes à vida, bem como o respeito à integridade física (art. 5.°, caput, e
incisos
III e XLIX). "E livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações
profissionais que a lei estabelecer" (Constituição Federal, art. 5.°, XIII). A Constituição
reconhece e
assegura "o valor social do trabalho e da livre iniciativa" como um dos fundamentos da
República
(art. 1.° e inciso IV). Constituição Federal, art. 5.°: "Aos autores pertence o direito
exclusivo de
utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo
que a
lei fixar" (XXVII). "São assegurados nos termos da lei: a) a proteção às participações
individuais em
obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas; b)
o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que
participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e
associativas" (XXVIII). "A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário
para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas,
aos
nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do País" (XXIX). Constituição Federal, art. 5.°:
"É
garantido o direito de propriedade" (XXII); "a propriedade atenderá a sua função social"
(XXIII); "a
lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública,
ou por
interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos
previstos
nesta Constituição" (XXIV); "no caso de iminente perigo público, a autoridade competente
poderá
usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver
dano"
(XXV).
Constituem, assim, obrigações da justiça comutativa o respeito à vida, à integridade física,
à
dignidade, ao trabalho, às obras e aos bens de todas as pessoas. Essa obrigação está assim
assegurada pela Constituição brasileira: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a
inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...".21
Como diz Dabin, esse dever (debitum) tem um caráter absoluto: ele se impõe ao respeito de
todos
e dá origem a uma obrigação de abstenção, não prejudicar a ninguém (neminem laedere).
No caso
de violação, a lei estabelece uma obrigação de restituição ou de repa
ração.22
Por sua vez, o cumprimento de uma obrigação positiva pode consistir:
a) na prestação de um serviço; por exemplo, o empreiteiro é obrigado a fazer a obra
contratada;
b) na entrega de uma mercadoria; por exem
plo, o vendedor é obrigado a entregar o objeto comprado;
c) no pagamento de uma importância; por exemplo, o responsável por um atropelamento é
obrigado a pagar uma indenização à vítima.
Estas obrigações podem ter sua origem:
a) em um contrato; chamam-se, então, "obrigações contratuais", que constituem a fonte
mais
freqüente das obrigações; no Brasil os contratos em geral acham-se regulados
fundamentalmente
pelos arts. 1.079 a 1.504 do Código Civil,23 os contratos mercantis, pelos arts. 121 a 286
do
Código Comercial,24 e o contrato de trabalho, pelos arts. 13 a 510 da Consolidação das
Leis do
Trabalho;"
a° Art. 5.°, caput.
(22) J. Dabin, Théorie générale du droit, n. 230.
23) No capítulo dos contratos, o Código Civil, além de dispor sobre os contratos em geral,
trata de
suas diferentes espécies: troca, doação, locação, empréstimo (comodato e mútuo), depósito,
mandato, gestão de negócios, edição, representação dramática e contrato de sociedade.
(24) Entre os contratos comerciais regulados pelo Código e pela legislação posterior podem
ser
mencionados: a compra e venda mercantil, a troca mercantil, as sociedades comerciais, a
comissão mercantil, o mandato mercantil, a locação comercial, a letra de câmbio, a nota
promissória, o cheque, a duplicata, o mútuo
mercantil, a carta de crédito, a ordem de pagamento, o aval, o depósito mercantil, o
depósito
bancário, o fretamento, o seguro etc.
(u) Ao dispor sobre o contrato individual de trabalho, a Consolidação, além de fixar-lhe as
normas
gerais, estabelece preceitos relativos à carteira profissional, duração do trabalho, férias,
higiene e
segurança do trabalho, remuneração e
Cumprimento de obrigações
(20)
156
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA COMUTATIVA
157
b) em uma declaração unilateral da vontade, nos casos em que a obrigação nasce não do
acordo
entre contratantes, mas da simples declaração de uma única vontade, que, uma vez emitida,
tornase exigível; é o caso dos títulos ao portador 26 e da promessa de recompensa,27 regulados
pelo
Código Civil (arts. 1.505 a 1.517) e pela legislação civil e comercial posterior;
c) em um delito ou ato ilícito, são as "obrigações delituais", decorrentes do dever de
indenizar o
dano; as obrigações por atos ilícitos estão reguladas pelo art. 150 e 1.518 e ss. do Código
Civil;2s
d) em uma imposição da lei, são "obrigações legais", como o dever de prestação de
assistência
entre parentes, reguladas pelo art. 396 e ss. do Código Civil;29
e) em uma simples exigência da natureza ou da eqüidade são as "obrigações naturais" ou
"simplesmente naturais", nos casos em que não há disposição de lei que os imponha.3o
salário mínimo, alteração de condições, suspensão, interrupção e rescisão, avisoprévio,
estabilidade, força maior. Dispõe, ainda, sobre as normas especiais aplicáveis ao contrato
de
trabalho agrícola, bancário, em serviços telefônicos e telegráficos, músicos, operadores
cinematográficos, ferroviários, transportes marítimos e fluviais, frigoríficos, estiva, minas,
jornalistas, professores, químicos etc. Estabelece, também, disposições especiais de
proteção ao
trabalho da mulher e do menor. Atualmente o próprio texto constitucional define e assegura
expressamente no art. 7.* uma série de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais.
(26) Entram na categoria dos títulos ao portador: os títulos da dívida pública, federal,
estadual e
municipal; as ações ao portador das sociedades anônimas; o cheque '_ ao portador; as
obrigações
ao portador emitidas pelas companhias ou empresas (debêntures); bilhetes de loteria; de
certa
forma, as entradas de teatro ou cinema, bem como as passagens de estradas de ferro, bondes
e
ônibus; os títulos de capitalização; os vales postais ao portador; os cupões para sorteio de
mercadorias, distribuídos gratuitamente pelas casas comerciais.
(27) "Aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou t gratificar, a
quem
preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço, contrai' obrigação de fazer o
prometido"
(art. 1.512 do CC).
(2S) "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, ' violar
direito, ou
causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a
avaliação da
responsabilidade regulam-se pelo , disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a
1.553"
(Código Civil,
art. 159).
(29) "De acordo com o prescrito neste capítulo podem os parentes exigir uns dos outros os
alimentos de que necessitem para subsistir" (Código Civil, art. 396).
(30) Sobre as obrigações naturais como obrigações de ordem jurídica, v. Lacerda de
Almeida,
Obrigações, §§ 2.° e 4.°, M. I. Carvalho de Mendonça, Doutrina e prática das obrigações, n.
331 e
ss., Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 4.° v., 1.' parte, p. 236 e ss. E o
caso
das dívidas prescritas do resíduo da obrigação após o cumprimento da concordata, das
dívidas
jogo, dos juros não convencionados etc. Tais dívidas são inexigíveis juridi
Em todos esses casos, a obrigação tem por objeto uma prestação positiva e tanto o sujeito
ativo
como o passivo são pessoas determinadas.'1
a) homicídio, ferimento ou outros atos que
ofendam a integridade física de qualquer pessoa;32 Principais b) calúnia, difamação ou
injúria que
atinja violações
a pessoa do próximo na sua dignidade;"
c) atentados contra a liberdade de trabalho;"'
camente. Pagas, porém, pelo devedor, essas obrigações adquirem eficácia jurídica. O
pagamento
é juridicamente válido e não admite ação de devolução" (arts. 1.477 e 1.263 do Código
Civil). "Le
suum (debitum) comprend aussi ce qui, sans appartenir à autrui dês l'abord, lui revient
ultérieurement par le jeu des commutations (communications et contacts), volontaires ou
non
volontaires: ainsi Ia chose ou Ia prestation due soit à titre d'échange, soit à titre de
réparation du
dommage cause, soit à titre de compensation de l'enrichissement sans cause aux dépens
d'autrui..., bref les créances (jura in persona) représentant l'équivalent du suum originaire. A
Ia
différence de celui-ci, les créances n'engendrent de droit qu'a 1'egard d'une personne
déterminée,
le bénéficiaire ou l'auteur de Ia commutation, tenu de 1'obligation positive de retablir
l'égalité
rompue (c'est le tribuere cuique). Chose curieuse, Ia justice commutative tire son nom de
cette
seconde hypothèse, problement parce qu'elle est à base d'action, tandis que Ia première se
résout
en une abstention" (Dabin, Theor. Gen. Dr., n. 230). O homicídio e os demais crimes, além
de
violar a justiça comutativa, ofendem também a justiça geral (ou social) pelo grave prejuízo
causado
ao bem comum. Dão, por isso, origem a uma dupla ação: civil, para a reparação do dano, e
penal,
destinada à punição do delito. No caso do homicídio, dispõe o art. 121 do Código Penal
brasileiro:
"Matar alguém: Pena-reclusão de 6 a 20 anos". E o Código Civil: Art. 1.537. A
indenização, no caso
de homicídio, consiste: I) no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu
funeral e o
luto da família; II) na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia. Da
mesma
forma, sobre o ferimento ou lesão corporal, dispõe o Código Penal: Art. 120. "Ofender a
integridade
corporal ou a saúde de outrem: Pena-detenção, de 3 meses a 1 ano". E o Código Civil: Art.
1.538.
"No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das
despesas do
tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a importância
da
multa no grau médio da pena criminal correspondente". Código Penal: Art. 138. Caluniar
alguém,
imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena-detenção de 6 meses a 2 anos, e
multa.
Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena-detenção, de
3
meses a 1 ano, e multa. Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro:
Penadetenção de 1 a 6 meses ou multa. Código Civil: Art. 1.547. A indenização por injúria ou
calúnia
consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se este não
puder
provar prejuízo material, pagar-lhe-á o ofensor o dobro da multa no grau máximo da pena
criminal
respectiva.
Código Penal: Art. 197. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça: 1) a
exercer ou
não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo
período ou em determinados dias: Pena(32 (33)
158
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
d) violação de direitos autorais e privilégio de invenção;"
e) roubo, furto e demais delitos contra o patrimônio;"
f) descumprimento de quaisquer obrigações contratuais, delituais,
legais ou naturais."
Como se vê, o quadro das obrigações abrangidas pela justiça comutativa é bem maior do
que o
simples setor dos contratos interindividuais de que nos falam alguns autores."
detenção, de 1 mês a 1 ano, e multa, além da pena correspondente à violência. Código
Civil: Art.
1.550. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e
danos
que sobrevierem ao ofendido, e no de uma soma calculada nos termos do parágrafo único
do art.
1.547.
c361 Código Penal: Art. 184. Violar direito de autor de obra literária, científica ou artística:
Penadetenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa. Art. 187. Violar direito de privilégio de invenção
ou
descoberta. Pena-detenção, de 6 meses a 1 ano, e multa. Código Civil: Art. 672. O autor, ou
proprietário, cuja obra se reproduzir fraudulentamente, poderá, tanto que o saiba, requerer a
apreensão dos exemplares reproduzidos, subsistindo-lhe o direito à indenização de perdas e
danos, ainda que nenhum exemplar se encontre.
(36) Entre os crimes contra o patrimônio, o Código penal dispõe sobre o furto, nos termos
seguintes: Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia imóvel: Pena-reclusão, de
1a4
anos, e multa. Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência: Pena-reclusão, de 4 a 10 anos, e multa. Quanto à
indenização,
dispõe o Código Civil: Art. 1.541. Havendo usurpação ou esbulho do alheio, a indenização
consistirá em se restituir a coisa, mais o valor das suas deteriorações, ou, faltando ela, em se
embolsar o seu equivalente ao prejudicado. Art. 1.544. Além dos juros ordinários contados
proporcionalmente ao valor do dano e desde o tempo do crime, a satisfação compreende os
juros
compostos.
(37) A violação dessas obrigações confere à parte ofendida o direito à reparação mediante
ação
competente. Ao lado de disposições específicas aplicáveis a certos tipos de obrigação, a
legislação
brasileira consagra algumas disposições genéricas, que asseguram sempre a exigibilidade
do
"devido" (debitum legale), nos termos em que o definimos. Podem ser mencionados as
seguintes
disposições: "A todo o direito corresponde uma ação que o assegura" (Código Civil, art.
75); ` o
procedimento ordinário regulará as ações para as quais est código não prescreva rito
especial"
(Código de Processo Civil, art. 271) principalmente o inciso XXXV do art. 5.° da
Constituição
Federal: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
(38) "La justice commutative regit les rélations d'ordre contractuel entre les individus"'
Rutten, La
doctrine sociale, cap. IV, p. 68. No mesmo sentido, Haroldo Valladã refere-se à "justiça no
seu
estágio primitivo, da simples justiça comutativa, concepção romano-individualista, do darte-ei o
que me deres, verdadeiro talião nas relações civis" ("Problemas jurídicos da cooperação
internacional", separata da Revista dos Tribunais, fevereiro de 1966, p. 4). Em sentido
contrário,
Desrosiers, seguindo a tradição de Aristóteles, e seus continuadores, estu separadamente as
diversas modalidades de relações, contratuais ou não, sujeit à justiça comutativa, assim
como às
injustiças especiais, que atentam contra es virtude (Soyons justes, 2.° volume. "La justice
commutative").
4. A "igualdade" na justiça comutativa
4.1 Finalidade da justiça
A finalidade da justiça consiste em estabelecer uma igualdade fundamental nas relações
entre os
homens, e exigir que essa igualdade seja restabelecida, quando Justiça violada. "Justo é o
igual e
injusto é o desigual",39 e igualdade diz S. Tomás reproduzindo a lição de Aristóteles.
Vimos que a igualdade da justiça não é um dado subjetivo, mas pode ser fixada
objetivamente.40
Mas essa igualdade apresenta-se sob forma diferente nas diversas espécies de justiça. Na
comutativa a igualdade é simples, absoluta ou real. Aristóteles chamou-a igualdade
"aritmética",
em oposição à igualdade "geométrica" ou proporcional da justiça distributiva .41
Essa igualdade é simples ou absoluta, porque consiste numa relação entre dois termos: 50 =
50.
Trata-se de estabelecer uma equivalência entre duas coisas. Se Igualdade uma pessoa
compra
uma mercadoria que vale simples 1.000, deve pagar 1.000. Se causa a outrem um
prejuízo avaliado em 500, deve indenizar o prejudicado com igual quantia. Se aluga uma
casa, cuja
locação vale 100, deve pagar 100 de aluguel.
Na distributiva, pelo contrário, a igualdade é relativa ou proporcional. Consiste numa
relação entre
4 termos, porque se leva em conta a situação das pessoas. Numa distribuição de gêneros a
flagelados, por exemplo, se uma determinada família, com 2 filhos, recebeu 20, outra, com
4 filhos,
receberá 40. Em termos absolutos, recebem quantidades desiguais. Mas proporcionalmente
recebem a mesma coisa.
4.2 Igualdade real
A igualdade da comutativa é, também, chamada "real", ou rei ad rem, porque se trata de
igualar
simplesmente uma coisa a outra, sem levar em conta a condição Símbolo das pessoas. Por
isso, o
símbolo da justiça da balança comutativa é uma balança, com dois pratos,
O9' "Justum est aequale et injustum inaequale", Aristóteles, Ética a Nicômaco, livro V, cap.
VII,
1.132, S. Tomás, Comentários à Ética de Aristóteles a Nicômaco,
(4 lição VI, n. 950.
1) V. ca
w>
p. 1, n. 4.
"In commutativa justitia attendatur aequale secundum arithmeticam proportionem,
manifestat per
hoc, quod non consideratur ibi diversa proportio personarum",
S. Tomás, Comentários à Ética de Aristóteles a Nicômano, liv. V, lição VI, n. 951.
JUSTIÇA COMUTATIVA
159
160
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
pessoas. dos por uma mulher com os olhos vendados, para não ver
A missão habitual do juiz é restabelecer essa igualdade, quando perturbada ou violada Cblb
,ae a ee corrigir os ausos e violações,
restitui
em cada caso, em termos de igualdade, a obrigação das parte
'I'10 etc.42 1do objeto, pagamento da dívida, indenização pelos prejuízos
É
Isso essa justiça foi também chamada "conetiva".
evidente que essa igualdade tem por pressuposto a igualdade fundamental de todos os
homens,
como vimos no capítulo anterior (Capítulo 1, item 4). De certa forma, no princípio da
igualdade:
"Todos s' Iguais perante a lei", se define o preceito orientado de toda a dinâmica do direito.
5. Aplicações da justiça comutativa
5.1 CatrtPo de aplicação
Fixadi
o o conceto de justiça comutativa, podemos enfrentar o Justiça
problema de suas
aplicações à
realidade social
comutatjp
Qual o campo da justiça comutativa?
a e justiça
Muitos pretendem reduzi-lo ao setor dos contratos,
contratual
e chegam a identificar justiça comutativa e justiça
contratual.
E correta
identificarão?
problema en o
comutativa
lve dois easpectos. Quando se diz que a justiça
jti
e ausça contratual, podemos entender:
Rutten) que a justiça comutativa só se refere aos contratos, como suge
de ordea~ afirmar que —justiça comutativa é a que rege as relaçõe fi contatal
ru entre os indivíduos";43
entre as que a justiça comutativa é estabelecida por contrato ou acord fórmula pessoas;
nesse
sentido, "quem diz contratual diz justo",
Sintéti
d F caeouillée.aa
A
tubas as interpretações são inaceitáveis.
"Judex
alium, qut est minister legis, hoc attenitit, ut illud injustum quo unus lae loc. ci quod habet
quandam
inaequalitatem, reducat ad aequalitatem" (S. Tom
C. Rutt
en
doctrin
68: La justice commutative ré
e
les re
sociale, cap. IV, p. 1'indi
ns d'ordre contractuel entre les individus. Ainsi que
son no gtio
Elle que'le mot justice commutative vient du mot latin commutare: échang a Pour objet I
transac
es droits individuels strictement déterminés par 1 V. nota ons et par les
contrats.
1 do presente capítulo.
5.2 Extensão do campo de aplicação
No primeiro caso, é preciso lembrar que o campo de aplicação da justiça comutativa
estende-se a
todas as relações de particular a particular, em que há um "devido" estrito e exigível. Não
se limita
aos contratos. Estes representam um setor importante da justiça comutativa, mas apenas um
setor.
Como vimos, no item 3 do presente capítulo, a comutativa impõe, em primeiro lugar, como
obrigação de certa forma negativa, o dever de respeitar a pessoa do próximo; e, das
obrigações
positivas, apenas uma parte tem origem em contratos. São as chamadas "obrigações
contratuais",
como a de pagar uma dívida ou prestar um serviço convencionado. Mas há, ainda, as
"obrigações
legais", impostas por preceito de lei; as "naturais", decorrentes de exigência da eqüidade ou
da
natureza humana; as "delituais", que consistem no dever de indenizar a vítima, e as
referentes à
"declaração unilateral da vontade", que também não são propriamente contratuais.
Aristóteles 45 já distinguia, como campo de aplicação da justiça comutativa, as
"comutações"
voluntárias (contratuais) e as involuntárias (não contratuais). E com razão, porque, entre os
atos
sujeitos às prescrições dessa justiça, inclui-se toda a série de relações entre particulares,
mencionadas no parágrafo anterior, que vão desde o respeito à vida, à dignidade e à
integridade
física do próximo até a obrigação de reparar os danos decorrentes de atos ilícitos.
5.3 Justiça e contrato
A afirmação de que "quem diz contratual diz justo" é radicalmente inaceitável. A tese de
que a
justiça seria fixada por convenção ou acordo das partes não é nova. Foi defendida pelos
sofistas
gregos Trasímaco, Glauco e Adimanto, no diálogo que mantêm com Sócrates na República
de
Platão .41 E Filo, expondo o pensamento de Carnéades, sustenta a mesma opinião na
República
de
Cícero.47
Com feição nova, é essa também a tese defendida no direito moderno, pelas doutrinas
"contratualistas", e da "autonomia da vontade",
JUSTIÇA COMUTATIVA
161
Não apenas contratos
Princípio
da igualdade
(42) (43)
Contratual e justo
(44)
(4S) Aristóteles, Ética a Nicômaco, liv. (46) Platão, A República, liv. 1 e 2. Cícero, De
Republica, liv.
III.
V, cap. VII.
162
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA COMUTATIVA
163
que têm sua fonte em Rousseau 48 e Kant.49 Esse pensamento inspiro
• individualismo e o liberalismo jurídico do século passado e mantémse, ainda, como uma
das
tendências do direito atual: o homem; essencialmente livre, depende apenas de si mesmo;
não
pode, por iss ser sujeito a outras leis, senão àquelas em que ele consentiu, seja lei particular,
que
decorre do acordo de vontade entre indivíduos
• contrato -, seja a lei do Estado, decorrente do "contrato social". P isso, os contratos
livremente
consentidos não podem ser injustos. Com diz Ripert, "o liberalismo afirmou o princípio da
livre
conclusão do contratos. O direito clássico tem o contrato por justo, porque consentido"."
Tudo o que dissemos sobre a natureza da justiça é a refutaç categórica dessa doutrina. As
exigências de justiça são objetiv fundam-se na igualdade fundamental dos homens e
impõem
dever que não dependem de convenções ou contratos.
Acima da vontade das partes, há uma equivalência real, que dev ser respeitada. Na compra
e
venda, por exemplo, o "preço justo" nse confunde com o "preço convencionado", que,
muitas
vezes, pod decorrer do maior poder, habilidade ou força de uma das partes.
A história de direito moderno é ilustrativa no tocante ao reco
nhecimento dessa doutrina." CompraNo campo da compra-e-venda de alimentos evenda
bens de consumo e mercadorias em geral, o
princípios do liberalismo e da autonomia vontade possibilitaram a constituição de trustes,
cartéis,
monopóli
• oligopólios, que passaram a impor preços de seu interesse, contrário à justiça e ao
interesse
público. O que determinou o aparecimen de leis "antitruste" e outras formas de
regulamentação na
defesa preços mais justos.
Rousseau, especialmente, Contract social e Discours sur l'inegalité.
Kant, Crítica da razão prática, Metafísica dos costumes.
G. Rippert, Aspectos jurídicos do capitalismo moderno, n. 15, p. 47-49. Sob a exaltação dos
contratos e sua soberania, Haroldo Valladão relata o episó que assistiu na Corte
Internacional de
Justiça, em Haia, onde um dos grand advogados europeus, representando interesses de
poderoso
grupo de companhi petrolíferas, alegava, contra a impugnação de injustiça e exploração, o
carát
"sagrado" do contrato, celebrado 40 anos antes com o sheik de um desprepara Estado
asiático.
V. Gaston Morin, La revolte du droit contre le Code, La loi et le contr La décadence de leur
souveraineté; R. Savatier, Les métamorphoses économiq
et sociales du Droit Civil d'aujourd'hui; Vicente Ráo, O Direito e a vida dos direitos, São
Paulo, Max
Limonad, 1952; Anacleto de Oliveira Faria, A alterações do contrato de locação de imóveis
no
direito brasileiro e Atualid do Direito Civil.
No campo das relações de trabalho, ocorreu fenômeno semelhante. o regime de liberdade
contratual gerou, a partir do século passado, uma situação de salários insu- Contrato
ficientes e
condições de trabalho não compatíveis de trabalho com a dignidade humana, impostas a
milhões
de
empregados, em todo o mundo. Em nome da justiça, multiplicaram-se protestos e reações.
Reconhecendo que nem tudo o que é contratual é justo, as legislações de todos os Estados
modernos passaram a impor, nos contratos de trabalho, o respeito a uma série de exigências
mínimas compatíveis com a dignidade do homem que trabalha.
E, no campo das relações internacionais, estamos assistindo, na segunda metade do século
XX, a
afirmação solene, pela Conferência Mundial de Comércio e De- Relações senvolvimento,
realizada
pela ONU, em Genebra, internacionais em 1964, de que a "regra da livre troca já não pode,
por si
mesma, reger as relações de comércio entre os povos, porque os preços `livremente'
estabelecidos no mercado podem levar a conseqüências iníquas, quando as condições de
poder e
desenvolvimento são demasiado diferentes de país a país".
É o reconhecimento, formulado, aliás explicitamente, na Encíclica Populorum progressio,
de que "o
consentimento das partes não basta
para garantir a justiça do contrato".52
Podemos concluir com Ripert, afirmando que "somente a velha idéia da justiça comutativa
permite
condenar o contrato por motivo de desigualdade das prestações recíprocas".53
Paulo VI, Encíclica Populorum progressio, Roma, Poliglota Vaticana, 1967, n. 59.
Acrescenta o
documento: "As nações muito industrializadas exportam sobretudo produtos fabricados,
enquanto
as economias pouco desenvolvidas vendem apenas produções agrícolas e matérias-primas.
Aqueles, graças ao progresso técnico, aumentam rapidamente de valor e encontram um
mercado
satisfatório. Pelo contrário, os produtos primários provenientes dos países
subdesenvolvidos
sofrem grandes e repentinas variações de preço, muito aquém da subida progressiva dos
outros.
Daqui surgem grandes dificuldades para as nações pouco industrializadas, quando contam
com as
exportações para equilibrar a sua economia e realizar o seu plano de desenvolvimento. Os
povos
pobres ficam sempre pobres e os ricos tornam-se cada vez mais ricos. Quer dizer que a
regra da
livre troca já não pode, por si mesma, reger as relações internacionais. As suas vantagens
são
evidentes quando os países se encontram mais ou menos nas mesmas condições de poder
econômico: constitui estímulo ao progresso e recompensa do esforço. Por isso os países
industrialmente desenvolvidos vêem nela uma lei de justiça. Já o mesmo não acontece
quando as
condições são demasiado diferentes de país para país: os preços `livremente' estabelecidos
no
mercado podem levar a conseqüências iníquas". G. Ripert, Aspectos jurídicos do
capitalismo
moderno, § 15.
(48) (49) (50)
(52)
(53)
164
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA COMUTATIVA
165
6. Outras formulações
6.1 A igualdade na justiça comutativa
Recaséns Siches, Estudios de Filosofia del Derecho, p. 390.
Para explicar a igualdade que impõe a justiça entre prestação e contraprestação em um
pacto
liberal, não bastam os critérios combinados de utilidade e trabalho; pois existem relações
nas quais
se precisa atender a outros pontos de vista; por exemplo, o contrato de trabalho, em que
entram
em questão outras estimativas fundadas em valores de vitalidade e em valores éticos.
Suponhamos dois tipos de trabalho manual simples, mas um deles, inócuo para a saúde, e
outro
insalubre: a este segundo dever-se-á pagar mais, é de justiça que seja mais remunerado que
o
primeiro. Nesses casos, a medida para estabelecer a igualdade que a justiça impõe entre
prestação e contraprestação não deve ser a magnitude quantitativa de trabalho
(prescindimos,
neste exemplo, da categoria de serviço, por nos referirmos a trabalhos manuais
semelhantes).
Além disso, aqui se impõem outros pontos de vista: o valor da vitalidade humana, e o valor
ético da
pessoa que é sujeito desta vitalidade orgânica. Mesmo assim poder-se-ia dizer algo análogo,
de
todas as considerações que suscita o problema do justo salário (atendendo a personalidade
moral
do trabalhador, suas necessidades materiais e espirituais, seus deveres familiares etc.); e,
em
suma, com respeito a quantas questões hajam sido consideradas no Direito do Trabalho.
Assim, pois, nos termos cuja justa equivalência se procura, se inserem complicados
processos de
estimativas, fundadas em valores diferentes e de ordem desigual. A igualdade que a justiça
impõe
consistiria em que, calculadas em sua devida combinação, as diversas valorações que com
caráter
atual se colocam em um dos termos da relação, representem em conjunto uma magnitude
de
estimativa, semelhante ao que existe no outro termo.
Vê-se, pois, como o mais importante não está no princípio da igualdade - ou melhor, da
equivalência -, mas em estabelecer os pontos de vista que devem ser levados em conta para
se
determinar a proporcionalidade entre os termos de uma relação jurídica. Portanto, a teoria
formal
da justiça se limitou a abrir-nos as portas de outro tema muito mais profundo, muito mais
radical: o
tema da estimativa jurídica. Para saber o que em Direito deve ser tido por equivalente,
precisamos
de critérios de valoração: porém não pura e simplesmente de valoração geral, mas sim da
valoração relevante para o campo jurídico. A teoria da justiça, repensada com rigor, lançounos a
outro plano, mais radical de problemas: conduziu-nos ao centro mesmo da teoria dos
valores.
Claro é que a justiça será também um valor, uma essência objetiva vizinha ao reino dos
valores.
Mas sua natureza parece consistir em um critério formal, que nos impõe que ao dar e
receber, nas
relações sociais, sejamos fiéis à hierarquia que objetivamente existe entre determinados
valores entre aqueles que são relevantes para a estimativa jurídica -, que nos impõe ordenar a
convivência
humana de tal sorte que, entro o modo de relacionar os atos de uns aos atos de outros, sejam
guardadas as relações de categoria e proporção que existam entre os valores que interessa
ao
Direito. Em suma: a justiça existe que a realização dos valores sociais que caem dentro do
âmbito
do jurídico guarde a proporção harmônica que requeC a estrutura hierárquica dos valores.
Ou, dito
de outra forma, uma relação jurídica
supõe uma situação participante de uma multidão de sentidos ou conexõe
estimativas que têm relação com o Direito. Nos elementos de uma vinculação social se
encarnam
(positiva ou negativamente) vários valores: a justiça exige que o direito regule essa situação
de tal
maneira que entre as concretizações de valores encarnadas em cada sujeito se realize a
proporcionalidade que existe objetivamente entre esses valores.
6.2 Responsabilidade civil no direito moderno
(Uma aplicação da justiça comutativa)
Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 5.° v., p. 411 e ss.
Eis aí um dos mais relevantes capítulos de toda a ciência jurídica. No dizer de Josserand,
seu
estudo tende a ocupar o centro do direito civil.
Trata-se, aliás, de questão das mais antigas. Desde tempos remotos, encontram-se traços
reveladores de sua prolongada e laboriosa construção jurídica.
Primitivamente, numa fase mais rudimentar da cultura humana, a reparação do dano
resumia-se
na retribuição do mal pelo mal, de que era típico exemplo a pena de Talião, olho por olho,
dente
por dente; quem com ferro fere, com ferro será ferido.
Foi a Lei Aqutlia que introduziu os primeiros alicerces da reparação civil, em bases mais
lógicas e
racionais. Com ela, a vindita, impregnada do sentimento de represália, cedeu o passo à pena
pecuniária, cujo pagamento constitui, de fato, reparação do dano causado e cuja idéia é
precursora
da moderna indenização por perdas e danos.
Teoria da responsabilidade subjetiva: a teoria clássica e tradicional da culpa, também
chamada
teoria da responsabilidade subjetiva, pressupõe sempre a existência de culpa (lato sensu),
abrangendo o dolo (pleno conhecimento do mal e direta intenção de praticá-lo) e a culpa
(stricto
sensu), violação de um dever que o agente podia conhecer e acatar.
Desde que esses atos impliquem vulneração ao direito alheio, ou acarretem prejuízo a
outrem,
surge a obrigação de indenizar e pela qual civilmente responde o culpado.
Por outro lado, culpa contratual é a violação de determinado dever, inerente a um contrato.
Eo
caso do mandatário, que deixa de aplicar sua diligência habitual na execução do mandato
(Código
Civil, art. 1.300); é o caso ainda do depositário que não tem na guarda e conservação da
coisa
depositada o cuidado e diligência que costuma ter com o que lhe pertence (art. 1.266). Se
de sua
omissão surgem danos, ter-se-á em vista a culpa contratual.
Culpa extracontratual ou aquiliana é a resultante da violação de dever fundado num
princípio geral
de direito, como o de respeito à pessoa e bens alheios. Assim, se por excesso de velocidade,
ou
por embriaguez, o agente provoca uma atropelamento com o seu automóvel, verificar-se-á a
culpa
na sobredita modalidade.
Na responsabilidade aquiliana, é verdade trivial, a mais ligeira culpa produz obrigação de
indenizar
(in lege Aquilia et levíssima culpa venit). Todavia, a distinção entre culpa contratual e
extracontratual é mais aparente do que real; substancialmente, o fenômeno é o mesmo, as
diferenças existentes são mais de ordem secundária.
Culpa in eligendo é a oriunda de má escolha do representante, ou do preposto. Caracterizase,
exemplificativamente, o fato de admitir ou de manter
166
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA COMUTATIVA
167
o preponente a seu serviço empregado não legalmente habilitado, ou sem as aptidões
requeridas.
Culpa in vigilando é a que promana da ausência de fiscalização por parte do patrão, quer
relativamente aos seus empregados, quer no tocante à própria coisa. E o caso da empresa de
transportes coletivos que tolera a saída de veículos desprovidos de freios, dando causa a
acidentes; é o caso ainda do hoteleiro que não vigia as dependências do hotel, permitindo o
acesso de ladrões que espoliam os hóspedes.
A teoria subjetiva tem sido vivamente impugnada. As principais objeções que contra ela se
levantam são as seguintes: em primeiro lugar, o conceito de culpa é por demais impreciso,
sua
noção é fugidia. Em segundo lugar, apresentam. se na vida moderna numerosos casos de
responsabilidade sem culpa, como acontece, em nosso direito positivo, quanto à lei de
acidentes
do trabalho. Em terceiro lugar, finalmente, porque ela traduz o acolhimento do
individualismo
jurídico, fonte de tantos males, pelo egoísmo que encerra, pela desmesurada exaltação do
indivíduo,
Teoria da responsabilidade objetiva: por isso mesmo, numerosos e notáveis juristas têm
procurado
substituí-la por outra construção jurídica, a teoria da responsabilidade objetiva, que se
apresenta
sob duas faces no direito moderno: a teoria do risco e a teoria do dano objetivo.
A primeira obteve entre nós vitória parcial, em matéria de infortunística. operário, vítima de
acidente do trabalho, tem sempre direito a indenização, haj ou não culpa do patrão, ou do
próprio
acidentado. O empregador está assim adstri a ressarcir, independentemente da idéia de
culpa.
Segundo a teoria do dano objetivo, desde que exista um dano, deve ressarcido,
independentemente da idéia de culpa. A tendência atual do direito observa Ripert,
manifesta-se no
sentido de substituir a idéia da responsabili subjetiva pela responsabilidade objetiva.
O agente deve ser responsabilizado não só pelo dano causado por culpa sua co também por
aquele que seja decorrência de seu simples fato: uma vez que, no exerc de sua atividade, ele
acarrete prejuízo a outrem, fica obrigado a indenizá-lo.
Nosso Código Civil manteve-se fiel à teoria subjetiva. Em princípio, p que haja
responsabilidade, é
preciso que haja culpa. Preceitua o art. 159: "Aque que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar dire ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar
o
dano".
Em face, pois, da nossa lei civil, a reparação do dano tem como pressupus a prática de um
ato
ilícito. Todo ato ilícito gera para o seu autor a obrig de ressarcir o prejuízo causado. É de
preceito
que ninguém deve causar lesão ordem. A menor falta, a mínima desatenção, desde que
danosa,
obriga o age a indenizar os prejuízos conseqüentes ao seu ato.
Embora alei civil haja adotado a doutrina clássica da culpa, conhece o di positivo pátrio
alguns
casos de responsabilidade objetiva.
Os mais interessantes são os seguintes: a) os previstos no Código do arts. 83, parágrafo
único, 86,
97 e 100, letra b; b) o do hoteleiro, pelo furto valores praticado por empregados contra
hóspedes;
c) o do banco, que paga ch falsificado; d) outros mais enunciados no correr destas
considerações,
especial os relativos aos acidentes no trabalho.
Passemos agora ao estudo das regras para liquidação das obriga resultantes de atos ilícitos,
tomando por critério a extensão do dano causador
A primeira observação que se pode tecer a respeito do sistema abraçado Código é a de que
procedeu casuisticamente, destacando os diversos tipos de d e tarifando a extensão da
responsabilidade de seu autor. Imbuído dessa idéia, cut o legislador, sucessivamente, da
indenização devida em caso de homicídio, les
corporais, usurpação ou esbulho, injúria, calúnia, violência sexual, ofensa à liberdade
pessoal e
outros delitos.
Censurada tem sido a lei civil por esse casuísmo. Entendem muitos que preferível era a
norma
vigorante no direito anterior, compreensiva e enérgica, estabelecendo que, em qualquer
caso, a
satisfação do dano seria a mais completa possível, para tal fim avaliado em todas as suas
partes e
conseqüências. Em caso de dúvida, decidir-se-ia em favor do ofendido.
6.3 Justiça nas relações internacionais
Paulo VI, Encíclica Populorum progressio, n. 56 e 61.
Ainda que fossem consideráveis, seriam ilusórios os esforços feitos para ajudar, no plano
financeiro e técnico, os países em via de desenvolvimento, se os resultados fossem
parcialmente
anulados pelo jogo das relações comerciais entre países ricos e países pobres. A confiança
destes
últimos ficaria abalada se tivessem a impressão de que uma das mãos lhe tira o que a outra
lhes
dá.
As nações muito industrializadas exportam sobretudo produtos fabricados, enquanto as
economias
pouco desenvolvidas vendem apenas produções agrícolas e matérias-primas. Aqueles,
graças ao
progresso técnico, aumentam rapidamente de valor e encontram um mercado satisfatório.
Pelo
contrário, os produtos primários provenientes dos países subsdesenvolvidos sofrem grandes
e
repentinas variações de preço, muito aquém da subida progressiva dos outros. Daí surgem
grandes dificuldades para as nações pouco industrializadas, quando contam com as
exportações
para equilibrar a sua economia e realizar o seu plano de desenvolvimento. Os povos pobres
ficam
sempre pobres e os ricos tomam-se cada vez mais ricos.
Quer dizer que a regra da livre troca já não pode, por si mesma, reger as relações
internacionais.
As suas vantagens são evidentes quando os países se encontram mais ou menos nas
mesmas
condições de poder econômico: constitui estímulo ao progresso e recompensa do esforço.
Por isso
os países industrialmente desenvolvidos vêem nela uma lei de justiça. Já o mesmo não
acontece
quando as condições são demasiado diferentes de país para país: os preços "livremente"
estabelecidos no mercado podem levar a conseqüências iníquas. Devemos reconhecer que
está
em causa o princípio fundamental do liberalismo, como regra de transações comerciais.
Continua a valer o ensinamento de Leão XIII, na Encíclica Rerum Novarum: em condições
demasiado diferentes, a regra do livre consentimento das partes não basta Para garantir a
justiça
do contrato, e permanece subordinada às exigências do direito natural. O que era verdade
do justo
salário individual, também o é dos contratos internacionais: uma economia de intercâmbio
já não
pode apoiar-se sobre a lei única da livre concorrência, que freqüentes vezes leva à ditadura
econômica. A liberdade das transações só é eqüitativa quando sujeita às exigências da
justiça
social.'
Foi o que já compreenderam os próprios países desenvolvidos, que se esforçam por
estabelecer
no interior da sua economia, por meios apropriados, um
e A fixação de preços justos no comércio internacional é exigência da justiça comutativa,
enquanto
se trata de que uma "parte dê à outra" o que lhe é "devido", segundo uma gualdadé'. Mas é,
também, exigência do bem comum e, portanto, da justiça social, enquanto se trata de que
todos os
"países-membros" devem dar à "comunidade internacional" sua cooperação para o "bem
comum"
mundial. É este o aspecto que o documento quer acentuar. As exigências da justiça
comutativa, na
medida em que interessam ao bem comum, e sob esse aspecto, são também exigência da
justiça
social.
V. n. 3 do presente capítulo.
r>
JUSTIÇA COMUTATIVA
169
equilíbrio que a concorrência, entregue a si mesma, tende a comprometer. Assim, muitas
vezes
sustentam a sua agricultura à custa de sacrifícios impostos aos setores econômicos mais
favorecidos. E também, para manterem as relações comerciais que se estabelecem entre
país e
país, particularmente em regime de mercado comum, adotam políticas financeiras, fiscais e
sociais,
que se esforçam por restituir a indústrias concorrentes, desigualdades prósperas e
possibilidades
semelhantes.
Mas não se pode usar nisto dois pesos e duas medidas. O que vale para a economia
nacional, o
que se admite entre países desenvolvidos, vale também para as relações comerciais entre
países
ricos e países pobres. Sem o abolir, é preciso ao contrário manter o mercado de
concorrência
dentro dos limites que o tomam justo e moral e, portanto, humano. No comércio entre
economias
desenvolvidas e subdesenvolvidas, as situações são demasiado discordantes e as liberdades
reais
demasiado desproporcionadas. A justiça social exige do comércio internacional, para ser
humano e
moral, que restabeleça, entre as duas partes, pelo menos certa igualdade de possibilidades.
E um
objetivo a atingir a longo prazo. Mas, para o alcançar, é preciso, desde já, criar uma
igualdade real
nas discussões e negociações. Também neste campo se sente a utilidade de convenções
internacionais num âmbito suficientemente vasto: estabeleceriam normas gerais, capazes de
regular certos preços, garantir certas produções e sustentar certas indústrias nascentes.
Quem
duvida de que tal esforço comum, no sentido de maior justiça nas relações comerciais entre
os
povos, traria aos países em via de desenvolvimento
um auxílio positivo?
6.4 A justiça na teoria pitagórica
Dei Vecchio, A justiça, Saraiva, 1960, p. 40.
Que a justiça seja de natureza essencialmente social, e se manifeste propriamente só onde
se
encontram as ações e exigências de mais de um sujeito, com a função específica de marcar
entre
elas um limite e uma proporção harmônica, é idéia que de quando em quando relampeja, ou
aparece pelo menos como implícita, já nas mais antigas literaturas. Significativo é, por
exemplo, o
fato de Homero, quando apresenta os Ciclopes como seres solitários, vivendo
autocraticamente no
âmbito fechado de suas famílias, ou até mesmo apenas em companhia de seu rebanho,
advertir
que eles não têm assembléias deliberativas, nem preceitos de uma autoridade superior.
Com estas palavras pretende certamente o poeta significar, como característica
do estado insocial, a falta de institutos jurídicos em geral (quer legislativos, quer
judiciários), tais como existem, ao invés, entre os homens, justamente por estes viverem
unidos em
consórcio social.
Sem nos demorarmos em recolher alusões incidentais ou indiretas, convém fixar a atenção
na
doutrina daquela escola que, embora rega de origem, já
antigamente foi pelos mesmos gregos denominada itálica. glória suprema d Filosofia itálica
ou
pitagórica o haver formulado, primeiro que qualquer outra, u conceito da justiça, conceito
que,
apesar de não exprimir a verdade integral, põe todavia em relevo um aspecto fundamental e
específico da mesma justiça. Para esta escola, a justiça é, acima de tudo, igualdade, ou
correspondência entre termos contrapostos; e propriamente pode assimilar-se ao número
quadrado, isto é, ao igual multiplicado pelo igual, porque ela devolve o mesmo pelo
mesmo.
Coerentement
com este conceito, mas com determinação ainda mais precisa, a mesma escol
declara que a justiça consiste essencialmente na reciprocidade.
Esta doutrina foi o ponto de partida de Aristóteles, e é justamente às referências
que ele lhe faz, que dela temos conhecimento. Antes de mais nada, é para lastimar
a carência de fontes diretas de informação. Decerto Aristóteles baseou sua teoria sobre
a pitagórica, não o fez porém com aquele espírito congenial, manifestado, por
exemplo, por Platão relativamente a Sócrates. Suas referências à teoria pitagórica são
quase exclusivamente para criticá-la; e há fortes razões para duvidar de que, através
da crítica, a teoria seja exposta em sua verdadeira luz. Em substância, Aristóteles
interpreta a reciprocidade no sentido de reciprocidade material, e observa que
semelhante conceito não pode valer como princípio da justiça distributiva, nem como
da igualadora ou conetiva. Mesmo a respeito desta espécie de justiça, que se refere
às trocas e penas, oportunamente observa Aristóteles que não se trata de estabelecer
mera igualdade material, mas antes uma correspondência de valores. Assim, seria contrária
ao
justo uma permuta de coisas iguais em quantidade ou número, mas desiguais em valor,
como, por
exemplo, um par de sapatos e uma casa. Nem seria conforme à justiça estabelecer a mesma
pena
para delitos materialmente iguais, mas executados com intenções ou em condições diversas.
A evidência de semelhante argumentação por si só dá origem à dúvida se a tese, tão
facilmente
refutada, é realmente a que foi proposta pelos Pitagóricos. Além disso, não faltam motivos
para
converter a dúvida em certeza de que o pensamento daqueles filósofos foi algo diferente,
podemos
acrescentar mais vasto, a um tempo, e mais profundo. Em primeiro lugar, afigura-se-nos
pouco
menos que absurda a hipótese de uma permuta de coisas idênticas (que não tivesse qualquer
função econômica); e se a permuta se efetua, como deve efetuar, entre coisas diversas, é
igualmente absurdo supor que tal aconteça, por assim dizer, às cegas, sem tomar em conta a
diversidade real. A referência a certa medida, como critério de apreço ou de avaliação, é
pois o
pressuposto implícito de toda permuta; e quando os antigos filósofos itálicos falaram de
reciprocidade, tiveram sem dúvida, em mente, referir-se a semelhante critério, empregando
justamente o vocábulo no sentido posteriormente melhor elucidado por Aristóteles.
Nem esta interpretação é infirmada por aquela parte da teoria pitagórica, atinente à justiça
penal, e
que parece ter como base a idéia do talião, dado que esta idéia genérica, comum a todas as
primitivas legislações, tem, como veremos (§ IX), profundo significado, e preconiza a
concepção de
equiparações também imateriais; contudo, quanto à sua determinação na teoria pitagórica, a
carência de documentos autênticos impossibilita a tentativa de qualquer reconstrução
verdadeira.
Mais inverossímil parece ainda que os Pitagóricos ou Itálicos ignorassem, como parece
insinuar
Aristóteles, o critério da justiça distributiva e da justiça corretiva ou compensativa
(compreendendo
também a judiciária), se pensarmos - no que se refere à primeira - que precisamente a
Pitágoras
se deve a primeira instituição de um consórcio social baseado no rigoroso critério do mérito
próprio
de cada um; e que o pitagórico Hipódamo de Mileto - segundo atestação do mesmo
Aristóteles - foi
o primeiro que, sem ser homem de Estado, traçou o plano de uma república ideal, na qual
se
cuidava principalmente da melhor distribuição dos bens e das honras entre os cidadãos.
Hipódamo
queria, por exemplo, que por lei fossem asseguradas distinções honoríficas a quem quer que
tivesse realizado algo de útil ao Estado; e que o mesmo Estado provesse, a custa dos
dinheiros
públicos, à educação dos filhos dos soldados mortos em guerra. Idéia esta não ainda
reduzida a
ato naquele tempo (séc. V a.C.), mas não muito tempo depois traduzida em lei, como
informa
Aristóteles, em Atenas e noutros Estados. Encontramo-nos ainda bem longe do conceito da
reciprocidade mecânica ou material. Pretendia, além disso, o mesmo Hipódamo que as
sentenças
170
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA COMUTATIVA
171
judiciais não fossem proferidas por simples votação, mas que os juízes pudessem expor, de
modo
integral e com exatidão, seu próprio parecer, sem terem de forçar a própria consciência a
aceitar
ou a rejeitar uma tese determinada. Seria provavelmente excessivo interpretar isto com
pródromo
da moderna tendência do "direito livre"; todavia, deve-se reconhecer, naquela tese, ao
menos um
esforço para se aproximar cada vez mais do direito à vida, corrigindo o que de mecânico o
direito
traz consigo no ato de sua aplicação. A polêmica, travada por Aristóteles contra Hipódamo
neste
particular, e na qual propugna que o juiz, ao contrário do árbitro, deve resolver as questões
só nos
termos que lhe são propostos, sem a possibilidade de iniciativa pessoal ou de solução
intermédia,
não é decerto muito convincente, nem faltam críticos autorizados que não hesitaram em
defini-la
como sendo um equívoco. Como quer que seja, está fora de dúvida que Hipódamo
representa, em
confronto com Aristóteles, a concepção menos rigidamente esquemática da justiça
judiciária; como
também no concernente aos problemas da justiça distributiva verificamos que Hipódamo se
inspira
em critérios da maior largueza de vistas. Sendo verdade, como parece não haver dúvida,
que
Hipódamo pertenceu à escola pitagórica, afigura-se manifestamente infundada a objeção
feita por
Aristóteles a essa escola, de não ter sabido tirar do seu conceito de equiparação ou de
"reciprocidade" um critério apropriado para as duas espécies de justiça.
Não se pode asseverar que com isto fique resolvido o problema (que, ao invés, se deve
reputar
insolúvel, por causa da insuficiência de documentação): qual foi e que grau de
desenvolvimento
alcançou o desenvolvimento da doutrina da justiça na mente dos Pitagóricos e, em
confronto com
esta contribuição, o que é que efetivamente houve de original na exposição do mesmo
assunto por
Aristóteles. Como quer que seja, não se pode negar haver sido muito grande a importância
desta
exposição, já que logrou fixar com precisão, anteriormente não alcançada, alguns conceitos
fundamentais, que ulteriormente passaram a ser como que definitivos na matéria.
6.5 Jurisprudência: caso julgado com base na justiça comutativa
Sentença de 1.* Instância proferida pelo Juiz Sebastião Luiz Amorim, in Julgados de 1.°
Grau, 3.°
v., Ed. AASP/SP, 1980, p. 65-66
Vistos etc. Catharina Perruchi Maia, qualificada nos autos, requer a liberaç da importância
de Cr$
160.000,00 (cento e sessenta mil cruzeiros), com o fr de saldar compromissos referentes às
despesas de cirurgia e tratamento médi além de empréstimos que foi obrigada a contrair
durante a
tramitação do process Junta, nos autos, declaração de seu filho e único herdeiro, José
Ricardo Mal
o qual informa que está de acordo com o pedido pelas razões expostas. O Curador de
Resíduos,
invocando a lei, entende que não há possibilidade de atendido o pedido. A requerente
voltou a
insistir no requerido, juntando doe
mentos. E o relatório.
Decido.
Não obstante a existência do dispositivo legal, entendo que o pedido ser deferido.
Na jurisdição voluntária, o presente Código de Processo Civil autoriza Magistrado a
afastar-se da
"legalidade estrita", podendo adotar, em cada caso, solução que reputar mais conveniente e
oportuna (art. 1.109).
A finalidade, para a qual foi requerido o levantamento da importância, é das mais justas,
uma vez
que se trata da saúde da requerente e ainda mais considerando-se que se trata de restaurarlhe a
visão, que é um dos maiores bens que o homem possui. Além disso, a importância
requerida,
considerando-se o total depositado, é bem razoável e dentro de um critério bastante
aceitável.
Não seria lógico e nem crível que o instituidor do benefício, quando gravou o bem com as
cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, tivesse pensado em
situações, como a de D. Catharina no presente.
Ao Juiz compete moderar os rigores da lei.
Entendo que a intransigência no caso dos autos é inconveniente e desnecessária e não se
constitui em espelho da vontade do instituidor.
Isto posto e tendo em vista o mais que dos autos consta, hei por bem liberar a importância
de Cr$
160.000,00 (cento e sessenta mil cruzeiros), que serão entregues à suplicante após se
comprovarem os gastos efetuados, através de documentos considerados hábeis por este
Juízo.
Em síntese: do espólio (conjunto dos bens da herança) são entregues à herdeira 160 mil
cruzeiros,
correspondentes às despesas efetuadas e que lhe são devidos, conforme decisão do Juiz.
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7
A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
SUMÁRIO: 1. O conceito de justiça distributiva: 1.1 Campo de ação e importância; 1.2 Em
que
consiste, essencialmente, a distributiva?; 1.3 Violação da justiça distributiva - 2. A
"alteridade" na
justiça distributiva: 2.1 A que relações se aplica a justiça distributiva?; 2.2 Sociedade e seus
membros: concepções individualistas, coletivistas e intermediárias; 2.3 Espécies de
sociedade; 2.4
Quem são os particulares? - 3. O "devido" na justiça distributiva: 3.1 Participação nos
benefícios
sociais; 3.2 Qual a natureza desse débito?; 3.3 Exigência da justiça distributiva; 3.4
Benefícios e
encargos - 4. A "igualdade" na justiça distributiva: 4.1 Proporcionalidade; 4.2 Critérios da
proporcionalidade - 5. Aplicações da justiça distributiva: 5.1 Estado; 5.2 Comunidade
familiar; 5.3
Empresa moderna; 5.4 Comunidade internacional - 6. Outras formulações: 6.1 "A justiça
distributiva no pensamento de Aristóteles", G. Del Vecchio; 6.2 "Jurisprudência: caso
julgado com
base na justiça distributiva" - 7. Bibliografia.
1 O conceito de justiça distributiva
1.1 Campo de ação e importância
"Justiça distributiva: esse nome, freqüentemente citado, tem significação imprecisa e vaga
no
espírito de muitos. Entretanto, essa justiça é de importância excepcional, numa época em
que se
precisa a doutrina e se estende o campo da ação social". Com essas palavras, Faidherbe
abre seu
aprofundado estudo sobre La justice distributive.'
Como virtude que regula as relações entre a comunidade e seus membros, cabe à justiça
distributiva regular a aplicação dos recursos da coletividade às diversas regiões ou setores
da vida
social, disciplinar a fixação dos impostos e sua progressividade, o voto plural nas
sociedades
anônimas, a participação dos empregados nos lucros, na gestão ou na propriedade da
empresa, a
aplicação do salário-família etc.
A. J. Faidherbe, La justice distrbutive, Introdução, p. 1.
174
Os princípios da justiça distributiva inspiram planos de reforma agrária, urbana, tributária,
educacional.
É na justiça distributiva que vão buscar seu princípio orientador importantes ramos do
direito, como
o administrativo, o fiscal, o do trabalho e da previdência social, e capítulos inteiros do
direito civil e
comercial.
E, no plano das relações internacionais, Delos, entre outros, afirma que o moderno direito
internacional "repousa essencialmente sobre duas formas de justiça: a justiça social
internacional e
a justiça distributiva internacional".2
1.2 Em que consiste, essencialmente, a distributiva?
Como as demais espécies de justiça, em dar a "outrem" o que lhe é "devido" segundo uma
"igualdade".
Mas essas notas apresentam-se, no caso, com características próprias. Assim:
a) a pluralidade de pessoas ou "alteridade" apresenta-se como relação entre a comunidade e
seus
membros, o todo e a parte;
b) o "devido" consiste em assegurar aos membros da coletividade uma eqüitativa
"participação no
bem comum";
c) e a "igualdade", a ser estabelecida ou respeitada, é proporcional ou relativa, e não
absoluta ou
simples, como nas relações de justiça comutativa.
Com esses elementos podemos formular a seguinte definição:
justiça distributiva é a virtude pela qual
- a comunidade dá a cada um de seus membros - uma participação no bem comum,
- observada uma igualdade proporcional ou relativa.
Esses elementos estão presentes em definições propostas por
autores clássicos e modernos.
Assim, João de São Tomás ensina: "A justiça distributiva é uma espécie da justiça estrita e
particular, que impõe, a quem reparte Os bens comuns, a obrigação de fazê-lo
proporcionalmente
à dignidade e aos méritos de cada um".3
No mesmo sentido, é a definição moderna de Delos: "A justiça distributiva assegura ao
particular
uma parte do bem comum, distribuído proporcionalmente a seu valor como membro do
corpo
social e à posição que ele ocupa na sociedade.'
(2) J. T. Delos, La société internationale et les príncipes du Droit Public. Se
escrevesse na segunda metade do século XX, Delos certamente acrescentari, a justiça
comutativa
internacional (v. Capítulo 2, item 5). (3r João de S. Tomás, Curs. Theol. III, q. 21, disp. 6,
art. 3, p.
538.
(4) Ob. cit., p. 165.
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
175
Os critérios para a determinação dessa igualdade proporcional estão relacionados com a
diversidade de regimes sociais e políticos e variam, como veremos no item 4, de acordo
com a
natureza do bem distribuído. No moderno Estado democrático, diz Pio XII,S a igualdade
não
significa "nivelamento mecânico nem uniformidade monocromática", mas respeito à
dignidade
pessoal de todos os homens.
1.3 Violação da justiça distributiva
Ao contrário da justiça comutativa, que se realiza através de operações particulares, a
justiça
distributiva se efetua através de um estado de participação eqüitativa de setores da
comunidade
nos benefícios e encargos sociais.
Nesse sentido, examinamos em estudo anterior' as principais violações da justiça
distributiva na
vida social contemporânea:
a) o desnível entre nações industrializadas e nações subdesenvolvidas, dentro da
comunidade
mundial.
b) o desnível entre regiões de um mesmo país, de que é exemplo, no Brasil, a desigualdade
de
condições entre o Norte, o Nordeste e o Centro-Sul;
c) o desnível entre os setores econômicos: primário (agricultura e mineração), secundário
(indústria) e terciário (serviços: comércio, bancos, profissões liberais, ensino, serviço
público).
d) o desnível entre classes sociais. "São muitos os homens que sofrem e aumenta a
distância que
separa o progresso de uns da estagnação e, até mesmo, do retrocesso de outros".'
Esse quadro revela o caráter dinâmico, a gravidade e a importância das exigências da
justiça
distributiva no mundo contemporâneo. E põe em evidência um dos aspectos do grande
imperativo
do "desenvolvimento com justiça", proclamado pela Conferência das Nações Unidas sobre
Comércio e Desenvolvimento.'
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
(s,
(6(
(7( (8(
"Uma verdadeira democracia", Mensagem de Natal de Pio XII (1944). Franco Montoro,
Ideologias
em luta, Rio, Comp. Brasileira de Artes Gráficas, 1966, cap. III. "O desafio do
subdesenvolvimento", p. 27 e ss.
Paulo VI, Encíclica Populorum progressio, n. 29. A Mater et Magistra, de
João XXIII, é ainda mais candente: "Contemplamos o espetáculo lamentável de imensas
multidões
de trabalhadores, que, em muitas nações e até em continentes inteiros, recebem um salário
tão
insuficiente que os submetem, a eles e a suas famílias, a condições de vida desumanas. De
outro
lado, o luxo e as despesas suntuárias de um grupo de privilegiados constitui contraste e
ofensa à
miséria extrema da maioria". V• "Les échanges internacionaux au service de l'homme"
("Conferente
de 1' ONU sur le Commerce et le developpement", Genève, 1944), n. especial de
Developpement e civilisations, Paris, n. 19, septembre, 1964, ed. Economie et Humanismo.
176
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
2. A "alteridade" na justiça distributiva
2.1 A que relações se aplica a justiça distributiva?
A justiça supõe necessariamente uma pluralidade de pessoas que se relacionem. Na
distributiva
essas pessoas são
o "todo" e a "parte", a "comunidade" e os e particulares
"particulares". A "sociedade"
deve dar a
cada um
de seus "membros" aquilo que lhe é devido. A
sociedade como termo a quo ou devedora (sujeito passivo) e os
particulares como termo ad quem ou credores (sujeito ativo). Cabem, aqui, naturalmente,
três
problemas:
a) A sociedade e seus membros são realidades distintas? Haverá
verdadeira pluralidade de pessoas na justiça distributiva?
b) Quais as sociedades a que se aplica essa justiça? c) Que se deve entender por
"particulares"?
Essas questões têm recebido solução diferente da parte dos
tratadistas e merecem ser examinadas separadamente.
2.2 Sociedade e seus membros: concepções individualistas, coletivistas e intermediárias
Vejamos, em primeiro lugar, o problema da distinção entre a sociedade e seus membros.
Alguns autores, com Tanquerey,9 De Lugo 10 e outros sustentam que na justiça distributiva
e na
social - que regulam relações entre a sociedade e seus membros - não há dois termos
distintos,
porque o todo e a parte, a comunidade e seus membros, não são realidades independentes.
"A
justiça que regula as relações entre a sociedade e seus membros concerne a termos que não
são
nem realmente distintos, nem independentes", diz Tanquerey." Conseqüentemente, não há,
no
caso, pluralidade de pessoas. E, não existindo a característica da "alteridade", essas virtudes
não
constituem espécies de justiça, propriamente dita, mas, apenas, virtudes anexas à justiça.
(9) Tanquerey, De virtude justitiae, p. 6.
(10) De Lugo, De justitia et jure, n. 1.
Tanquerey, loc. cit. No mesmo sentido, V. Cathrein: "Nella giustizia distributiva, Ia società
dá ai
singoli come membri del tutto, quanto loro spetta dei beni e degli oneri pubblici; per
conseguenza
non si riferisce ad altri in senso perfeito, poiché il membro è contenuto nel tutto" (Filosofia
morale,
liv. IV, cap. II, art. ll, § 2, p. 390).
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
177
O ponto central consiste, como se vê, em haver ou não distinção real entre a sociedade e
seus
membros, o que nos leva naturalmente ao problema da natureza da Natureza sociedade e às
diversas concepções sobre o as- da sociedade sunto. 12
Essencialmente, as múltiplas doutrinas sobre a natureza da sociedade podem reduzir-se às
três
orientações básicas:
a) concepções individualistas;
b) concepções coletivistas;
c) concepções intermediárias.
As concepções individualistas, de que é exemplo a teoria da ficção de Savigny,13 partem
da
afirmação de que só o homem é uma pessoa real. As sociedades são consideradas pessoas
por
uma ficção do direito. O legislador supõe, em vista do interesse geral, que elas sejam
pessoas
reais e as trata como tal. Mas, narealidade, existem apenas indivíduos e relações
interindividuais.
Só o indivíduo é real. A sociedade é ficção.
As concepções coletivistas afirmam a existência real da sociedade,
com unidade substancial própria. E o caso da
teoria organicistica de Gierke,14 Durkheim 15 e outros. Para estes, o que existe realmente é
o
coletivo, é a sociedade como um organismo. Ela é
não apenas comparável a um organismo, mas é, essencialmente, um verdadeiro organismo
vivo,
com sua anatomia e fisiologia; órgãos e funções próprias. Para os partidários dessa teoria o
indivíduo isolado é que é uma ficção. Durkheim chegou a afirmar que o homem só é
homem
porque vive em sociedade."
As concepções intermediárias, entre as quais se destaca, no direito moderno, a teoria da
instituição, procuram sustentar, por caminhos diversos, a realidade objetiva do indivíduo e
da
sociedade. São representantes da doutrina da instituição M. Hauriou,
V. L. Michoud, La théorie de la personnalité morale, Paris, Libr. Gen. Droit et
Jurisprudence, 1932;
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morale
et personalité juridique, Sirey, 1935; Lamartine Corrêa de Oliveira, Conceito da pessoa
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personnes morales, Paris, Lib. Gen. Droit et Jurisprudence, 1919. Savigny, Traité de droit
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II, p. 223. O. Gierke, Natural law and the theory of society, Cambridge. University Press,
1950. E.
Durkheim, Les règles de Ia méthode sociologique. "L'homme... n'est un homme que parce
qu'il vit
en société". "A quoi se réduirait ('homme, si l'on en retirait tout ce qu'il tient de Ia société:
Sociedade
Teoria
da ficção
Teoria organicista
Teoria
da instituição
G. Renard e J. T. Delos, R. Clemens, Brethe de Lá Gressaye, na França; Ennecerus,
Behrende e
outros na Alemanha; Santi-Romano, na Itália; José Tavares e Pires Cardoso, em Portugal.
De
acordo com essa doutrina, é preciso distinguir no tocante às sociedades duas situações
diferentes:
o simples contrato-de-sociedade e a sociedade-instituição.
É certo que há sociedades que são apenas um contrato ou um
conjunto de contratos entre dois ou mais indivíContrato duos. Por exemplo, dois mecânicos
decidem reade sociedade
lizar uma obra ou serviço em comum. Temos, no
caso, um simples contrato-de-sociedade, regido, como as demais relações interindividuais,
pela
justiça comutativa. Não há matéria para a justiça distributiva ou social, porque não existe
outra
realidade senão os indivíduos. Em relação a esse caso, é válida a opinião de Tanquerey e
demais
autores citados.
Mas, à medida que essa situação se desenvolve e perdura, transformando-se numa empresa,
ela
passa a constituir uma sociedade-instituição, ou simplesmente uma instituição.
Instituição, define Hauriou, "é uma idéia de obra ou empreendimento que se realiza e dura
juridicamente num meio social"."
"Instituição é o bem comum organizado", afirma Renard.18
Nessas definições estão contidas as notas fundamentais que
caracterizam uma instituição: Características
a) idéia-finalidade ou fim objetivo; é
sempre da
instituição
a idéia de um bem comum a realizar, e não se
confunde com as intenções ou motivos subjetivos
de seus membros;
b) organização própria, com órgãos, funções e hierarquia, que também se impõe,
objetivamente, a
seus membros;
c) duração ou continuidade no tempo: os indivíduos passam, a instituição permanece; é
outra nota
objetiva; como diz Hauriou, as situações inicialmente contratuais, à medida que duram,
tendem
transformar-se em situações institucionais.'9
Ao lado da pessoa humana, como realidade fundamental, a teoria da instituição afirma,
como se
vê, a existência real da sociedade, com características próprias, que a distinguem dos
indivíduos
que a cons
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
179
situem. Sustenta, portanto, a distinção real entre a sociedade e os particulares, como
sujeitos
independentes, ao contrário das doutrinas individualistas, que negam a existência real da
sociedade como tal, e das coletivistas, que negam a realidade do indivíduo isolado.
Podemos, também, abordar o problema da natureza da sociedade, com base no conceito
filosófico
de "unidade".
Sociedade
Do ponto de vista do direito, o homem e a
sociedade apresentam-se como "unidades" na vida
jurídica, isto é, são capazes de ser titulares de direitos e obrigações.
De que espécie de "unidade" se trata? A filosofia distingue entre:
- unidade real; que pode ser substancial, exemplo: a unidade de uma árvore; ou acidental: a
unidade de uma fila;
- e unidade lógica, que é apenas mental, só existe na razão; exemplo: a idéia de "homem",
"pássaro", "árvore".
Aplicando essa distinção ao problema da natureza da sociedade, podemos dizer que:
a) para a teoria da ficção, a sociedade é uma unidade apenas lógica ou de razão, não existe
como
tal, no mundo real;
b) para a doutrina organicista, a sociedade é uma unidade real substancial, e os indivíduos
são
apenas partes ou fragmentos dessa unidade;
c) para a doutrina da instituição, o homem é dotado de unidade substancial, e a sociedade,
de
unidade acidental; ambos unidades reais e realmente distintos.
Em conclusão, dentro das concepções individualistas e coletivistas, coerentemente, não
existe
distinção entre sociedade e indivíduos, como sujeitos reais. As relações entre a comunidade
e
seus membros serão meras relações interindividuais (concepção individualista); ou relações
internas entre membros do organismo social (concepção coletivista). Em ambos os casos,
não
haverá verdadeira pluralidade de pessoas nas relações entre a sociedade e os particulares.
Em sentido contrário, é a solução do problema, dentro da concepção institucional e de
outras
correntes que encaram com objetividade e sem distorções a realidade social: os indivíduos e
a
comunidade têm existência real, embora de natureza diversa. E, nas relações entre ambos,
há,
portanto, uma verdadeira pluralidade de sujeitos.
Essa é a realidade simples da vida social: a sociedade é uma pessoa moral ou jurídica e
constitui
uma unidade ou sujeito capaz de direitos e obrigações, da mesma forma que qualquer ser
humano. De
178
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
como unidade
Sociedade instituição
il tomberait au rang de l'animal", E. Durkheim, Education et sociologie, Paris, Alcan, 1922,
p. 55.
M. Hauriou, La théorie de l'institution et de Ia fondation, p. 21: "L'institutiotl est une idée
d'oeuvre ou
d'entreprise qui se realise et dure juridiquement d un milieu social".
G. Renard, La philosophie de l'institution, lição II, p. 67. M. Hauriou, loc. cit.
Realidades: indivíduo
e sociedade
outra parte, como realidade fundamental, cada um de seus membros é uma pessoa física,
também
capaz de direitos e obrigações. Sociedade e indivíduo, pessoas distintas e inconfundíveis.
É claro que a situação não é a mesma da justiça comutativa, em que os termos da relação de
alteridade são, em regra, pessoas dotadas de unidade real substancial. Com a justiça
comutativa,
como diz Dabin,20 passamos para o plano societário, mas aí também ocorre verdadeira
alteridade,
cujos termos são a "sociedade" e os "particulares".
2.3 Espécies de sociedade
Devemos examinar o segundo problema: A que espécie de
"sociedade" se aplica a justiça distributiva. Quais sociedades
Apenas à sociedade civil
ou
política, afir
mam Vermeersch,21 Cathrein 22 e outros.
Além dos Estados, diz Vermeersch,23 a justiça distributiva só se aplica aos municípios e às
províncias, porque só eles, dentre as demais sociedades, são verdadeiras comunidades; pela
extensão de seu fim e por sua organização se assemelham ao Estado, de que são partes. As
demais coletividades, que não têm outro vínculo senão o acordo de pessoas com finalidade
de
lucro, recreação ou objetivo semelhante, limitam-se a estabelecer um fundo comum,
exercer
alguma profissão etc. E, nestas, todos os direitos dos sócios são regulados pela justiça
comutativa.
Nas sociedades comerciais, civis, associações etc. existem apenas relações entre indivíduos
ou
sócios, que na realidade realizam um simples contato, regido pela justiça comutativa.
Em sentido contrário, escreve Faidherbe: "O sujeito da justiça distributiva é a pessoa a
quem
incumbe a distribuição dos bens comuns; é aquele que administra esses bens. Em primeiro
lugar, é
a autoridade pública, mas pode, também, ser uma pessoa
privada, chefe de um grupo social, por exemplo, o pai de família, o administrador de uma
sociedade comercial ou industrial". E conclui: " justiça distributiva pode e deve ser
praticada em
toda a comunidade, seja um grupo natural, seja uma sociedade formada pela vontade dos
con
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
181
tratantes".24 No mesmo sentido é o pronunciamento de Dabin.25 É este o pensamento que
melhor
se ajusta à realidade.
O ponto de vista de Vermeersch e Cathrein é inspirado na concepção individualista,
segundo a
qual as sociedades em geral se explicariam como simples relações contratuais.
Entretanto, como vimos, ao examinar a teoria da instituição, não é exato que todas as
sociedades
sejam apenas feixes de contratos, ou de relações interindividuais.
Não apenas o Estado, mas outras sociedades, são verdadeiras instituições, isto é, têm uma
finalidade objetiva, organização própria, e duração que não está subordinada à existência
dos
instituidores. Uma família, uma universidade, uma empresa, não são apenas contratos. A
justiça
distributiva aplica-se, portanto, não apenas ao Estado, mas a todas as sociedades que
apresentam
as características de uma verdadeira instituição.
2.4 Quem são os particulares?
Devemos, finalmente, responder à pergunta: quem são os "particulares" a que se refere a
justiça
distributiva?
Os indivíduos? Todos os indivíduos? Apenas os "cidadãos", como sugerem algumas
definições?
De início é preciso dizer que por particular entende-se, no caso, "o membro de uma
comunidade".
E nessa qualidade que ele participa do bem comum.
Com razão observou Dabin 26 que a posição do membro em relação à sociedade não é
igual a de
um indivíduo independente diante de outro. Seu direito é, por definição, o de um "membro"
ou de
uma "parte" em relação ao "todo" e, em conseqüência, seu direito a justiça distributiva fica
subordinado ao bem do corpo social no seu conjunto. E assim que, se o interesse do corpo
social o
exigir, os lucros de uma sociedade ou parte deles poderão ser excluídos da distribuição e
destinado à reserva, ou a outros objetivos sociais. Da mesma forma, na fixação dos
impostos,
poderá haver isenções ou abrandamentos, justificados pelo interesse social.
(24) J. Faidherbe, La justice distributive, cap. 1, p. 17.
(25) J. Dabin: "Bien que Ia notion de justice distributive puisse s'insérer dans le
cadre de n'importe quelle société, privée ou publique, interne ou internationale
(a conditions qu'elle forme corps), on Ia prend d'ordinaire dans le cadre de
la société politique interne, l'État, oìt elle fait pendant à Ia justice légale",
Théorie générale du droit, n. 232, p. 239.
(26)
Ob. cit., n. 234.
180
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Todas
as sociedades
(20) (21)
(22) (23)
J. Dabin, Théorie générale du droit, n. 232.
"A justiça distributiva só se refere às obrigações da sociedade civil para com os cidadãos",
Vermeersch, Cuestiones acerca de la justicia, n. 65. Da mes forma, em relação à justiça
social:
"Não admitimos justiça legal, senão sociedade perfeita, isto é, no Estado. Só este tem um
poder
legislativo verdadeira jurisdição", ibidem, n. 53V. Cathrein: "La giustizia distributiva se
referisce
direttamente ai bene publ (Filosofia lnorale, liv. IV, cap. 11, art. 11, § 2, p. 390).
Vermeersch, ob.
cit., n. 75.
182
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
183
Nessas condições, enquanto membros de uma sociedade, poderão ser considerados
"particulares":
a) em primeiro lugar, os indivíduos, juridicamente denominados pessoas físicas ou naturais;
aliás, a
pessoa humana
Indivíduos
é sempre o sujeito fundamental nas relações de justiça;
b) as instituições particulares ou grupos sociais organizados, que, como a família, a
empresa, a
escola, a categoria profissional ou econômica, as associações etc., apresentam-se, via de
regra,
no campo do direito, como pessoas jurídicas particulares ou de direito
privado;
c) a própria comunidade política, isto é, o Estado, em sua acepção ampla, sempre que
estiver na
situação de membro de uma comunidade maior. É o caso dos municípios ou dos Estadosmembros, que, por justiça distributiva, têm direito de participar eqüitativamente do bem
comum
nacional. E do
Estado nacional, que tem direito semelhante dentro da comunidade mundial.
3. O "devido" na justiça distributiva 3.1 Participação nos benefícios sociais
Por exigência da justiça distributiva, a comunidade deve assegurar, a todos os seus
membros, uma
eqüitativa "participação no bem comum".
Preferimos essa fórmula, a fim de caracterizar o "devido" o debitum da distributiva como
um estado
de "participação no benefícios sociais e não como um conjunto de operações ou ato!'
isolados".
Com razão escreveu Delos: "A justiça distributiva, salvo caso" excepcionais, não consiste
em
partilhar, ainda que proporcionalmente, uma realidade homogênea e quantificada, como
uma soma
de dinheiro uma terra, atos ou serviços, constituindo uma massa. Seu objeto é dar a cada
um sua
parte do bem comum. E assegurar a todos Os membros da comunidade o conjunto de
"condições
sociais" que lhes' permitam ter uma vida plenamente humana. E, pode-se dizer, assegurar a
cada
um seu lote de segurança e ordem, um estatuto jurídico e social, condições econômicas,
intelectuais e morais favoráveis ao seu desenvolvimento. Essas "condições sociais", esse
estatuto
geral,
são devidas a cada um por justiça, mas são coisa inteiramente diferente de uma
"quantidade" a
partilhar.`
No mesmo sentido é a advertência de Faidherbe,28 ao observar que as análises da
igualdade de
proporção poderiam nos conduzir ao erro de pensar que a matéria da distribuição é
constituída por
bens facilmente divisíveis, quando, freqüentemente, o bem comum a distribuir consiste em
condições favoráveis de que todos possam usufruir eqüitativamente.
Parece-nos, por isso, mais adequado falar em "participação no bem comum".
A propósito dessa participação, que constitui o "devido" na justiça distributiva, devemos
examinar
dois problemas:
a) sua natureza;
b) sua extensão.
3.2 Qual a natureza desse débito?
Para alguns autores, o "devido" pela justiça distributiva é um dever apenas moral ou de
conveniência (debitum morale) e não um dever legal, estrito e rigoroso (debitum legale),
cuja
característica, como vimos, é sua exigibilidade.
Esse é, entre outros, o pensamento de Billuart:29 "Os bens devidos aos particulares, por
justiça
distributiva, não lhes são devidos de forma absoluta, como no caso de uma propriedade
pessoal,
mas de maneira relativa, em virtude de serem membros da comunidade; por isso, eles não
têm, em
relação a esses bens, nem direito real (jus in re), nem direito pessoal (jus ad rem) que lhes
permita
reclamá-los". E acrescenta: "O direito, objeto da justiça distributiva, não é um direito
estrito, como
na comutativa, mas apenas um direito moral, semelhante ao que é objeto da justiça legal, ou
das
virtudes anexas à justiça, cuja violação não dá origem à obrigação de restituir".
Para esses autores,30 só é justiça propriamente dita a comutativa.
J. T. Delos, La justice, notas e comentários à tradução do tratado De justitia de S. Tomás,
nota 37,
p. 209.
Faidherbe, La justice distributiva, cap. V, p. 108.
Billuart, Comentários à questão 61, art. 1.°, da Suma Teológica.
Billuart, Tanquerey e os moralistas modernos citados por Faidherbe (ob. cit., cap. III). Em
sentido
contrário, Delos: "La justice distributive et Ia justice légale
sont de véritables justices, en ce qui concerne tant le droit que la diversité
das sujeis: le 'domaine proprement juridique enveloppe les trois sortes de
justice' (loc. cit.). Faidherbe aponta, inclusive, razões que indicam sua
superioridade em relação à justiça comutativa" (cap. V, p. 95 e ss.).
Instituições particulares
Estado como membro
(27)
(28) 29) (30)
184
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Na distributiva (e na social) existiria apenas um dever moral, como o da gratidão, amizade,
liberalidade e demais virtudes anexas à justiça.
Esse ponto de vista é inaceitável. E certo que nos dois casos há um débito diferente: na
comutativa
o bem é devido a uma pessoa, porque lhe é "próprio"; na distributiva, o bem é devido,
porque é
"comum". E, como diz S. Tomás, é diferente dever a alguém o que é "comum" e o que lhe é
"próprio"."
Mas, em ambos os casos, há um devido rigoroso legal e exigível. O fundamento e a
natureza
desse dever, em relação à justiça distributiva, foram estudados por Faidherbe, com brilhante
argumentação e análise exaustiva de textos. Suas conclusões podem ser assim sintetizadas:
a) O fundamento do "devido" na justiça distributiva não é a equivalência entre uma coisa
recebida e
outra dada, como na comutativa, mas a natureza mesma do bem comum. A obrigação que
se
impõe à autoridade que distribui nasce de uma exigência da própria natureza do bem
comum ex
ipsa exigentia boni communis. A esse fundamento denomina "lei do bem comum
distribuído".
b) Quanto à natureza desse dever na distributiva, trata-se de um "devido" legal e estrito
(debitum
legale), exigível, portanto."
Realmente, é da própria essência do bem comum que dele participem os membros da
comunidade, pois trata-se de um bem "comum" e não "próprio". E esse é o dever
fundamental da
autoridade: distribuí-lo com justiça. Dever rigoroso, que confere aos particulares o direito
de
recorrer contra os excessos ou abusos que lhes prejudiquem.
diquem.
Esse direito é reconhecido no direito moderno, através d
instrumentos processuais como o habeas corpus, Exigível
o mandado de segurança, o
recurso contra
inconstitucionalidade das leis, os excessos n taxação dos impostos etc. (v. nota 36 e ss.).
Como explicar a opinião daqueles que negam seja esse um deve rigoroso da autoridade?
Com
razão, pergunta Faidherbe - ao estra
nhar que Billuart, de formação tomista, se tenha afastado do pensamento de S. Tomás nesse
ponto - por que essa minimização da justiça distributiva? Por que esse medo de atribuir à
comunidade (ou à autoridade) uma obrigação rigorosa em relação a seus membros e, a
estes, um
direito estrito de exigir uma distribuição eqüitativa? Por que negar aos particulares o direito
a uma
ação contra a comunidade no caso de distribuição injusta?
E sugere, como resposta, uma hipótese maldosa: Billuart viveu sob o reinado de Luís XIV,
no
tempo do absolutismo. Os súditos deviam curvar a cabeça, sem discutir. Quem ousaria
pretender
que o rei tivesse obrigações de estrita justiça para com seus súditos? Quem reivindicaria
para eles
o direito a uma ação contra o rei, chefe do Estado, no caso de distribuição injusta?
E, para acentuar o contraste, transcreve algumas linhas significativas de Domenico de Soto,
conselheiro de Carlos V, que escreveu, em pleno século XVI, as seguintes palavras:
"Quando os
príncipes ou os administradores dos bens comuns têm esses bens sob seu poder, é difícil
fazer
com que eles decidam distribuí-los, se deles podem servir-se. Infelizmente, uma longa
experiência
nos ensina que esse é o hábito dos príncipes e dos governantes".33
3.3 Exigências da justiça distributiva
Qual a extensão do "devido" por justiça distributiva?
De forma geral, podemos dizer que a matéria da justiça distributiva é constituída pelas
diversas
espécies de distribuições que a sociedade deve realizar entre seus membros.
A questão pode ser considerada sob vários aspectos.
O item 5 do presente capítulo é dedicado ao exame das aplicações da justiça distributiva às
diversas comunidades ou grupos sociais: Estado, sociedade internacional, família, empresa
etc.
No mesmo sentido, J. Ryan, em seu trabalho sobre "justiça distributiva", estuda a repartição
da
renda nacional entre as classes que participam de sua produção, a saber: proprietários de
terras,
capitalistas, empresários e trabalhadores.`
Sob outro aspecto Dabin, ao examinar os deveres da sociedade em relação a seus membros,
faz
uma enumeração básica das aplicações da justiça distributiva.35 Com algumas adaptações,
o
quadro dessas aplicações é o seguinte:
(") Faidherbe, La justice distributive, cap. III, p. 60, e nota 1.
3' J. Ryan, Distributive justice, trad. argentina, Justitia distributiva, Poblet, 1950.
V. outras formulações no item 6 do presente capítulo.
15' J. Dabin, La philosophie de l'ordre juridique positif, n. 87, p. 336 e ss.
Extensão do devido
"Alio modo debetur alicui id quoi est commune, alio modo id quod proprium". Por isso:
"Justitia
distributiva et commutativa non solum distinguun secundum unum et multa, sede
secundum
diversam rationem debiti" (II, 1 q. 61, a. 1, ad 5).
La justice distributive, cap. III, p. 55. Faidherbe acrescenta que o direi conferido pela
justiça
distributiva ao particular "não é um direito real" (j
in re), como na comutativa, mas um direito pessoal (jus ad rem), que
assegura uma ação pessoal. Isso é verdade apenas em parte. Ao devido
comutativa nem sempre corresponde um direito real (jus in re). Assim, respeito à dignidade
de
cada homem ou a obrigação de reparar o dano, q
são devidos pela comutativa, conferem, no primeiro caso, um direito personalidade e no
segundo
um direito pessoal ou de crédito (jus ad rem
(32)
1
a) há um primeiro dever negativo e, de certa forma, preliminar, que consiste em respeitar os
direitos fundamentais de seus membros: direito à vida, à honra, à liberdade, à propriedade,
à
nacionalidade, à cidadania, à intimidade, à igualdade,36 seria absurdo que a sociedade,
formada
para a defesa e desenvolvimento das pessoas, começasse por despojá-las de seus direitos
elementares;
b) cabe à sociedade, em seguida, o dever de garantir a seus membros o respeito a esses
direitos
diante de possíveis violências e atentados de outras pessoas; o que se realiza através
daquele
"quinhão" de segurança e ordem assegurada a todos pela sociedade;37
c) deve, ainda, a sociedade a seus membros a repartição eqüitativa dos benefícios de ordem
material e moral, compreendidos no conceito de bem comum; dessa distribuição ninguém
pode ser
excluído;
d) deve a autoridade social realizar essa distribuição segundo um critério de igualdade
proporcional: assim, uma proteção especial deve ser dispensada aos mais fracos ou
desprotegidos
(daí, medidas em defesa dos empregados,38 da mulher," do menor,40 dos incapazes 41
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos
brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
segurança e à
propriedade..." (art. 5.°, caput, da Constituição; v. também art. l.°).
A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País o direito de
exigir da
autoridade, mediante ações especiais, o cumprimento desse dever. Assim dispõe o art. 5.°,
em
vários incisos: "São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o
direito
de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra a legalidade ou abuso de
poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa dt direitos e esclarecimentos
de
situações de interesse pessoal" (inciso XXXIV); "Conceder-se-á habeas corpus sempre que
alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalida ou abuso de poder" (LXVIII); "Conceder-se-á mandado de
segurança para
proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeat data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autorida pública ou agente de pessoa
jurídica
no exercício de atribuições do Podei Público" (LXIX); "Conceder-se-á mandado de
injunção sempre
que a falta do, norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e cidadania"
(LXXI);
"Conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à
pessoa
do impetrante, constantes de registro ou bancos de dados de entidades governamentais ou
de
caráter público; para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigilos
judicial ou administrativo" (LXXII).
A Constituição, no art. 7.°, com seus trinta e quatro incisos, assegura vário direitos aos
trabalhadores, tais como salário mínimo, salário-família, horári de trabalho, previdência
social,
higiene e segurança do trabalho etc. É assegurada a "licença à gestante, sem prejuízo do
emprego
e do salári com a duração de cento e vinte dias" (art. 7.°, XVIII, da Constituição E
assegurado
também plano de previdência social, com proteção à matem
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
187
etc.); as funções públicas devem ser conferidas aos mais capazes (daí, a exigência de
concursos).42 Em suma, cada um é chamado a participar dessa repartição de acordo com
regras
gerais válidas para todos,43 mas fundadas em qualidades pessoais correspondentes ao
elemento
do bem comum a ser distribuído;
e) finalmente, a distribuição não pode se limitar aos atuais membros da comunidade, mas
deve
considerar as próximas gerações, daí a necessidade de planos para o futuro e da distribuição
eqüitativa dos benefícios e encargos entre os membros atuais e as gerações futuras. Estão
nesse
caso, entre outras, as medidas exigidas pela política de defesa do meio ambiente.44
3.4 Benefícios e encargos
Aspecto diferente do problema é o que se refere aos benefícios ou encargos repartidos pela
justiça
distributiva.
Cabe a essa justiça regular apenas a distribuição dos benefícios sociais ou também a dos
ônus e
encargos?
dade e especialmente à gestante (art. 201, III) e aposentadoria aos trinta anos de trabalho
(art.
202, II).
ao) É proibido o "trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos, e
qualquer
trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz" (art. 7.°, XXXIII).
41 Código Civil, art. 5.°: "São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da
vida
civil: 1) os menores de 16 anos; II) os loucos de todo o gênero; III) os surdos-mudos, que
não
puderem exprimir a sua vontade; IV) os ausentes declarados tais por ato do juiz". Art. 6.°.
"São
incapazes relativamente a certos atos (art. 147, 1), ou à maneira de os exercer: 1) os
maiores de
16 anos se menores de 21 anos (arts. 154 e 156); II) os pródigos; III) os silvícolas".
(42) "A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso
público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração" (art. 37, II, da CF).
cai) «Todos são iguais perante a lei..." (art. 5.° da CF).
(44) "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado... impondose aos
Poderes
Públicos e à coletividade o dever de defendê-lo e preserválo para as presentes e futuras
gerações"
(art. 225 da Constituição). "Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da
República..., dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
... II plano Plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida
pública e
emissões de curso forçado; ... IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de
desenvolvimento" (art. 48 da CF). A Constituição determina também que os orçamentos
sejam
"compatibilizados com o plano plurianual", tendo entre suas funções "a de reduzir
desigualdades
inter-regionais, segundo critério populacional" (§ 7.° do art. 165) e, ainda, que "nenhum
investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro" possa "ser iniciado sem
prévia
inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de
responsabilidade" (§ 1.° do art. 167).
186
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
(36) (37)
(3R)
(39)
188
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Alguns tratadistas, como Van Gestel,45 consideram mais conforme à natureza dessa virtude
a
doutrina que limita o campo da justiça distributiva à eqüitativa repartição dos bens sociais.
Sua razão, em síntese, é a seguinte: como justiça particular, a distributiva tem por objeto o
bem
dos particulares, e no conceito de bem não se podem incluir os ônus e encargos .46
Conseqüentemente, cabe à justiça distributiva reger apenas a repartição dos benefícios.
A generalidade dos autores, entretanto, tem opinião diversa. Atribuem à justiça distributiva
a
repartição dos bens e dos encargos sociais. E esse, entre outros, o pensamento de
Vermeersch,
que o fundamenta respondendo à objeção citada. A justiça distributiva tem por objeto,
diretamente,
a repartição dos bens sociais. E, só indiretamente, a dos encargos. Ela distribui os encargos,
enquanto essa repartição é, de certa forma, um bem para os membros da comunidade. Os
encargos podem representar um bem para o particular, duplamente. Primeiro, porque,
beneficiando a sociedade, de que ele é parte, também o beneficia indiretamente. Segundo,
porque
é um bem para o indivíduo que os encargos sejam distribuídos "proporcionalmente" a suas
possibilidades.
Exemplos dessa repartição dos encargos podem ser indicados na fixação dos impostos, na
prestação do serviço militar,47 no chamado munus público (serviço de jurado,48 prestação
de
assistência judiciária pelo advogado),49 no dever de socorro e assistência,50 no paga
Van Gestel, De justitia et lege civili, p. 14 a 16.
S. Tomás, "Est quaedam distributio laboriosorum" (II, II, p. 61, a. 3); Faidherbe,
"La distributive distribuera, en vertu de cette proportion, les charges comme les avantages.
Les
partes comme les gains dans une société seront communs
a tous les associés et partagés selon 1'égalité de proportion au prorata de I'apport de chacun.
De
même, un héritier supportera les charges de Ia sucession, deites,
etc., proportionnellement à Ia pari qu'il reçoit ou devrait recevoir" (La justice distributive,
cap. IV, p.
69); Vermeersch, Cuestiones acerca de Ia justicia, n.
58, p. 91; Dabin inclui entre os atos de justiça distributiva "la répartition des contributions
de toute
nature indispensables à Ia vie sociale, car le corps ne
vit que de l'apport de ses membres". E, adiante, "... solution identique quant aux charges"
(Théorie
générale du droit, n. 233, p. 239 a 240); Recaséns Siches,
Estudios de Filosofia del Derecho, cap. XXIV, n. 3, p. 393 e ss.; Brethe De La Gressaye,
Introduction à I'étude du droit, n. 63, p. 52 e ss. "O serviço militar é obrigatório nos termos
da lei"
(art. 143 da Constituição). "O serviço do júri será obrigatório. O alistamento compreenderá
os
cidadãos
maiores de 21 anos, isentos os maiores de 60" (Código de Processo Penal, art. 434).
Cumpre ao advogado:...; b) prestar desinteressadamente serviços profissionais aos
miseráveis que
o solicitarem..." (Código de Ética Profissional, Seção I, n. III, b).
Código Penal: Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível, fazê-lo
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
189
mento das dívidas e encargos da herança em proporção à parte de cada herdeiro,51 na
participação dos sócios nas perdas e dívidas sociais proporcionalmente à sua entrada para a
sociedade 52 etc. Outros casos são, ainda, indicados por Faidherbe,53 Brethe de La
Gressaye,54
Vermeersch.55
4. A "igualdade" na justiça distributiva
4.1 Proporcionalidade
Como todas as espécies de justiça, a distributiva visa, também, a realizar fundamentalmente
uma
igualdade.
Vimos que essa igualdade é, no caso, proporcional ou relativa . 16 A justiça distributiva
regula as
relações entre a sociedade e seus
membros, exigindo a repartição proporcional dos bens sociais.
sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ou ferida ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da
autoridade
pública: Pena - detenção de 1 a 6 meses, ou multa de trezentos a dois mil cruzeiros.
Parágrafo
único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza
grave, e
triplicada, se resulta a morte.
Código Civil: Art. 1.796. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas,
feita a
partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que, na herança, lhes
coube. Código Civil: Art. 1.381. Se o contrato não declarar a parte de cada sócio nos lucros
e
perdas, entender-se-á proporcionada, quanto aos sócios de capital, à soma com que
entraram. Art.
1.396 - Se o cabedal social não cobrir as dívidas da sociedade, por elas responderão os
associados, na proporção em que houverem de participar nas perdas sociais. " Le droit civil
français présente un exemple remarquable de cette participation proportionelle aux charges,
Ia
distribution par contribution: 'C'est Ia répartition des biens ou des derniers arrêtés d'un
débiteur
entre des créanciers suivant 1'ordre des privilèges et au marc le franc de leurs créances à
l'égard
de ceux qui n'ont entre eux aucune cause de préférence sur Ia somme à partager lorsqu'elle
est
inférieure aux dettes. Le nom de contribution vient de ce que chacun de ces demiers
contribue à Ia
parte commune au prorata de sa créance'. II en est de même dans les sociétés anonymes: 'Le
droit
essentiel de tout associé... c'est le droit de participer, dans une certaine mesure, aux
bénéfices et à
Ia gestion de l'affaire sociale. Ce partage des benéfices et ce partage d'autorité ayant pour
contrepartie le partagem des risques, c'est à proprement parler I'un des caractères spécifiques du
contrat
de société- (Faidherbe, La justice distributive, cap. IV, p. 69 a 70). "C'est encore Ia justice
distributive qui inspire le droit pénal, Ia gravité de Ia peine étant proportionnée à Ia gravité
du
trouble social, ainsi qu'àla responsabilité personnelle du délinquant" (Brethe De La
Gressaye,
LabordeLacoste, Introduction à 1'étude du droit, n. 63, p. 53). Vermeersch, Cuestiones
acerca de Ia
justicia, n. 60 e ss. V. cap. 1, n. 4.
(45) (46)
(52)
(47) (48)
(53)
(49)
(54)
(50)
(55) (56)
190
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
191
Não se trata de dar a todos, de modo uniforme, as mesmas coisas ou quantidades iguais,
mas de
respeitar uma igualdade proporcional.
À justiça distributiva aplica-se a lição de Rui Barbosa: "Tratar com desigualdade a iguais,
ou a
desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real"."
4.2 Critérios da proporcionalidade
Mas qual o critério para se estabelecer essa proporção?
S. Tomás, reproduzindo o ensinamento de Aristóteles, diz que a igualdade da justiça
distributiva
consiste em atribuir bens diferentes a pessoas diversas proporcionalmente à sua
"dignidade".58 E
por dignidade entende qualquer condição ou qualidade da pessoa que a torna apta para
receber
um bem. Assim, a ciência é condição adequada para alguém ser promovido ao magistério; a
qualidade da prudência, para exercer um cargo de administração.
Os tratadistas clássicos tratam do problema. Mas é evidente que a diversidade das
condições
históricas determina a variação de critérios para a fixação dessas qualidades. Daí o caráter
inatual
e até mesmo pitoresco de muitas de suas aplicações.59
Por isso, deixando de lado aspectos do problema ligados às; sociedades antigas, é preciso
examinar os critérios da justiça distributiva aplicáveis à sociedade moderna.
Quais são esses critérios?
Muitos autores, repetindo a lição dos clássicos, estabelecem como regra universal que s
devem
distribuir os bens sociais segundo a "dig<
nidade" de cada um. E, parecem admitir, como diz Vermeersch,ó0 que deve dar-se às
classes
superiores maior participação do que às inferiores.
A famosa Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, votada em 1789 pela
Assembléia
Nacional da França, afirma o princípio da "capacidade", nos termos seguintes: "Todos os
cidadãos
são igual
mente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos segundo sua
capacidade e
sem outra distinção que a de suas virtudes
•
de seus talentos" (art. VI).
Toniolo propõe como regra que os encargos
sejam distribuídos em proporção à "capacidade" Capacidade e
• os bens em proporção à "necessidade", de cada um: quem mais pode mais deve, quem
menos
pode mais recebe.`
Destrée e Vandervelde 62 sustentam a regra de que os bens sociais devem ser repartidos
conforme o "trabalho" de cada um, até que, com o progresso dos costumes Trabalho
•
da cultura, se possa aplicar outra regra mais
perfeita: cada um contribuirá, então, conforme suas possibilidades e receberá conforme
suas
necessidades. No mesmo sentido é a distinção de Lenin, na linha do pensamento de Engels
e
Marx: no socialismo se realiza distribuição dos bens segundo a quantidade e a qualidade do
trabalho prestado, de acordo com o princípio: a cada um segundo seu rendimento; no
comunismo,
depois que as forças da produtividade tenham alcançado maior grau e o trabalho tenha
passado a
ser a primeira necessidade vital, se realizará a distribuição de bens de acordo com o
princípio: a
cada um segundo suas necessidades.ó3
Vermeersch propõe, como princípio fundamental, duas regras: uma primária, que são as
exigências do "bem comum", e outra secundária, que é a "igualdade" Bem comum entre os
membros da sociedade: o direito que os e igualdade particulares têm sobre o bem comum
deve ser
medido, em primeiro lugar, pelo que reclama o bem comum, e, em segundo lugar, pela
norma da
igualdade."
Outros critérios gerais poderiam ser indicados. Mas a realidade mostra que, dada a
diversidade de
situações a que se aplica a justiça distributiva, não existe um critério único, válido para
todos os
casos. Será razoável, por exemplo, adotar-se a mesma regra para a distri
buição das verbas, dos impostos e dos cargos públicos em um Estado?
(61) ,Chi p(,ú puõ
piìt deve, chi meno può piú riceve", G. Toniolo, "Il concetto
cristiano di democrazia", n. 2, in Saggi politici, Roma, Cinque Lune, 1957. 6n Destrée e
Vandervelde, Le socialisme, p. 282. 63> G. A. Wetter e W. Leonard, La ideologia
soviética,
Barcelona, Herder, 1964,
cap. V, n. 1, p. 573.
R°' Vermeersch, Cuestiones acerca de Ia justicia, n. 60, p. 94.
Capacidade
necessidade
Dignidade
(57) (58)
Rui Barbosa, Oração aos moços.
"Consistit aequalitas distributive justitiae in hoc quod diversis personis dive tribuuntur,
secundum
proportionem ad dignitates personarum", S. Tomás, II, q. 57, a. 1, c. "In Justitia distributiva
non
accipitur medium secundU aequalitatem rei ad rem, sed secundum proportionem rerum ad
personas. ideo decit Philosophus quod tale medium est secundum `geometric
proportionalitem in qua attenditur aequale non secundum quantitatum,
secundum proportionem"'. II, 11, q. 61, a. 2, c.
E o caso de certas discussões sobre a venda de cargos e funções públic ou as formalidades
para a
concessão de títulos nobiliárquicos ou ecle ásticos.
Vermeersch, Cuestiones acerca de Ia justicia n. 59, p. 93.
(59)
O mesmo critério, para a atribuição das responsabilidades e dos lucros em uma empresa? E,
ainda, o mesmo para a repartição dos alimentos ou roupas ou ensino, no seio de uma
família?
Como Dabin,ó5 podemos concluir: o princípio determinador da
proporção é múltiplo e, além disso, dependente da Critério diversidade de regimes sociais e
políticos." Nos múltiplo
Estados modernos é preciso contar entre os cri
térios da justiça distributiva, além do "mérito" e dos "serviços prestados", a "fraqueza" não
apenas
física (menores, inválidos, loucos), mas também "econômica".67 Quanto à justiça nos
encargos,
também regida pela regra da proporcionalidade, o princípio determinador é o das
"possibilidades
contributivas" de cada um.
A igualdade exigida pela justiça distributiva é sempre proporcional. Mas, como veremos
amplamente no item seguinte, o critério que serve de base a essa proporção varia com a
diversidade de situações e, especialmente, conforme a natureza do bem distribuído, nas
diversas
espécies de comunidades.
5. Aplicações da justiça distributiva
Com base nas considerações feitas nos parágrafos precedentes, podemos formular as
seguintes
conclusões:
a) a distributiva é uma espécie de justiça propriamente dita, que exige dê a sociedade aos
particulares uma participação no bem comum, observada uma igualdade proporcional;
b) a justiça distributiva se aplica a todas as comunidades que apresentam as características
de
uma instituição;
c) ela impõe às autoridades um dever rigoroso (debitum legale) de dar a todos os membros
da
comunidade uma participação eqüitativa no bem comum e, conseqüentemente, confere a
estes o
direito de exigiÇÇ essa participação;
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
193
d) a igualdade na justiça distributiva consiste numa proporção que tem por base a condição
das
pessoas, a natureza do bem distribuído e a espécie de comunidade a que ela se aplica.
Examinemos, agora, sucintamente, algumas aplicações da justiça distributiva ao Estado, à
família,
à empresa e à comunidade internacional. Verificaremos, dentro de uma perspectiva mais
ampla, a
diversidade dos critérios que servem de base ao estabelecimento da igualdade proporcional
na
justiça distributiva.
5.1 Estado
O Estado é, naturalmente, o campo mais importante das apli
cações da distributiva. Alguns autores - sem Estado razão, como vimos - chegam mesmo a
sustentar
que ela só se aplica à comunidade política.
A justiça distributiva é a virtude da autoridade. Ela está presente
nas principais funções do Estado: na função jurídica, social, administrativa e fiscal.
Na função jurídica, voltada para a garantia dos direitos de cada um, através da legislação,
da
judicatura ou do poder de polícia, é a justiça distributiva o grande princípio orientador.
Trata-se de
assegurar, a todos os membros da comunidade, aquele "lote de segurança" a que se refere
Delos.
O critério, no caso, é o da "igualdade" fundamental - todos são iguais perante a lei -, com
uma
proteção especial aos mais fracos."
No exercício da função social, o Estado, da mesma forma, tem sua ação regulada pelos
princípios
da justiça distributiva. Escolas, hospitais, estradas, usinas não podem ser feitos
arbitrariamente,
mas
devem obedecer a critérios eqüitativos, fundados no grau de "necessidade" e de "interesse
público".69
Do mesmo modo, as subvenções a entidades de interesse social e os prêmios de estímulos
às
artes, às ciências ou ao esporte devem respeitar um critério de adequação proporcional à
"necessidade" e
(68) V. item 4 do presente capítulo e nota 67 supra. V. especialmente a observação de Rui
Barbosa, no item 4.1.
169) Com esse objetivo as Constituições começam a exigir do Poder Executivo a
elaboração precisa de planos e programas objetivos, que, devidamente justificados por seu
interesse público, são aprovados pelo Poder Legislativo. Nesse sentido a Constituição
Brasileira
dispõe sobre os orçamentos: "O plano plurianual", "as diretrizes orçamentárias" e "os
orçamentos
anuais" nos arts.
165 a 169.
192
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
(65) (66)
J. Dabin, Théorie générale du droit, n. 234, p. 241.
A observação já é de S. Tomás: "Principalitas in aristocratica communi atteditur secundum
virtutem, in oligarchica secundum divitias, in democratt secundum libertatem, et in aliis
aliter" (II, II,
q. 61, a. 2).
É esse um dos fundamentos da legislação especial e da justiça do trabalh "O Estado deve
respeitar e assegurar os direitos de todos. Mas na proteç dos direitos, deve se preocupar de
uma
maneira especial dos fracos e d indigentes. A classe rica defende-se com suas riquezas e
tem men
necessidade da tutela da Estado. A classe pobre, pelo contrário, sem riquez
para defender-se das injustiças, conta principalmente com a proteção Estado. E, como os
trabalhadores pertencem em geral à classe pobre, o Esta deve dar a eles um proteção
especial"
(Leão XIII, Encíclica Rer
Novarum, 1891).
(67)
194
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
195
"utilidade" da instituição subvencionada, no primeiro caso; e às "qualidades" do artista, do
pesquisador ou do atleta, no segundo .70
No campo da administração, o recrutamento de funcionários, por exemplo, só pode ser feito
com
base na "capacidade" dos candidatos e, por isso, o critério dos concursos, como meio
idôneo de
avaliação dessa competência, é, como vimos,71 exigido por lei e até por disposição
constitucional.
A violação desse preceito de justiça distributiva confere aos particulares interessados o
direito de
recurso, na esfera administrativa e judicial.
Finalmente, a fixação dos impostos e sua igualdade proporcional tem seu fundamento
principal na
"capacidade contributiva" ou "riqueza" do contribuinte. A Constituição brasileira, no § 1.°
do art.
145, dispõe expressamente: "Sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão
graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à Administração
tributária,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos
individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do
contribuinte".
5.2 Comunidade familiar
Sobre a aplicação da justiça distributiva à comunidade familiar, devem ser considerados
dois
pontos:
a) os direitos assegurados à família, dentro da comunidade política;
b) as exigências da justiça distributiva dentro da comunidade
familiar."
A respeito do primeiro ponto podem ser mencionados diversos documentos internacionais
com a
Declaração dos Direitos da Família, 13 a Declaração Universal dos Direitos do Homem,74
o
Código Social de Malines.
É deste último documento a seguinte síntese
de direitos: "A família tem direito, no seio da
sociedade civil, à justiça distributiva. Os impostos, os encargos, as tarifas, as subvenções,
auxílios
e pensões devem ser estabelecidos não em função do indivíduo isolado, mas em função da
família".75
Entre os direitos da família assegurados pela legislação brasileira, podem ser mencionados:
a) os constantes dos preceitos constitucionais: "A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado" (art. 226). "O casamento é civil e gratuita a celebração" (art. 226, §
1.°). "É
dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além
de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e
opressão" (art. 227). "A educação, direito de todos, é dever do Estado e da família, será
promovida
e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho" (art. 205);
b) as disposições do Código Civil, relativas ao Direito de Família (arts. 180 a 484) e à
Sucessão
(arts. 1.572 a 1.805), que disciplinam o casamento, as relações de parentesco, a tutela e
curatela,
a sucessão;
c) o salário-família, pago ao trabalhador proporcionalmente ao número de filhos menores,
com o
objetivo de "assegurar à família uma participação mais eqüitativa na redistribuição da renda
na
cional";"
'7" Feita em Lille, em 05.12.1920.
`74) Art. 16: "Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de Art.
nacionalidade
ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família. Gozam de iguais
direitos em
relação ao casamento, sua duração e sua dissolução. O casamento não será válido senão
com o
livre e pleno
consentimento dos nubentes. A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem
direito
à proteção da sociedade e do Estado" (Origem dos
direitos dos povos, p. 223).
75' "Código Social de Malines", da União Internacional de Estudos Sociais,
n. 30.
(76' Franco Montoro, "Salário-família", Promoção humana do trabalhador, Rio, Agir, p. 23.
V. art.
7.', Xii, da Constituição e Lei 4.266, de 03.10.1963.
Deveres
do Estado para com a família
"0 Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e ace às fontes da cultura
nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difu das manifestações culturais" (art.
215 da
CF). "É dever do Estado fomen práticas desportivas formais e não-formais, como direito de
cada
um..." 217 da CF). "O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científiC a
pesquisa e a
capacitação tecnológicas" (art. 218 da CF).
V. item 3.3 do presente capítulo.
Sobre justiça distributiva à família, v. Dabin, La philosophie de Vord
juridique positif n. 90 a 93, e 107; G. Renard, Théorie de l'institution, 124, 244 e 475;
Faidherbe, La
justicia distributiva, cap. li, p. 25 e ss.; P Beltrão, Família e política social; Ruy Sodré,
Amparo à
família pela legíslaF social; Francisco de Paula Ferreira, O fortalecimento da instituição
familiar
Rio, Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor, 1966; Moacyr Cardoso
Oliveira, A legislação social na América Latina, especialmente em se aspectos familiais;
Estanislau
Fischlowitz, Proteção social à família, Rio, Fun
Getúlio Vargas, 1963.
(71) (72)
196
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
197
d) as deduções discais para efeito de pagamento de imposto de renda, proporcionalmente
aos
encargos de família;"
e) as medidas destinadas a promover a execução de planos de urbanismo e habitação para
assegurar à família seu direito à casa;78
f) leis e medidas administrativas orientadas no sentido de facilitar a educação e o ensino em
todos
os níveis;79
g) medidas de legislação social e previdenciária, como o descanso remunerado da gestante
antes
e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 7.°, XVIII, da Constituição),
bem
como dos, dias concedidos ao pai para acompanhar o nascimento do filho - a chamada
licençapaternidade (art. 7.°, XIX, da Constituição); a pensão em caso de morte, que tem, em regra,
a
família como beneficiária; - e os demais benefícios concedidos em vida ao empregado
visam à
manutenção dos meios de subsistência pessoal e familiar;
h) finalmente, as disposições do Código Penal, que definem os crimes contra a família (arts.
235 a
249) e estabelecem as penas para essas transgressões.
Passemos ao segundo ponto: deveres da família para com seu membros
.
A existência de relações de justiça distributiva dentro da família é contestada por alguns
autores."
Além das razões indicadas no item 2 do presente capítulo, alegase que a justiça requer
dualidade
de pessoas que] sejam distintas física e moralmente, o que n ocorreria na família, em que o
filho é
algo do pai (filius est aliquid patris). E o que é do filho é do pai."
Essa doutrina é de difícil aceitação na época atual, em que os, vínculos da família não
apresentam
a mesma intensidade do passado. De qualquer forma, como observa Faidherbe, o que se
considera na,,: justiça distributiva é a relação da "comunidade" com seus membro,
a do "pai"
e a figura que interessa não é propriamente, mas a
chefe de família, que representa a comunidade.
No direito moderno é incontestável a existência de relações de justiça distributiva no seio
da
família. Entre outras, duas aplicações importantes podem ser apontadas:
1. A obrigação de fornecer as utilidades essenciais, como alimentação, roupa, medicamento
etc.,
com critério proporcional à "necessidade" de cada um. "Podem os parentes exigir uns dos
outros
os alimentos de que necessitam para subsistir" (art. 396 do Código Civil). Esse, aliás, é o
exemplo
citado por João de S. Tomás, para explicar a igualdade proporcional da justiça distributiva:
"O pai
de família, que distribui roupa a seus filhos, não dá o mesmo a todos, mas roupa pequena
aos
menores e maior aos maiores, a cada um conforme o seu tamanho" .S2 Trata-se de um
dever
estrito (debitum legale) e, portanto, exigível: as legislações contemporâneas asseguram aos
interessados o direito à ação de alimentos."
2. A herança da distribuição dos bens patrimoniais após a morte dos parentes é outro
exemplo.
Com maior ou menor extensão, e preceitos variáveis, as legislações estabelecem que a
herança se
reparte proporcionalmente entre os herdeiros, com base no "grau de parentesco". Aos
interessados
se assegura o direito à ação em juízo. E também, proporcionalmente a seu quinhão, cada
herdeiro
contribui para as despesas da sucessão."
5.3 Empresa moderna
Haverá relações de justiça distributiva no campo da empresa?
Muitos negam a possibilidade de aplicação da justiça distributiva à empresa econômica.
Dentro de
uma perspectiva individualista, con
(82j João de S. Tomás, Curs. Theolog., III, q. 21, disp. 6, art. 4. O direito brasileiro
assegura ao filho igualdade na distribuição dos bens dos pais, estabelecendo que estes não
poderão vender àqueles seus bens, sem expressa autorização dos demais filhos (art. 1.132
do
Código Civil). A troca de valores desiguais entre pais e filhos sem consentimento expresso
dos
demais também é proibida, conforme o art.
1.164, II, do Código Civil.
"Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, ou de filho menor de dezoito
anos
ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou valetudinário, não lhes
proporcionando os
recursos necessários ou faltando ao pagamento da
pensão alimentícia judicialmente fixada deixar sem justa causa de so
,,,correr
descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, ou
multa, de mil a dez mil cruzeiros (art. 224 do Código Penal). V. também Lei de Alimentos,
n. 5.478,
de 27.07.1968 e art. 5.°, LXVII, da Constituição Federal, que determina prisão civil ao
devedor de
alimentos que não os paga.
V. art. 1.572 e ss. do Código Civil. "Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança
transmitese, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários" (art. 1.572); "O herdeiro pode
requerer a
partilha, embora lhe seja defeso pelo
testador" (art 1772); "A herança respondel
d díid
..
peo pagamentoasvas do
falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte
que,
na herança, lhes coube" (art. 1.796).
Deveres
da família para com seus membros
(83)
(77) (78)
VV regulamento do Imposto de Renda, Dec. 85.450, de 04.12.1980.
A
21 - da Constituição e Lei 4.380, de 21.08.1964, que dispõe so 1 L.11 , , a política
nacional
de habitação. Art. 70 e ss. do Código Civil, que dispõe sobre o bem de família.
Constituição Federal, art. 212, § 5.°. É também o caso da lei que inste o chamado "salárioeducação".
É esse o pensamento comum dos autores antigos, reproduzido por gr
número de tratadistas modernos. V. Faidherbe, La justicia distributiva, II, p. 25 e ss.;
Vermeersch,
Cuestiones acerca de Ia justicia, n. 39. "Quod est filii, est patris, ideo non est proprie justitia
patris
ad filium',,
Tomás, II, II, q. 57, a. 4, ad 1.
(79) (80)
(84)
198
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
199
sideram a empresa como um conjunto de relações simplesmente contratuais. E, como todas
as
relações entre particulares, regidas pela justiça comutativa."
E certo que a empresa ou empreitada, tal como a definia o direito antigo, era um simples
contrato
interindividual e, como tal, regulado pelos princípios da justiça comutativa.
Mas a empresa econômica moderna é outra coisa. Com razão, escreveu Renard: "A
empresa não
é um simples feixe de contratos, governados pela justiça comutativa - do ut des -, mas uma
instituição regida também pela justiça distributiva e social - "suam cuique tribuere
dignitatem".86
Essa é, também, a observação de Ripert, depois de lembrar o caráter comunitário da
instituição,
acentuado por François Perroux: "No agrupamento de forças realizado pela empresa, o fim
visado
assume capital importância. O fim é o bem comum dos homens que cooperam na empresa.
Não é
mais somente a remuneração do capital pelos lucros realizados, é também a vida assegurada
aos
homens
que trabalham na empresa e à família desses homens. Capital e trabalho devem encontrar
na
empresa satisfação, mas de natureza diferente, e, se a empresa não puder atender a essa
exigência, não é digna de
"O direito clássico não conhece senão dois meios de coordenar forças: a sociedade ou a
locação.
Se os contratantes convencionam agir em conjunto, no pé de igualdade, trazendo quotas,
que aliás
podem ser de natureza diferente, há sociedade. Se um dos contratantes procura o capital ou
trabalho de outrem mediante preço convencionado, há locação de bens ou de serviços, ou
algum
outro contrato gerador de obrigação. Se se aumenta o número de interessados, haverá
justaposição de grande número de contratos individuais e eis tudo. Foi sobre essas regras
civis
que se criou a empresa capitalista". G. Ripert, Aspectos
jurídicos do capitalismo moderno, n. 125, p. 288.
G. Renard, La théorie de
, lic. 8.°, p. 464. No mesmo sentido, escreve Delos:
"Lorsque 1'entreprise économique cesse d'être 1'exploitation d'un patrimoine familial pour
devenir
une institution sui generis indépendante - telle Ia grande entreprise moderne - il semble que
cette
fois ses divers membres y énètrent en hommes, sujets de droits, assujettis également à Ia loi
du
travail et de Ia subsistance. Dês lors, leurs relations seront régies par la justice; et cette
égalité
n'empêche pas plus de distinguer et de hiérarchiSet les droits selon les fonctions, que
l'égalité des
citoyens ne met obstacle à l'établissement de Ia hiérarchie sociale et, à Ia différenciation du
droit
selou les fonctions" (La justice, p. 192). Esse é também o pensamento de Luiz José de
Mesquita,
"Direito disciplinar do trabalho". Uma interpretação institucionalistu
do Direito do Trabalho, Saraiva, 1950, A instituição empresa-econômica e a participação da
força
trabalho em seu direito constitucional, 1948; RobeIW Barreto Prado, Tratado de Direito de
Trabalho, v. 2, Ed. R. dos Tribunais, 1967; L. Lebret, Paul Viau e outros, Propriedade e
socialização, Porto' Figueirinha, 1964.
viver. Não o é igualmente, se não apresenta vantagens para a sociedade
dos homens".87
Diante desse quadro, há dois tipos de aplicações da
justiça distributiva à empresa moderna:
1. deveres da sociedade política para com a empresa; 2. deveres da empresa para com seus
membros.
No conjunto dos deveres do Estado em relação à empresa, situam
se, entre outros, os seguintes direitos assegurados
pela legislação brasileira:
a) os direitos e garantias constitucionais; Deveres
entre eles, a atual Constituição estabelece: "A do Estado para com ordem econômica,
fundada na
valorização do as empresas
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna..." (art. 170, caput). "É assegurado a todos o livre
exercício de
qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo
nos
casos previstos em lei" (parágrafo único do art. 170). "Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme
definidos em lei" (art. 173, caput). "A empresa pública, a sociedade de economia mista e
outras
entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das
empresas
privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias" (§ 1.° do art. 173). "As
empresas
públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não
extensivos às do setor privado" (§ 2.° do art. 173). "A lei reprimirá o abuso do poder
econômico que
vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos
lucros"
(§ 4.° do art. 173);
b) os direitos e prerrogativas estabelecidos pelo Direito comercial: estatuto do comerciante
e das
sociedades comerciais, sociedades anônimas, em comandita, de capital e indústria, em
nome
coletivo etc., registros públicos, contratos comerciais, títulos de crédito em geral, letra de
câmbio,
nota promissória, cheque, duplicata, conhecimentos, propriedade industrial, fundo de
comércio,
falência, concordata;
c) as medidas legais e administrativas de proteção alfandegária ou tributária em favor da
indústria
nacional;
d) as medidas fiscais relativas a tributação que se subordinam aos princípios da
proporcionalidade
e justiça;"
(88) G• Ri er
asa,
P t, ob. cit., n. 126, p. 291. V. nota 77 supra.
(85)
200
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
201
e) no plano da legislação social ou do trabalho: o direito de estabelecer o regulamento da
empresa,
o direito de organização e representação da categoria econômica (sindicatos, federações e
confederações), com prerrogativas de impor contribuições e atuar como órgão consultivo e
técnico
de colaboração com o Poder Público (art. 511 e ss. da Consolidação das Leis do Trabalho);
f) as medidas de proteção representadas pelas disposições do Código Penal que definem os
crimes contra a propriedade industrial (violação de privilégio de invenção e de marca),
concorrência
desleal, violação de segredo de fábrica ou negócio (art. 184 e ss. do Código Penal).
Em relação aos seus membros, tem a empresa obrigações de
justiça distributiva, que decorrem, como Deveres
comunitário que
da empresa
vimos, do caráter institucional e
a mesma vem assumindo nas transformações do
para com
direito moderno.
seus membros
Entre essas obrigações, que vêm recebendo;,
a garantia da legislação nos Estados modernosi_ podem ser mencionadas:
a) o direito dos empregados a uma remuneração que lhes permita,, viver dignamente com
sua
família; inclui-se, aí, além do salário mínimo, a exigência do "salário-família", cujo
pagamento a
legislação brasileira atribui à empresa, mediante o sistema de compensações;"
b) estabilidade no emprego, assim definida pela Constituição brasileira: "Relação de
emprego
protegida contra despedida arbitrária. ou sem justa causa como pagamento de indenização
compensatória e o recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço paga ao
trabalhador
despedido"."
c) a participação do empregado na vida da empresa, através da tríplice modalidade de
participação
na gestão, nos lucros ou na propriedade;` sobre o assunto a Constituição assegura a
"participação
som:.
nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação
na
gestão de empresa conforme definido em lei (inciso XI do art. 7.°); entre essas modalidades
a
legislação vem assegurando as seguintes;
d) comissões de empresa, integradas por representantes dos empregados ou destes e do
empregador, para participar em aspectos diversos da administração; conselhos desse tipo
foram
instituídos por lei na Alemanha, Itália, França, Inglaterra, Holanda; no mundo socialista
pode ser
citada a experiência da "autogestão" na Iugoslávia; no Brasil, algumas empresas têm
instituído
espontaneamente tais Conselhos; o Dec. 7.036/44 tornou obrigatória a criação de uma
Comissão
Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) em todas as empresas de mais de 100
empregados e a
Constituição atual estabeleceu a eleição obrigatória de um representante dos empregados
junto à
direção das empresas de mais de 200 empregados;"
e) modalidades de participação nos lucros, que constitui no Brasil preceito constitucional,
dependente de regulamentação e norma adotada, espontaneamente ou em virtude de acordo,
em
algumas empresas;
f) participação na propriedade, através de ações de trabalho, distribuição de ações ou outras
modalidades, com o objetivo de tornar os empregados co-proprietários da empresa e
associados
solidários no processo de produção.
5.4 Comunidade internacional
Na comunidade Internacional, enfim, podem ser indicadas importantes exigências da justiça
distributiva.
A primeira delas é, certamente, a que diz respeito à própria existência de uma comunidade
internacional, capaz de assegurar a todos os Estados uma participação efetiva no bem
comum em
escala mundial.
A História, como observa Le Fur, nos mostra o direito transpondo sucessivamente o círculo
estreito
da "família", da gens, da "cidade antiga'", das grandes "senhorias feudais", para se impor a
círculos
cada vez mais vastos, até chegar ao "Estado". Resta uma última etapa a vencer, para que ele
se
imponha ao próprio "Estado". Assistimos atualmente, e é o que faz a grandeza de nossa
época, à
passagem
assegurar aos empregados sua participação na vida da empresa, seja ela privada ou pública,
e
tender a fazer da empresa uma verdadeira comunidade", diz a
Encíclica Mater et Magistra de João XXIII, 1961.
Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de °m
Cepresentante
destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os
empregadores"
(art. 11 da Constituição).
(89)
(90) (91)
Lei 4.266, de 03.10.1963. V. salário família, A. Franco Montoro, Rio, Agi+
1962.
Art. 7.°, 1 e II, da Constituição Federal.
Essa prerrogativa está na linha das transformações que se vêem operando fl0 direito da
empresa
em todo o mundo e foi solenemente afirmada, pela primeirã vez, por Pio XI, nos termos
seguintes:
"É mais adequado às condições presentes; da vida social temperar, na medida do possível, o
contrato de trabalho c elementos tirados do contrato de sociedade. Isso já se começa a fazer,
modalidades diversas, com vantagens para empregados e empregadores. Pa* essa forma, os
empregados são chamados a participar na propriedade, N gestão ou nos lucros da empresa"
(Encíclica Quadragesimo Anno, 1931). L em importantes documentos do pensamento
social
cristão, o princípio te^ sido reafirmado. "Como decorrência de sua dignidade pessoal, deve1È,'
202
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
do estado pré-jurídico da comunidade internacional inorganizado ao de uma "sociedade
internacional" organizada."
Cada vez mais a humanidade toma consciência do fato histórico e cultural da existência de
um
verdadeiro "bem comum mundial" que interessa solidariamente a todos os povos e de cujo
reconhecimento efetivo depende o desenvolvimento e a paz. Nesse sentido, através de lutas,
avanços e recuos, caminha a humanidade. Basta lembrar alguns fatos da história recente.
Em nome de um pretenso direito de conquista das grandes potências, o século XIX assistiu
à
corrida colonialista representada pela ocupação da Argélia, pela França (1830), do Egito,
pela
Inglaterra (1882), de vastas regiões da África do Norte, Ocidental, Oriental e Meridional,
pela
Alemanha, Itália, França, Bélgica, Holanda, Inglaterra, ao lado das antigas África
Portuguesa e
Espanhola. Em conseqüência escreveu Charles Lange: "De 1880 a 1885 faz-se a partilha da
África
entre as grandes potências européias. E, em 1885, faz-se a partilha da Ásia entre a Rússia, o
Império Britânico e a França" .94
Não faltaram pseudojuristas a procurar razões para justificar o procedimento na linha dos
ensinamentos de Maquiavel,95 invocando o direito das armas ou pretensos "tratados de
cessão"
realizados com chefes de algumas tribos africanas. Mas não faltou, também, a condenação
corajosa e a resistência inspiradas nos princípios de justiça e respeito à dignidade humana,
conforme as lições de Vitória, ao oporse a pretensões semelhantes dos colonizadores do
Novo
Mundo em relação aos indígenas das Américas.9ó
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
203
E o século XX assistiu - como um dos fenômenos internacionais da maior significação nos
últimos
tempos - a desagregação dos grandes impérios coloniais da Inglaterra, França, Holanda etc.,
eo
reconhecimento da independência dos novos Estados africanos e asiáticos. A ONU,
constituída
inicialmente com apenas 51 Estados, dos quais 22 da América, 19 da Europa, 7 da Asia e
apenas
3 da África, teve, há pouco, 122 Estados-membros, assim distribuídos:
1. EUROPA: Albânia, Áustria, Bélgica, Bielorrússia, Bulgária, Dinamarca, Espanha,
Finlândia,
França, Grécia, Hungria, Irlanda, Islândia, Itália, Iugoslávia, Luxemburgo, Malta, Noruega,
Países
Baixos, Polônia, Portugal, Reino Unido, Romênia, Suécia, TchecoEslováquia, Turquia,
União
Soviética.
2. ÁFRICA: África do Sul, Alto Volta, Arábia Saudita, Argélia, Botsuana, Burundi,
Camerum,
Centro-Africana, Congo Brazzaville, Costa do Marfim, Daomei, Democrática do Congo,
Etiópia,
Gabão, Gâmbia, Gana, Lesoto, Libéria, Líbia, Madagascar, Malavi, Mali, Marrocos,
Mauritânia,
Niger, Nigéria, Quênia, R. A. U., Ruanda, Senegal, Serra Leoa, Somália, Sudão, Tanzânia,
Tchad,
Togo, Tunísia, Uganda, Zâmbia.
3. ÁSIA: Burma, Cambodja, Ceilão, China, Chipre, Filipinas, Iêmen, lêmen do Sul, índia,
Indonésia,
Irã, Iraque, Israel, Japão, Jordânia, Kuweit, Laos, Líbano, Malásia, Maldivas, Mongólia,
Nepal,
Paquistão, Cingapura, Síria, Tailândia, Ucrânia.
4. AMÉRICA: Argentina, Barbados, Bolívia, Brasil, Canadá, Chile, Colômbia, Costa Rica,
Cuba,
Dominicana, El Salvador, Guatemala, Guiana, Haiti, Honduras, Jamaica, México,
Nicarágua,
Panamá, Paraguai, Peru, Trinidad Tobago, Uruguai, Venezuela.
5. OCEANIA: Austrália, Nova Zelândia.
É incontestável que a humanidade caminha em direção ao
reconhecimento de uma comunidade mundial.
Mas a efetiva subordinação das relações internacionais às exigências da justiça distributiva
ainda
não foi alcançada.
Quais são essas exigências?
De forma semelhante ao próprio Estado, a organização mundial tem, em relação a seus
membros,
uma dupla função jurídica e social.
sm el assentimiento dei pueblo. Y probado así que en tales eleciones y aceptaciones no
concurrirían los requisitos necesarios para que tales elección
y transmisión fuesen legítimas y válidas, semejante título considerado en si m(smo no es
idóneo ni
bastante para ocupar aquellos provincial" (Ap. El Padre
Vitoria y el Der. Int. de Salinas Baldivieso, p. 84).
(93) (94)
Le Fur, Précis de Droit International Public, Paris, 1931, Dalloz, p. 550. °
V. Haroldo Valladão, Democratização e socialização do Direito Internacional,
Rio, José Olímpio, 1961.
"As conquistas são justas e legítimas ou injustas e ilegítimas. Denomino justas' e legítimas
não
apenas as que se fazem por tratados e convenções (que o uso' denomina mais aquisições
que
conquistas), mas, ainda, aquelas que se fundam no direito das armas (que são as que se
chamam
propriamente conquistas)"
V. Maquiavel (1469-1527), Discursos sobre Tito Lívio.
Sobre a absoluta invalidada jurídica desses pactos de protetorado e outros
"cessão" entre as Potências e os chefes de nações ou tribos africanas, Haroldo'±
Valladão lembra a argumentação, irrespondível, já apresentada por Vitória`: "Semejante
título no
es idôneo. Ante todo, y en primer lugar, tendría que:::. probarse que no existieron miedo y
ignorancia, defectos que vician todas las decisiones. Por lo contrario, uno y otro existirían
grandemente en el caso de tales aceptaciones. Aquellos bárbaros no sabrían lo que hacían ni
en
realidad entenderían lo que quieren los espanoles. Y estos se hallaban armados y fuertes
ante
turbas inermes y pusilanimes. Ellos tenían, por otra parte, como antes se ha dicho,
verdaderos
Senores y Príncipes, y su pueblo no podría sin causa razonable elegir nuevo dueno, porque
esto
sería en dano dei antíguo, dei mistno modo y por Ia inisma razón que éste no podría
consagrar
nuevo Príncipe
(96)
204
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
205
A função jurídica consiste fundamentalmente na garantia dos direitos das diversas nações e,
portanto, na defesa da paz internacional. A função social, na promoção de medidas que
assegurem um mínimo de bem-estar a todos os povos da terra, tarefa de que a ONU se
desincumbe diretamente ou através de instituições especializadas, como a Organização
Mundial
da Saúde (OMS), a FAO (para a alimentação e a agricultura), a UNESCO (para a educação,
a
ciência e a cultura), a Organização Internacional do Trabalho (OIT), entre outras.
No tocante à função jurídica, qual o critério exigido pela justiça?',
Evidentemente, o da igualdade fundamental dos Estados, declarado, aliás, solenemente na
Carta
das Nações Unidas: "A Organização é fundada sobre o princípio da igualdade soberana de
todos
os seus membros". Esse princípio, entretanto, é desrespeitado na própria estrutura da ONU
com o
direito de veto assegurado às grandes potências, até mesmo em causa própria, e nas
hipóteses
mais graves, como as de ameaça contra a paz e os atos de agressão. Assim, como diz
Hildebrando Accioly, "se um dos grandes Estados-membros é o próprio violador das
obrigações
contidas na Carta das Nações Unidas, ele poderá impedir, com o seu veto, que o Conselho
de
Segurança, ou seja, a Organização, possa legalmente adotar a seu respeito qualquer medida
coercitiva; isto é, uma grande potência agressora pode, com o seu veto, paralisar a ação das
Nações Unidas. O que importa em dizer que a Organização só poderá dirigir conflitos
sérios entre
pequenas nações, e isto mesmo se por trás de uma destas não se colocar uma grande
potência
que queira usar do direito de veto. Muito relativa é, pois, a proteção oferecida pela
Organização
das Nações Unidas aos pequenos Estados, ou à própria causa da paz. Aliás, quem mais
ameaça
esta são as grandes potências, que dispõem de recursos para isto, e
não as pequenas".97
Relativamente à função social, especialmente no tocante prestação de benefícios pelos
organismos internacionais de assistência, educação, saúde etc., o critério exigido pela
justiça é o
de unhi distribuição proporcional, fundada especialmente no grau de necessidade dos
diferentes
Estados ou regiões.
Apesar das dificuldades e das deficiências normais de uma obth desse vulto, é preciso
reconhecer
que, de uma forma geral, ess critérios vêm sendo respeitados. Como diz Haroldo Valladão,
evol
do do "individualismo" para o "solidarismo", a humanidade caminha firmemente para o
reconhecimento dos direitos no plano mundial e a organização efetiva da comunidade
internacional. Nesse sentido são as lições de François Perroux 98 e de Gunnar Myrdal 99
apontando a "mundialização" da economia moderna como solução indispensável para suas
crises,
as de Lebret 10° e de Toynbee 101 indicando a solidariedade internacional como caminho
necessário da sobrevivência e da paz, na mesma linha da manifestação dos grandes
estadistas e
das lideranças autênticas de todos os países.
6. Outras formulações
6.1 A justiça distributiva no pensamento de Aristóteles
G. Dei Vecchio, A justiça, Saraiva, 1960, p. 48.
Aristóteles (como se vê pela discussão mencionada no capítulo anterior) distingue a justiça
particular em mais de uma espécie. A primeira espécie é a justiça distributiva que se aplica
na
repartição das honras e dos bens, e tem em mira que cada um dos consorciados receba,
dessas
honras e bens, uma porção adequada a seu mérito. Por conseguinte, explica Aristóteles, não
sendo as pessoas iguais, tampouco terão coisas iguais. Com isto, é claro, não faz mais do
que
reafirmar o princípio da igualdade: princípio que seria precisamente violado, nesta sua
função
específica, se méritos desiguais recebessem igual tratamento. A justiça distributiva consiste
pois
numa relação proporcional, que Aristóteles, não sem artifício, define como sendo uma
proporção
geométrica.
A segunda espécie de justiça é a igualadora, corretiva ou sinalagmática, isto é, reguladora
das
relações recíprocas. Também aqui se aplica o princípio da igualdade, mas em forma diversa
da
que vimos atrás, pois se trata apenas de medir impessoalmente o dano e o ganho, ou seja, as
coisas e as ações em seu valor objetivo, considerando-se como iguais os termos pessoais.
Segundo Aristóteles, tal medida teria seu tipo peculiar na proporção aritmética.
Esta espécie de justiça tende a fazer com que cada uma das duas partes, que se encontram
em
relação, venha a encontrar-se relativamente à outra em condição de paridade: de sorte que
nenhuma tenha dado nem recebido mais nem menos. Daí a definição de tal forma de justiça
como
ponto intermédio ou meio entre o dano e o ganho. Contudo, estes termos devem ser
entendidos
em sentido lato, aplicando-se não só às relações voluntárias ou contratuais, como também
às
relações que Aristóteles denomina involuntárias, e que provêm de delito; pois
(9B) François Perroux, L'économie du XX.`—' siècle, Paris, Presses Universitaires de
France,
1964; "Un problème urgent et précis surgit du rapprochement d'une mot qui designe le
procédé, par
excellence, de l'economie du XIX.` siècle;
le marche, et d'une épithète qui évoque des changements décisifs qui aPPartiennent au
XX."
siècle; mondial" (cap. VII, p. 277).
~~ Gunnar Myrdal, Perpectivas de uma economia internacional, Rio, 1967.
J. Lebret, Suicide ou survie de l'occidente?, Paris, Économie et Humanisme,
0 1958; Manifesto por uma civilização solidária. Arnold Toynbee, A Study of Story.
1971 Hildebrando Accioly, A paz mundial e a Organização das Nações U São Paulo, 1946,
p. 11.
206
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
207
que nelas se exige uma certa igualdade, ou seja, uma exata correspondência entre o delito e
a
pena. A justiça compensativa ou corretiva (que pode igualmente apelidar-se retificadora,
igualadora
ou eqüitativa) é válida para toda espécie de permutas ou de interferências, tanto de natureza
civil
como penal.
Neste ponto, sempre segundo Aristóteles (cujo pensamento parece não haver sido sempre
bem
compreendido neste particular), há lugar para ulterior subdistinção. A justiça compensativa
pode
ser encarada sob dois aspectos: ou enquanto determina a formação das relações de permuta
segundo certa medida, e apresenta-se então como justiça comutativa; ou enquanto tende a
fazer
prevalecer tal medida no caso de controvérsias, mediante a intervenção do juiz, e apresentase
então como justiça judiciária. Em matéria de delitos, a justiça compensativa exerce-se, por
necessidade, imediatamente na forma judicial, porque nesta se visa justamente reparar,
contra a
vontade de uma das partes, um dano injustamente ocorrido; ao invés, em matéria de
permutas ou
de contratos, ela dá norma, antes de mais nada, aos mesmos contraentes, e pode também
deixar
de ser necessária a obra retificadora do juiz.
Tudo bem ponderado, não faltam motivos de crítica nesta doutrina. Pode notar-se, por
exemplo,
que Aristóteles considera a justiça penal mais sob um aspecto privado que público, como se
sua
missão se limitasse a restabelecer o equilíbrio perturbado entre o ofensor e o ofendido,
descurando
a outra e mais essencial relação, pela qual o delinqüente ofende não tanto um particular,
quanto a
ordem jurídica em geral; todavia é a esta que deve, em primeiro lugar, responder, e por ela
ao
Estado, que a personifica. A diferença entre o ressarcimento do dano e a pena é aqui como
que
anulada ou eliminada; isso explica o motivo por que Aristóteles adscreveu a justiça penal,
juntamente com a que regula as relações privadas, à justiça igualadora ou sinalagmática,
mais do
que à distributiva. Tal anomalia foi notada, em certo modo, por Pufendorf, e, em seguida,
de modo
especial, com bastante maior clareza, por Vico.
Outro defeito, acaso mais profundo, da teoria aristotélica consiste em que, segundo ela, a
justiça
compensativa ou reguladora das relações contratuais teriN base objetiva na igualdade dos
valores;
ao passo que o elemento essencial nos, contratos é antes o subjetivo, constituído pelo
consenso
mútuo, do qual depende, em princípio, a determinação dos valores. Reconhecer a validade
dos
contrato& significa atribuir aos sujeitos contraentes a igual dignidade de pessoa, conceito,
este
que, até certo ponto, se pode considerar compreendido ou subentendido teoria aristotélica,
mas
que não encontra nela nenhuma afirmação explícita.
Pode ainda observar-se que as várias espécies de justiça, formuladas Aristóteles, não são,
ou ao
menos não parecem ser, deduzidas rigorosamente um só princípio, segundo uma
necessidade
lógica própria; mas são descri sucessivamente, sem que delas se demonstre a íntima
conexão e a
referência uma unidade substancial. Só por este processo defeituoso se logra explicar
curioso fato,
que ainda hoje é objeto de discussão entre os intérpretes, a saber se Aristóteles teve em
mente
fazer uma bipartição, e não antes uma tripartiçã ou quadripartição da justiça. A tentativa de
Grócio
e de Vico, para explicar diferença entre a justiça "eqüitativa" ou compensativa
(sinalagmática) e
justiç "reparadora" ou distributiva, pelo fato de a primeira ter lugar nas relações en iguais, e
a
segunda nas relações entre desiguais (isto é, entre superior e inferior pode acaso ser
encarada
como explicação de um pensamento implícito e Aristóteles; e, em todo caso, representa um
progresso, ao menos sob o aspes metodológico, na medida em que procura aclarar o que no
pensamento aristotélic e na tradição nele fundamentada, existia ainda de obscuro. Mas a
distinção
abstra
entre sociedade de iguais e sociedade de desiguais exige um complemento; para este dirigiu
Vico
a atenção, ao declarar que as relações de coordenação e de subordinação, com expressões
de
uma só exigência lógica, na realidade se pressupõem reciprocamente. "Et justitia rectrix in
aequatrice, in rectrice inest aequatnx. Ubi rectrix justitia regnat, ibi aequalitas inter rectos
celebratur; et ubi exuitur aequalitas, rectrix tandem extinguitur." Também a relação de
desigualdade ou de subordinação subsiste efetivamente, pelo fato de se apoiar num
reconhecimento recíproco do superior e do inferior. Falhando esse reconhecimento,
caducaria a
autoridade do superior. Por conseguinte, o que há de essencial em toda espécie de justiça é
o
elemento de intersubjetividade, ou de correspondência nas relações entre vários indivíduos,
que,
em derradeira análise, se encontra onde, de início, parece ser negado.
O mérito mais relevante da teoria aristotélica, quaisquer que sejam as imperfeições
particulares
que nela se notem, consiste em haver salientado propriamente este elemento (sem dúvida já
entrevisto pelos pitagóricos, mas, ao que parece, não ainda declarado expressamente por
eles,
nem desdobrado em desenvolvimentos sistemáticos). Aristóteles, seguindo os vestígios dos
pitagóricos, logrou oficializar o significado básico e específico da justiça: o que aparece
manifesto,
principalmente naqueles passos, onde lhes atribui o caráter da alteridade, caráter que
posteriormente foi reafirmado por todos quantos meditaram profundamente sobre a matéria,
desde
S. Tomás e Dante até Rosmini e Petrone. E se o mesmo Aristóteles não levou mais por
diante a
análise neste sentido, deixando às idades subseqüentes a tarefa de completar a determinação
dos
caracteres distintivos da juridicidade, isso depende, ao menos em parte, do fato de em sua
mente
estar ainda vivo o outro conceito, mais lato, da justiça como sinônimo da virtude em geral.
A esta
confluência e alternância dos dois conceitos, um mais compreensivo e genérico, que
podemos
denominar platônico, e o outro mais preciso e específico, que podemos chamar pitagórico,
se
devem atribuir as incertezas, que por vezes se notam na obra de Aristóteles e de seus
sequazes e
discípulos: como, por exemplo, naquele passo dos Magna Moralia, onde até parece ser
renegado o
caráter da alteridade.
Todavia não se extraviaram os frutos da pesquisa aristotélica; antes, foram transmitidos
através
dos séculos e considerados, como dissemos, como que definitivos, com acordo quase
unânime de
juristas e filósofos. Assinaladamente o conceito da justiça distributiva, que, como espécie
mais
elevada da justiça, compendia em certo modo todos os caracteres desta, permaneceu
imutado na
fórmula da igualdade proporcional segundo o mérito; firmando-se justamente neste sentido
a
máxima de a cada um se dever atribuir aquilo que lhe compete, e arvorando-se esta máxima
em
fundamento da jurisprudência. Quase não vale a pena recordar aqui a famosa definição de
Ulpiano: " Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi".
eQuem pensar no desenvolvimento orgânico que este conceito teve no sistema da
jurisprudência
romana, bem como na riqueza e originalidade das aplicações feitas pelos juristas romanos a
todas
as espécies de atividades e relações humanas, pode ser levado a considerar este conceito
como
produto peculiar e característico do gênio romano. Com efeito, entre os romanos, muito
mais que
entre os gregos ou qualquer outro povo, se distinguiram e delinearam em forma autônoma,
no
transcurso de vasta e complexa experiência histórica, os elementos constitutivos da
Juridicidade
(ratio juris). Não resta dúvida de que a concepção romana do uum, ou melhor, do jus suum,
como
soa o texto há pouco citado, é mais rigorosa precisa do que a grega, segundo a qual o
próprio de
cada um não é tanto o que alguém pode exigir quanto o que lhe convém, em razão de certa
proporção
208
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
209
ou medida, independentemente de sua vontade. Pelo contrário, na mente romana é sempre
claro o
intuito da bilaterialidade essencial da relação jurídica; donde o atribuir alguma coisa
juridicamente a
alguém equivale a reconhecer nesse alguém uma pretensão capaz de se fazer valer para com
outrem, e nos outros uma obrigação correspondente. Os juristas romanos deram provas de
possuir
esse intuito da razão social do justo, sobretudo na concreta resolução dos casos práticos
•
na construção positiva dos institutos, subentendendo freqüentemente, ou
enunciando só de modo imperfeito, os princípios teóricos gerais que, de fato, inspiravam a
obra
deles.
Contudo tais princípios foram, em substância, os mesmos, anteriormente discutidos e
formulados
pelos gregos, e nada merece mais atenção do que esta convergência, historicamente
verificada,
entre a especulação grega e a experiêncig romana, em matéria de direito. Os romanos
aceitaram a
mesma noção fundamental de justiça que lhes fora oferecida pelas escolas filosóficas
gregas:
aceitaram e, ao mesmo tempo, valorizaram-na, mercê da maior determinação resultante de
suas
elaborações técnicas dos institutos particulares, ou seja, da visão analítica da rabo juris.
Deste
modo, as duas tradições, grega e romana, se fundiram numa só, que dominou e continua
dominando incontrastavelmente o pensamento jurídico de todo
•
mundo civil.
6.2 Jurisprudência: caso julgado com base na justiça distributiva
Acórdão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais sobre a igualdade proporcional na partilha
de bens
em inventário.'
Imóvel avaliado há sete anos e o preço depositado sem juros e correção monetária;
desfigurado o
seu valor real, de vez que o processo inflacionário minou
• valor da moeda, motivo pelo qual houve deterioração no valor do dinheiro com a
conseqüente
valorização do imóvel.
Para que boa a partilha, é preciso tentar a maior igualdade possível: significa dar
materialmente a
cada um a real parte do imóvel, e de móvel, consideran4q
•
seu valor, natureza e qualidade, como quer o art. 1.775 do CC.
Anulação da partilha para observância das regras legais de igualdade de` quinhões.
Apelação Cível 8.234, Formiga. Apelantes: José Pereira Costa Filho e ou~' Apelada:
Margarida do
Nascimento Costa. Rel.: Juiz Mendes dos Reis, j. em 11.12.1977, TAMG.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cívol 8.234, da
comarca de
Formiga, sendo apelantes José Pereira Costa Filho, Joéu Benute de Oliveira e José Amaro
da
Silva e apelada Margarida do Nascimento Costa: Acordam, em Turma, a Segunda Câmara
Civil do
Tribunal de Alçada AiF: Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls. e
fls. e se~~
divergência na votação, dar provimento, pelos fundamentos constantes das inc l notas
taquigráficas, devidamente autenticadas, que ficam fazendo parte finte dessa decisão.
Custas na
forma da lei. Belo Horizonte, 11 de fevereiro de 191°
O Sr. Juiz Mendes dos Reis: "A questão versa sobre desigualdade partilha. O inventário foi
requerido em 01.02.1968 e somente agora 1w,
ultimado, constando dos bens do espólio um imóvel, móveis e dinheiro descontado.
Insurgem-se os apelantes contra a partilha que, no entender dos mesmos, foi desigual e
injusta,
porque o imóvel foi avaliado em 15.07.1968 e o dinheiro foi depositado em 15.07.1975,
sem juros e
correção monetária. Neste interregno de tempo, o valor do imóvel foi tri ou quadruplicado,
como é
fato público e notório em toda a parte e, conseqüentemente, na comarca de Formiga. Além
disso, o
pedido de partilha de fls. 78-79 foi deferido sem audiência dos interessados que,
posteriormente,
discordaram na mesma à fl. 84. Não foi obedecido o art. 1.022 do Código de Processo
Civil.
Quanto às alegações de ser a inventariante meeira ou não, foge à sua discussão, porque é
princípio de que a palavra da inventariante merece fé até prova em contrário e esta prova
não foi
feita, com indiscutível clareza, nos autos.
Pelos princípios legais do art. 1.775 do Código Civil `no partilhar os bens, observar-se-á
quanto ao
seu valor, natureza e qualidade a maior igualdade possível'. É angustioso o problema da
igualdade
da partilha no campo doutrinário. Mas, no caso de um espólio diminuto, com um só imóvel,
móveis
e dinheiro, não há possibilidade de uma partilha com igualdade absoluta, com comodidade
dos
herdeiros e prevenção de litígios futuros. A velha jurisprudência do egrégio Tribunal de
Justiça do
Estado firmou que: `É nula a partilha de bens que se deterioram depois da avaliação,
devendo os
mesmos, em tal hipótese, sofrer nova avaliação pela qual haja igualdade na partilha' (in
Forum, v.
6, p. 61, apud Prática Civil, de Oliveira Filho, p. 370, v. 15). Houve deterioração no valor
do
dinheiro, com a conseqüente valorização do imóvel. Como foi feita a partilha, evidente que
não foi
respeitada a comodidade e, conseqüentemente, deve o juiz mandar que se proceda a outra
partilha, em que sejam observadas aquelas condições. Na partilha é preciso observar-se a
maior
igualdade que consiste em dar, a cada um, parte do imóvel e no imóvel, no bom e no mau,
no certo
e no duvidoso.
Somente o fato de a viúva residir no imóvel não lhe dá o direito de pleitear a sua totalidade,
com
evidente prejuízo dos demais. Deve a partilha ser feita com a absoluta igualdade material,
principalmente no caso em tela, em que não se evitaria a prevenção de litígios futuros, pois
estes
já estão evidentes. Na igualdade material poderão os herdeiros fazer a venda judicial,
extinguir a
comunhão por via de ação própria para se decidir sobre o destino da coisa indivisível.
Os herdeiros apelantes não concordam que a casa e terreno fossem atribuídos somente à
viúva,
por motivos ponderáveis, pois que, ao passo que o imóvel aumentou inflacionariamente o
seu
valor, o dinheiro depreciou-se com a inflação desenfreada que, de 1968 para cá, vem
minando o
valor da moeda. Atendendo ainda aos ponderáveis fundamentos do parecer da douta
Procuradoria, dou provimento ao recurso, para, cassando a decisão proferida com a
homologação
da partilha, torná-la nula, determinando que o Doutor Juiz determine que outra Partilha seja
feita,
observado o que dispõem as leis vigentes".
O Sr. Juiz Xavier Lopes: "De acordo".
O Sr. Juiz Gouthier de Vilhena: "Dou provimento à apelação, apenas para que se faça outra
partilha, pois reconheço que a mulher casada, seja qual for o
de bens do casamento, tem direito à metade do adquirido na constância do casamento, se
resultante do esforço comum, como aqui o foi (Súmula 377; C. dos Santos, 5.' volume/55,
Rev. For.
128/430, 118/424, 98/67).
O marido era lavrador, donde se infere que somente seu trabalho seria insuficiente para
adquiri-la.
Esse reconhecimento pode se dar nos próprios autos
1') In Jurisprudência Brasileira, p. 145 a 146.
210
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
211
do inventário do cônjuge pré-morto, por não envolver questão de alta indagação (cit. Rev.
For.
98/67; art. 984 do CPC).
A atualização do valor imobiliário se me afigura necessária para evitar a desigualdade dos
valores
dos quinhões, com a sua valorização e, em contrapartida, a deterioração da moeda".
7. Bibliografia
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, especialmente livro V, e Política. ASCOLI, Max. La
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JUSTIÇA SOCIAL
213
8
A JUSTIÇA SOCIAL
SUMÁRIO: 1. Conceito de justiça social - 2. A "alteridade" na justiça social - 3. O
"devido" na
justiça social: 3.1 Natureza do "devido"; 3.2 Conceito e conteúdo do bem comum: 3.2.1
Relações
entre o individual e o social - 4. A "igualdade" na justiça social - 5. Aplicações da justiça
social - 6.
Outras formulações: 6.1 "A segurança como razão fundamental do direito", T. Cavalcanti
Filho; 6.2
"Autoridades e particulares a serviço do bem comum", João XXIII; 6.3 "A saída coletiva",
Teillard de
Chardin; 6.4 "Justiça e bem comum", E. Bodenheimer; 6.5 Jurisprudência: caso julgado
com base
na justiça social; 6.6 Jurisprudência - Decisão judicial em defesa do meio ambiente Estação
Ecológica da Juréia - 7. Bibliografia.
1. Conceito de justiça social
Justiça social é o nome novo de uma virtude antiga - justiça geral ou legal - que Aristóteles
estudou
detidamente e exaltou nos
seguintes termos: "Nem a estrela da manhã, nem a estrela vespertina são tão belas quanto a
justiça geral".'
Velho, de mais de 20 séculos, esse conceito é, entretanto, de vigorosa atualidade, Podemos
dizer,
quando se aproxima o ano 2000,
que praticar essa justiça é despertar em nós o sentido social, que um século de
individualismo
quase destruiu. É considerar-se servidor do
bem comum. E a intensidade com que o homem moderno volta-se para essa justiça, muitas
vezes
esquecida ou diminuída no passado,
pode ser ligada à tendência para o social ou o coletivo de que fala
Teillard de Chardin.2
O tema, contudo, está longe de ser pacífico.
Muitos negam que a justiça social seja verdadeira justiça.' Outros recusam sua identificação
com a
tradicional justiça geral ou legal.' Outros, finalmente, não admitem Pontos a existência de
deveres
para com a sociedade ou controvertidos o bem comum, certos de que uma harmonia social
se
estabelecerá espontaneamente se cada um agir de acordo com seu
próprio interesse-5
Comecemos por fixar os elementos que a caracterizam.
Como as demais espécies de justiça, a social é, também, virtude que consiste em dar a
"outrem" o
que lhe é "devido", segundo uma "igualdade".
Mas essas notas se apresentam com características próprias em cada espécie de justiça.
Na social, a "alteridade" ou pluralidade de pessoas tem como sujeitos, de um lado, os
particulares
ou membros da sociedade (como devedores), e, de outro, a sociedade (como credora).
O "devido" é a realização do bem comum, ou, mais precisamente, a contribuição de cada
um para
sua realização.
E a "igualdade" que a orienta é de natureza proporcional ou relativa.
Com esses elementos, podemos conceituar a justiça social como a virtude pela qual:
- os membros da sociedade dão a esta
- sua contribuição para o bem comum,
- observada uma igualdade proporcional.
A obrigação de assegurar condições de higiene e segurança no ambiente de trabalho, o
pagamento de impostos, a subscrição compulsória de títulos da dívida pública e outras
medidas
exigidas pelo bem comum constituem imposições da justiça social.
Desse conceito aproximam-se definições clássicas e modernas como as de Marrés:b
"virtude pela
qual damos à sociedade o que lhe é devido para promover o bem comum dos cidadãos";
Cathrein:'
"virtude é o que inclina o homem a dar à comunidade aquilo que lhe e devido'; Desrosiers:8
"virtude que nos leva a promover o bem comum
V• nota 64 ao cap. 1.
(5) V "0 problema das dominações",
V• item 3 do presente capítulo.
e) Marrés, De justi
tia n 2
(7),..
V. a)
Cathrein, Philosophia moralis, n. 141.
J B. Desrosiers, Soyons justes, 1.° v., 11 parte, cap. 1, p. 129.
em seguida.
(1) Aristóteles, Ética a Nicômaco, livro V, cap. 1.
(2) Teillard de Chardin, 0 fenômeno humano, IV parte.
214
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA SOCIAL
215
da sociedade de que fazemos parte"; Vermeersch:9 "virtude que impe como devidos ao
bem
comum, os atos de outras virtudes exigidos d4 cidadãos, por alguma lei positiva ou por sua
conexão necessária o bem comum".
A denominação dessa virtude é um primeiro problema.
Muitos autores sustentam que a justiça socigj não se confunde com a antiga justiça geral ou
legal,
mas tem objeto distinto. Entre nós, Eduardo" Lustosa estudou o assunto em trabalho
intitulado
"Justitia socialis - problemas terminológicos ao redor de um conceito", para concluir,
depois de
examinar as opiniões de Prum Schilling, Messner, Brucouleri, Pesch, Schuster e Tonneau,
que'
justiça social não é unívoca e independente, mas invade o campo ta duas espécies de
justiça: a
geral e a particular, sem ser absorvi* totalmente por elas; é um sincretismo de virtudes,
mais do
que una
irtude em estado puro.` E Pesch afirma, expressamente, que a juste social é uma quarta
justiça.
Essa posição é inaceitável. Como veremos, pelo seu estudo, a justiça social abrange,
realmente,
atos das demais virtudes, mas te* objeto próprio e inconfundível, exatamente como ocorre
com a
justiça que os antigos denominavam geral ou legal. O objeto desta, diz S Tomás,
comentando
Aristóteles, consiste em "ordenar os atos de todas as virtudes para o bem comum"."
Com a generalidade dos autores modernos: Dabin, Renard, Raffo
Magnasco, Brethe de Ia Gressaye, Gilet e outros, Mesma podemos afirmar que as
expressões
justiça "w virtude
cial", "legal" ou "geral" são denominações dife
rentes de uma mesma virtude. Ou, como diz P. J. Henrique, em aprofundado estudo sobre
"A
justiça social": -'tO conceito de justiça social é de fato o mesmíssimo conceito que Tomás e
Aristóteles indicavam com o termo justiça geral ou jus legal". `
Z
wt A. Vermeersch, Cuestiones acerca de Ia justicia, 1.° v., n. 44.
°0' E. Lustosa, Justitia socialis. Problemas terminológicos ao redor de um con p. 15.
111 S. Tomás, "Justitia generalis dicitur 'justitia legalis' quia per eam horno concordat legi
ordinanti
'actus omnium vitutum' in bonum commune", 11 q. 58, a. 5.
11' P. J. Henrique, "A justiça social", em A ordem, Revista de Cultura, Rio, 10 e 11, 1945,
p. 312 a
365; B. Raffo Magnasco, "Lo exato es haver da' Ilamada justicia social no otra cosa que un
nombre
diverso de Ia justicia le La justicia, lección II, p. 45; G. Renard, "La justice qu'on nomme
indifére
générale ou sociale", La théorie de 1'institution, p. 27.
Essas denominações representam apenas aspectos diferentes da mesma virtude.
A expressão ` justiça geral" liga-se a duas características dessa justiça. Primeiro, ela tem
por
objeto o bem "geral" ou comum (e não um bem "particular", como a comutativa e a
distributiva).
Segundo, sua matéria é constituída por atos de "todas" as virtudes."
A denominação "justiça legal" é, também, facilmente explicável, pois é finalidade da "lei"
fixar as
exigências do bem comum. E esse é o objeto desta justiça.
Mas o nome "justiça social", que tem prevalecido entre os autores atuais, indica melhor o
sentido
antiindividualista e renovador dessa virtude no mundo moderno. Com razão, observou P. J.
Henrique: "Em certas épocas tranqüilas e ordeiras é normal
que se acentue o aspecto da observância da `lei', mas, em tempos de crise e transformações
profundas, o natural é que se fale, de preferência, nas exigências do bem comum e da
justiça
`social"'. Nesse sentido, conclui: "a substituição do nome 'justiça legal' por `justiça social' é
convenientíssima. O nome da justiça legal servia, sim, mas em nossos tempos serve melhor
o de
justiça social; este exprime para nós que vivemos em tempos de `questões sociais', muito
melhor a
verdadeira natureza dessa virtude" .14
2. A "alteridade" na justiça social
Na justiça social, a pluralidade de pessoas se realiza através de uma relação em que o
"particular"
é a pessoa obrigada e a "sociedade", a pessoa moral ou entidade beneficiária. Cada
particular dá à
sociedade sua cooperação para o bem comum.
Como se trata de uma relação entre os membros e a sociedade, a "parte" e o "todo", cabem
aqui
as mesmas dificuldades levantadas relativamente à justiça distributiva, a saber:
a) distinção entre a sociedade e os particulares;
b) "sociedades" a que se aplica essa justiça; c) conceito de "particular".
uat
u, V. definição supra de Vermeersch e item 4 do presente capítulo. P• J. Henrique, artigo
citado, 1
parte, p. 322.
Problema das denominações
Justiça geral
Justiça legal
Justiça social
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA SOCIAL
217
Alguns autores, sustentando não haver distinção real entre
sociedade e os membros que a constituem, Sociedade
mam que não existe efetiva
pluralidade de
pess e seus membros na justiça social. E, conseqüentemente, que
não é verdadeira justiça, mas uma das cham virtudes anexas ou acessórias à justiça. Esse é
o
ponto de vista Tanquerey, De Lugo e outros, que foi examinado e discutido capítulo II, item
2, do
presente estudo, ao qual nos reportamos.
Como vimos, essa posição é inadmissível: funda-se em co ções da sociedade, que não
correspondem à sua natureza real.
E modernamente afirmam-se, de forma cada vez mais ampla, obrigações de rigorosa justiça
impostas aos membros da sociedade nome do bem comum.
Outro problema, colocado também, como vimos, em relação ì
justiça distributiva,15 é o relativo às espécies & sociedades a que se aplica a justiça social.
Em sentido estrito, esta justiça aplica-se apenas à sociedade civil, em suas diferentes
modalidades, que vão desde o município, a província, o estado, as comunidades
continentais, até
a sociedade internacional. É principalmente sob esse aspecto que a justiça social é
examinada
pelos tratadistas.
_ Mas o conceito pode estender-se a todas as sociedades que apresentam as características
de
uma instituição, pelas mesmas razões examinadas no capítulo III, item 2. Nesse sentido,
Renard
estuda a justiça social na família 11 e na empresa econômica.
E o mesmo se poderá fazer em relação às comunidades esportivast universitárias, religiosas
etc.
Dissemos que a justiça social regula as obrigações dos "p culares" em relação à
"sociedade". Que
se deve entender "particular" nesse conceito?
Em primeiro lugar, os homens considerados individualmen como pessoas físicas ou
naturais.
Além disso, as entidades ou grupos soca intermediários que, como pessoas jurídicas,
também
partes de uma sociedade maior, e
igualmente obrigações para com o bem comum.
Sociedade civil
Como os integrantes de uma grande orquestra, todos os membros da comunidade indivíduos,
grupos, associações, classes, empresas, jigentes e o próprio conjunto - têm tarefas a cumprir
e são
partes ao espetáculo.
É preciso acrescentar que essas tarefas recaem sobre governantes e novemados. Com
responsabilidades diferentes, adequadas a suas funções na comunidade, as Governados
autoridades e os cidadãos têm obrigações estritas e governantes e exigíveis em relação ao
bem
comum
Os "devedores" ou "obrigados" na justiça social, escreveu Dabin.'s são os indivíduos e os
grupos
que, em sua qualidade de membros, têm obrigação de dar à sociedade o que lhe é devido.
Essa
obrigação alcança governantes e governados. A obrigação ou responsabilidade dos
governantes
tem sido denominada 'arquitetônica" ou de direção e a dos governados "de cooperação ou
cumprimento".
3.1 Natureza do "devido"
Outras instituições
Indivíduos
e instituições
Quando dizemos que a justiça consiste em dar a outrem o que l é "devido", tomamos este
termo
em sentido estrito de dever legalmente exigível (ou debitum legale).
Existirá, na justiça social, esse "devido" rigoroso exigível pela sociedade? Ou haverá
apenas um
dever moral (debitum morale), que recomendaria aos cidadãos a prática de alguns atos de
interesse social, a título de liberalidade ou assistência?
Dentro de uma concepção individualista esse dever rigoroso, legalmente exigível, não
existe. Por
isso, a justiça social não seria, propriamente, uma espécie de justiça mas uma virtude anexa
ou
semelhante à justiça.
Baseados na convicção otimista da bondade natural do homem, geradora de uma harmonia
social
espontinca,19 os representantes do liberalismo clássico não aduritem deveres estritos para
com a
sociedade. 0 melhor meio para que a vida social se desenvolva ordenadamente consiste em
cuidar
cada um de seu henefício individual. 'Procurando o próprio interesse - diz Adam
J' Dabin, Théorie générale du droit, n. 235.
Ha`1onias econômicas é o título significativo da obra de F. Bastiat. Sobre a fé liberal na
ordem
espontânea, v. E. 1, Hiuhes, Aumção e decadência d0 b°r?uesia, Rio, Agir, 1945.
Concepção individualista liberal
('S) V. Capítulo 7, p. 173.
Renard, La théorie de l'institution, 1.' lição, p. 27, nota 2, e 3.' lição, P. 1 e ss.; J. Dabin,
Philosophie
de l'ordre juridique positif, n. 90 e ss. e 1 e ss.
07 Ob. cia., 8' lição, p. 461 e ss.
218
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA SOCIAL
219
Smith - os homens realizam normalmente o da sociedade melhor do que se o procurassem
realizar
diretamente. Aliás - conclui com ironia - nunca vi fazerem grande coisa os que pretendem
comerciar tendo em vista o bem público."20
Mas uma consideração objetiva dos fatos mostra que os defensores do liberalismo
simplificam
demais a realidade. Essa harmonia espontânea é uma hipótese que os fatos não confirmam.
Na
realidade, o que se verifica na luta pelos interesses individuais ou de grupos, se não for
exigido o
respeito a certos princípios de justiça, é o domínio dos mais fortes e o esmagamento dos
mais
fracos.
As exigências do bem comum não podem ser deixadas ao livro
jogo dos interesses, nem à boa vontade dos indivíduos. Devem ser exigidos por lei, e
constituir
para os cidadãos uma obrigação estrita e exigível (debitum legale). É a lição da Encíclica
Populorum progressio: "Uma economia de intercâmbio não
pode apoiar-se apenas sobre a lei da livre concorrência, que freqüentes vezes leva à
ditadura
econômica. A diversidade das transações só é eqüitativa quando sujeita às exigências de
justiça
social". E acrescenta: "E o que os Estados procuram assegurar ao estabelecer, por meios
adequados (medidas financeiras, fiscais, sociais), um equilíbrio que a concorrência,
entregue a si
mesma, tende a comprometer".21
Essas e outras medidas, ordenadas ao bem comum, constituem objeto da justiça social, e
são
exigidas dos membros da sociedade, com amplitude cada vez maior, pela legislação dos
Estados
modernos.
Essa extensão crescente de preceitos e exi gências fundados no "bem comum", ou "bem
público",
como preferem dizer alguns autores,22 constitui uma das tendências mais características do
direito
atual: a sua publicização 00 socialização. Em nome do interesse público ou do bem comum
são
impostas a todos os membros da coletividade obrigações que vão desde a subscrição
compulsória
de títulos do governo pelos particultrr
Domínio do mais forte
Exigências do bem comum
Sentido
lato e estrito
I
E
120) Adam Smith, Wealth of nations, livro IV, cap. 5.°.
121) Paulo VI, Encíclica Populorum progressio, 1967.
(22) J. Dabin, "C'est Ia supériorité de 1'expression 'bien public' sur celle de ` commun': non
seulement elle spécifie que Ia communauté dont le bieo en question est Ia communauté
publique,
c'est-à-dire, plénière (par opposi fo à des communautés particulières), mais elle échappe à
l'équivoque résul de I'emploi du terme 'communauté', qui peut signifier soit ia coram
inorganisée,
c'est-à-dire, te public, soit Ia communauté organisée, c'est-à l'État", Théorie générale du
droit, n.
135.
res 23 até a imposição constitucional feita ao Poder Executivo para administrar dentro de
planos e
programas plurianuais.24
É evidente, portanto, que estamos diante de deveres, não apenas morais ou de conveniência,
mas
rigorosamente jurídicos e exigíveis.25 A lei confere normalmente às autoridades o poder de
ação
para exigir o cumprimento dessas obrigações para com o bem comum. Mas o moderno
direito
constitucional vem conferindo, também, a qualquer cidadão o direito de promover perante a
justiça
a invalidação de atos de qualquer autoridade lesivos ao bem público .26
3.2 Conceito e conteúdo do bem comum
O bem comum é o fim da sociedade. É, também, a finalidade última de toda lei. E é o
objeto da
justiça social.
Para estudá-lo, podemos considerar dois aspectos do problema: o conteúdo e a estrutura do
bem
comum. Eles correspondem à dupla pergunta que naturalmente pode ser feita:
a) quais os "bens" contidos nesse conceito?
b) em que sentido se trata de um bem "comum"?
Impõe-se uma distinção preliminar.
Para viver e para se desenvolver, os homens
precisam de uma série de sociedades: família, escola, grupo profissional, empresa,
associações,
sociedade civil etc. Em cada uma delas há, de
certa forma, um bem comum, que é sempre o bem de uma comunidade de pessoas.
Mas, em sentido estrito, esse conceito se restringe ao bem comum da sociedade civil, que,
de
certa forma, abrange o das demais comunidades.
(23) "A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios;
(Constituição, art. 148).
124j Constituição, arts. 165 a 169. V. nota 44, no Capítulo 7, item 3.4 retro.
25) "A ordenação ao bem comum, que é objeto da justiça geral, liga-se ao direito estrito da
comunidade em relação a seus membros: essa ordenação das partes ao todo é devida à
comunidade como um direito do todo de exigibilidade",
J. Dabin, Théorie générale du droit, n. 235.
26) "Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa,
ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência" (Constituição, art. 5.', inciso LXXIII).
220
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA SOCIAL
221
É este bem comum da sociedade civil - que vai desde a pequena povoação até a sociedade
internacional - que constitui propriamente o objeto da justiça social. Dele é que nos
ocuparemos
diretamente.
Quais os bens incluídos no conceito do bem comum? Riquezas, serviços públicos, finanças,
escolas, saúde pública, segurança, poder, cultura?
O bem comum de uma sociedade não é a simples soma de vau,
tagens e benefícios oferecidos aos cidadãos, Bens que como estradas, escolas, meios de
comunicação, integram o hospitais etc. Não se confunde, também, com o bem comum
progresso
do Estado, suas boas finanças, seu poder
militar. Também não é apenas o conjunto de instituições, leis, costumes, tradições
históricas e
riquezas de cultura.
Muito mais do que isso, mais simples, mais concreto, mais humano, o bem comum é o bem
de
uma comunidade de homens. Ele consiste, fundamentalmente, na vida dignamente humana
da
população, ou, em outras palavras, na boa qualidade de vida da população. Como diz
Maritain,
trata-se de assegurar à comunidade uma existência moralmente digna."
J. Maritain, La personne et le bien commum, Paris, Desclée, 1947: "Le bien
commum enveloppe l'intégration sociologique de tout ce qu'il y a de consciente civique, de
virtus
politiques et de sens du droit et de Ia Iiberté, et de tout ce qu'il y a d'activité, de prospérité
matérielle et de richesses de l'esprit, de sagesse héréditaire inconsciemment mise en ouvre,
de
rectitude morale, de justice, d'amitié, de bonheur et de vertu, et d'heroisme, dans les vier
individuelles des membres de Ia communauté, selon que tout cela est, dans une certaine
mesure,
communicable, et se reverse dans une certaine mesure sur chacun, et aide ainsi chacun à
parfaire
sa vie et sa liberté de personne. C'est tout cela qui fait Ia bonne vie humaine de Ia
multitude. On
voit par là, que le bien commum n'est pas seulement un ensemble d'avantages et d'utilités,
mai§'
droiture de vie, fin bonne en soi - ce que les anciens appelaient bonum honestwe4 bien
honnête;
car d'une pari c'est une chose moralement bonne en elle-même que d'assurer l'existence da
Ia
multitude; et d'autre pari c'est une existence juste et moralement bonne de Ia communauté
qui doit
être ainsi assurée. C'est pourquol Ia perfidie, le mépris des traités et de Ia foi jurée,
l'assassinat
politique, Ia guerre injuste peuvent être utiles à un gouvernement, et procurer, ftit-ce un
moment,
des avantages aux peuples qui y recourent - ces choses-là vont de soi - en tant qu'actes
politiques,
c'est-à-dire, en tant qu'actes engageant à quelque degré là conduite commune - conduisent à
Ia
destruction du bien commum de ces peuples" (p. 46 e 47). "Ce bien commum est à Ia fois
matériel,
intellectuel et moral, mais principalment moral, comme l'homme lui-même; c'est un bien
commun de
personnes humaines. Ce n'est pas seulement quelque chose d'utile, un ensemble d'avantages
et
de profits. C'est essentiellement quelque chose de bon en soi, ce que les Anciens applaint
bonum
honestum. La justice et l'amdié civique en sont le ciment. La mauvaise foi, Ia perfidie, le
mensonge+ b cruauté, I'assassinat, et tous les autres moyens de même sorte, qui peuvent
l'occasion paraitre utiles au pouvoir de l'équipe qui gouverne ou a là
Com S. Tomás, podemos distinguir no conteúdo do bem comum
três espécies de bens:
- um, principal, que constitui a "essência" do bem comum; - outro, que é como que
"instrumento" do
bem comum;
- e, finalmente, um terceiro, que é "condição" para sua reali
zação-28
A essência do bem comum consiste na "vida dignamente humana da população" (bonam
vitam
multitudinis) ou, em
linguagem moderna, na boa qualidade de vida da população. Realiza-se o bem comum
numa
sociedade quando o povo vive humanamente, isto é,
pode desenvolver normalmente suas faculdades naturais e exercer as virtudes humanas,
entre as
quais se inclui a amizade, a cultura, em seus diferentes aspectos, a vida familiar etc. Numa
sociedade de grande conforto material pode haver uma vida desumana. E numa aldeia
primitiva, a
população pode viver humanamente.
Instrumento do bem comum são os "bens materiais", necessários à realização de uma vida
humana digna, como alimentos, habitação, vestuário, meios de transporte etc. Certo mínimo
de
bens materiais é necessário ao exercício das virtudes humanas, diz S. Tomás, numa fórmula
que
se torna clássica.29
Condição do bem comum é a "paz". É aquele mínimo de unidade, tranqüilidade e
segurança, sem
o qual é impossível a própria existência da sociedade.
Como se vê, a doutrina tomista do bem comum
e mais exigente em relação à justiça social do que as doutrinas
périté de 1'État, sont en soi - en tant qu'actes politiques, c'est-à-dire, en tant qu'actes
engageant à
quelque legré Ia conduite commune - dommageables au bien commun et tendent d'euxmêmes à le
corrompre" (Principes d'une
Politique humanaste, cap. V, p. 189).
"' S. Tomás, De regimine principium, livro 1, cap. 15, n. 65: "Ad bonan unius hominis
vitam duo
requiruntur: unum principale, quod est operatio secundum virtutem (virtus enim est qua
bene
vivitur); aliud vero secundarium et quasi instrumentale, scilicet corporalium bonorum
sufficientia,
quorum usus est necesarius ad actum virtutis. Ipsa tamen hominis unitas per naturam
causatur,
multitudinis autem unitas, quae pax dictur, per regentis industriam est procuranda. Sic
igitur ad
bonam vitam multitudinis instituendam fria requirnntur".
zv "Corporalium honorum sufficientia quorum usus est necessarius ad actum Virtutis", loc.
cif.
Vida humana digna
(27)
Mínimo de bens materiais
Paz
222
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA SOCIAL
223
de inspiração materialista. Porque, conforme o pensamento tomista, uma sociedade só
realiza o
bem comum quando assegura à sua população não apenas a suficiência de bens materiais,
mas
também aquele mínimo de liberdade e condições culturais para o exercício de uma vida
humana
digna.
Passemos ao outro aspecto da questão: o problema da "estrutura"
do bem comum. Vamos considerá-lo sob o duplo Estrutura do
ponto de vista
sociológico e
filosófico.
bem comum
Em que sentido se trata de um bem "co..
mum"?
Não, evidentemente, no sentido de que tudo deva pertencer confusamente a todos. Mas,
sim, que
todos os membros da comunidade, sem qualquer exclusão de classe ou setor, participem
eqüitativamente desse bem. Pode-se dizer que é da própria natureza do bem comum a sua
comunicabilidade ou exigência de redistribui ção.30 "0 bem comum não pode existir sem
que
exista o bem da população", escreveu Yves Simon.31
Como caracterizar essa comunicabilidade ou participação de todos no bem comum?
Utilizando uma distinção de ordem sociológica, formulada por Gurvitch 32 ao descrever as
formas
de sociabilidade, podemos fixar três espécies de relação social.
A primeira é a relação interindividual, que se realiza na compra
Esses tipos de relação social podem ser utilizados na caracterização da estrutura do bem
comum.
Não se realiza, no caso, um simples feixe de relações interindividuais, como pretendem as
concepções individualistas, que reduzem o bem comum à soma dos bens individuais.
Não se verifica, também, uma relação de subordinação dos indivíduos ao coletivo como a
uma
realidade de natureza substancial e superior - o Estado, a raça, a classe ou a nacionalidade como
querem as concepções coletivistas.
A estrutura do bem comum é caracterizada pelas relações de integração, em que as
consciências
individuais se abrem e se comunicam, constituindo uma nova unidade moral. E o pronome
"nós" ou
"nosso" indica, com exatidão, a participação de cada pessoa no esforço ou benefício
coletivo.
3.2.1 Relações entre o individual e o social
Do ponto de vista filosófico, esse caráter, ao mesmo tempo comunitário e personalista, do
bem
comum tem sido analisado por muitos autores: Dabin,33 Yves
Comunitário
Simon,34 Lachance,35 Maritain,36 Renard 37 e oue personalista
tros.
0 complexo problema das relações entre o individual e o social tem recebido historicamente
inúmeras soluções, que se situam entre duas posições limites: o individualismo, que se
recusa a
ver na sociedade mais do que uma simples ficção 3E e o totalitarismo, que vê no Estado a
realidade histórica total e nos indivíduos meros
"fantoches abstratos, inventados pelo liberalismo individualista" i9
e venda, na locação de um prédio e nos demais contratos em que os sujeitos permanecem
distintos e separados e podem ser indicados pelos nomes
"EU" e "W"
A segunda é a relação de subordinação dos
indivíduos à sociedade, como a um ente coletivo
"Ele"
distinto e superior, que pode ser indicado pelo
pronome "ELE".
A terceira espécie é representada pelas relações de integração em que as pessoas participam
numa ação em comum e podem ser indicadas pelo pronome "NóS" ("nós" os brasileiros,
"nós" os
estudantes etc.).
"Eu"
"Nós"
(30)
"La communication ou redistribution aux personnes qui constituent Ia société
(31)
est exigée par l'assence même du bien commun. 11 suppose les personnes et
il se reverse sur elles, et en ce sens s'accomplit en elles" (Maritain, La persodn&
et le bien commun, cap. IV, p. 45).
">I
Yves Simon, Filosofia do governo democrático, Rio, Agir,
1955, cap. L.
p. 60.
(32)
G. Gurvitch, Essais de sociologie, seção 1, cap. 1, p. 27; Sociologia jurídica,
J. Dabin, Théorie générale du droit, n. 134 e ss. Yves Simon, Filosofia do governo
democrático,
cap, I. J Lachance, Le concept de droit, livro 1, parte 1, cap. II.
. Man sae, , La Personne et le bien commum, cap. IV; Principes d'unepolitique
07) G• anist cap V ; Les droits de l'homme et Ia loi naturelle, cap. 1.
(39) V
La tlléorie de l'institution, p. 292 e ss., passim.
.
, cap. 7, n.
(39) B. Mussolini, F p' 176.
ce
as cismo: doutrina e instituições. "Antiindividualista, a con
pção fascista da vida acentua a importância do Estado e só aceita o indivíduo, àenquanto
seus
interesses coincidem com os do Estado, que se
consciência e à vontade universal do homem como uma entidade hi histórica. E se a
liberdade
deve ser o atributo de homens concretos e não
antoches abstratos inventados pelo liberalismo individualista, o Fascismo defende feende a
liberdade, e a única liberdade que tem vala, a liberdade do Estado
dele indivíduo dentro do Estado. A concepção fascista do Estado é total; fora nenhum valor
humano ou espiritual pode existir e muito menos ter
(33) (34) (35) (36)
Agir, cap. 11, seção 1, p. 23.
224
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA SOCIAL
225
Em oposição a esses extremos, uma análise objetiva da reali nos leva a afirmar o caráter, ao
mesmo tempo comunitário e pe do bem comum. Dois famosos textos de S. Tomás
sintetizam
características e acentuam, de um lado, a oposição ao individual' e, de outro, a recusa de
toda
concepção totalitária de Estado.
Em primeiro lugar, trata-se de um bem comunitário. O comum é o bem de uma comunidade
real.
isto é, de um "todo qual a pessoa é "parte". E a pessoa está para a comunidade a parte para
o
todo: "Persona comparatur ad communitatem sicut ad totum"4
Mas o homem não é "apenas" uma parcela desse todo. Ele é totalmente subordinado à
comunidade, ou, nas palavras de S. To o homem não está ordenado à comunidade política
segundo tudo que ele é, e segundo tudo o que lhe diz respeito: "Homo non ordi ad
communitatem
politicam secundum se totum e secundum o
sua". 41
0 homem não está subordinado à sociedade civil, em aquelas coisas que se referem ao
caráter
absoluto de sua personal àquele "núcleo interior independente" de que fala Berdiaff. Assi
concepções científicas, artísticas ou religiosas não podem depen decisões da sociedade
civil.
Como observa Maritain, a comum nunca terá o direito de fazer com que um matemático
consi
verdadeiro determinado sistema em lugar de outro e o ensine, julgado mais conforme às leis
do
grupo social (porque matem "ariana", por exemplo, ou matemática "marxista-leninista"...)
42
mesma forma ultrapassam a competéncia da autoridade pu decisões personalíssimas, como
a de
constituir família, ou ab determinada religião.
Nesse sentido, dispõe a Declaração Universal dos Direitos Homem: "Ninguém será sujeito
a
interferências na sua vida pra na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a a
à sua honra e reputação. Todo homem tem direito à proteção dal contra tais interferências
ou
ataques" (art, 12); "Os homens e mui de maior idade, sem qualquer restrição de raça,
nacionalidade religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma fa O casamento
não será
válido senão com o livre e pleno con
timenio dos nubentes" (art. 16); "Todo homem tem direito à liberdade de pensamento,
consciência
e religião" (art. 18).
E a Constituição do Brasil assegura. como já vimos,43 entre outros,
Seguintes direitos da pessoa: "E livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o
anonimato"
(art. 5.°, IV); "É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre
exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e
a suas
liturgias" (art. 5.', VI); "É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença" (art. 5.°, IX).
4. A "igualdade" na justiça social
Todos os membros da sociedade - indivíduos ou instituições, governantes ou governados têm o
dever de cooperar para o bem comum' E essa obrigação é repila por um princípio de
igualdade
fundamentalmente proporcional.
Vimos, nos capítulos precedentes, em que consiste essa igualdade."
No tocante à justiça social, a obrigação de concorrer para o bem comum não é
absolutamente
igual no caso de um simples empregado, de um chefe de empresa, de um legislador ou de
um
governante. Todos têm o dever de contribuir para o bem comum. Mas esse dever é
proporcional à
respectiva função e responsabilidade na vida social.
Uma primeira distinção, feita tradicionalmente desde Aristóteles, é a de que à autoridade
compete,
como um arquàeto, planejar as normas ou leis para o bem Arquiteto e comum. E, aos
cidadãos,
respeitare executar esses executor Planos. A justiça geral, diz S. Tomás, está,
Pnfipalmente, na autoridade, como que de forma arquitetônica e,
SeCUudariamente, nos cidadãos como agentes de execução 46 São duas formas de praticar
a
justiça social e cooperar na construção do bem
COMUM.
Entretanto, o desenvolvimento da democracia no mundo moderno e a crescente
participação do
povo nas decisões governamentais
1ntas 16 a 20 no Capítulo 6, p. 149.
1 claração Universal dos Direitos do Honem: "Todo homem tem deveres para clin a
comunidade,
na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua
(45) Pasonalidade é possível" (art. 29).
uai
Ípítulo 5, n. 4.3, p. 134, e Capítulo 7, n. 4, p. 189.
t s,c est in principe principaliter, et quasi architectonice; in subditis autem Secundario et
quasi
ministrative', De jusritia, 11, 11, q. 58, a. 6.
Igualdade proporcional
qualquer utilidade. Assim compreendido, o Fascismo é totalitário e o E fascista - síntese e
unidade
em que se incluem todos' os valores - inte desenvolve e potencializa a vida inteira de um
povo" (p.
l0).
40j S. Tomás, li, li, q. 61, a. l.
"" S. Tomás, 1, l1, q. 21, a. 4, ad 3.
1121 J. Marhain, La personne et le bien comam, cap. IV, p. 66.
226
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA SOCIAL.
227
têm ampliado as responsabilidades deste na orientação da vida social. Nos tempos
modernos,
como observou P. J. Henrique, de certa forma "toda a sociedade é chamada a exercer a
justiça
geral arquitetônica".47 E, no planejamento da ação do Estado, as nações modernas
consagram,
com amplitude cada vez maior, a partici, pação dos diversos setores da população na
elaboração e
na execução dos programas .48
De qualquer maneira, as obrigações de cada um em relação ao bem comum são
proporcionais à
sua "possibilidade e responsabilidade" e, de outra parte, têm por medida, como diz
Waffelaert,49
as "necessidades" que tem a sociedade da contribuição de seus membros.
Mas há, também, no campo da justiça social relações regidas pc. igualdades simples ou
absoluta.
É que essa justiça, como virtude geral, abrange no seu campo de atuação atos de todas as
demais
virtudes, inclusive da justiça comutativa e distributiva, na medida em que eles são neces
sários ao
bem comum.
Essa "natureza especialíssima" da justiça social foi destacada por Vermeersch ao afirmar
em sua
definição que "a justiça geral impe como devidos ao bem comum, os atos de outras virtudes
(...),
por sua conexão necessária com o bem comum".50
Para a realização do bem comum são necessários atos de coragem,temperança, prudência,
justiça
comutativa e distributiva etc.
A justiça social não é o conjunto das virtudes, como pretendem alguns autores levados pela
denominação clássica de justiça "geral", mas é sua característica orientar "todas" as virtudes
para
o bem comum
Ela acrescenta uma nova perfeição a atos das demais virtudes, na medida em que os dirige
para o
bem comum Ao julgar com exatidão, o juiz pratica um ato dq justiça distributiva em
relação às
partes, e 4 justiça social, em relação à coletividade, pof cooperar, com seu ato, para o bem
comum
dei sociedade. Ao pagar um salário justo, o empregador exerce um a* de justiça
comutativa, em
relação ao empregado, e de justiça soci4
Outras formas
de igualdade
Ordenação ao bem comum
(4'1 P. J. Henrique, A justiça social, 1 parte, p. 324.
14%1 V. Democratie, planification, amenagement, Etudes coordonées par P. Vi Paris, Ed.
Economie et Humanisme, 1964, "Participação: desenvolvimento democracia", Franco
Montoro,
Nossa Editora, S. Paulo, 1990.
1441 Waffelaert, Tractatus de justitia, t. 1, n. 4: "O dever da justiça geral ou le refere-se a
uma
'igualdade', que se deve medir pela `necessidade' que o Estado da atuação de seus
membros". V.
item 1 do presente capítulo.
em relação à sociedade, porque obedece a uma exigência do bem comum. Um ato de
heroísmo
em defesa da pátria é, em si, ato de coragem, mas como dedicação ao bem comum, é,
também,
ato de justiça social.
No tocante às transgressões da justiça, a situação é semelhante. 0 homicídio, a calúnia ou o
furto,
por exemplo, constituem violações da justiça comutativa - um particular tira de outro um
bem
pessoal ou patrimonial -, mas são, ao mesmo tempo, uma transgressão da justiça social porque
são um atentado contra o bem comum, na medida em que a ordem pública é prejudicada.
Há, no caso, a violação de um duplo direito, o do particular e o da sociedade. E,
conseqüentemente, a possibilidade de uma dupla ação: a ação civil de indenização ou
reparação
do dano, que pode ser intentada pela vítima ou sua família e a ação penal, movida pelo
promotor
público em nome da sociedade.51
Nesse sentido, todas as espécies de igualdade, pessoal ou real,
absoluta ou relativa, exigidas pelas diversas virtudes, estão presentes,
também, no campo da justiça social. Entre elas - além dos casos já
referidos - podem ser mencionadas, ainda, a igualdade proporcional,
e não simplesmente majoritária, nas eleições 52 e na representação
política dos Estados;53 a igualdade na representação dos setores da
produção, do trabalho e das profissões nos organismos e conselhos
locais, nacionais ou intemacionais;5i a chamada teoria da igualdade
de oportunidades em seus múltiplos aspectos etc."
5. Aplicações da justiça social
Estudar as aplicações da justiça social significa considerar todas
as modalidades de ordenação da atividade social para o bem comum.
Essa simples colocação do problema demonstra a extensão ilimitada
do campo dessa justiça.
1) V. Capítulo 6, n. 3, especialmente nota 3?
"Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada tanto quanto
possível a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares
que participam da respectiva Casa" (§ l.° do art. 58 da Constituição).
0 número total de deputados, bem como a representação por Estado e pelo
Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à
população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições,
para que nenhuma daquelas unidades da federação tenha menos de oito ou
mais de setenta deputados" (§ I " do art. 45 da Constituição).
w, V. G. Gurvitch, La declaration des droits sociaux.
V. Yves Simon, "A
democrático
igualdade democrática', cap. IV de Filosofia do governo .
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Em primeiro lugar, ela deve estar presente na elaboração qualquer lei, porque toda norma
jurídica
tem finalidade a promoção do bem comum.
E não apenas o legislador, que institui norma, mas também o administrador, que lhe dá
execução,
o juiz, q a aplica, o cidadão, que a cumpre, têm, todos, a orientar sua atuaços princípios de
justiça
social geral ou legal, cujo objeto é o bete comum.
1
Mas a lei é apenas um dos instrumentos - o principal sem dúvidl - para a promoção do bem
comum. Ela impõe aos cidadãos a obrigaçã$ de cooperar para o bem comum em matéria de
impostos, serviço militar, salário mínimo, higiene e segurança do trabalho, educação saúde
pública
etc.
Ao lado do império da lei, existe o "império espontâneo",
representado pelas exigências do bem comum Solidariedade
se impõem à consciência
de cada
homem, inda,;
pendentemente de determinação legal.
Atualmente o termo empregado por muitos autores para exprid o império espontâneo da
justiça
geral é "solidariedade".56 De fato, q* significa "ser solidário com outros" senão "sentir-se
incumbido
dli interesses comuns a si e aos outros?" Usando-se este termo cod referência à vida em
comum
na sociedade civil, ou então falando talved de "senso da coletividade", teremos uma idéia
da
natureza da justo geral, na medida em que ela se exerce nesse terreno."
Essa distinção está, também, presente na definição de justiça gera formulada por
Vermeersch ao
declarar que as exigências dessa justo são impostas "por alguma lei positiva", ou "por sua
conexão
necessária
com o bem comum".58
229
No mesmo sentido é a lição de Dabin: "A obediência às leis e às ordens legítimas da
autoridade
pública não é tudo. Em certo sentido é, até mmesmo secundário, se tivermos em conta que
a
organização ta é apenas `um meio' a serviço da comunidade, À comunidade dos indivíduos
reunidos no Estado, cada membro deve um ajustamento de sua conduta e de seu bem
particular
ao bem comum" 59
Em todos os planos da vida social essa exigência de solidariedade é cada vez mais
reconhecida e
proclamada. Umas vezes ela é imposta por lei,`') regulamentos administrativos, convenções
coletivas, ou medidas semelhantes. Outras vezes é deixada à iniciativa pessoal ou de
instituições,
que se cons
tituem para a promoção do bem comum em setores Participação determinados: associações
de
moradores, clubes de da comunidade pais, sociedades de bairro, de município ou de região,
grupos de favelados, cooperativas etc.
Essas entidades passam, muitas vezes, a ser reconhecidas pelo poder público, apoiadas,
chamadas a opinar e, até, cooperar na realização de obras e serviços de interesse social.
No moderno direito administrativo ocupa lugar cada vez mais amplo o setor da participação
da
comunidade no estudo, planejamento e solução dos problemas coletivos. Não apenas as
instituições acima indicadas, mas também organizações representativas das categorias
profissionais e econômicas, entidades culturais, esportivas social são oficialmente
convocadas e
chamadas ainte e de caráter destinados a solucionar questões de interesse público."
organismos
Tem a mesma inspiração a constituição de órgãos representativos da respectiva comunidade
no
seio das empresas,ó2 das categorias profissionais ou econômicas, no plano nacional,ó3 dos
alunos, e das diver_
(59) J Dabin, Théorie génbnle du droit, n. 243.
~' 0 nosso Código Penal em seu art. 135 pune a omissão de assistência e, portanto,
da falta de solidariedade, para com o outro membro da coleávidade quando
este precise• determinando que a pessoa não pode "deixar de prestar assistência,
quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada,
ou à pessoa inválida ou inda, ao desamparo ou em grave e iminente perigo;
6n ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública Em relaçà à
os ações do Governo na área social, a Constituiçãarti
o deter tna
forc paÇaO da populaçào por meio de organizações representativas, na
mulaçãn das políticas e no controle das ações em todos os
(6z) 2041• V. ~iarcello Caetano, Tendências do
níveis" (art.
Elson Gottschalk, A
direito administrativo.
Salvador
Participação do empregado na gestão da empresa,
(e,)
• Progresso, 1951; G. Gurvitch, 1,'idée de droit soc¡a¿.
Sto pren°gattvas do,. sindicatos: a) representar, perante as autoridades
adlebrara,icas e judiciuias, os interesses gerais da resp' tensa categoria; bl celebrar contratos
coletivos de trabalho;
órgãos 1ecn~cos e c0 "vos,
• ~ d) colaborar com o Estado como Vivos, no estudo e
solução
dos problemas que se
Lei
(56)
(57) (58)
"Considérer I'homme seul et en soi c'est ne voir qu'une partie de Ia
, C'a été Ia grande erreur du XVIII,- siècle qui ne voyat que 1'homme abstrais L'homme est
un être
concret qu'on ne peut détacher par la pensée du milie>s, du groupe auquel il appartient,
aujourd'hui, Ia nation. L'objet de Ia norte sociale est donc d'obliger tout individu à agir de
telle sorte
qu'il respe l'autonomie des autres et Ia sienne propre en tant qu'elles sont des élémo de Ia
vie
nationale. Comment 1'homme est-il un élément de Ia vie natio et comment doit-il agir pour
en
assurer le maintien et le développement? Ip appara? te grand fait de Ia solidarité ou
interdépendance sociale." L. DiBL1~ Traité de droit constitutionnel, Cap. 1, § 5, p. 22; L.
Lebret,
Manifesto o, uma civilização solidária; P. Fernando Avila, Solidarismo; C. Bouglé,
solidarisme; L.
Bourgeois, La solidarité, e Philosophie de ia solidarttét Gide e C. Rist, "Os solidaristas",
cap. 111 do
livro V da História das do econômicas.
P. J. Henrique, Justiça social, 111 parte, p. 344. V. item 1 do presente capítulo.
230
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
sas categorias do pessoal docente nos conselhos escolares etc. Algumas vezes essas
instituições
têm existência apenas de fato, outras vezes são criadas ou reconhecidas por lei.
Ao estudo de grandes setores do direito, ocupados pela ação espontânea do "povo-massa",
dedica
Oliveira Vianna 64 seu trabalho sobre Instituições políticas brasileiras. As novas ciências
sociais,
diz o ilustre publicista, dão hoje um grande e fundamental papel, na determinação das
normas
jurídicas, à atividade elaboradora da própria sociedade, espontaneamente desenvolvida fora
e
independente da atividade técnica dos corpos legislativos oficiais. O direito que surge desta
atividade espontânea da sociedade é o direito-costume, o direito do povo-massa, que as
elites, em
regra, desconhecem, ou mesmo desdenham conhecer, embora, às vezes, sejam obrigadas a
reconhecê. lo e legalizá-lo, a "anexá-lo", como diria Gurvitch (vide nota 32 do presente
capítulo). E,
assim, é estudado o direito social operário, elaborado pelas próprias comunidades na
regulamentação de atividade profissional relativa aos múltiplos setores do trabalho urbano e
rural:
comércio, indústria, trabalho marítimo, transportes etc.
E no plano internacional, as exigências da solidariedade e da justiça social impõem-se cada
dia
com mais veemência ao reconhecimento do direito moderno. Já Clóvis Beviláqua 65
afirmava, com
fundamento do Direito Internacional, "não a so
berania, princípio do direito interno, mas a solidariedade, fenômeno social de alta
relevância, pelo
qual devemos considerar a consciência de que as nações têm interesses comuns. Sua
tendência é
estenderse a todos os povos da terra, para proteger os fracos e atrasados, e a conferir a
plenitude
dos direitos aos que se organizarem regularmente. Mais do que se imagina comumente, o
sentimento de solidariedade, que é uma das formas em que se concretiza a idéia de justiça,
vai
dominando nas relações internacionais".
A afirmação de um bem comum internacional, em termos concretos, e o reconhecimento
efetivo da
justiça social internacional, como exigência da solidariedade no plano mundial,
constituíram o
objetivo da histórica conferência da ONU, sobre o comércio e o desenvolvimento, realizada
em
Genebra em 1964. No mesmo sentido se orientam importantes documentos internacionais
da
atualidade, como as
relacionam com a respectiva categoria" (art. 513 da Consolidação das Leis do Trabalho).
"Constituem associações sindicais de grau superior as federações e confederações
organizadas
nos termos desta lei" (art. 533). A organização sindical está prevista no art. 8.° da
Constituição
atual.
Oliveira Vianna, Instituições políticas brasileiras, Prefácio, p. 13.
i65' Clóvis Beviláqua, Direito Público Internacional, 1, p. 13.
JUSTIÇA SOCIAL
231
Encíclicas Pacem in terris (19
"Manifesto por uma civiliza(ã96j) e POpulorum progressio (1967) e o
e uma equipe de homens de ciência de todos~Gor Lebret o connente
6.1 A segurança como raZ4p fundamental do direito
"nphdl°eCavalcanti i Filho, 0 Problema da seguranA ordem jurídica
p. 51 e 52.
suas gradações, gira em Positiva, em to
certeza. E tanto a ordem tomo de uma das necessidade suas manifestações e em todas as
ponto
básico o direito estatal a c
necesidade de ordem, de segurança e de
ao uaeca e segurança têm em última análise como valer de forma inexorável. ya u qual
cabe,
como atributo essencial, o de se fazer
encarna as aspirações mais e SSss enj . fundamental para que assim seja. O Estado Colocase a
serviço daqueles valores q e gerais dominantes numa coletividade. aqueles que informam
os
ordenafire Ue sobrepairam a todos os demais , inclusive nesses valores socialmente
supremos°sJurídicos singulares. Assim, é compreensível preservar a coletividade lotai, e se
sobreponha aos demais, de modo a poder cujo serviço se coloca. A ordem si mesma, e
permitir a
consecução dos fins a interesses básicos da pessoa, 1e gerar aquela que haure a sua
motivação
nos soberano, o seu supremo ávelsgarantidor.Óim no Estado, como detentor do poder de
Princípios in
estabelecer um ambiente de que devem servir t de estatal é
portanto a fixação típica
aí se e que a razão fundamental e
imas de conduta, capazes de e segurança nas relações
mental que Ju irança, imprescindíveis à convivência. Por
Não se deduza daí, o que se e."belecemana direito é a exigência de certeza seja indiferente
a idéia
de Justiça sega lamentável e
bode.
não se pode prescindir do valor do Neta, tem ela qa 1 sua S que à ordem jurídica Positiva.
Mas é
fora de alor do Justo Para a exata comua superior justificação, e ser em momentos
excepcionais,
dúvida óue na formulação daprensão da ordem jurídica
não é a preocupa ão de c motivo determinante ¡noras jurídicas, a não legislador a estio ç
oncret¡zar os ideais Superiores não é a justiça, presente em esboça las. Sem dúvida, essa
deais
superiores de justiça que leva o
de direito,
modalidade ou manifestaPreocupação
preocupação, de qualquer modo, se acha
em si mesma, mesma, se acha
çao da experiência coai¡da uma referência ao nvalor do
pois justo.
idéia
6.2 Autoridades e particulares
q Seryiço do
bem comum
João XXVI, Encíclica P
acem in terris, n. 53 a 58.
6. Outras formulaçÕes
Comunidade internacional
Todos os i
ndivíd
comum Douos e cor,,
.
nde
se segue, antes
s intermediários devem
contribuir para o bem
Pelos
dos outros, cem mais, que devem ajusta
governantes, dentro das normas °s seus, bens e serviços
rPróprios interesses
cua adecia. Portanto, os govemr
da justça e na
na direção indicada
sua Perfeição formal jurídica,
nte derem
devida forma e limites de
a ele conduzir,
5e o S rdene
preceituar disposições que, além da
Essa
m inteiramente ao bem comum ou possam
Públicos, realização do bem comum constitui a total razão de ser dos poderes
os quais, conseqüentemente, devem p total razão o de tal modo que,
232
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA SOCIAL
233
ao mesmo tempo, respeitem os seus elementos essenciais e adaptem as suas exigências ao
que
pedem as circunstâncias.
Aspectos fundamentais do bem comum
Sem dúvida se inscrevem adentro da área do bem comum as características que distinguem
os
diferentes povos. Não lhe esgotam, todavia, o conteúdo. O bem comum, com efeito, está
intimamente ligado à natureza humana; por isso não poderá ser concebido na sua
integridade se,
além de considerada a sua íntima natureza e realização histórica, não se tiver em conta a
pessoa
humana.
Além disso, todos os membros da comunidade devem participar do bem comum, por razão
de sua
mesma natureza, embora em grau diverso, segundo as funções que cada cidadão
desempenha,
os seus méritos e condições.
Devem, pois, os poderes públicos promover o bem comum em proveito de todos, sem
favoritismo
algum por pessoa ou grupo social determinado, como asseverava o Nosso Predecessor, de
imortal
memória, Leão XIII: De modo nenhum se deve usar para vantagem de um ou de poucos a
autoridade civil, constituída para o bem comum de todos. Todavia, motivos de justiça e
eqüidade
podem exigir alguma vez dos poderes públicos especial solicitude para com os membros
mais
fracos da comunidade, os quais se encontram em posição de inferioridade para reivindicar
os
próprios direitos e prover a seus legítimos interesses.
Aqui julgamos dever chamar a atenção para o fato de que o bem comum diz respeito ao
homem
todo, tanto às necessidades do corpo como às do espírito. Procurem, pois, os poderes
públicos
promovê-los de maneira idônea e equilibrada, que respeite a hierarquia dos valores e
proporcione,
com os bens materiais, também os que se referem aos valores do espírito.
Estes princípios, sintetiza-os, com exatidão, esta passagem da nossa Encíclica Mater et
magistra:
o bem comum "abarca todo um conjunto de condições sociais que permitem aos cidadãos
atingir a
sua perfeição com maior plenitude e facilidade".
6.3 A saída coletiva
Teillard de Chardin, O fenômeno humano, São Paulo, Herder, 1966, IV parte, cap. 1, p.
267.
Humanidade. Tal é a primeira figura sob a qual o homem moderno, no próprio instante em
que
despertava para a idéia de progresso, teve de procurar conciliar, com as perspectivas da sua
morte
individual inevitável, as esperanças de Porvir ilimitado de que já não podia prescindir.
Humanidade:
entidade a princípio vaga, mais experimentada do que raciocinada, em que um obscuro
sentido de
crescimento permanente se aliava a uma necessidade de fraternidade universal.
Humanidade'
objeto de uma fé muitas vezes ingênua, mas cuja magia, mais forte do que todas as
vicissitudes e
todas as críticas, continua a agir com a mesma força de seduçáo tanto sobre a alma das
massas
atuais como sobre os cérebros da intelligenzia. Quef se partilhe, quer se ridicularize o seu
culto,
quem poderá, ainda hoje, escapar obsessão, ou mesmo à influência da idéia de
Humanidade?
Para os olhos dos "profetas" do século XVIII, o mundo não apreseo• tava, na realidade,
senão um
conjunto de ligações confusas e frouxas. E era necessária a adivinhação de um crente para
sentir
o pulsar do coração desta espécie de embrião. Ora, após menos de duzentos anos, eis-nos,
quase
selo
darnlos por isso, implicados na realidade, pelo menos material, daquilo por que esperavam
nossos
pais. À nossa volta, no espaço de algumas gerações, laços econe)ri icos e culturais de toda a
espécie se estabeleceram e se vão multiplicando em Progressão geométrica. Agora, além do
pão
que simbolizava, na sua simplicidade, o alimento de um neolítico, qualquer homem exige,
todos os
dias, a sua ração de ferro, de cobre e de algodão - a sua ração de descobertas, de cinema e
de
notícias internacionais.
Na realidade, pela própria lógica do nosso esforço para coordenar e organizar as linhas do
mundo,
o nosso espírito é reconduzido, por eliminação das heresias individualista e racista, às
perspectivas que lembram a intuição inicial dos primeiros filantropos. Não se espere
nenhum futuro
evolutivo para o homem fora da sua associação com todos os outros homens. Os
sonhadores de
ontem tinham-no já entrevisto. E, em certo sentido, nós vemos o mesmo que eles. Mas o
que nós
estamos em condições de descobrir melhor do que eles, porque nos achamos "içados sobre
os
seus ombros", são as raízes cósmicas, o estofo físico particular, e, finalmente, a natureza
específica desta Humanidade que eles só podiam pressentir e que nós não podemos deixar
de ver,
a não ser que fechemos os olhos.
(...)
Para muitos dos nossos contemporâneos a Humanidade continua a ser ainda uma coisa
irreal,
quando não é por eles absurdamente materializada. Segundo alguns, ela não seria mais do
que
uma entidade abstrata, ou então um vocábulo convencional. Para outros, ela toma-se
agrupamento, espessamento orgânico, em que o social se transcreve literalmente em termos
de
fisiologia e de anatomia. Idéia geral, entidade jurídica - ou então animal gigantesco... A
mesma
impotência, num caso e noutro, por insuficiência ou por excesso, para conceber
corretamente os
conjuntos. Para sair deste beco, o único meio não será introduzir decididamente nos nossos
esquemas intelectuais, para uso do superindividual, mais uma categoria? No fim das contas,
por
que não? A Geometria não teria progredido se, de início construída sobre as grandezas
racionais,
não tivesse acabado por aceitar, como tão completos e inteligíveis como um número inteiro,
e 71:,
ou qualquer outro incomensurável. O Cálculo nunca teria resolvido os problemas postos
pela
Física moderna se não se tivesse erguido constantemente até à concepção de novas funções.
Por
idênticas razões, a Biologia não poderá generalizar-se às dimensões da Vida total sem
introduzir,
na escala das grandezas que tem agora de tratar, certos graus de ser que a experiência
vulgar
pudera até então ignorar - e precisamente o grau do Coletivo. Sim, doravante, ao lado e
além das
realidades individuais, as realidades coletivas, irredutíveis ao elemento, e, no entanto, à sua
maneira, tão objetivas como ele.
(...)
Em nenhuma outra era da História, a Humanidade se achou tão bem equipada, nem fez
tantos
esforços para ordenar as suas multidões. "Movimentos de massas." Não já as hordas a
descerem,
torrencialmente, das florestas do Norte e das estepes da Ásia. Mas "o Milhão de homens",
como
tão bem já foi dito, cientificamente reuni1Jos. O Milhão de homens dispostos nas paradas.
O
Milhão de homens estaiid$rdizados na fábrica. O Milhão de homens motorizados... E tudo
isto para
desenrtt Ocar apenas, com o Comunismo e x) Nacional-Socialismo, no mais espantoso dos
,iedrrentamentos. O cristal em vez da célula. A termiteira em vez da Fratt,,r 0 idade, Em
vez do
surto esperado da consciência, a mecanização que emerge inevn elrnente, ao que parece, da
totalização...
f%npur si muove!
Perante tão profunda perversão das regras da Noogénese, eu sustento que ,, nossa reação
não
deve ser de desespero, mas de um reexame de
234
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA SOCIAL
235
nós próprios. Quando uma energia escapa ao seu domínio, o engenheiro, longe de pôr em
dúvida
a sua potência, não retomará simplesmente os seus cálculos a fim de achar maneira de
melhor a
orientar? Por mais monstruoso que seja, o totalitarismo moderno não deformará porventura
uma
coisa magnífica, e não estará bem perto da verdade? Impossível ter dúvidas: a grande
máquina
humana foi feita para funcionar - e ela tem de funcionar - produzindo uma superabundância
de
Espírito. Se não funciona, ou, antes, se gera apenas Matéria, é porque então trabalha às
avessas...
Não será por acaso que, nas nossas teorias e nos nossos atos, descuramos reservar o devido
lugar para a Pessoa e para as forças de Personalização? (...)
6.4 Justiça e bem comum
E. Bodenheimer, Ciência de direito, Rio, Forense; 1966, p. 234.
A relação entre os direitos do indivíduo e o bem público na realização da justiça pode ser
expressa
na seguinte fórmula: "A Justiça exige que a liberdade, a igualdade e outros direitos
essenciais
sejam atribuídos e assegurados aos seres humanos com a maior amplitude conciliável com
o bem
comum".
1
Esta fórmula nos conduz à análise do conceito de bem comum, análise que envolve grandes
dificuldades, porque um número muito grande de elementos variáveis deve entrar
necessariamente
na definição do conceito. Não obstante, uns poucos princípios gerais para a determinação
do
conteúdo e da amplitude do conceito talvez possam ser expostos.
Primeiro que tudo, o bem comum, ou o bem-estar público, não pode, é evidente, ser
identificado
com a soma total das exigências e dos desejos dos indivíduos, pois sabemos por experiência
que
certas exigências individuais são desarrazoadas do ponto de vista do bem-estar da
sociedade, e
que há indivíduos capazes de ações danosas para a coletividade. Em segundo lugar, é
igualmente
impossível identificar o bem comum com as exigências ou os desejos dos governantes ou
dos
grupos dominantes. Os representantes do governo podem ter uma idéia falsa do que
interessa à
comunidade, cometendo erros graves e indiscutíveis na formulação e execução da política
administrativa, arrastando o Estado ao desastre e à ruína. A grande maioria dos seres
humanos
racionais sem dúvida repeliria uma teoria política segundo a qual os desejos, as
conveniências ou
os atos dos governantes se considerassem a expressão fiel do bem comum,
independentemente
das duas conseqüências para a sociedade. Nem a aspiraçi[o individual nem a ação
governamental
podem por si sós constituir a base de uma concepção racional do bem comum.
A fim de chegar a uma concepção do bem comum que, presumível d provavelmente,
correspondesse aos verdadeiros interesses e aspirações da hurra`' nidade, talvez fosse
preciso
recorrer à idéia de civilização. Uma determinação, em termos gerais, do conteúdo e da
amplitude
do bem comum deve partir da certezi de que um indivíduo só pode ter uma existência plena
e
satisfatória na medidll em que ele contribua para a grande empresa que se disse ser "a
construção
dai' civilizações". A fundação de imponentes cidades habitáveis, o cultivo do solo etrl
ordem a
assegurar os meios de sobrevivência, a produção de bens destinados S' aliviar as canseiras
ou
aumentar as amenidades da vida, a invenção de meios àe transporte e comunicação para
promover o tráfego e o intercâmbio entre os horne11,5 e dar-lhes acesso às belezas naturais,
a
busca de conhecimento e o estímulo das faculdades espirituais, a criação de grandes obras
de
literatura, artes plásticas e músid'
- todos estes esforços têm, através dos séculos, despertado a admiração dos homens e
incentivado ao máximo as suas energias. Como sabiamente observou Gustav Radbruch, a
história
julga sempre os povos e as nações pelas suas contribuições para a cultura e a civilização.
Contudo, o nosso conceito de civilização seria por demais acanhado se compreendesse
unicamente os elementos materiais, tecnológicos, intelectuais e artísticos da cultura
humana. Ele
deve incluir também os aspectos éticos da vida social humana, quer se manifestem sob uma
forma
religiosa, quer sob uma forma secular. Ou, nas palavras do educador Friedrich Wilhelm
Foerster:
Toda a gigantesca empresa da tecnologia, como todas as até agora inimagináveis
conseqüências
das descobertas atômicas, requer, para o seu sucesso, muito mais que um simples
aparelhamento
científico e material; essa empresa faz tão tremendas exigências à cultura social e ética da
criatura
humana, de quem se espera harmonize as diversas funções da máquina gigantesca,
impedindolhe o mau uso, que na realidade toda a tecnologia representa uma causa perdida, se não vier
em
seu socorro um renascimento moral e espiritual. A tecnologia sem a ética seria como um ser
vivo
sem alma e sem consciência.
Uma civilização material e intelectual adiantada será incapaz de assegurar a "grata
existência", se
não houver também ensinado os homens a equilibrarem os interesses individuais com
autolimitações impostas pelo bem dos outros, a respeitarem a dignidade dos seus
semelhantes e a
traçarem regras adequadas de coexistência e cooperação nos vários planos da vida,
inclusive na
comunidade internacional.
6.5 Jurisprudência: caso julgado com base na justiça social
Acórdão do Supremo Tribunal Federal sobre locação comercial, com fundamento nas
exigências
do bem comum, denega retomada do prédio.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Extraordinário 57.888,
da
Bahia, sendo recorrente Panificadora Elétrica Primor Ltda. e recorrida Alves, Irmãos & Cia.
Ltda.,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria de
votos,
conhecer do recurso e darlhe provimento, ut notas taquigráficas anexas.
Brasília, 30 de agosto de 1966. Hahnemann Guimarães, Presidente. Pedro Chaves, Relator.
RELATÓRIO - O Sr. Ministro Pedro Chaves: O presente recurso teve seguimento
denegado pelo
eminente Ministro Adalício Nogueira, então Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça da
Bahia.
O agravo interposto da denegação, sob n. 30.184, foi provido para melhor exame.
Fui o relator do agravo e proferi o seguinte voto, que mereceu o honroso
sufrágio unânime da antiga 1.' Turma:
"Existe neste processo importante a atual questão federal a demandar solução por via do
recurso
extraordinário de seguimento indeferido. O Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, no
jurídico
acórdão proferido em grau de embargos, enfrentou e decidiu, em ação renovatória de
contrato de
locação de imóvel para uso comercial, matéria argüida na contestação, com fundamento no
art.
8.°, letra e, do Dec.-lei 24.150, de 20.04.1934, sob alegação da locadora de ir usar o prédio
para
ampliação de seu Próprio negócio. Essa matéria é objeto e fonte das maiores divergências,
doutrinárias eiurisprudenciais. 0 Professor Alfredo Buzaid, notável monografista, assinala
no seu
236
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
JUSTIÇA SOCIAL
237
conhecido e divulgado trabalho Da Ação Renovatória que a inexistência de um texto claro,
com
relação às condições da retomada para uso próprio, justifica a imprecisão da interpretação e
a
divergência jurisprudencial, assinalando a existência de várias correntes, desde aquela que
atribui
à espécie uma força jure et de jure excludente de impugnação, até a que exige do
proprietário
locador a prova da sinceridade e necessidade do propósito de retomar. Ao lado dessas
questões,
surge ainda outra, com profundas raízes na própria e especial finalidade da lei que é a
defesa do
fundo de comércio, quando, como na espécie se depara frente a frente, dois fundos de
comércio,
igualmente dignos de defesa, um do locatário que não tem para onde se abrigar e terá que
deixar o
`ponto', outro do locador que, embalado por êxito de seu empreendimento, quer se expandir
para
ampliação de atividades. Nesse particular, o v. acórdão recorrido está em franca
divergência com o
julgado do Tribunal de Justiça do antigo Distrito Federal, invocado pela agravante e que
encontra,
in RF CXI/1 34, onde se lê: `Entre um fundo de comércio que precisa do prédio para
subsistir e um
outro que dele precisa para ampliar-se, a preferência deve ser em favor daquele'. Ora, neste
caso
o v. acórdão recorrido inscreveu em sua emenda o princípio que norteou, nos seguintes
termos:
Retomada para uso próprio em ação renovatória de locação comercial: sua admissibi
lidade para o fim de ampliação de negócio preexistente, desde que as circunstâncias
indiquem ser
a ampliação de real interesse do locador e estar dentro das suas possibilidades econômicofinanceiras. Essa é uma verdadeira questão de direito, em que as soluções foram
divergentes não
por influência de provas, mas por força de um critério diferencial teórico. Assim, quer me
parecer
que a questão deve ser submetida à apreciação deste Tribunal, para melhor exame, justa,
jurídica
e equânime solução. Para esse fim, dou provimento ao agravo".
•
o relatório.
VOTO - O Sr. Ministro Pedro Alves (Relator): O caso dos autos é de relevo. Não se trata de
decidir
sobre se houve ou não houve sinceridade da proprietária locadora, ao opor à renovação da
locação a exceção de retomada para uso próprio e ampliação de seu negócio. O que se
discute é
o choque de dois legítimos interesses jurídicos igualmente protegidos - o do locatário em
permanecer se utilizando do prédio a ele locado para exploração de sua atividade
econômica, o
gozo do "ponto comercial" e a defesa de seu fundo; o do locador, no exercício de seu
direito de
propriedade e de incontestável expansão de seu comércio. Nesse ponto é que se manifestou,
a
meu ver, inegavelmente o dissídio de jurisprudência, na interpretação da mesma regra
jurídica.
• v. acórdão proferido na apelação, depois de examinar a questão sob todos os ângulos,
encerrou
suas doutas considerações, coroando-as com a seguinte observação:
"Quando, porém, não bastassem tais argumentos, há de considerar-se que, se apreciada a
situação dos litigantes sob seu aspecto humano, não haveria corno se deixar de atender aos
interesses da firma locatária, cuja sobrevivência estaria irremediavelmente comprometida
pela
sentença apelada que, por isso mesmo, merece ser reformada".
• v. acórdão recorrido, tomado em embargos, por maioria de votos, ficou, data venia, preso
à letra
da lei, quando afirmou que a exceção de retomada, prevista no art. 8.°, letra e, do Dec.-lei
24.150,
só encontra limites no dispositivo do seu parágrafo único, que veda o uso do prédio
retomado ao
mesmo ramo de comércio ou indústria do locatário.
Data venia, não me conformo com esse ponto de vista. Penso que a boa interpretação está
com o
acórdão apontado como divergente do Tribunal de Justiça da Guanabara.
A exceção de retomada não é um direito absoluto. O próprio direito de propriedade
garantido pela
Constituição não é absoluto, pois sofre restrições quanto a seu conteúdo e mesmo quanto ao
seu
exercício.
Veja-se a CF, arts. 141, § 16, e 147, que sujeita o uso da propriedade e o condiciona ao
bem-estar
social, em harmonia com a regra do art. 5.° da Lei de Introdução ao Código Civil, que
impõe ao juiz
o entendimento das leis com atenção aos fins sociais a que ela se dirige e o atendimento às
exigências do bem comum. Foi para atender a todas essas circunstâncias que o Dec.-lei
24.150,
intervindo no domínio econômico, cerceou a liberdade de contratar e disciplinou as
locações para
fins comerciais e industriais. Não podia esse documento legislativo atender a um só tempo
as
exigências do bem comum, aos fins sociais do comércio e da indústria e contraditoriamente
outorgar ao proprietário direito absoluto de retomada.
É das razões da firma recorrente a seguinte argumentação:
"É preciso não passar despercebido que o v. acórdão recorrido data venia comete tremendo
equívoco quando afirma que `a exceção prejudicial contida no item e do art. 8.° do Dec.-lei
24.150,
quando oposta pelo locador', `somente encontra na lei a restrição consignada no parágrafo
único
do artigo precitado'. Esquece que, `pela Lei de Luvas' o fundamento da ação renovatória
está
precisamente no bem comum. E foi justamente esta procuração pelo bem comum que levou
o
referido decreto a alterar substancialmente as relações entre proprietário e inquilino, por
considerar, como está contido em um dos considerandos do mesmo diploma legal, `não só
as
legislações mais adiantadas como a própria legislação nacional têm admitido restrições à
maneira
de usar o direito de propriedade em benefício de interesse ou conveniências gerais'. Este
princípio,
isto é, o de que
•
uso da propriedade deve obedecer ao bem comum, foi, pela Carta Magna de 1946,
erigido
em cânon constitucional, expresso nos termos seguintes:
`O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social'.
Daí o Poder Público, para assegurar o uso da propriedade com a finalidade de bem-estar
social,
proteger a empresa comercial, cuja finalidade é produzir bens
• serviços para satisfação das necessidades da comunidade: isto porque entendeu que o que
esses estabelecimentos fazem do prédio é mais importante do que o direito do proprietário
de dele
dispor livremente. O interesse público exige que se proceda dessa forma (vide Oswaldo
Opitz,
Problemas de locação comercial
•
industrial, p. 60, 83, 230, 231 e 232; e Buzaid, Da ação renovatória, p. XIII, 92, 151 e
152).
Orago Tribunal de Justiça do antigo Distrito Federal a esta Alta Corte (vide acórdão citado
nos itens
23 e 28 destas razões), visando amparar não só ao locatário em particular, que terá
sobrevivência
do seu estabelecimento comprometido, mas
• comunidade que ele serve, aos empregados que trabalham na empresa, ao consumidor
anônimo
que recebe, diariamente, as utilidades destinadas ao seu consumo (no caso, o pão), achou,
ao
contrário do Tribunal da Bahia, que existe, para a retomada, além da restrição do art. 8.°, e,
do
Dec.-lei 24.150, a própria finalidade da lei, que é a regra constitucional pondo acima da
mera
comodidade do proprietário, em ampliar uma das suas filiais das muitas existentes na
cidade,
•
bem-estar social".
Pelo exposto, conheço do recurso pela letra d e lhe dou provimento, para estabelecer o
julgado na
apelação.
VOTO - O Sr. Ministro Vilas Boas: Data venia, conheço do recurso para lhe negar
provimento.
VOTO - O Sr. Ministro Hahnemann Guimarães (Presidente): Data venla do eminente
Ministro Vilas
Boas, acompanhado o voto do eminente Minis-tro Pedro Chaves. A disposição do art. 8.°,
letra e,
do Dec.-lei 24.150,
238
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
de 20.04.1934, há de ser entendida nos termos propostos pelo eminente Ministro Relator.
DECISÃO - Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: A Turma conheceu e deu
provimento,
contra o voto do Ministro Vilas Boas, que negava provimento.
Presidência do Exmo. Sr. Ministro Hahnemann Guimarães, Relator o Exmo. Sr. Ministro
Pedro
Chaves. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Ministros Pedro Chaves, Vilas Boas
e
Hahnemann Guimarães. Impedidos, os Exmos. Srs. Ministros Aliomar Baleeiro e Adalício
Nogueira.
6.6 Jurisprudência - Decisão judicial em defesa do meio ambiente Estação Ecológica da
Juréia
Juízo de Direito da Primeira Vara do Foro Distrital de Peruíbe - Comarca de Itanhaém.
I - O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou a presente ação civil pública contra
Benedito Marcondes Sodré, alegando, em síntese, que foi realizada constatação por
técnicos do
Instituto Florestal no interior da Estação Ecológica da Juréia-Itatins e verificou-se que o réu
vem
procedendo à construção de uma casa de alvenaria na Praia do Arpoador, nesta cidade.
Sustenta
a ilegalidade e o dano causado ao meio ambiente pelo fato de estar toda a área, dentro da
qual o
réu está construindo a casa, sob dupla proteção, por força da Lei Estadual 5.649, de
28.04.1987,
que criou a Estação Ecológica Juréia-Itatins e da Resolução 40, de 06.06.1985, da
Secretaria do
Estado da Cultura, que considerou a referida estação ecológica pertencente ao perímetro da
área
da Serra do Mar, tombada pelo patrimônio público. Como o réu não pediu autorização para
construir a casa de alvenaria dentro de área de proteção ambiental permanente e por ter
agredido
o meio ambiente, sem utilização da propriedade dentro dos limites de finalidades da
Estação
Ecológica Juréia-Itatins, pretende a concessão da medida liminar para que a obra sofra
imediata
paralisação e, ao final, seja o réu condenado na obrigação de demolir as obras já realizadas
e
remover o entulho, além de restaurar o local, restituindo a sua forma anterior.
A medida liminar foi concedida e o réu citado ofereceu resposta ao pedido, alegando, em
síntese,
ser enganosa a afirmação do autor, pois a construção do réu já existia antes da data da
criação da
Estação Ecológica Juréia-Itatins, conforme constatação feita no local. Sustenta que as
criações
das estações ecológicas não vedaram a construção de habitações, como de resto não veda a
Lei
Estadual 5.649. Acrescenta que o ato inicial de tombamento igualmente não proíbe que a
construção
seja erigida.
(...) encerrada a instrução, as partes ofereceram memoriais, cada qual reiterando suas
posições
processuais, à vista das provas produzidas. É o relatório. Decido.
II - A controvérsia formada nos autos está limitada ao fato de se saber até que ponto a
construção
da casa de alvenaria, não negada pelo réu, em área protegida, por legislação estadual e
federal,
no que se refere aos ecossistemas ali existentes, foi edificada de modo ilegal, causando
danos ao
meio ambiente e ao patrimônio
estético, histórico e paisagístico.
(...) em que pesem as argumentações expendidas e colocadas pelo ilustro e combativo
patrono do
réu, o pedido é procedente.
A área em questão faz parte, por força do Decreto Federal de 23.10.1984, da área de
proteção
ambiental - APA -, abrangendo as regiões situadas nos municípios de
Cananéia, Iguape, Peruíbe, Itariri e Miracatu, no Estado de São Paulo, estando previsto no
art. 9.°
do referido decreto federal o seguinte:
"Art. 9.° Nos terrenos de marinha, e acrescidos, conforme conceituados nos arts. 2.° e 3.°
do Dec.lei 9.760, de 05.09.1946, não será permitida a retirada de areia, ou de material rochoso, nem
admitidas construções de qualquer natureza, com exceção de embarcadouros".
Já a Resolução 40, de 06.06.1985, expedida pelo Secretário da Cultura do Estado de São
Paulo,
que procedeu ao tombamento de área da Serra do Mar, com seus parques, reservas e áreas
de
proteção ambiental, expressamente prevê em seu art. 9.°, item "1", o seguinte:
"Art. 9.' (...)
1 - As instalações e propriedades particulares preexistentes na área, consentidas por
comodato ou
legalizadas de qualquer forma, serão mantidas na íntegra com suas funções originais, desde
que
não ampliem seus espaços usuais e nem comprometam a cobertura vegetal remanescente.
Da leitura e interpretação sistemática das leis estaduais e federal, bem como da resolução
de
tombamento expedida pelo Secretário Estadual de Cultura, chega-se não a uma petição de
princípios como quer dar a entender o réu, mas a um conjunto de normas regulamentadoras
e
cogentes do princípio constitucional previsto, agora, no art. 225 e seu parágrafo quarto, por
força
do qual a Serra do Mar foi considerada patrimônio nacional, a partir da vigência da
Constituição
Federal (05.10.1988).
Estas normas regulamentadoras, por si sós, representam a limitação ao direito de
propriedade do
titular do domínio ou posse de áreas inseridas naquelas consideradas de proteção ambiental.
Éo
caso do réu que deveria, no caso, usar de sua propriedade, mantendo apenas o barraco já
construído, nos termos da norma federal supracitada e resolução estadual igualmente
transcrita,
sem realizar qualquer outro tipo de construção para qualquer finalidade, uma vez que, é
forçoso
reconhecer, o terreno de propriedade do réu está situado, pelo menos em parte, em faixa de
terreno de marinha, além de inserido em área de proteção ambiental permanente, sem
contar que
a nova construção sequer observou as posturas municipais.
Assim, vedado qualquer tipo de construção - e é isto que se conclui da interpretação
sistemática
das normas em questão -, verifica-se que, procedendo, o réu, a uma construção de casa de
alvenaria, cometeu ato ilegal, pois contrariou as aludidas normas de proteção ambiental (já
que
existem, são válidas e possuem eficácia) e, muito embora não tenha agredido a cobertura
vegetal
remanescente, a sua simples existência representa agressão ao patrimônio nacional, à
estação
ecológica criada e à área de proteção ambiental assim consideradas pelas normas jurídicas,
em
sentido lato, acima mencionadas. Mesmo assim não se considerando, a construção de
alvenaria
abre um precedente caracterizador de ameaça ao meio ambiente, pois todos os eventuais
proprietários poderiam se sentir prejudicados e cada qual erigir sobre terreno inserido em
área de
proteção ambiental outras casas de alvenaria, de modo a contrariar todas as finalidades
legais,
desde a norma constitucional, que garante a defesa e o direito a um meio ambiente sadio,
até a
resolução estadual, que tombou a Serra do Mar como patrimônio cultural. Nesse sentido, a
ameaça de dano potencialmente considerada.
Aqui não vale o argumento expendido pelo réu de que outras casas ali preexistiam, uma vez
que,
mesmo iniciada a construção antes do advento da Lei Estadual 5.649, de 28.04.1987, o réu
infringiu decreto federal anterior, no caso de 23.10.1984, cuja cópia se encontra a fl. 284
dos autos
(confira-se o art. 9.°, inclusive transcrito anteriormente).
Disto tudo se infere que, no trato de proteção ambiental, mais perigoso e a ameaça de dano
do
que o dano considerado isolado. Vale dizer: a
JUSTIÇA SOCIAL
239
240
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
construção de alvenaria, considerada de per si, dano algum chegou a produzir, na visão
macroscópica das provas produzidas. Todavia, se se considerar, referida construção,
elemento de
degradação e agressão à biota, afastando os ecossistemas ali existentes, na visão
microscópica
dos cientistas ambientalistas, além de elemento de potencial fator de proliferação de outras
construções, gerando a ocupação desenfreada e desorganizada do solo, mesmo que urbano
como
quer o réu, conclui-se que o risco ao meio ambiente aumenta-se em proporção alarmante, a
ponto
de suscitar nos legisladores a preocupação de proteção preventiva ao meio ambiente, antes
que
seja tarde.
O Ministério Público, na condição de instituição voltada e legitimada a ser o agente
preventivo e
fiscalizador de eventuais danos ou ameaças potenciais de dano ao meio ambiente, postulou
no
interesse difuso como a voz de toda a sociedade e, nesse sentido, o pedido desta, enquanto
interesse público, deve se prevalecer sobre o interesse do particular, respeitando o seu
legítimo e
constitucional direito à propriedade, não mais livre, sob a ótica do liberalismo clássico, mas
cumpridor de uma função social. No caso, a propriedade do réu, cumprindo o seu interesse
social,
deve permanecer intocada, sob pena de, no exercício de livre disposição e gozo da
propriedade,
vir a comprometer toda a fauna e flora da região.
III - Diante do exposto, julgo procedente o pedido do autor, para condenar o réu em
obrigação de
fazer consistente na demolição das obras, remoção do entulho e restauração do local na
forma em
que se encontrava, permanecendo apenas o antigo barraco de madeira. Torno definitiva a
liminar
concedida. O prazo para o cumprimento da obrigação será de 60 (sessenta) dias, contados
do
trânsito em julgado desta decisão, devendo o autor promover a regular execução.
P.R.I.
Perufbe, 25 de outubro de 1990.
ALOÍSIO SÉRGIO REZENDE SILVEIRA - Juiz de Direito. PROMOTORIA: Dr.
MÁRCIO
FERNANDO ELIAS ROSA
Promotor assistente: Dr. RENATO NASCIMENTO FABRINI Promotor de Justiça
coordenador: Dr.
EDIS MILARÉ
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JUSTIÇA SOCIAL
241
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
243
9
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
SUMÁRIO: 1. Concepção positivista e concepção ética do direito - 2. O positivismo
filosófico: 2.1
Sistematização de Augusto Cocote; 2.2 Posições fundamentais; 2.3 Apreciação crítica - 3.
O
positivismo científico no direito: 3.1 Aplicação às ciências; 3.2 Escola Sociológica
Francesa; 3.3
Escola Positiva de Direito Penal; 3.4 Apreciação crítica - 4. O positivismo jurídico: 4.1
Identificação
do "direito" com o "direito positivo"; 4.2 Correntes positivistas: 4.2.1 Teoria geral do
direito positivo;
4.2.2 Teoria pura do direito; 4.2.3 Doutrina das decisões judiciárias; 4.2.4 Doutrina da
linguagem
jurídica; 4.2.5 Doutrina da autonomia da vontade; 4.2.6 Doutrina do positivismo jurídicomoral; 4.3
Apreciação crítica - 5. Doutrina clássica do direito natural: S.1 Formação histórica do
direito; 5.2 A
filosofia de S. Tomás: 5.2.1 Definição de lei; 5.2.2 Tratado da justiça; 5.3 O pensamento
filosófico
de Vitória e Suárez; 5.4 O pensamento de Montesquieu; 5.5 O direito natural no
pensamento
filosófico-jurídico moderno; 5.6 Apreciação crítica: 5.6.1 Crítica ao conteúdo; 5.6.2 0
conteúdo do
direito natural; 5.6.3 Sentido histórico concreto; 5.6.4 Valores vivos e presentes - 6.
Doutrina
racionalista ou do direito natural abstrato: 6.1 Concepção racionalista; 6.2 Apreciação
crítica - 7.
Doutrina dos valores ou da cultura: 7.1 Direito como cultura; 7.2 Que é cultura?; 7.3
Apreciação
crítica - 8. Conclusões: 8.1 Pensamento comum; 8.2 Existência de pseudoproblemas; 8.3
Culturalismo e direito natural; 8.4 Positivismo jurídico e doutrina da justiça; 8.5 Justiça; 8.6
Pessoa
humana - 9. Outras formulações: 9.1 "Justiça e direito", E. Bodenheimer; 9.2
"Existencialismo e
direito", Helvécio O. Azevedo; 9.3 "Teoria tridimensional do direito", Miguel Reale; 9.4 "A
caminho
de um novo direito natural", Cabral de Moncada; 9.5 "Importância da filosofia do direito",
Benjamin
Cardozo - 10. Bibliografia.
l. Concepção positivista e concepção ética do direito
Estudar a relação entre direito e justiça significa enfrentar um dos principais problemas de
filosofia
jurídica, que consiste em responsader à pergunta: qual o fundamento do direito?'
As respostas formuladas pela múltiplas doutrinas que discutem o problema podem ser
agrupadas
em duas posições fundamentais:
a) concepção naturalista ou positivista do direito; b) a concepção humanista ou ética do
direito.
As doutrinas positivistas têm por característica comum considerar o direito como um fato
semelhante aos fenômenos naturais, que deve ser estudado pelos mesmos processos das
ciências físicas e naturais. Nesse sentido elas constituem uma concepção naturalista e não
tomam
conhecimento de qualquer fundamento do direito em princípios de ordem moral ou valores,
como a
justiça.
As doutrinas vinculadas à concepção ética ou humanista consideram o direito e a atividade
humana como realidade de natureza essencialmente distinta da dos fenômenos físicos. E
atribuem
ao direito um fundamento ético, representado pelos princípios da justiça ou valores
semelhantes.
As concepções positivistas consideram o
direito e sua força obrigatória como um fato. Uma
norma é "direito" porque é obrigatória: "jus quia jussum est" jussum est".
A concepção ética considera o direito como um meio de realizar a justiça: "jus quia justum
est".
Evidentemente, essas posições doutrinárias representam antes pontos de referência e
aproximação, porque, na realidade, as diversas concepções apresentam-se mescladas com
elementos
variados e freqüentemente limitam-se a acentuar um aspecto particular do problema, sem
negar
explicitamente os demais.
" "Droit et État apparaftraient comme des créations inintelligibles, arbitraires et d'ailleurs
inopérantes, sans un principe idéal qui en légitime l'existence,
1'organisation, le contenu. Ce principe idéal, c'est Ia Justice. La notion du juste, proclame
Del
Vecchio, est 'Ia pierre angulaire de tout édifice juridique... De
là la nécessité d'un examen auquel notre conscience ne peut se soustraire et qui constitue Ia
tâche
suprême de Ia philosophie du droit"'. H. Lévy-Ullmann,
Prefácio à tradução francesa de Justices, Droit, État, Études de philosophie Juridique, de G.
Del
Vecchio, p. XXIII.
"Jus quia
"Jus quia justum est"
244
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
245
No estudo da concepção positivista é necessário distinguir: a) o positivismo filosófico;
b) o positivismo científico;
c) o positivismo jurídico propriamente dito.
É o que faremos nos parágrafos seguintes, dedicados ao exame dessas três doutrinas.
Como representativas da concepção ética, serão examinadas em seguida:
a) a doutrina clássica do direito natural;
b) a doutrina racionalista do direito natural abstrato; c) a doutrina da cultura ou dos valores.
2. O positivismo filosófico
2.1 Sistematização de Augusto Cocote
As correntes do positivismo jurídico contemporâneo ligam-se, em geral, a uma concepção
filosófica, cujas raízes podem ser encontradas no pensamento antigo, mas que foi
sistematizado
no mundo moderno principalmente por Augusto Comte.2
A esse pensamento ligam-se, entre outros, Littré (1801-1881), Taine (1828-1893),
Durkheim (18581917), na França; Stuart Mill (1806-1873), A. Bain (1818-1903), H. Spencer (1820-1903),
na
Inglaterra; Duhring (1837-1885), Laas (1837-1885), Fechner (18011887), Wundt (18321920),
Weber (1864-1920), na Alemanha; Rosmini (1797-1855), Lombroso (1836-1909), Ferri
(18561929), Garofalo (1851-1927), na Itália; Teófilo Braga (1843-1924), Teixeira Bastos, Júlio
de Matos,
em Portugal; Benjamin Constant (1837-1891), Miguel Lemos (1854-1916), Teixeira
Mendes (18551927), Pereira Barreto (1840-1928), no Brasil.
Para explicar convenientemente a natureza e o caráter próprio da filosofia positiva, diz
Cocote, é
indispensável considerar a marcha progressiva do espírito humano.
j2) Augusto Cocote nasceu em Montpelier em 1798 e morreu em 1857. Estudou na Escola
Politécnica de Paris (1814 e 1815). Foi secretário de Saint-Simon (1817 a 1822). Escreveu:
Cours
de philosophie positive, 6 v. (1830 a 1942), Discours sur 1'esprit positive (1844), Systeme
de
politique positive (1851-1854)' Catechisme positive (1852).
"Estudando, assim, o desenvolvimento total da inteligência humana, em suas diversas
esferas de
atividade, desde sua primeira e simples manifestação até os nossos
Lei dos
dias, eu penso ter descoberto uma grande lei
três estados fundamental, a que esse
desenvolvimento está
sujeito por uma necessidade invariável... Essa lei consiste em que cada uma de nossas
concepções principais, cada ramo de nossos conhecimentos, passa sucessivamente por três
estados diferentes: o estado teológico ou fictício; o estado metafísico ou abstrato; o estado
científico ou positivo."3
No estado teológico, o espírito humano vê os fenômenos como produtos da ação direta e
contínua
de agentes sobrenaturais.
No estado metafísico, que é uma simples modificação geral do primeiro, os agentes
sobrenaturais
são substituídos por forças abstratas, capazes de engendrar todos os fenômenos.
Finalmente, no estado positivo, "o espírito humano, reconhecendo a impossibilidade de
obter
noções absolutas, renuncia à investigação sobre a origem e o destino do Universo, e ao
conhecimento das causas íntimas dos fenômenos, para se ater unicamente pelo uso
combinado do
raciocínio e da observação, à descoberta de suas leis efetivas, isto é, suas relações
invariáveis de
sucessão e de semelhança".'
2.2 Posições fundamentais
Dentro de uma grande variedade de doutrina, divergindo, inclu sive, de muitas opiniões de
A.
Cocote, os positivistas, em geral, estão de acordo com suas posições fundamentais, que
podem
ser assim sintetizadas.
a) renúncia do espírito humano à investigação das causas e princípios fundamentais das
coisas;
b) limitação da ciência e da filosofia ao estudo do fenômenos
sujeitos à observação;
c) conseqüentemente, caracterização das leis como simples relações invariáveis de sucessão
e de
semelhança.
2.3 Apreciação crítica
É inegável que o positivismo, com sua preocupação pelo estudo objetivo dos fatos e rigor
na
observação, representou um movimento
(a A. Cocote, Cours de philosophie positive, lição 1.
Loc. cit.
Posições positivistas
246
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
247
científico da maior importância e significação na história do pensamento humano. É, além
disso,
plenamente válida sua crítica contra o apriorismo idealista de certas correntes filosóficas.
O estudo dos fatos observáveis é fundamental para a ciência. Mas ele é apenas o ponto de
partida. Sobre ele deve-se exercer a reflexão do pensamento humano. Nisso consiste a
importância e a grandeza da filosofia e da própria ciência.
E aí reside a grande falha do positivismo. Ele é a negação radical da cognoscibilidade das
coisas
em si mesmas: "Só podemos conhecer os fenômenos, que são manifestações das coisas,
mas não
as coisas em si mesmas ('noumenos'). Todos os nossos conhecimentos são relativos e
contingentes".'
Por isso, ele é a negação da possibilidade da filosofia e da ciência, pois, sem princípios
absolutos,
universais e necessários, não há dedução nem indução possíveis e não há conhecimento
certo de
qualquer espécie.
Não podemos diminuir a importância dos fenômenos e de seu estado objetivo no trabalho
da
ciência. Mas não podemos também produzir a atividade da intel gência humana ao campo
das
realidades sensoriais e contingentes. E sempre válido o princípio da velha sabedoria
aristotélica:
"Nada há na inteligência que não tenha vindo dos sentidos'. Mas, de acordo com as mesma
filosofia, é preciso acrescentar que a natureza do conhecimento intelectual - abstrato e
universal não se confunde com a do conhecimento pelos sentidos,' que é, sempre concreto e
individual.
E, de certa forma, esse o sentido da observação de Bertrand Russel: "A lógica e a
matemática nos
forçam a admitir uma espécie de realismo no sentido escolástico; isto é, a admitir que há
um
mundo dos universais que não se prendem a tal ou tal existência particular. Esses universais
devem existir, mas em sentido diferente daquele em que existem os dados particulares".'
(s) Tout est relatif, voilà lê seul principe absolu", Sentences de Augusto Coorte, Charles
Maurras.
(6) D princípio "Nihil est in intellectu quod non prius fuerit in sensu" é completado ror
outro: "Sed
alio modo est in sensu, alio autem modo est in intellectu".
'La loi scientifique ne fait jamais qu'exprimer (de façon plus ou moins directe ou plus ou
moins
détournée) Ia proprieté ou I'exigence d'un certain indivisible
ontologique qui par lui-même ne tombe pas sous lês Bens (n'est pas observable) et ret pour
les
sciences de Ia nature un x (d'ailleurs indisppensable), et qui
p'est autre que ce que lês philosophes désignent sous le nom de nature ou essence". J.
Maritain,
"Philosophie et science expérimentale", cap. II de Les
legrés du savoir, Paris : Desclée, 1935; R. Garrigou-Lagrange, Le realismo Ju principe de
finalité,
Paris : Desclée, 1932.
(7) 3ertrand Russell, "L'importance de Ia logistique", in Rev. de Mét. et de Mor., v. XIX; v.
J.
Maritain, "Philosophie et science expérimentale", cap. 11, Lts
Jegrés du savoir, p. 51.
Por isso, Meyerson, na sua obra De l'explication dans les sciences, afirma: "A verdadeira
ciência
não é, de forma alguma e em nenhuma de suas partes, conforme ao esquema positivista".8
3. O positivismo científico no direito 3.1 Aplicação às ciências
Os princípios e os métodos da filosofia positiva foram aplicados aos diversos setores da
ciência. O
próprio Cocote aplicou-os especialmente à sociologia e à política; Stuart Mill, à lógica, à
psicologia
e à moral; Weber, Fechner e Wundt à sociologia e à ciência em geral, dentro da concepção
evolucionista; Lombroso, à antropologia e à ciência do direito; Durkheim, à sociologia e à
educação.
Dentro desse quadro, interessa-nos a aplicação do positivismo científico às disciplinas
sociais, e,
particularmente, à ciência do direito.
Nesse campo, as diversas correntes positivistas caracterizam-se, em geral, por algumas
posições
fundamentais:
a) reduzem a atividade humana e a atividade social a uma simples realidade física ou
natural; b)
identificam fundamentalmente as ciências
humanas e sociais e, entre elas, a moral e o direito, às ciências físicas e naturais;9
c) consideram a atividade humana sujeita ao mesmo determinismo rígido do mundo físico
ou
biológico; e negam, conseqüentemente, a existência da liberdade.
No campo do direito e das ciências sociais, podem ser indicadas, como representativas
desse
pensamento, entre outras, a Escola Sociológica Francesa, iniciada por E. Durkheim, e a
Escola
Positiva Italiana de Direito Penal, de Lombroso e Ferri.
Posições fundamentais
(8)
(9)
E. Meyerson, De l'explication dans les sciences, Paris : t. 1, p. 31, em que transcreve a
seguinte
observação de Cournot: "Quoi qu'on puisse dire dans les écoles scientifiques modernes, oìt
l'on
craint surtout de paraftre faire de Ia métaphysique, l'atomisme mitigé, aussi bien
qu'automisme pur,
implique Ia prétention de saisir par quelque bout l'essence des choses et leur nature intime".
Nesse sentido é significativa a classificação das ciências adotada por Augusto Cocote: "A
filosofia
positiva se acha dividida em cinco ciências fundamentais: a astronomia ("física celeste"), a
física
("física mecânica"), a química ("físicoquímica"), a fisiologia ou biologia ("física
fisiológica"), a
sociologia ("física social") (Curso de Filosofia Positiva, 2' lição). A elas acrescenta a
"matemática",
que, sob o ponto de vista puramente lógico, é rigorosa e necessariamente universal porque
"não
existe qualquer problema que não seja redutível em última análise a uma questão de
números" (3.'
lição).
248
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
249
3.2 Escola Sociológica Francesa
A Escola Sociológica Francesa é diretamente inspirada pelo positivismo de A. Cocote. São
de
Durkheim, o fundador da Escola, as seguintes considerações: "Augusto Cocote verificou
que todas
as ciências repousam sobre o axioma de que os fatos, que elas estudam, estão ligados por
relações necessárias, isto é, sujeitas ao princípio determinista, donde ele concluiu que esse
princípio, verificado em todos os reinos da natureza, das matemáticas à biologia, devia
também ser
verdadeiro no campo social... Dada a maneira por que um povo é constituído em
determinado
momento de sua história e o estado de sua civilização, daí resulta uma organização social
caracterizada de tal ou tal modo, da mesma forma que as propriedades de um corpo
resultam de
sua constituição molecular. Encontramo-nos em face de uma ordem de coisas estável,
imutável e
uma ciência pura toma-se ao mesmo tempo possível e necessária... Essa ciência, puramente
especulativa, é a sociologia"."
A essa disciplina dedicou Durkheim seus amplos estudos sobre La division du travail social
(1893),
Les régles de Ia méthode sociologique (1895), Le suicide (1897), Les formes élémentaires
de Ia vie
religieuse (1912) e sua contribuição permanente à revista Année Sociologique, de Paris.
As idéias da escola podem ser assim resumidas:
a) as ciências da sociedade devem limitar-se ao estudo dos fatos sujeitos ao método
experimental;
b) os fatos sociais são da mesma natureza que os fenômenos físicos e regidos pelo mesmo
determinismo;
c) conseqüentemente, a ciência social é uma física social, conhecimento especulativo do
que é.
Não há ciências normativas, porque o espírito humano não pode descobrir verdades fora da
observação e da experimentação; valores, como justiça, moral, direito natural etc., estão
fora do
campo científico.
3.3 Escola Positiva de Direito Penal
Dentro dessa mesma perspectiva, na Itália, Lombroso aplicou o método de Cocote à ciência
do
direito. E, juntamente com Ferri e Garofalo, constituíram a chamada Escola Positiva de
Direito
Penal. Reduzindo as dimensões da ciência do direito penal ao plano das
Émile Durkheim, "Sociologie et science sociale", em De Ia méthode dans le sciences, em
colaboração com outros autores, p. 312.
ciências físico-naturais, Lombroso desenvolveu suas pesquisas e investigações no campo da
antropologia criminal. E criou a figura do "criminoso nato", o crime é uma fatalidade
biológica e os
indivíduos nascem delinqüentes, como nascem idiotas, cegos ou surdos."
Apesar de seus excessos, a criminologia moderna reconhece-lhe
•
mérito de haver iniciado ` o estudo do crime, do ponto de vista científico-causal",
como diz
Mezger. É preciso acrescentar que Ferri
•
principalmente Garofalo corrigiram os desvios mais pronunciados da Escola.
Mas, como observa Queiroz Filho, "a opção pelo chamado método positivo já implicava
uma
redução da ciência do direito penal. E, se nos detivermos no estudo sobre os `equivalentes
do
crime na vida nos animais e das plantas', que figura no primeiro capítulo - `embriologia do
crime' de L'uomo delinquente, veremos a que extremos Lombroso conduziu aquela tendência
naturalística que surgia, dominando a cultura do seu tempo. Veremos, ainda, como se
deslocava
•
eixo de gravitação do estudos penais do campo do direito para o das ciências
naturais"."
3.4 Apreciação crítica
Uma apreciação crítica do positivismo científico não pode deixar de reconhecer os aspectos
favoráveis de sua contribuição para o desenvolvimento das ciências. O rigor do método, a
preocupação com os dados objetivos da realidade, o combate ao apriorismo das concepções
idealistas, constituem elementos altamente positivos, que lhe devem ser creditados.
Deploige, em estudo notável sobe Le conflit de Ia morale et de Ia sociologie,13 examinou
os
diversos aspectos do problema.
É preciso, em primeiro lugar, reconhecer, com os positivistas, a existência de grandes
variações da
conduta humana e dos costumes sociais no espaço e no tempo. Essas variações são
desprezadas
em geral e até negadas, mesmo, pelas escolas jus-naturalistas. Mas o mesmo não acontece
com
outras concepções filosófico-sociais como o tomismo. Com razão, escreveu Durkheim:
"Não se
pode mais sustentar que existe uma só e única moral, válida para todos os
"' Cesare Lombroso, L'uomo delinquente, 1897.
Z' A. Queiroz Filho, Lições de Direito Penal, Ed. RT, 1966, cap. II, n. 5,
P. 62.
"' Simon Deploige, Le conflit de Ia morale e de Ia sociologie, Louvain,
1931.
Relativismo total
248
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
249
3.2 Escola Sociológica Francesa
A Escola Sociológica Francesa é diretamente inspirada pelo positivismo de A. Cocote. São
de
Durkheim, o fundador da Escola, as seguintes considerações: "Augusto Cocote
verificou.que todas
as ciências repousam sobre o axioma de que os fatos, que elas estudam, estão ligados por
relações necessárias, isto é, sujeitas ao princípio determinista, donde ele concluiu que esse
princípio, verificado em todos os reinos da natureza, das matemáticas à biologia, devia
também ser
verdadeiro no campo social... Dada a maneira por que um povo é constituído em
determinado
momento de sua história e o estado de sua civilização, daí resulta uma organização social
caracterizada de tal ou tal modo, da mesma forma que as propriedades de um corpo
resultam de
sua constituição molecular. Encontramo-nos em face de uma ordem de coisas estável,
imutável e
uma ciência pura toma-se ao mesmo tempo possível e necessária... Essa ciência, puramente
especulativa, é a sociologia".10
A essa disciplina dedicou Durkheim seus amplos estudos sobre La division du travail social
(1893),
Les régles de la méthode sociologique (1895), Le suicide (1897), Les formes élémentaires
de la vie
religieuse (1912) e sua contribuição permanente à revista Année Sociologique, de Paris.
As idéias da escola podem ser assim resumidas:
a) as ciências da sociedade devem limitar-se ao estudo dos fatos sujeitos ao método
experimental;
b) os fatos sociais são da mesma natureza que os fenômenos físicos e regidos pelo mesmo
determinismo;
c) conseqüentemente, a ciência social é uma física social, conhecimento especulativo do
que é.
Não há ciências normativas, porque o espírito humano não pode descobrir verdades fora da
observação e da experimentação; valores, como justiça, moral, direito natural etc., estão
fora do
campo científico.
3.3 Escola Positiva de Direito Penal
Dentro dessa mesma perspectiva, na Itália, Lombroso aplicou O método de Cocote à
ciência do
direito. E, juntamente com Ferri e Garofalo, constituíram a chamada Escola Positiva de
Direito
Penal. Reduzindo as dimensões da ciência do direito penal ao plano das
p0) Émile Durkheim, "Sociologie et science sociale", em De Ia méthode dons 1 sciences,
em
colaboração com outros autores, p. 312.
ciências físico-naturais, Lombroso desenvolveu suas pesquisas e investigações no campo da
antropologia criminal. E criou a figura do "criminoso nato", o crime é uma fatalidade
biológica e os
indivíduos nascem delinqüentes, como nascem idiotas, cegos ou surdos."
Apesar de seus excessos, a criminologia moderna reconhece-lhe
•
mérito de haver iniciado "o estudo do crime, do ponto de vista científico-causal",
como diz
Mezger. É preciso acrescentar que Ferri
•
principalmente Garofalo corrigiram os desvios mais pronunciados da Escola.
Mas, como observa Queiroz Filho, "a opção pelo chamado método positivo já implicava
uma
redução da ciência do direito penal. E, se nos detivermos no estudo sobre os `equivalentes
do
crime na vida nos animais e das plantas', que figura no primeiro capítulo - `embriologia do
crime' de L'uomo delinquente, veremos a que extremos Lombroso conduziu aquela tendência
naturalística que surgia, dominando a cultura do seu tempo. Veremos, ainda, como se
deslocava
•
eixo de gravitação do estudos penais do campo do direito para o das ciências
naturais".`
3.4 Apreciação crítica
Uma apreciação crítica do positivismo científico não pode deixar de reconhecer os aspectos
favoráveis de sua contribuição para o desenvolvimento das ciências. O rigor do método, a
preocupação com os dados objetivos da realidade, o combate ao apriorismo das concepções
idealistas, constituem elementos altamente positivos, que lhe devem ser creditados.
Deploige, em estudo notável sobe Le conflit de la morale et de la sociologie,13 examinou
os
diversos aspectos do problema.
É preciso, em primeiro lugar, reconhecer, com os positivistas, a existência de grandes
variações da
conduta humana e dos costumes sociais no espaço e no tempo. Essas variações são
desprezadas
em geral e até Relativismo negadas, mesmo, pelas escolas jus-naturalistas.
total Mas o
mesmo não acontece com outras concepções filosófico-sociais como o tomismo. Com
razão,
escreveu Durkheim: "Não se pode mais sustentar que existe uma só e única moral, válida
para
todos os
°" Cesare Lombroso, L'uomo delinquente, 1897.
uz>
A. Queiroz Filho, Lições de Direito Penal, Ed. RT, 1966, cap. II, n. 5,
u; p. 62.
Simon Deploige, Le conflit de Ia morale e de Ia sociologie, Louvam,
1931.
250
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
251
homens, de todos os tempos e de todos os países. A moral varia
•
se modifica com as sociedades" .14 É certo que os jus-naturalistas dos séculos XVIII
e XIX
pretenderam legislar para a humanidade
•
para os séculos futuros.` Mas S. Tomás, por exemplo, diz coisa diferente: "Certas
ações
são consideradas justas e honestas por uns,
•
injustas e desonestas por outros, conforme as diferenças de tempos, de lugares e de
pessoas"."
Coincidência de pontos de vista?
Apenas em parte. Porque, enquanto S. Tomás admite "certo" relativismo na moral e no
direito, os
positivistas afirmam um relativismo total, e negam a existência de quaisquer princípios
universais e
permanentes. Com isso tomam sem fundamento a moral
•
o direito.
Por isso, o texto de S. Tomás acrescenta: "Há outros princípios inerentes à natureza humana
e
essenciais à justiça que são invariáveis"
• constituem a base do agir humano, como o respeito à dignidade humana, o princípio da
manutenção da vida social e da família, o dever de dar a cada um o que é seu etc.
São princípios permanentes, que servem de fundamento às normas de conduta variáveis da
moral
e do direito".
O mesmo deve-se dizer do método experimental.
Ele é sem dúvida necessário. Foi desprezado Experimentalismo pelo apriorismo
racionalista de
algumas correntes, exclusivo
mas defendido e utilizado não só pela ciência
moderna como por filosofias antigas. S. Tomás, seguindo o ensinamento de Aristóteles, foi
intransigente defensor do método de observação: "Quae pertinent ad scientiam moralem
maxime
cognoscuntur per experientiam".'g
Mas o positivismo não se limita a isso. Pretende ater-se unicamente ao terreno da ciência
experimental, afastando radicalmente qualquer reflexão de ordem ontológica ou metafísica.
E essa posição é inadmissível. Sobre os dados da experiência, cabe à inteligência humana,
através de intuições e raciocínios, exercer sua reflexão, e construir a ciência. Ficar preso
aos
dados da realidade sensível é condenar-se a ver apenas uma parte da realidade.
Por isso, a ciência dos costumes em sua perspectiva positivista tem hoje poucos adeptos. E
a eles
se aplica a observação de Brethe de Lã Gressaye: os positivistas, que não crêem senão na
realidade sensível, por estranha contradição, inventaram o mito da consciência coletiva,
fazendo
assim metafísica, sem o saber.19
É inadmissível, também, a redução da atividade humana e social às dimensões de uma
simples
realidade física.
Na classificação das ciências de Cocote,
sintomaticamente, as ciências propriamente huma- radical nas não figuram.20 Esses
conhecimentos são atri
buídos a duas disciplinas afins: à biologia e à sociologia, como se a realidade humana se
limitasse
às atividades biológicas e às influências sociais. A persistência dessa orientação científica
justificou os brados de protesto e alerta de Alexis Carrel: "O homem, esse desconhecido",
Gabriel
Marcel, "Os homens contra o homem", Jacques Maritain, "Humanismo integral" e muitos
outros.
No plano das ciências da conduta, não possível fazer abstração do fator humano e deixar de
reconhecer a dignidade especial do homem, capaz, por sua liberdade, racionalidade e poder
de
iniciativa, de influir na história como agente consciente e não como objeto passivo.
Por isso, também, é inadmissível a redução das ciências humanas
e sociais a um conhecimento apenas teórico e especulativo.
Substituir a moral e o direito pela ciência dos costumes e a sociologia jurídica significa
deixar sem
resposta a questão fundamental desses ramos do saber.
Os conhecimentos teóricos da estatística, da etnologia, da antropologia, da demografia etc.
são
necessários. Mas a ciência moral é, em si mesma, ciência prática. Seu objeto é ordenar a
atividade
humana e a convivência social.
Naturalismo
(14) (1s)
Émile Durkheim.
"Mon sujes intéréssant 1'homme em général, je tâcherai de prendre un langage qui
convienne à
toutes les nations, ou plutôt oubliant les temps et les lieux, je me supposerai ayant le genre
humain
pour auditeur. Oh! homme, de quelque contrée que tu sois, voici ton histoire, telle que j'ai
cru Ia tire
dans Ia nature, qui ne ment jamais", J. J. Rousseau, Discours sur inégalité, cap. I.
.. quaedam, quae a quibusdam reputantur justa et honesta, a quibusdan reputantur injusta et
inhonesta secundum differentiam temporum et locurum et personarus. Aliquid enim
reputatur
vitiosum uno tempore aut in una regione quod in alio tempore aut in alia regione non
reputatur
vitiosum", S. Tomás,
Comentários à Etica de Aristóteles a Nicômaco, livro, I, lição III.
"Illa quae pertinent ad ipsam justitiae notionem, nullo modo possunt mutari". Obra citada,
livro V,
lição 12, "Sunt aliqua operationes naturaliter homini convenientes, quase sunt secundum se
rectae,
et non solum quasi lege positae",
"Summa contra gentiles", III, 129.
Ética, livro X, lição 15.
Ciência teórica
ou prática
(19) lntroduction générale a l'étude du droit, n. 23. (20) V. nota 9 supra.
252
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
4. O positivismo jurídico
4.1 Identificação do "direito" com o "direito positivo"
• positivismo jurídico, apesar de ligar-se à mesma linha de pensamento, não se confunde
com o
positivismo filosófico e o positivismo científico. Ele consiste fundamentalmente na
identificação do
"direito" com o "direito positivo". Direito natural, princípios de justiça e conceitos
semelhantes estão
fora do campo da ciência do direito. São, no dizer de Kelsen,21 elementos ideológicos ou
metajurídicos. Para o positivismo jurídico, diz Waline,22 a ciência do direito é unicamente
a ciência
do direito positivo. Ou, como diz o jurista húngaro Julius Moór: "O positivismo jurídico é
uma idéia
segundo a qual o direito é ditado pelo poder dominante na sociedade, em um processo
histórico.
Segundo essa concepção, só é direito aquilo que o poder dominante determina, e o que ele
determina só é direito em virtude dessa circunstância mesma".23
Dentro dessa posição, é preciso distinguir duas correntes: a) o positivismo jurídico
metodológico; b)
o positivismo jurídico doutrinário.
• primeiro é representado por aqueles juristas que, como método de trabalho, restringem seu
estudo ao direito positivo, comentando os artigos dos códigos e da legislação, analisando a
jurisprudência e limitando-se a tirar das leis e das decisões judiciárias os princípios gerais
da
legalidade jurídica. Não negam, mas também não levam em conta a justiça, o direito natural
ou
quaisquer outros princípios de ordem moral.
• positivismo jurídico doutrinário, pelo contrário, é constituído pelas correntes que negam
tais
princípios, por inexistentes ou estranhos ao direito, e propõem-se a explicá-lo por outras
razões de
ordem científico-positiva.
121 H. Kelsen, A teoria pura do Direito, cap. II.
(22) M. Waline, "Defense du positivisme juridique", in Archives de Philosophie du Droit,
1939, p. 88
e ss.
(23) Julius Moór, "O problema do direito natural", apud Bodenheimer, Ciência do Direito,
n. 24.
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
253
4.2 Correntes positivistas
Entre as correntes positivistas podem ser mencionadas, por seu
caráter representativo:
a) a teoria geral do direito positivo, de Bonnard e outros
publicistas;
b) a teoria pura do direito, de Kelsen, iniciador da chamada Escola
de Viena;
c) a doutrina das decisões judiciárias no direito
(Gray);
d) a doutrina da linguagem jurídica de Probert;
e) a teoria da autonomia da vontade, inspirada em Rousseau e Kant;
f)
4.2.1 Teoria geral do direito positivo
A "teoria geral do direito positivo" foi elaborada principalmente por tratadistas do direito
público.
Consiste numa construção abstrata e especulativa formada pela generalização das normas
vigentes na legislação dos diferentes países. Bonnard,24 um de seus principais
representantes,
afirma que o conhecimento científico do direito é essencialmente um estudo do direito por
suas
causas lógicas, que são os princípios gerais tirados do direito positivo. As regras do direito
positivo
são apenas conseqüências lógicas dos princípios gerais.
4.2.2 Teoria pura do direito
A teoria pura do direito, diz Kelsen, é, em primeiro lugar, uma "teoria". Seu objeto é
responder à
pergunta: "que é o direito?" e não "o que deve ser o direito?"
Além disso, é uma teoria do "direito positivo", Preocupa-se exclusivamente com a lei e as
demais
normas positivas.
E, finalmente, procura "purificar" a ciência do direito, libertandoa da intromissão de
ciências
estranhas, como a moral, a sociologia, a psicologia.
Define o direito como a "ciência das normas" e por norma entende um juízo hipotético
condicional
dispondo que o fazer ou não fazer algo será seguido de uma medida coercitiva do Estado:
quem
se apropriar ilegalmente de bens alheios será punido com prisão ou
(24' Bonnard, Précis de droit administratif, Paris : 1943.
anglo-americano
a teoria do positivismo jurídico-moral, de Ripert.
254
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
255
multa; se o inquilino não pagar o aluguel estará sujeito ao despejo. O direito é um sistema
ordenado dessas normas coercitivas.
Esse sistema é dotado de uma unidade interna, porque todas as normas podem ser
atribuídas a
uma fonte única, que é a norma fundamental. O direito positivo, segundo Kelsen, é
constituído por
um conjunto de camadas jurídicas superpostas, em que cada uma tira seu valor jurídico da
camada imediatamente superior. Assim, os "contratos' (normas contratuais) têm sua
validade
fundada nas "leis" (normas legais). A lei, por sua vez, se fundamenta na "Constituição"
política do
país (norma constitucional). E esta, numa "norma fundamental", que é a constituição ideal
aceita
pela opinião pública da nação.
Para estabelecer a validade das regras de direito e das instituições jurídicas, Kelsen afasta
qualquer preocupação com sua justiça ou valor. Não lhe interessa o conteúdo das normas,
mas
apenas seu aspecto "formal" de subordinação à regra fundamental. As disposições racistas
do
regime hitlerista, ou as normas de Calígula mandando render homenagens de senador a seu
cavalo Incitatus, poderão ser tão jurídicas e válidas como as disposições do Código Civil ou
as
modernas declarações constitucionais dos direitos da pessoa.
Dentro do caráter eminentemente consuetudinário do direito anglo-americano,
desenvolveu-se um
positivismo jurídico, fundado nas decisões judiciárias. John Chipman Gray,25 um dos
nomes
representativos dessa corrente, declara que o verdadeiro criador do direito não é o
legislador, mas
o juiz. O direito real de um Estado é constituído pelas regras que os tribunais estabelecem
ao
decidir sobre os direitos e deveres de cada um. O direito emanado do poder legislativo só
adquire
sentido e realidade depois de interpretado pelos juízes, ao aplicá-lo aos casos concretos.
"Os
tribunais comunicam vida às palavras inanimadas da lei." As regras assentadas pelos
tribunais de
um país constituem a fonte última de seu direito.
Daí a importância preponderante atribuída à jurisprudência e ao estudo dos precedentes
judiciários
na revelação do direito.
4.2.4 Doutrina da linguagem jurídica
Modernamente, por influência da filosofia da linguagem e do chamado positivismo lógico,
surgiu
um novo tipo de positivismo re
(25) John C. Gray, The nature and sources of the law, Nova York, 1931.
presentado pela doutrina da linguagem jurídica, que atribui importância fundamental aos
aspectos
semânticos, sintáticos e pragmáticos do direito."
Talvez, objetivando a possível utilização de computadores na solução dos casos jurídicos,
Probert
define o direito como "a procura de uma orientação verbal que ajude a selecionar
proposições
compattvels .
Essa orientação liga-se a uma tendência desenvolvida, a partir de Ludwig Wittgenstein, que
sustenta que a análise e a crítica da linguagem constituem o objeto essencial da filosofia.
Uma
linguagem bem feita é o caminho para eliminar pseudoproblemas.
4.2.5 Doutrina da autonomia da vontade
Muitos autores incluem, entre as correntes representativas do positivismo jurídico, a
doutrina da
autonomia da vontade, inspirada nas concepções de Rousseau27 e Kant28 e desenvolvida
por
Fouillée.29 O homem, essencialmente livre, não pode depender senão de sua vontade. Não
há
outras leis ou princípios que o obriguem, senão aqueles em que ele livremente consentiu,
através
de um acordo de vontades (contrato) ou de uma manifestação da vontade geral (lei)
decorrente do
contrato social. Como expressões da vontade autônoma, a lei e o contrato seriam os dois
fundamentos últimos de toda a ordem jurídica.
4.2.6 Doutrina do positivismo jurídico-moral
G. Ripert30 e outros juristas procuram dar ao direito uma base positiva, alicerçando-o na
moral
historicamente aceita pela sociedade. Partindo da distinção entre o fundamento do direito e
o seu
conteúdo, Ripert atribui ao primeiro caráter puramente positivo: a lei é obrigatória por si
mesma,
impõe-se a todos por ser uma determinação
Ludwig Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, ed. Univ. S. P., 1968; Walter
Probert, "Law
and Persuasion: The Language Behaviour of Lawyers", in University of Pennsylvania Law
Rev.,
1959, n. 108: Glaiville Willians, "Language and the law", in Law Quarterly Rev., n. 16,
1945, n. 62,
1946. E no Brasil Tércio Sampaio Ferraz Jr., Teoria da norma jurídica, 2.a ed., Rio,
Forense, 1986.
J. J. Rousseau, Le contract social, "Discours sur origine et les fondements de 1'inégalité
parnui les
hommes".
E. Kant. Crítica da razão prática, Elementos metafísicos da doutrina do direito. Fouilleé, La
science
sociale contemporaine, 1880. G. Ripert, Droit nauturel et positivisme juridique, 1918; La
régle
morale dans les obligations civiles, 1936.
4.2.3 Doutrina das decisões judiciárias
•
(26)
(26) 29) (30)
256
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
257
da autoridade. Mas, no tocante ao conteúdo, quando se trata de elaboração do direito pelo
legislador, este deve tomar em consideração os valores morais que predominam na
sociedade.
Nos países da Europa e nos influenciados pela cultura européia e a civilização ocidental,
esse
ideal moral que deve inspirar a legislação é a moral cristã. Independentemente de seu valor,
Ripert
considera a moral cristã como um fato, adotando, assim, uma posição positivista.
4.3 Apreciação crítica
Uma apreciação crítica do positivismo jurídico deve distinguir, entre suas diversas
correntes, duas
atitudes diferentes. Uma primeira, representada pelos juristas que se limitam ao estudo do
direito
positivo, sem discutir o problema do seu fundamento. Outra, constituída pelos que negam
ao
direito um fundamento moral, representado pelos conceitos de justiça ou direito natural, e
pretende
encontrar uma base exclusivamente física para a ordem jurídica.
A primeira atitude é válida, na medida em que o jurista, como estudioso de uma ciência
particular,
deixa à filosofia - no caso, à filosofia do direito - a discussão dos fundamentos da ordem
jurídica.
Mas aqueles que negam ao direito um fundamento ético ou moral, e pretendem reduzir as
bases
da ordem jurídica a uma dado positivo, como a coerção, a vontade geral, a autoridade social
etc.,
na realidade contradizem sua posição positivista e contrariam a verdadeira natureza do
direito.
Contradizem sua posição positivista, porque em lugar de permanecer no estudo objetivo
dos
fenômenos, invadem o campo da filosofia e na realidade fazem metafísica. Nesse sentido,
as
discussões intermináveis sobre a natureza da consciência coletiva em Durkheim e nos
seguidores
de sua doutrina constituem amostra ilustrativa. Com razão, observou Brethe de La
Gressaye, tais
positivistas, que só crêem nas realidades sensíveis, inventaram o mito da consciência
coletiva,
fazendo metafísica sem o saber. Da mesma forma, na doutrina de Kelsen, todas as normas
do
sistema jurídico são hierarquicamente subordinadas à norma constitucional, e esta a uma
norma
hipotética ideal, que se considera extraída da sociedade e expressa pelo poder público. E,
assim,
esse positivismo acaba por basear todo o direito não em um fato positivo, mas numa norma,
hipotética e vaga.
Além disso, essas correntes contrariam a verdadeira natureza da ordem jurídica, na medida
em
que reduzem o direito à força. Realmente, negar à ordem jurídica seu fundamento na justiça
e nas
exigências da natureza humana significa reduzir o direito a um simples produto da força
dominante
no meio social, seja ela a vontade de um
chefe, a deliberação de um órgão legislativo ou judicante, dotado de poder coercitivo, ou
mesmo a
opinião da maioria.
Preceitos arbitrários e violentos, atentados à dignidade humana como os praticados nos
campos
de concentração e julgados pelo Tribunal de Nuremberg, seriam juridicamente inatacáveis
se o
direito se reduzisse a um imperativo da força coercitiva da sociedade.
5. Doutrina clássica do direito natural
5.1 Formação histórica do direito
O reconhecimento de que o direito positivo encontra seu fundamento e justificação em
certas
exigências elementares da natureza humana acompanha a formação histórica do direito.
Desde a Antigüidade, esse pensamento, com formulações diferentes, dominou as
especulações
filosóficas, éticas e jurídicas dos que se ocuparam do tema.
Uma das primeiras manifestações dessa doutrina pode ser encon irada no teatro grego, na
famosa
tragédia de Sófocles: "Antígona". O rei Creon proíbe o sepultamento de Polínice, irmão de
Antígona. Mas esta desrespeita a ordem recebida e sepulta o irmão,
alegando que, acima da ordem positiva do Rei, devia cumprir certas leis não escritas:
"Que não são nem de hoje, nem de ontem;
Têm existência eterna (ninguém lhes assinala o nascimento); Nem poderia eu desafiá-las a
enfrentar a vingança divina;
Por temer a cólera de qualquer homem."
Nos diálogos de Platão, está presente a mesma idéia fundamental.
Na "República", Sócrates refuta o "direito da
força" exposto por Protágoras que, como outros
sofistas, pretende identificar a justiça com ` o
e Platão interesse do mais forte": E no
diálogo
com
Eutifron opõe-se à afirmação deste de que "a justiça é a vontade caprichosa dos deuses",
para
sustentar que as "coisas não são justas porque os deuses `querem', mas que os deuses as
querem porque são justas".
Aristóteles estudou amplamente o tema da justiça, como funda mento do direito. Seu
pensamento
a respeito está exposto principalmente na "Política" e na "Ética a Nicômaco", cujo libro V é
delicado
ao tratado da justiça.
Grécia: Sófocles
Sócrates
Aristóteles
258
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
259
Em oposição à teoria de Arquelau, para quem "o direito não existe por natureza, mas só em
virtude
da lei", Aristóteles afirma: "O bem e o justo, objetos de que trata a ciência política, dão
lugar a
opiniões de tal forma divergentes e às vezes de tal forma degradadas, que se chegou até a
sustentar que o justo e o bem existem apenas em virtude da lei e não têm nenhuma
fundamento
na natureza"."
E, em diversas passagens, distingue o "justo natural", que corresponde às leis da natureza, e
o
"justo legal" ou positivo, estabelecido por leis emanadas da autoridade pública ou por
convenções
das partes.
No período pós-socrático, a filosofia estóica, fundada por Zeno,
de Citium, coloca no centro de seu sistema o Estóicos
conceito de "natureza". A lei da
natureza é
idêntica à lei da razão. Como ser essencialmente racional, o homem deve conduzir sua vida
de
acordo com as leis da própria natureza, liberto das paixões e emoções, das preocupações
com os
bens terrenos e o mundo exterior. Essa razão, inspirada na natureza, é a base da lei e da
justiça. A
escola estóica e sua doutrina do direito natural exerceu profunda influência no direito
romano.
Em Roma, os mestres da jurisprudência ensinavam que, além do
direito próprio de cada Estado, existe um direito Roma
decorrente da natureza humana:
"O direito
civil
e o das gentes distinguem-se deste modo: todos os povos que se regem por leis e por
costumes
usam em parte de um direito exclusivamente seu, e em parte do comum; portanto, o direito,
que
cada povo constitui para si mesmo, é exclusivo de uma cidade. O direito porém que a razão
natural
constitui entre todos os homens é observado do mesmo modo por todos os povos e chamase
direito das gentes, isto é, direito de que usam todos os povos. Semelhantemente o povo
romano
usa em parte de um direito exclusivamente seu e em parte do comum a todos os
homens".32
Cícero traduz o mesmo pensamento em sua famosa definição descritiva da lei natural, que
assim
pode ser sintetizada: há uma lei verdadeira, norma racional, conforme à natureza, inscrita
em todos
os cora
ções, constante e eterna, a mesma em Roma e em Atenas; tem Deus por autor; não pode,
por
isso, ser revogada nem pelo senado nem pelo povo; e o homem não a pode violar sem negar
a si
mesmo e à sua natureza, e receber o maior castigo."
A definição de Cícero indica cinco características fundamentais do direito natural:
a) na base das leis positivas há uma lei verdadeira de ordem racional ("esta quidem vera
lex, recta
ratio");
b) essa lei corresponde às exigências da natureza e à dignidade natural do homem ("nature
congruens"; "...ipse se fugiet ac naturam hominis aspernatus");
c) não está escrita nos códigos, mas na consciência dos homens ("diffusa in omnes"; "quae
vocet
ad officium jubendo, vetando fraude deterreat");
d) tem por autor o próprio Deus, criador da natureza ("Deus, Legis hujus inventor,
disceptator,
lator"; "unus erit communis quasi magister et imperator omnium Deus");
e) é universal no tempo e no espaço ("constans, sempiterna"; "huic legi nec obrogari fas
est"; "nec
vero aut per senatum, aut per populum solvi hac lege possumus"; "nec erit alia lex Romae,
alia
Athenis, alia nunc, alia posthac: sed et omnes gentes et omini tempore una lex").
"E Cícero, como Aristóteles, faz do respeito à lei natural o objeto de uma virtude: a justiça.
Porque,
existindo uma inteligência comum a todos nós, que nos dá a conhecer as coisas,
formulando-as
em nosso espírito, as ações honrosas nós as atribuímos à virtude, e as desonrosas, ao vício;
e só
um louco concluiria que esse julgamentos são simples questões de opinião, e não impostas
pela
natureza".34
Esse é o pensamento comum dos juristas romanos, reafirmado nas freqüentes referências ao
direito natural, à natureza das coisas e ao conceito tradicional de justiça, que Ulpiano define
como
"a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito" .35
Ulpiano
Cícero
(") Aristóteles, Ética a Nicômaco, livro, VII, lição 7.
(")
(32) Justiniano, Institutas, 1. 1, t. 11, § 1.°.
(35)
Cícero, De Republica, 11, 22. O texto completo é o seguinte: "Est quidern
vera lex, recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnes, constante.
Sempiterna; quae vocet ad officium jubendo, vetando a fraude deterreat; quae tamen neque
probos
frustra jubet aut vetat, nec improbos jubendo aut vetando movet. Huic legi nec obrogari fas
est,
neque derogari ex hac aliquid licet, neque tota abrogari potest; nec vero aut per senatum,
aut per
populum solvi hac lege possumus; neque est quaerenduz explanator aut interpres Sextus
Aelius,
nec erit alia lex Romae, alia Athenis; alia nunc, alia posthac: sed et omnes gentes et omni
tempore
una lex, et sempiterna et immutabilis continebit; unusque erit communis quasi magister et
imperator
omnium Deus, ille legis hujus inventor disceptator, lator; cui non parebit, ipse se fugiet ac
naturam
hominis aspernatus, hoc ipso leut maximas poenas, etiam si cetera supplicia, quae putantur,
effugerit".
Cícero, Le legibus, liv. 1, XVI, 45.
Ulpiano: " Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi"
(Dig. 1, 1, 10). V. n. 7.1 do Capítulo 5 retro, p. 142.
260
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
1
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
261
Na época patrística as grandes figuras de Tertuliano,36 S. Ambrósio,37 S. Agostinho,"
Isidoro de
Sevilha,39 inspirados na tradição greco-latina, ensinam que existe uma lei natural, fundada
em
Deus, autor da
natureza, universal e imutável. Sua observância constitui a virtude da Justiça.
5.2 A filosofia de S. Tomás
A filosofia do direito na Idade Média tem em S. Tomás de Aquino seu maior representante.
Especialmente nos tratados De justitia e De legibus, que constituem partes de sua obra mais
importante, que é a Suma Teológica, e nos Comentários à Ética e à Política de Aristóteles,
encontra-se a exposição de sua doutrina, que dá continuidade e desenvolvimento ao
pensamento
aristotélico e serve de inspiração a uma importante corrente da moderna filosofia do direito.
E,
mesmo fora dos quadros do tomismo, os ensinamentos de S. Tomás, por sua profundidade e
equilíbrio, têm recebido entusiásticos elogios de grandes juristas modernos, como Ihering,
Duguit,
Villey e outros!°
Tertuliano (160-240), De testimonio animae, em que afirma que a alma humana é
naturalmente
cristã, "Apologeticus".
Ambrósio (340-397) com S. Agostinho, S. Jerônimo e S. Gregório foi considerado um dos
quatro
doutores da Igreja. Autor de De officiis, Discursos, e de notável Correspondência.
Arcebispo de
Milão. Após o massacre de Tessalônica (390) proibiu ao Imperador Teodósio a entrada em
Milão, e
só lhe permitiu a comunhão após longa expiação. S. Agostinho (354-430). Teólogo,
Filósofo,
moralista, historiador. Considerado o precursor da filosofia da história. De civitate Dei,
Confissões,
Cartas. "Só se fosse possível ao homem deixar de ser homem, poderia ele viver sem estar
sujeito
à lei natural: Sine lege naturali essent si praeter naturam humani generis esse potuissent" (in
Psalmas, CXVIII, Sermo 25, 4). É a mesma idéia contida na famosa definição de Cícero.
Isidoro de Sevilha (560-636). Autor do Decretum Gratiani, em que diz que a lei da natureza
nada
mais é do que a lei áurea, contida no direito e no Evangelho, que nos compele a fazer aos
outros o
que faríamos a nós mesmos, proibindo-nos do contrário; escreveu também o livro das
Etimologias,
Etymologiarum, em que afirma ser "a liberdade universal de todas as criaturas humanas"
um
mandamento da justiça natural.
(40) Escreveu lhering, em nota ao capítulo 9.° de seu célebre livro Der Zweck im
Recht (4.' ed.): "Recriminaram-me, com razão, a ignorância das idéias de S.
Tomás... Quantos erros se teriam evitado se se houvessem conservado com
fidelidade as suas doutrinas! Quanto a mim creio que se as houvesse conhecido
antes não teria escrito o meu livro. As idéias fundamentais que desejava publicar
já se acham expressas, com clareza perfeita e notável profundidade, por esse
pensador vigoroso". L. Duguit, no § 8 do 1.° volume de seu Traité de Drolt
Constitutionnel, escreve: "L'analyse du sentiment de justice a été faite par Saint
Thomas d'Aquin dans des termes qui n'ont jamais été dépasés".
5.2.1 Definição de lei
No tratado De legibus,41 S. Tomás começa por definir a lei, em geral, pelo exame de suas
quatro
características essenciais:
- ordenação da razão
- para o bem comum - promulgada
- pela autoridade competente .42
Distingue a seguir três espécies de leis:
a) a lei eterna (lex eterna), que é o plano de Deus a respeito da criação e da ordem
universal, "é a
razão da sabedoria divina como diretora de todos os movimentos e ações no universo";43
b) a lei natural (lex naturalis), que é a participação da criatura racional na lei cósmica,44 é a
lei da
natureza humana conhecida racionalmente pelo homem, independentemente de qualquer
revelação sobrenatural;
c) finalmente, a lei positiva (lex positiva ou jus positivum), obra do legislador humano, mas
que
deve ser conforme à lei natural e, portanto, à lei eterna.
A doutrina tomista do direito natural apresenta características que
muitos mestres do direito moderno desconhecem. São imutáveis os preceitos da lei natural?
S.
Tomás distingue:
a) A lei natural é absolutamente imutável em seus primeiros princípios:45 O bem deve ser
feito e o
mal evitado ("bonum faciendum et malum vitandum"), dar a cada um o que é seu ("suum
cuique
tribuere"), não lesar a outrem ("neminem laedere") etc.
Patrística
(36) (37)
(38) (39)
Princípios imutáveis
(4))
(42)
(43) (44) (45)
I, II, questões 90 a 97.
... ex quatuor praedictis potest colligi definitio legis, quae nihil aliud est quam quaedam
rationis
ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata" (1, II, q.
90, a. 4).
"Lex aeterna nihil aliud est quam ratio divinae sapientiae, secundum quod est directiva
omnium
actuum et motionum" (1, II, q. 93, a. 1). "Participatio legis aeternae in rationali creature lex
naturalis
dictur" (1, II, q. 91, a. 2).
"Quantum ad prima principia legis naturae, lex naturae omnino est immutabilis" (1, i1, q.
94, a. 5 c.).
"Hoc est primum praeceptum legis, quod bonum est faciendum et prosequendum, et malum
vitandum. Et super hoc fundatur omnia alia praecepta legis naturae" (1, II, q. 94, a. 2).
262
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
263
Aplicações variáveis
b) Mas, quanto aos preceitos secundários, a situação é diferente:as à medida que se
distanciam
dos primeiros princípios, eles são cada vez mais contingentes e variáveis. Essa variação
pode
ocorrer em virtude do processo natural à razão de caminhar do
imperfeito para o perfeito,47 por uma decadência dos costumes" ou simplesmente pela
diversidade
e variação das condições do meio social.49 Na base dessa distinção entre os preceitos da lei
natural, está o paralelismo que S. Tomás estabelece entre os princípios da ordem
prática e os da ordem especulativa ou teórica.
Na ordem especulativa, todas as proposições se fundamentam em alguns princípios básicos,
axiomáticos, evidentes por si mesmos, como o de identidade, o de não contradição, o da
tríplice
identidade, e outros.`
Sobre a distinção entre os princípios fundamentais e os preceitos secundários de direito
natural, v.
adiante: "Apreciação crítica", 5.6. "É natural à razão caminhar do imperfeito para o
perfeito; os
primeiros homens que elaboraram as normas para a vida social, não podendo considerar
tudo por
si mesmos, instituíram muitos preceitos imperfeitos e falhos, que seus sucessores
modificaram,
substituindo-os por outros, que, em alguns casos, podem ainda não realizar a utilidade
social".
"Humanae rationi naturale esse videtur ut gradatim ab imperfecto ad perfectum perveniat.
Unde
videmus, in scientiis speculativis, quod qui primo philosophati sunt, quaedam, imperfecta
tradiderunt, quae post modum per posteriores sunt tradita magis perfectae. Ita etiam et in
operabilibus. Nam primi qui intenderunt invenire aliquid utile communitati hominum, non
valentes
omnia ex se ipsis considerare, instituerunt quaedam imperfecta in multis deficientia, quae
posteriores muta-verunt instituentes aliqua quae in paucioribus deficere possent a communi
utilitate". S. Tomás, Summa, 1, II, q. 97, a. 1. Por outro lado, pode a variação das leis
explicar-se
pela decadência e corrupção dos costumes de um povo. S. Tomás cita, várias vezes, a esse
propósito o caso do latrocínio, que era permitido entre os antigos germanos: "... lex naturae;
quantum ad prima principia communia, est eadem apud omnes et secundum rectitudinem,
et
secundum notitian. Sed quantum ad quaedan propria... potest deficere... propter hoc quod
aliqui
habent depravatam rationem ex passione, seu ex mala consuetudine, seu ex mala habitudine
naturae: sicut apud Germanos olim latrocinium non reputabatur iniquum".
Finalmente, às diferentes condições do meio social - "secundum differendam temporum et
locorum
et personarum" - correspondem normas positivas diferentes. "Ex parte hominum, quorum
actus
lage regulantur, lex recte mutari potest, propter mutationem conditionum hominum quibus
secundum diversas eorum conditiones diversa expediunt" (1, II, q. 97, a. 1). A diversidade
das leis
positivas provém da variedade das coisas humanas: "Principia communia legis naturae non
eodem
modo applicari possunt omnibus propter multam varietatem rerum humanar n Et exinde
provenit
diversitas legis positivae apud diversos" (1, Il, q. 95, a. 2). Sobre a diversidade dos
princípios na
ordem teórica e na ordem prática, V, Os princípios fundamentais do método no direito,
André
Franco Montoro' Martins, 1942.
Do mesmo modo, os preceitos básicos da lei natural estão para a ordem prática como os
primeiros
princípios axiomáticos estão para a ordem especulativa: ambos são princípios evidentes,
impõemse por si mesmos." Pela simples apreensão das noções fundamentais da ordem prática,
"bem" e
"mal", e pela consideração do "agir" humano, a razão os formula imediatamente: ` o bem
deve ser
feito", ` o mal evitado", "dar a cada um o que é seu", "respeitar a natureza humana" etc.
Sobre esses princípios fundam-se todas as demais normas, como suas aplicações. E essas
aplicações variam naturalmente de acordo com as condições sociais, que são variáveis. "A
justiça
deve ser sempre respeitada, mas a determinação do que é justo em cada cado varia de
conformidade com as condições diversas em que os homens se
encontram."52
E, assim, ao lado de princípios absolutos e permanentes, que fornecem os critérios
fundamentais,
temos a extrema variação das soluções reais e concretas.
Por isso, afirmou S. Tomás, "o que se refere à ciência moral é conhecido maximamente
pela
experiência". Mas, opondo-se ao relativismo radical dos nominalistas medievais,53 dá a
esse
conhecimento experimental, como observa Bodenheimer, uma base científica e rigorosa,
representada pelos primeiros princípios da ordem prática.
5.2.2 Tratado da justiça
Outro capítulo notável na obra de S. Tomás é o tratado da justiça, cujas posições
fundamentais
tivemos a oportunidade de estudar nos parágrafos precedentes, e que, assim, se poderiam
resumir:
a) a essência da justiça consiste em dar a outrem o que lhe é devido, segundo uma
igualdade;
b) há uma justiça geral ou social, cujo objeto é o bem comum, e uma justiça particular, que
tem por
objeto o bem dos particulares;
"Praecepta legis naturae hoc modo se habent ad rationem practicam, sicut principia prima
demonstrationum se habent ad racionem speculativam: utraque enim sunt quaedam
principia per
se nota" (1, II, q. 94, a. 2). 1, II, q. 104, a. 3, ad 1. E interessante aproximar desse texto a
observação de Duguit: "Le sentiment de justice, comme toutes les choses humaines, a
continuellement varié dans son application et ses développements. Mais cepedant réduit à
ses
éléments essentiels, il a un double objet, continuellement changeant dans ses
manifestations, mais
dans son fond, toujours identique à
lui-même" (Traité de Droit Constitutionnel, § 8).
Duns Scot (1270-1308), Guilherme de Occam (1290-1349). Opõe-se, também, ao
relativismo de
Arquelau e Carnéades, já mencionados.
Ordem especulativa
e ordem prática
(47)
(48) (49)
(50)
(52)
(53)
264
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
1""-SIGNIFICAÇÃO
DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
265
c) esta se subdivide em justiça comutativa, que rege as relações entre particulares, e justiça
distributiva, que se refere às obrigações da sociedade para com os particulares;
d) o fundamento das obrigações de justiça é a própria natureza humana;
e) o direito é o objeto da justiça.
5.3 O pensamento filosófico de Vitória e Suárez
Essa tradição greco-romana e cristã é reafirmada por duas figuras fi exponenciais do
pensamento
filosófico, no século XVI, Francisco de Vitória (1480-1546) e Francisco Suárez (15481617). Contra
o voluntarismo subjetivista e relativista de Duns Scot e Occam, esses autores afirmam a
existência
objetiva de uma lei natural, fundada na razão e não na vontade subjetiva dos indivíduos ou
dos
soberanos. A promulgação
da lei e sua aplicação dependem evidentemente da
vontade das autoridades governamentais. Mas "não basta a
vontade do príncipe para fazer a lei". É preciso que esta seja "uma vontade justa e
reta".
Francisco de Vitória (1480-1546), dominicano, professor na Universidade de Salamanca,
ao tempo
de Carlos V, aplicou os princípios do direito natural à solução dos problemas relativos aos
direitos
da população indígena na América recém-descoberta. E, por seus estudos no plano das
relações
entre os povos, é considerado um dos fundadores do moderno direito internacional .54
Francisco Suárez (1548-1617), jesuíta, professor da Universidade de Coimbra, no reino de
Felipe
II, fez, também, importantes aplicações dos princípios do direito natural aos problemas das
relações inter
nacionais e da colonização do Novo Mundo. Opondo-se a Jayme I, da Inglaterra, combateu
o
pretendido direito divino dos reis. É famosa sua definição: "O direito natural é aquela forma
de
direito que existe dentro do espírito humano, que nos permite distinguir o bem do
mal" 55
5.4 O pensamento de Montesquieu
Até o século XVII, as doutrinas do direito natural apresentavam uma unidade fundamental,
com as
características que acabamos de indicar. Essa unidade foi rompida durante os séculos XVII
e XVIII,
com o aparecimento de outra concepção de um direito natural vinculado a uma concepção
abstrata
e imaginária da natureza humana. Dessa concepção, representada por Grotius, Puffendorf,
Locke,
Rousseau, Kant, nos ocuparemos no próximo item.
Mas a linha da concepção tradicional do direito natural prosseguiu sustentada por grandes
juristas
e filósofos do direito.
Montesquieu (1689-1755), partindo do conceito de que "leis são relações necessárias que
decorrem da natureza das coisas",56 afirmou que a "natureza das coisas" manifesta-se, em
parte,
nas condições gerais e, em parte, nas tendências e peculiaridades variáveis da natureza
humana.
Entre as condições gerais menciona o desejo de paz, a satisfação de certas necessidades
primárias, como as de comer, vestir, morar, a constituição de família e a sociabilidade. As
tendências relativas e contingentes dependem de condições geográficas, especialmente
climáticas, de fatores religiosos, culturais e da estrutura política de cada país.
"Antes que houvessem leis, existiam relações de justiça possíveis", escreveu Montesquieu.
"Dizer
que não há nada justo ou injusto, a não ser o que é ordenado ou proibido pelas leis
positivas, é o
mesmo que afirmar que, antes de traçarmos um círculo, os raios não eram todos iguais." E
acrescenta: "Esta lei natural de justiça é a razão humana enquanto governa todos os povos
da
terra".57
5.5 O direito natural no pensamento filosófico jurídico moderno
F. Geny, Le Fur, G. Renard, Yves Simon, Maritain, Vareilles Sommieres, Boistel, Brethe
de La
Gressaye, Laborde-Lacoste, Valen
(55) Sobre Suárez, v. Recaséns Siches, Estudios de Filosofia del Derecho, p. 425
e ss.
(56) Montesquieu, L'esprit des lois, liv. 1.°, cap. 1.°. (57) Montesquieu, ob. cit., liv. 1, cap.
III.
(54)
Sobre Vitória, escreveu Haroldo Valladão: "Observe-se, para exemplo de sua alta
mentalidade de
jurista, o combate de Vitória à argumentação dos conquistadores do Novo Mundo, que
invocavam
princípios do direito romano sobre a ocupação para justificar sua conduta". "Note-se que se
baseava o direito de ocupação em texto das Institutas sobre a posse de animais, bravios,
ferae
bestiae, reconhecida pela sua captura em qualquer lugar onde ocorresse. Era,
evidentemente,
absurdo equiparar a ferae bestiae, seres humanos e povos, e alguns grandemente civilizados
com
as nações indígenas do México e do Peru... Doutra parte bem salientara Vitória que as
terras
descobertas tinham donos, os príncipes e povos das índias. E concluiu, irretorquivelmente,
que tal
título não pode fundamentar a posse dos espanhóis, do mesmo modo que não poderia
fundamentar a dos `bárbaros' no território espanhol. `se eles nos tivessem descoberto'...
Situou-se,
assim, Vitória, seguido pelo jurista Suárez (1548-1617) em pólo oposto ao de Maquiavel.
Era a alta
moral pugnando, heroicamente, com a fria política praticada pelos chefes dos Estados con
quistadores" (Democratização e socialização do Direito internacional, Rio,
José Olímpio, 1961).
266
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
267
siri, Tourtoulon, Coste-Floret, entre outros, representam a doutrina tradicional do direito
natural, no
pensamento jurídico-filosófico francês do século XX.
Na Bélgica: Jean Dabin, Jacques Leclerq e a Escola de Lovaina. Na Itália: Taparelli,
D'Azeglio,
Liberatore, Costa-Rosetti, Toniolo, Sturzo, Olgiati, Gonela, Bettiol.
Na Alemanha e Suíça: Cathrein, Brunner, Helmut Coing, Vermeersch, entre outros.
Na Espanha: Cepeda, Mendizabal e outros.
No Brasil: João Mendes Jr., Leonel Franca, L. Van Acker, Alexandre Correia, Vicente Ráo,
Cime
Lima, Jônatas Serrano, Armando Câmara, Haroldo Valladão, A. Amoroso Lima, A. Alves
da Silva,
J. P. Galvão de Souza, E. Mata Machado e Celso Lafer.
E, em capítulo especial, devem ser mencionados os notáveis documentos sobre os
princípios e as
aplicações da justiça e do direito natural em relação aos grandes problemas do mundo
moderno.
A mais importante dessas manifestações é, sem dúvida, a Declaração Universal dos
Direitos
Humanos, aprovada em 10 de dezembro de 1948, pela Assembléia-Geral das Nações
Unidas, que
afirma: "O reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e
de
seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz
no
mundo" (Preâmbulo).
Na mesma linha de defesa dos princípios de justiça e de respeito à dignidade da pessoa
humana do homem todo e de todos os homens - devem ser lembradas as encíclicas sociais: Rerum
novarum, de Leão XIII, Quadragesimo Anno, de Pio XI, Mater et Magistra e Pacem in
terris, de
João XXIII, Populorum progressio, de Paulo VI, Laborem exercens, Solicitudo rei socialis
e
Centesimus annus, de João Paulo II.
5.6 Apreciação crítica
5.6.1 Crítica ao conteúdo
Ao examinar criticamente a concepção tradicional do direito natural e, especialmente, a
doutrina
tomista, Miguel Reale afirma: "Os preceitos apontados como cardiais ou `primeiros'
apresentam-se
vazios de conteúdo, como aquele que manda dar a cada um o que é seu, deixando em aberto
a
determinação do devido a cada qual como próprio `segundo proporções estabelecidas pela
natureza das coisas'. Como observa Fonsecrive, se toda gente convém em dar a cada um o
que é
seu, a dificuldade começa tão logo se procure saber precisamente o que é devido a cada um.
Na
realidade, na concepção ora
5.6.2 O conteúdo do direito natural
É certo que os princípios do direito natural, sendo "princípios", são necessariamente gerais
e têm
conteúdo limitado a certos preceitos fundamentais. É, aliás, princípio lógico que a
compreensão de
um conceito é tanto menor quanto maior for sua extensão. Mas não é exato que eles sejam
vazios
de conteúdo.
E oportuno lembrar a distinção que S. Tomás estabelece entre os primeiros princípios e os
preceitos secundários de direito material (v. item 5.2. retro). Dabin, por exemplo, dedicou
um longo
capítulo de seu notável estudo sobre La philosophie de l'ordre juridique positif ao exame do
conteúdo do direito natural.` E aponta, numa exposição que ele considera "três sommaire
et, en
quelque sorte, schématique", uma série de preceitos que correspondem às exigências
essenciais e
permanentes da natureza humana. Eis, em síntese, a lição do ilustre jurista:
a) o conceito de natureza humana, comum a todos os homens e particular ao homem, não é
um
conceito vazio; seus traços fundamentais poder ser fixados com segurança. O homem é um
ser
essencialmente solidário e dependente dos outros homens; é natural ao
5g Miguel Reale, Filosofia do Direito, n. 183, p. 433 e ss.
Sy' J. Dabin, La philosophie de l'ordre juridique positif, Seção II, cap. II.
examinada, ou se perde de vista a experiência concreta, da qual se pretende inicialmente
partir
para se atingirem por indução e abstração conceitos e valores universais de juridicidade, ou,
então,
passam a predominar as determinações ulteriores, pouco significando os limites abstratos
admitidos com intransponíveis. Parece-nos, em suma, que o normativismo ético, por sua
carência
de sentido histórico concreto e por sua distinção abstrata entre o juridicamente lícito e o
ilícito, só
determinável com referência a uma ordem moral pré-constituída, não logra compreender a
realidade jurídica na totalidade autêntica de seus elementos. De certa maneira, o elemento
axiológico da norma permanece fora do processo, no qual o fato se ordena normativamente
em
virtude de valores reais e concretamente vividos".58
A crítica de Miguel Reale incide fundamentalmente sobre três pontos:
a) os princípios do direito natural são vazios de conteúdo;
b) falta a essa doutrina o sentido histórico concreto;
c) de certa maneira, "o elemento axiológico da norma permanece fora do processo" da
realidade
jurídica.
268
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
269
homem entrar em relação com outros, porque sem a ajuda de seus semelhantes ele seria
incapaz
de viver e de se desenvolver material
•
espiritualmente; o meio social é para o homem como a atmosfera que ele respira, ou
como
a terra é para a planta;
b) além dessa solidariedade humana geral, existem solidariedades naturais mais restritas,
relativas
a sociedades necessárias, como a família e a sociedade política. O homem começa por
receber de
outros
•
dom da existência: é o fato social primário, a solidariedade de pais
• filhos; e esta geração resulta de outra solidariedade, a de pessoas de sexo diferente, que se
unindo criam a vida. Ademais, o homem é um animal inserido numa unidade social
superior aos
indivíduos e aos grupos privados, sujeito às diretrizes de uma autoridade, encarregada de
promover, com o consenso dos membros, a defesa e a prosperidade comuns;
c) a essas tendências fundamentais, conhecidas pela observação
• pela reflexão mais simples e confirmadas como fato histórico elementar, correspondem
preceitos
de direito natural interindividual, político e familiar;
d) o primeiro preceito de direito natural interindividual: é o de que o homem dotado de
natureza
específica, diferente da planta e do animal, deve ser tratado como homem, como ser
racional com
um fim pessoal, e não como uma planta ou um animal; o homem deve respeitar o homem: é
o
dever de justiça. "O sentimento do justo e do injusto, escreveu Duguit, é um elemento
permanente
da natureza humana;ó0 o primeiro dever do homem para com o homem, o mais urgente, o
mais
necessário, é o dever de justiça, fundado na 'alteridade' ou distinção de pessoas
substancialmente
iguais", o que o obriga a respeitar a pessoa do próximo em sua dignidade moral e
integridade
física, a reparar os danos que lhe cause injustamente, a respeitar a equivalência das
prestações
etc.;
e) no plano político, há, em primeiro lugar, deveres de direito natural da parte das
autoridades
públicas: dever preliminar de respeitar os direitos que pertencem aos cidadãos por sua
qualidade
de homens; direito à vida, à honra, a certos bens e liberdades; dever de atuar para
• bem comum e não em benefício individual; dever de encaminhar uma distribuição
eqüitativa dos
benefícios e encargos sociais; dever de atribuir as funções públicas aos mais capazes etc.;
existem, além disso, obrigações dos cidadãos para com a sociedade civil: impostos, serviço
militar
ou civil e prestações diversas; obediência às leis, às decisões da justiça e às ordens
legítimas das
autoridades; cooperação para o bem comum etc.;
(60) L. Duguit, Traité de Droit Constitutionnel, § 8.
f) no plano familiar, os preceitos do direito natural podem se referir aos pais: obrigação de
cuidar,
alimentar e educar a prole, usar da autoridade paterna como um serviço em função do
aperfeiçoamento pessoal do filho; da parte dos filhos: dever de respeito, obediência
• assistência em caso de necessidade; da parte dos cônjuges: fundamentalmente o dever de
amizade e cooperação em benefício dos filhos
•
do casal.
5.6.3 Sentido histórico concreto
Não é válida, também, a crítica de que falta à doutrina tradicional do direito natural e,
especialmente, ao tomismo o sentido histórico concreto.
A afirmação de princípios fundamentais e permanentes não dispensa a consideração
histórica da
realidade social. Mas, ao contrário, exige essa consideração e lhe dá a base necessária e os
critérios fundamentais.
Sem a aceitação, explícita ou implícita, do princípio de que se deve dar a cada um o que é
seu, e
respeitar, assim, a dignidade de cada homem, nenhum passo poderá ser dado na vida
concreta do
direito. Da mesma forma que no sistema solar, diz Geny, é a partir dessa realidade humana
fundamental que se irradiam as leis, os costumes, a jurisprudência e as demais fontes
formais do
direito .61
Os preceitos citados por Dabin representam apenas os critérios fundamentais e gerais
indicados
pela natureza humana. Eles devem ser determinados concretamente, em cada sociedade,
pela
consideração objetiva das condições historicamente contingentes e variáveis.
Como diz Leclerq, é preciso distinguir as "regras de direito natural" das "regras conformes
ao
direito natural".62 As primeiras são exigências da natureza humana "genérica", cujo
conteúdo,
importância e realidade, como vimos, são incontestáveis. As demais correspondem à
natureza
particular e concreta de determinado grupo de homens. Ora, não é para a "natureza
humana"
genérica que o direito deve formular suas regras, mas para homens concretos, vivendo em
determinado momento histórico.
Essa realidade é profundamente variável: "O direito, até mesmo o natural, não pode ser
imutável,
porque a natureza humana também não é"; "...natura hominis est mutabilis", diz S. Tomás."
Por
(6" François Geny, Science et technique en droit privé positif, n. 12, p. 41. sn Jacques
Leclerq,
Leçons de droit naturel, t. 1, n. 48. 6" S. Tomás, De justitia, II II, q. 57, a. 2. ad 1.
270
INTRODUÇAO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
271
isso, essa matéria deve ser conhecida principalmente pela experiência. 64
E Dabin, um dos grandes mestres do tomismo contemporâneo, acrescenta: é incontestável
que o
método adequado exige que se tome como ponto de partida, em toda investigação de
filosofia
jurídica, não o direito em si, em geral, mas o fato histórico, concreto e tangível do direito
positivo,
tal como ele aparece à observação."
Aliás, o próprio Miguel Reale reconhece, em sua Filosofia do Direito, que com essa
concepção
"abre-se um campo vastíssimo deixado às determinações do Poder, o que dá à concepção
tomista
do direito uma reconhecida plasticidade".66
5.6.4 Valores vivos e presentes
A objeção de que, nessa doutrina, "de certa maneira, o elemento axiológico da norma
permanece
fora do processo da realidade jurídica", é, também, inaceitável. É claro que o direito de
cada época
não coincide com a justiça, mas é o esforço para alcançá-la.
Os elementos axiológicos, representados pelos valores de "bem comum", "justiça",
"dignidade
humana", estão presentes em todos os momentos e fases da vida do direito, como critério e
guia
das decisões.
Na elaboração da lei, o "bem comum" é a inspiração e a justificativa necessária de todos os
projetos, pareceres e discussões. Constitui, aliás, exigência dos Regimentos das Câmaras e
Assembléias Legislativas que os projetos de lei sejam sempre acompanhados de sua
"justificação".
São, ainda, a "justiça", o "bem comum", "a dignidade da pessoa humana", valores que
devem estar
sempre presentes no trabalho de interpretação e aplicação de qualquer norma. "Na
aplicação da
lei, o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum",
determina
o art. 5.° do Código Civil.
O juiz, em todas as suas decisões, deve orientar-se fundamentalmente pela preocupação de
realizar a "justiça" na aplicação da lei. Por isso, ele é chamado de "justiça viva" ("judez est
justun
animatum"); é a lei de "justiça inanimada".
(6a) "Quae pertinent ad scientiam moralem maxime cognoscuntur per experientiam", S.
Tomás,
Comentários à Ética de Aristóteles, livro, I, lição
III, n. 38.
(65) J. Dabin, La philosophie de l'ordre juridique positif, n. 2, p. 11.
(~) Miguel Reale, Filosofia do Direito, n. 183, p. 433.
Ballot-Beaupré, Presidente da Corte de Cassação, em França, após afirmar, em histórico
discurso,67 o caráter imperativo do "texto legal claro, preciso e isento de qualquer dúvida",
acrescenta: "Mas quando
• texto apresenta qualquer ambigüidade ou incerteza - sabemos que essa é a regra -, o poder
de
interpretação do juiz é amplo. Ele não deve se preocupar, então, em descobrir qual foi, há
100
anos, o pensamento dos autores do Código ao redigir tal artigo. Mas, adiante dos
modificações
ocorridas, a justiça e a razão exigem que o texto seja adaptado humanamente às exigências
da
vida moderna".
Com razão, escreveu Geny, acima do texto legal, necessário para limitar o arbítrio da
apreciação
individual, o juiz deve visar a um ideal superior de justiça, condicionada por todos os
elementos
que informam
a vida social".68
Aliás, a doutrina clássica do direito natural, em seu desenvolvimento histórico, revela uma
atitude
de constante presença na vida social
• jurídica de cada época. E é em função dessa experiência que ele se afirma e se
desenvolve.
Estariam, por acaso, fora da vida real de direito as invocações aos princípios de justiça,
dignidade
humana, lei natural e outros, feitos por Antígona ao se recusar a cumprir a ordem iníqua do
Rei
Creon? Por Santo Ambrósio, Arcebispo de Milão, ao proibir ao Imperador Teodósio a
entrada na
sua Diocese, após o massacre de Tessalônica? Por Vitória, ao opor-se aos conquistadores
do
Novo Mundo, em sua pretensão de tratar as populações nativas como animais capturados?
Por
Leão XIII, ao condenar na Encíclica Rerum Novarum, em 1891, a exploração de trabalho
humano
como simples instrumento de lucro? Por Hauriou, ao condenar a agressão e as violências
sofridas
pelos aliados na guerra de 1918 e ao proclamar que "é a bandeira do direito natural imortal
que
defendemos e trabalhamos para que seja respeitada" ou ao acrescentar que "existe um ideal
de
justiça universal e imutável, graças a ele o direito não se identifica com a força?" Por Pio
XI, ao
repelir na carta Mit Brenneder Sorge em 1938 as medidas racistas e violentas impostas pelo
Nazismo poderoso e triunfante? Por João XXIII e Paulo VI, ao reclamara a urgência de
reformas
estruturais na sociedade atual, para que a humanidade supere o subdesenvolvimento em
termos
de justiça? Pela Assembléia-Geral das Nações Unidas, ao denunciar os atos bárbaros que
ultrajaram a consciência da humanidade na última guerra, e aprovar a Declaração Universal
dos
Direitos do Homem, onde se afirma "que
•
reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famí
V. V. F. Geny, Science et technique en droit privé positif, n. 9, p. 29 e 30. óej Ob. cit., n. 9,
p. 30.
272
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
273
lia humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e
da paz
no mundo?"69
6. Doutrina racionalista ou do direito natural abstrato 6.1 Concepção racionalista
A partir do século XVII quebra-se a linha do pensamento clássico
a respeito do direito natural. Surge uma nova Uma nova concepção que, apesar de manter a
denominação concepção
de "direito natural", é radicalmente diversa da
doutrina clássica. Tem sido denominada doutrina racionalista ou do direito natural abstrato
ou
ainda escola do direito da natureza (do nome que lhe foi dado na Alemanha: Naturecht).
Entre seus representantes incluem-se, além de outros, Grotius (1538-1645), Hobbes (15881679),
Spinoza (1632-1677), Puffendorf (1632-1694), Locke (1632-1704), Rousseau (1712-1778),
Kant
(1724
1804).70
Deixando de lado aspectos particulares, que dão feição própria ao pensamento de cada um
desses
autores, podemos indicar algumas características comuns, que os separam da concepção
tradicional.
O ponto de partida é geralmente um conceito do estado de
natureza em que o homem teria vivido primitiEstado vamente, formulado, por isso, não
pela
observação de natureza
dos fatos atuais, mas por um esforço de abstração
e imaginação.
Nesse sentido, são significativas as palavras com que Rousseau abre seu famoso "discours
sur
1'origine de 1'inégalité parmi les hommes": "Comecemos por afastar todos os fatos. O que
teria
podido ser o gênero humano se ele tivesse sido entregue a si mesmo, eis o que eu me
proponho a
examinar. Como o meu tema interessa ao homem em geral, procurarei usar uma linguagem
que
convenha a todas as nações, ou melhor, esquecendo os tempos e os lugares, imaginarei ter o
gênero humano como auditório. O homem, de qualquer lugar
que tu sejas, eis a tua história, tal como eu creio a ler na natureza
que não mente jamais ".71
Desse estado de natureza do homem - pré-social, para Rousseau, anti-social, para Hobbes são
deduzidos racionalmente os direitos naturais dos indivíduos.
"O homem nasceu livre, mas em toda a parte
ele está prisioneiro (...). Renunciar à liberdade é renunciar à qualidade de homem e aos
direitos da
humanidade." Daí a necessidade de encontrar uma forma de associação em que cada um se
unindo a todos não obedeça, entretanto, senão a si mesmo e permaneça tão livre como
antes. A
esse problema fundamental, o CONTRATO SOCIAL dá solução. As cláusulas desse
contrato são
rigorosamente determinadas pela natureza do ato.72
Como diz Alexandre Correia ao criticar o pensamento rousseauniano: "Da natureza humana
abstrata há de surgir more geométrico, toda a organização social, todos os direitos do
homem". 0
Contrato Social é o padrão clássico de uma concepção imaginária da realidade."
Os adeptos da nova doutrina não se limitam a procurar no direito natural princípios
diretores para a
elaboração jurídica. Mas pretendem estabelecer um sistema completo de preceitos, que
descem
até as menores particularidades.
Não fazem, assim, a distinção tradicional
entre os primeiros princípios, que constituem o
direito natural, em sentido estrito e próprio, e suas aplicações contingentes e variáveis. E
atribuem,
assim, a todas as normas a mesma validade absoluta e universal.
O direito natural, em lugar de ser um corpo restrito de princípios, a serem utilizados como
fundamento e critério no trabalho de elaboração jurídica, passa a constituir um Código
completo de
regras, que servem de modelo ao direito positivo.
Cada instituição humana, observa Capitant,74
tem assim seu modelo natural, do qual ela é uma
reprodução mais ou menos grosseira. O papel de legislador consiste em apagar, pouco a
pouco,
as diferenças entre a cópia e o modelo.
Dedução
dos direitos individuais
Princípios diretores e normas particulares
(69)
Na mesma linha da defesa dos direitos humanos, ver a recente tese do Professor
Celso Lafer, A reconstrução dos Direitos Humanos - um diálogo com o pensamento de
Hannah
Arendt, São Paulo, Ed. Cia. das Letras, 1988.
V. Leonardo Van Acker, "Do direito natural objetivo e material, para o direito natural
subjetivo e
formal", em Curso de Filosofia do Direito, II fascículo, São Paulo, Herder, 1968, J. P.
Galvão de
Souza, O positivismo jurídico e o direito natural, São Paulo, 1940; J. Dabin, La philosophie
de
1'ordre juridique positif, n. 68 e ss.; Brethe De La Gressaye, Laborde-Lacoste, Introd. à
i'étude du
droit, n. 34.
Modelo completo para o direito positivo
(70)
"" J. J. Rousseau, Discours sur l'inégalité, princípio.
72j J. J. Rousseau, Du contras social, livro I.
°" Alexandre Correia, A concepção histórica do direito, São Paulo, Odeon, 1935. O4j R.
Capitant,
lntroduction à l'étude du droit, n. 7.
274
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
A modificar, emendar, corrigir a cópia como o operário que reproduz no mármore a obra do
artista.
É esse o sentido da conhecida definição do Oudot: "O direito natural é o conjunto de regras
do
justo e do injusto que é desejável ver imediatamente transformado em leis positivas".
A autoridade pública deve legislar? Pergunta Dabin e responde com ironia: que ela abra o
"Código
do Direito da Natureza" e aí encontrará o preceito exatamente adequado. Além disso, esse
ideal
tem um valor universal e é imutável, pois, aos olhos dos inovadores, a natureza humana não
muda
e a razão, que perscruta a natureza, não pode se enganar."
6.2 Apreciação crítica
Quantos juristas vêem, ainda hoje, no direito natural exatamente esse modelo, conforme a
pensamento das grandes autoridades da ciência jurídica nos séculos XVII e XVIII!
Esse modelo foi, também, o responsável pelo descrédito em que caiu a concepção do direito
natural no século XIX, em conseqüência da crítica rigorosa e destruidora, que lhe foi feita
pela
escola histórica
•
pelo positivismo moderno.
Mas essa crítica tem inteira procedência. Porque a história mostra não um direito igual e
imutável
em todos os povos, mas instituições
• regras jurídicas diferentes, acompanhando as diversidades de condições de tempo e de
lugar.
Até mesmo quando se trata de regulamentar um mesmo princípio - como garantir aos
cidadãos
meios de defesa contra o arbítrio da autoridade, ou ao Estado o poder de punir, cobrar
impostos ou
desapropriar - as normas e processos adotados apresentam variação multiforme.
Além disso, essa doutrina é inaceitável do ponto de vista filosófico. Primeiro, porque
desconhece o
verdadeiro caráter da natureza humana, que é na realidade profundamente variável.
Segundo,
porque adota métodos aprioristas e dedutivos, no estudo de matéria que só pode ser
conhecida
por observação e experiência.
Como notou Saleilles, uma doutrina "imobilista" ou "fixista" não pode ser social, porque a
primeira
das leis sociais é a da evolução
•
do progresso.
É evidente, entretanto, que tais críticas não atingem a concepção tradicional do direito
natural, cujo
caráter objetivo e realista foi examinado no item anterior.
X757 J. Dabin, La philos. de l'ordre jurid. posit., n. 68, p. 272.
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
275
7. Doutrina dos valores ou da cultura 7.1 Direito como cultura
A doutrina da cultura ou dos valores é uma formulação moderna dos problemas da filosofia
e das
ciências. No plano jurídico sustenta que o direito, como a ciência, a arte e os demais
fenômenos
sociais, pertence ao reino da cultura, ou seja, ao mundo construído pelo homem, através da
história.
Se o "conhece a ti mesmo" foi a preocupação central da filosofia de Sócrates; se o
conhecimento
do mundo físico é a nota dominante da ciência moderna; o propósito básico dos
culturalistas
poderia ser assim sintetizado: "Homem, conhece a obra de teu espírito".
As instituições, os negócios, os objetos de arte, as construções, o cinema, o livro, o rádio, a
televisão, a moeda, as máquinas, as leis, os contratos, são obras culturais realizadas pelo
espírito
humano que constrói, assim, um novo mundo sobre o mundo da natureza.
Que espécie de realidade é o direito?
Realidade natural e física, como a molécula, o granito, o oxigênio? Realidade psíquica,
como os
atos da vontade, os sentimentos, os conhecimentos? Realidade ideal, semelhante ao plano
da
lógica ou da matemática?
Não, o direito pertence ao campo da "cultura". Tem, por isso, sentido ou significação. Está
orientado para uma finalidade ou valor. Existe em um tempo e em um lugar.
Raldbruch,7ó um dos grandes representantes da teoria culturalista do direito, expõe a
doutrina na
sua Rechtsphilosophie.
A filosofia dos valores ou da cultura parte da rigorosa distinção
que é preciso fazer entre "realidade" e "valor", entre "ser" e "dever ser". A célula, o
oxigênio, os
astros, são realidades ou "seres". O bem, o belo, a verdade, a justiça são valores, pertencem
à
categoria do "dever ser".
Esse dualismo inicial se opõe ao monismo dos que negam os problemas de "valor", como
tema
distinto, e pretendem tratá-los como se tratam os problemas da realidade físico-natural.
(76) G. Radbruch, Filosofia do direito.
Raldbruch
Realidade e valor
276
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Em face da realidade e dos valores, o espírito humano pode assumir as seguintes atitudes:
a) atitude não valorativa ou avalorativa: é uma posição cega para os valores, é a atitude
própria
das ciências da natureza, que se limitam a conhecer e descrever a realidade física;
b) atitude valorativa: consiste em apreender a escala dos valores e suas relações; é própria
da
filosofia dos valores, nos seus três ramos fundamentais: lógica, moral,
dos valores
estética, que se ocupam respectivamente da ver
dade, do bem e do belo;
c) atitude de quem relaciona fatos e valores, mas sem valorar
os fatos; consiste em dar o sentido da realidade, Ciências sem lhe atribuir um valor; assim
diz
Raldbruch: culturais
a ciência de determinada época não coincide com
a verdade, mas é um esforço para alcançá-la; da mesma forma, a arte é um esforço para
atingir o
belo; a moral é uma tentativa no sentido do bem; esse é o conteúdo do conceito de cultura;
a
cultura não é um puro valor, mas uma realidade cujo sentido consiste em tender para a
realização
de determinado valor; essa é a atitude própria das ciências culturais.
Raldbruch admite ainda, ao lado da atitude cega para os valores (wertblind), a valorativa
(bewertend) e da referida a valores (wertbeziehend), a que supera os valores
(wertuberwindend),
isto é, a atitude religiosa.
O objeto de cada uma dessas atitudes pode ser expresso nas seguintes palavras:
- realidade;
- valor;
- sentido.
Aplicando esses princípios ao campo da ciência jurídica, afirmam os culturalistas que o
direito pode
ser estudado por uma destas duas atitudes: a valorativa ou a cultural. Mas não pela primeira
atitude, que é cega para os valores. O direito não pode ser conside
rado com abstração do seu fim ou valor, como pretende a concepção positivista.
"A atitude que nos permite apreender a verdade natural do direito é a que relaciona as
realidades
com os valores. O direito é um fato cultural, cujo `sentido' consiste em achar-se sempre a
serviço
da justiça. Essa é a atitude da Ciência do Direito."
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
277
O direito pode, também, ser considerado com um valor ou dever ser: justiça, bem comum, e
ser
estudado nessa perspectiva. É a atitude da Filosofia do Direito.
Mas não pode ser estudado como ciência física ou natural. "Não pode haver uma justa visão
de
qualquer obra ou produto humano, abstraindo do fim para que serve e do seu valor. Uma
consideração cega aos fins, ou cega aos valores, é, nesse caso, inadmissível e assim também
a
respeito do direito ou de qualquer fenômeno jurídico."
No Brasil, entre os representantes do culturalismo jurídico, está Miguel Reale, professor de
Filosofia do Direito, na Universidade de São Paulo.
Miguel
"O mundo dos valores e da cultura, diz o
professor, tem sido a preocupação dos mais
diferentes pensadores, desde o início das cogitações filosóficas, embora não empregassem
os
mesmos termos. Não resta dúvida, porém, que foi a partir da segunda metade do século
passado
que se adquiriu plena consciência desse mundo, reputando-se-o suscetível de perquirição
científica, segundo um sistema de categorias próprias. Devemos, por certo, a Giambattista
Vico
(1668-1744) a primeira visão autônoma do "mundo histórico", genialmente projetada no
livro que
recebeu este expressivo título: Princípios de uma nova ciência."
7.2 Que é cultura?
"O homem realiza cultura, tanto quando lança uma semente à terra como quando cria por si
mesmo uma expressão de beleza. Tudo aquilo que o homem realiza na História, na
objetivação de
fins especificamente humanos, nós denominamos cultura."
A cultura, portanto, poderia ser compreendida da seguinte forma: é o cabedal de bens
objetivados
pelo espírito humano, na realização de seus fins específicos, ou, com palavras de Simmel:
"Provisão de espiritualidade objetivada pela espécie humana no decurso da História"
Dois elementos integram qualquer bem cultural: o "suporte", que é a sua matéria, e o
"significado",
que é sempre a expressão de um valor: verdade, bem, utilidade, beleza, poder etc.
Ao contrário das ciências da natureza em que "a explicação pode ser vista como objetiva e
neutra,
cega para os valores", as ciências culturais "elaboram juízos de valor, após terem tomado
contato
com a realidade".
"" Miguel Reale, Filosofia do Direito, cap. XVII e ss.
Ciências naturais
Filosofia
Reale
Aplicação ao direito
278
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
279
• mesmo fato - um morte, por exemplo - pode ser estudado por um biólogo, que explicará
cientificamente a causa mortis, e por um jurista, que fará "o fato passar por um prisma
estimativo
de maneira que ele adquire um significado, uma referibilidade de sentido".
Qual o sentido do direito?
"O homem não e apenas um realizador de Sentido interesses, de coisas valiosas, ou de
`bens',
porque do direito
é também um ser que sente a indeclinável neces
sidade de proteger o que cria, de tutelar as coisas realizadas e de garantir para si mesmo,
acima
de tudo, a possibilidade de criar livremente coisa novas."
•
Direito marca e reflete essas tendências ou inclinações fundamentais do espírito, na
tutela
e na realização de valores.
A concepção culturalista do direito é uma concepção humanista.
"Partimos da idéia, a nosso ver básica, de que a Valor pessoa humana é o valor fonte de
todos os
valores." "O bem visto como valor social é o que chamamos propriamente de `justo', e
constitui o
valor fundante do Direito."
7.3 Apreciação crítica
• culturalismo jurídico é uma formulação moderna de problemática fundamental do direito.
Sua
conceituação do direito como elemento do mundo da cultura e a recusa a reduzi-lo a um
simples
fenômeno da natureza, como pretendem certas concepções positivas, representa um passo
de
grande significação na história da ciência jurídica.
Tem, igualmente, importante significação histórica a superação do formalismo kantiano,
realizada
pela filosofia da cultura. Os valores, em que os culturalistas apóiam toda a atividade moral
e
jurídica, não são puramente formais e destituídos de conteúdo como o imperativo
categórico de
Kant. Pelo contrário, como diz Max Scheler, os valores têm conteúdo e são captáveis pelo
espírito
humano. A pessoa tem uma função intermediária entre o mundo dos valores e a realidade.
O valor
não se impõe necessariamente. É a pessoa que, captando o valor, decide de sua existência
escolhendo entre diversos valores. Os valores passam do dever-ser ao ser, mediante a
atividade
moral da pessoa.
Mas, para a generalidade dos culturalistas, essa "pessoa" e esses "valores", que constituem
o
fundamento da moral e do direito, são destituídos de realidade objetiva, como seres, em
virtude da
separação radical que fazem entre "valor" e "ser"; o que significa reincidir
na tese kantiana da separação intransponível entre o mundo da metafísica e o mundo da
moral,
entre realidade e valor. E sabido que Kant, na Crítica da razão pura nega a possibilidade de
a
inteligência atingir a realidade em si mesma, tornando assim impossível a elaboração de
uma
metafísica. Por outra parte, no plano da razão prática, atribui validade às coisas em si, não
como
objetos, mas como postulados da atividade moral. Fica, assim, estabelecida uma separação
intransponível entre a metafísica - impossível para a inteligência humana - e ordem moral,
que a
partir da vontade impõe, como condição de toda ética, a liberdade, a pessoa e os demais
postulados da razão prática.
Esse dualismo irredutível entre a ordem do ser e a do deverser marcou a filosofia moderna
pósKantiana e atinge grande parte do pensamento culturalista.78
8. Conclusões
8.1 Pensamento comum
Após o exame de extrema diversidade de doutrinas sobre a natureza do direito e seu
fundamento,
chega-se a uma conclusão que pode parecer surpreendente: no fundo da variedade de
formulações
•
aparentes contrariedades, há um núcleo de pensamento comum, que se torna cada vez
mais amplo.
As doutrinas e interpretações, em sua maior parte, não se excluem. Antes, de certa forma,
se
completam. Focalizam aspectos diferentes da realidade jurídica. Correspondem a diversos
contextos
•
condições históricas. E representam contribuições positivas para a compreensão
global do
direito.
Poder-se-ia falar numa espécie de decantação histórica, que, através dos séculos, vai
eliminando
progressivamente os desacertos e as demasias.
8.2 Existência de pseudoproblemas
Um exame objetivo e direto das doutrinas expostas revela as existência de muitos
pseudoproblemas, isto é, questões aparentes que na
18) V. Octávio Nicolás Derisi, Los fundamentos metafísicos del orden moral, Ed.
Universidad de
Buenos Aires, 1941; Jacques Leclerq, Les grandes lignes de
Ia Philosophie Morale, Ed. Université de Louvain, 1954; Jacques Leclerq, "La morale dans
Ia
philosophie des valeurs", in La Philosophie Morale de S.
Thomas devant Ia pensée contemporaine, Ed. Université de Louvain, 1955, P. 262 e ss.
fonte
280
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
281
realidade despareceram quando se analisa o pensamento do autor dentro dos pressupostos
lógicos, históricos e de terminologia em que ele se situa.
Daí a importância que certas correntes, como o neopositivismo contemporâneo, e
especialmente o
positivismo lógico, atribuem ao estudo da linguagem e das formulações científicas. A
missão da
filosofia consistiria em esclarecer e precisar os enunciados das ciências para depurá-los de
equívocos e confusões da linguagem. Nesse sentido é significativa a afirmação de Ludwig
Wittgenstein: "O objeto da filosofia é a classificação lógica dos pensamentos". A essa
tendência
liga-se a importância cada vez maior atribuída à moderna lógica matemática ou simbólica,
também
denominada logística, orientada no sentido de disciplinar, de forma mais condensada e
rigorosa, as
operações do pensamento.
8.3 Culturalismo e direito natural
Doutrinas apresentadas muitas vezes como opostas, na realidade aproximam-se e se
contemplam.
É o caso das concepções históricoculturais e da doutrina tradicional do direito natural especialmente na sua formulação tomista - expostas nas páginas precedentes. O
historicismo e o
relativismo dos culturalistas, que insistem na contínua variação do direito, não se opõem ao
pensamento dos mestres do direito natural, que, como S. Tomás, afirmam, igualmente, que
o
direito e as instituições sociais estão em contínua mudança, pois, na realidade concreta, a
própria
"natureza do homem é mutável" - "Natura hominis
est mutabilis".79
De outra parte, a doutrina tomista dos primeiros princípios, absolutos e evidentes, como
base dos
preceitos do direito positivo, é reconhecida expressamente pelos representantes do
culturalismo
jurídico, como Miguel Reale, ao afirmar que a pesquisa filosófica parte sempre "de
evidências
universalmente válidas"80 ou que "o direito também se funda em princípios, uns de alcance
universal, outros que se situam no âmbito de seu campo de pesquisa",81 ou, ainda, ao
demonstrar
a necessidade de "um critério universal mediante o qual se possa reconhecer, em geral, o
justo e o
injusto".82
De justitia, II II, 57, a. 2. ad 1. Sobre as "variações das regras de conduta, na unidade do
direito
natural", v. Dabin, Philosophie de l'ordre juridique positif, n. 269 e ss.; Sertillanges: "Nem
de direito,
nem de fato, a variedade das regras contraria a hipótese do direito natural", La Philosophie
Morale
de
S. Thomas d'Aquin, n. 270. Contra o imobilismo e o fixismo, ver, ainda S1mOn Deploige,
Le conflit
de la morale et de la sociologie.
Miguel Reale, Filosofia do Direito, n. 3. Ibidem, n. 18-A.
Ibidem, n. 8.
8.4 Positivismo jurídico e doutrina da justiça
Da mesma forma, o positivismo jurídico, tal como é formulado por muitos de seus
representantes
mais autorizados, não é incompatível com a doutrina da justiça. As diferenças entre as duas
concepções ligam-se principalmente ao fato de focalizar cada uma um campo de estudos
diferente.
Uma teoria positivista do direito, diz Kelsen,S3 não pretende sustentar que a justiça não
exista ou
que qualquer ordem jurídica positiva não possa ser julgada justa ou injusta. Mas o
positivismo
jurídico pretende ocupar-se, apenas, com o sistema de normas do direito positivo; e,
permanecendo rigorosamente dentro desse sistema, examinar a hierarquia e a correlação
entre as
diversas normas que o integram.
Mas o próprio Kelsen admite, ao lado da "teoria pura do direito", uma teoria de justiça84 e
uma
investigação sociológica do direito."
8.5 Justiça
Dentro de núcleo comum de princípios, aceitos pelas diversas escolas, situa-se o
reconhecimento
de que a justiça é o valor fundamental do direito.
Valor
Podem algumas correntes, como o positivismo fundamental jurídico, considerá-la um
elemento
exterior ao do direito direito, em sentido estrito. Mas, como vimos no
citado depoimento de Kelsen, não se trata de negação da justiça, que aliás foi amplamente
estudada por ele, mas de recusa em incluí-la no campo da investigação jurídica, definida em
termos estritamente formais.
"Une théorie positiviste, et cela veut réaliste, du droit ne prétend pas il faut toujours y
insister - qu'il
n'y a pas de justice. Elle ne nie pas que l'elaboration
d'un ordre juridique positif peut être déterminée et est en fait généralement déterminée par
Ia
représentation de l'une quelconque dês normes de justice.
Em particulier elle ne nie pas que tout ordre juridique positif, c'est-à-dire, lês actes par
lesquels ses
normes sont crées, peut être évalué selon-l'une de ces
nombreuses normes de justice, c'est-à-dire, jugé juste ou injuste." H. Kelsen, Justice et droit
naturel, n. 29.
V. especialmente, entre as obras de Kelsen: What is justice? e Justice et droit naturel.
Kelsen define a sociologia jurídica como "uma ciência que se propõe a examinar as causas
e os
efeitos dos processos naturais que, recebendo a designação de
normas jurídicas, se apresentam como atos jurídicos', The Pure Theory of Law, p. 480. E
realizou,
entre outras, extensa investigação sociológica sobre o
princípio de retribuição, publicada sob o título "Sociedade e natureza". Hans Kelsen,
Socidad y
naturaleza - Una investigación sociológica. Buenos Aires,
De Palma, 1945.
(79)
(83) (84)
(80) (81) (8z)
(85)
282
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
283
I
É admissível que um jurista, por motivo metodológico, limite seu campo de considerações
ao
estudo do direito positivo, considerado penas formalmente como um sistema de normas
impostas
pelo Estado. E essa uma das perspectivas ou dimensões do direito.
Mas há outros aspectos do problema que merecem igualmente uma investigação científica.
Éo
caso do direito como fenômeno social (objeto da sociologia jurídica), como matéria de
conhecimento (direitociência), como prerrogativa ou poder (direito subjetivo) e,
principalmente,
como justo ou o devido a uma pessoa ou instituição (direitojusto).
8.6 Pessoa humana
A justiça não é um conceito meramente formal e vazio de con
teúdo, como pretendem alguns autores. Pelo conValor trário, em oposição às relações
sociais de
domifundamental nação e de submissão, ela representa a exigência da justiça
concreta
de
respeito à personalidade de cada
homem e de todos os homens.
O princípio da justiça, lembra Lévy-Ullmann,S6 não se limita à universalidade de sua
forma lógica,
mas apresenta um conteúdo que consiste no reconhecimento integral de personalidade de
cada
um, considerado como ser absoluto e autônomo. A justiça quer cada homem seja
reconhecido e
tratado por todos os outros como um ser que é senhor de seus próprios atos. As exigências
concretas da justiça se alimentam desse princípio; elas voltam continuamente à consciência
dos
homens; realizam-se por um trabalho permanente; transformam o direito em vigor.
Imanente e
sempre renovada em nosso espírito, a idéia de justiça se encontra em todas as leis, mas não
se
esgota em nenhuma. E ela que dá sentido e significação a todo o direito positivo.
9. Outras formulações 9.1 Justiça e direito
Edgard Bodenheimer, Ciência do Direito, n. 38, p. 180.
Infeliz foi a atitude de extremo ceticismo em face dos valores finais da ordem jurídica,
assumida por
certos representantes do positivismo e do realismo jurídico, avultando entre eles Hans
Kelsen e Alf
Ross. Ambos estes juristas encararam o problema da justiça como um pseudoproblema, que
é
(86) H. Lévy, Ullmann, Prefácio à edição francesa da obra de Dei Vecchio, Justice, Droit,
Etat,
Paris : Sirey, 1938, p. XXVI.
impossível apreender inteligivelmente por qualquer esforço de análise racional. Segundo
Ross,
exemplo, as palavras "justo" e "injusto" são inteiramente destituídas de sentido para o fim
de
avaliar-se um norma legal ou uma ordem jurídica. "A justiça não serve de guia para o
legislador."
Na realidade, o problema da realização da justiça nas relações humanas é o mais desafiador
eo
mais vital no que tange ao controle do grupo social por meio da lei, e não é de modo algum
impermeável ao método da argumentação racional. O emprego desse método não exige
unanimidade ou universalidade nas conclusões a que se chegue quanto à justiça de uma
medida
legal. Exige apenas que o problema seja tratado com imparcialidade e largueza de vistas, e
que as
questões relevantes sejam apreciadas de todos os ângulos, levando-se em consideração os
interesses e as preocupações de todas as pessoas ou grupos atingidos pela regulamentação.
Importante roteiro para a avaliação racional da justiça de uma lei ou corpo de leis nos
fornece o
estado do nosso conhecimento científico relativamente às pressuposições psicológicas,
biológicas
ou sociais que subsistem numa regulamentação legal. Por exemplo, nenhuma lei pertinente
a
relações raciais pode ser justa, tendo por base uma teoria racial que as mais avançadas
descobertas da ciência biológica tenham demonstrado ser insustentável.
A busca da justiça é infindável e repleta de dificuldades. Por outro lado, é facilitada por
certos
fatores objetivamente verificáveis, tais como a existência de uniformidades culturais de
avaliação,
que deitam suas raízes principalmente no fato de que a afirmação da vida prepondera
fortemente
sobre a negação da vida, na história da espécie humana. Não há razão para que o jurista se
envergonhe de sondar os fundamentos de uma ordem jurídica justa, ainda que a tarefa exija
incursões laterais no campo da antropologia filosófica e de outras ciências não jurídicas. A
preocupação com a "boa sociedade" não pode ser posta de lado pela ciência social, e não
deve
ser relegada por ela aos políticos e legisladores absorvidos pela premência dos problemas
práticos
do momento. Se a procura da justiça e da razoabilidade do direito for abandonada pelos
espíritos
mais esclarecidos, sob a alegação de que a justiça é uma noção sem sentido, quimérica,
irracional,
então existe o risco de a espécie humana retroceder a uma condição de barbárie e
ignorância em
que o irracional predominará sobre o racional, e em que as negras forças do preconceito
talvez
ganhem a batalha contra os ideais humanitários e as forças do bem e da benevolência.
9.2 Existencialismo e direito
Helvécio O. Azevedo, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais,
março,
1962.
O homem sartriano não possui a natureza especificamente humana ou, como afirma
Heidegger,
não existe a realidade humana. O professor da Faculdade de Direito de Beirute, Bichara
Tabbah,
num excelente e recente trabalho, comentava ironicamente que Sartre parece,
primeiramente,
fundar o seu sistema sobre a negação de Deus e, mais tarde, estabelecido o sistema,
protesta,
com certo eufemismo, que a existência de Deus pouco importa...
O homem sartriano é um solitário. Não possui qualquer elemento de estabilidade exterior
ou de
transcendência superior. Assim, nada vale a não ser o que faz de si. O homem é a sua
autoconstrução, é a sua vida. Mas deve realizar tal obra sozinho, sem qualquer socorro
divino ou
humano, pois não possui compromissos com nada nem com ninguém. É o que J. P. Sartre
entende por liberdade, da qual faz um dos postulados de sua filosofia. 0
homem existe apenas, não possui essência ou natureza. E, por ser assim, não tem nenhuma
finalidade o seu existir. O homem deve existir por amor ao existir, eis a síntese do
existencialismo
sartriano. Aparece, então, outro ponto basilar do pensamento existencial-ateu: o
subjetivismo
absoluto. O homem encontra-se ferreamente preso dentro de si mesmo, escravo de si
próprio, qual
uma ilha sem o istmo que a ligue ao continente. Trata-se de uma dedução da supressão da
natureza humana: reduziu-se o homem a um mundo fechado, ficando numa angustiante
situação
de completa impossibilidade de comunicação com o seu semelhante. Por força da ausência
de
qualquer elemento de permanência exterior, o ser humano é um segregado, um universo
diferente,
com aspirações e naturezas alheias às de outros homens e, principalmente, com leis
próprias e
particularíssimas. Trata-se de um individualismo feroz. Cada um por si e ninguém por
ninguém, é o
brado de alerta da revolução sartriana.
Assim, estamos diante de uma concepção filosófica nimiamente anti-social. O homem de
Sartre
nada deve nem deseja da sociedade. Sua vontade é, apenas, existir - pois tal é a única
realidade -,
seja de que maneira for.
Ora, somos dos que pensam que não é a sociedade nem o Estado que fazem o Direito; o
Direito
origina-se da natureza humana. Em outras palavras, o Direito tem suas nascentes no Direito
Natural, entendendo-se este como "uma ordem ou disposição existente, real, em virtude da
própria
natureza humana, ordem ou disposição que a razão humana pode descobrir e segundo a
qual a
vontade humana deve agir para pôr-se em consonância com os fins essenciais e necessários
do
ser humano". Mister se faz, contudo, atentar para o fato de que, se o direito não é "feito"
pela
sociedade, é elaborado para a vivência em sociedade. O direito regula as ações do homem
enquanto zoon politikon. O jurídico existe para a sociedade, para harmonizar os interesses
individuais com os do todo, a fim de que haja, em suma, uma coletividade e uma
fraternidade mais
perfeitas entre os homens, clima propício ao ente humano para a consecução de seu fim
último. O
Direito, assim, executa um movimento em sentido contrário ao do existencialismo; aquele é
aglutinador, catalizador, centrífugo, fraternal; este é dissociador, subjetivista, centrípeto,
antifraternal. Não pode haver traço de união entre espécies tão antípodas. O existencialismo
é
antijurídico por excelência.
9.3 Teoria tridimensional do direito
Miguel Reale, Filosofia do Direito, v. 2.° , p. 491 e ss.
A análise da experiência jurídica, à luz de seus elementos axiológicos e teleológicos,
demonstranos a impossibilidade de cortes que materialmente se pretendem fazer em uma realidade
que
integra em si três elementos ontologicamente inseparáveis.
O filósofo do Direito, o sociólogo e o jurista não podem deixar de estudar o Direito na
totalidade de
seus elementos constitutivos, na tridimensionalidade de sua contextura, embora possam e
devam
ser distintos os respectivos prismas ou modos de pesquisa.
Cada grupo de estudiosos cuidará, é claro, mais deste do que daquele outro elemento da
experiência jurídica, mas deverá determinar sempre o significado autêntico de seu objeto de
indagação em função dos outros dois. Sem essa referência aos demais, um fato da
experiência
jurídica não poderia ser logicamente concebível, ou como fato jurídico (seria mero fato
social
indistinto ou indiscriminado), ou como norma jurídica (seria simples norma ética), nem
mesmo
como valor de interesse para o mundo do Direito.
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
285
A concepção tridimensional específica, que assinala um esforço de superamento ou de
síntese de
explicações unilaterais da vida do Direito, pois seus três elementos, longe de se justaporem,
ordenam-se na unidade de um processo visando o filósofo, o sociólogo e o jurista,
respectivamente, o valor, o fato e a norma, em razão dos dois outros fatores inerentes à
juridicidade.
A esta doutrina que reclama a integração das três perspectivas em uma unidade funcional e
de
processo é que chamamos de concepção tridimensional específica e integrante do Direito,
cujos
princípios começamos a determinar, em 1939/40, nas páginas de Fundamentos do Direito,
notadamente no capítulo final, intitulado "Fato, valor e norma", onde reclamamos a
integração
desses três elementos em correspondência com os problemas complementares da validade
social,
da validade ética e da validade técnico-jurídica.
A tridimensionalidade não deve esgotar-se na simples justaposição de três elementos ou
três
ingredientes, porque envolve a conexão entre eles, em um sentido de processo e de
integração.
Não basta, pois, combinar ou ajustar elementos, como faz Sauer, com recurso às mônadas
de
valor, importando antes ver em que sentido eles se integram em unidade, e como cada fator
é
explicado pelos demais e pela totalidade do processo. Poder-se-ia representar
aproximadamente a
colocação do problema que ora nos preocupa com este quadro:
Elementos
Nota
Concepções
constitutivos
dominante
unilaterais
Fato
-~
Eficácia
Sociologismo
Valor
Fundamento
->
jurídico
Tridimensionalidade
Norma
1
Eticismo puro
genérica
Vigência
ou abstrato
Normativismo
lógico
Tridimensionalidade
específica
Na primeira coluna, indicamos os elementos constitutivos da experiência jurídica - fato,
valor e
norma; na segunda assinalamos a nota dominante, que corresponde aos elementos
discriminados
com o nome de eficácia, fundamento e vigência, cujos conceitos serão a seguir estudados,
elaborando noções já oferecidas nas páginas anteriores.
Como existem três elementos, surgiram as tentativas já examinadas de "setorização" do
fenômeno,
motivo pelo qual na terceira coluna aparecem as diversas "concepções unilaterais", o
Sociologismo
jurídico, o Eticismo puro ou abstrato, e o Normativismo lógico.
Quando se procuram combinar estes três pontos de vista unilaterais e, mais precisamente,
os
resultados decorrentes de estudos levados a cabo separadamente segundo aqueles pontos de
vista, configura-se o que chamamos de tridimensionalidade genérica do Direito.
Quando, ao contrário, não se realiza uma simples harmonização de resultados de Ciências
distintas, mas se faz um exame prévio da correlação essencial dos elementos primordiais do
Direito, mostrando que eles sempre se implicam, em uma conexão necessária, temos o que
denominamos doutrina da tridimensionalidade específica, que pode ser ou estática ou
dinâmica ou
de integração.
Neste último caso, a tridimensionalidade específica do Direito resulta de uma apreciação
inicial da
correlação existente entre fato, valor e norma no interior de um processo de integração, de
modo a
abranger, em uma unidade viva, os problemas do fundamento, da vigência e da eficácia do
Direito.
284
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
9.4 A caminho de um novo direito natural
Cabral de Moncada, Estudos filosóficos e históricos, Ed. Universalidade de Coimbra, 1958,
v. 1, p.
252 e ss.
A propósito do último Congresso de Descartes, escreveu Louis Lavelle: "O regresso à idéia
do
absoluto parece ter se tomado a suprema característica do pensamento do século XX". Mas
como
o problema do Direito natural, na sua essência, não é senão uma projeção dessa idéia do
absoluto
no campo da problemática da vida social, jurídica e política do homem moderno, daí o
poder falarse também, como fala Gaston Morin, num verdadeiro "renascimento do Direito natural"
como uma
das características da nossa época.
Analisando a "situação histórica" do nosso tempo, explicável por outras "situações
históricas"
anteriores, que caracterizo como a de uma angustiosa exasperação, acompanhada de
profunda
desespiritualização, de um amargo desencantamento do "político", de uma política
exclusivamente
função do homo economicus, vemos que, justamente em coincidência com esse fato, se nos
deparam hoje, em duas correntes do pensamento filosófico, o Existencialismo e a moderna
Filosofia dos Valores de base fenomenológica, alguns materiais importantes para uma
renovação
do problema do Direito natural. Senão renovação como conteúdo de soluções rigorosas,
pelo
menos como direção da consciência contemporânea no seu novo ethos filosófico. Isto é:
através
destas duas correntes filosóficas é que a nova "situação histórica" está hoje reagindo e
procurando
encontrar nova visão para este velho problema.
•
esses materiais para uma mais correta e humana renovação do problema a que acabo
de
aludir, que a nova filosofia nos traz, são simples de enunciar.
•
homem europeu voltou a ter, como no fim do Helenismo e nos primeiros séculos do
Cristianismo, pelo menos três convicções fortes e claras:
1. A convicção de que a vida social e política do homem deve voltar a ser construída de
dentro
dele para fora, e não de fora para dentro, como projeção de uma dimensão mais profunda da
vida
individual e de um tipo de existir centrado em torno de uma idéia essencialmente religiosa
de
redenção e salvação.
2. A convicção de que o Estado e o direito não são fins de si mesmos, nem simples
instrumento
para a realização de fins só econômicos, mas sim altos "que fazeres" de uma vocação
humana de
Cultura e, portanto, meio ao serviço de outros fins eminentemente espirituais.
3. Enfim, a convicção também de que há valores absolutos, superiores e anteriores ao fluxo
das
contingências históricas, constituindo um cosmos axiológico, sobreposto aos caprichos da
vontade
do homem e às fantasias do seu intelecto. E se assim é, julgo poder afirmar também que nós
não
nos achamos afinal muito longe da orientação e das atitudes, das soluções religiosamente
mais
radicais, que a este problema deu sempre a Philosophia perennis desde a Antigüidade e a
Idade
Média. Com efeito, quem duvidará de que são essas três idéias precisamente as idéias
centrais de
toda a tradição jusnaturalista autêntica, do Direito natural dos estóicos e dos escolásticos,
de
Agostinho, de Tomás de Aquino e Suárez, que depois as Escolas dos séculos XVII e XVIII
desvitalizaram, reduzindo-as a uma puro esquema de racionalismo abstrato? Julgo que tais
idéias
não são afinal, na consciência filosófica do nosso tempo, representadas por algumas
correntes
existencialistas e pela Fenomenologia, mais que um renovado eco também de algumas
verdades
fundamentais do Cristianismo. São talvez, elas próprias, na sua atual expressão
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
287
laica e inconfessional, e até ateísta na obra de um Heidegger e de um Hartmann, um como
que
Neocristianismo que a si mesmo se ignorasse no pudor da sua própria religiosidade cristã.
Eis aí, numa palavra, o sentido dentro do qual de novo se move, numa larga frente, a
filosofia do
nosso tempo, da nossa "situação histórica", em busca de nova solução para o eterno
problema do
Direito natural e das relações entre o indivíduo
•
o Estado.
Problema de uma "hermenêutica da existência" humana, a partir das mais profundas
vivências da
consciência do indivíduo como abrangendo já em si a sociedade. Problema axiológico de
valores
absolutos, para esta, deslocando-se rapidamente no sentido de uma nova Ontologia e de
uma
nova Metafísica do social, eis aí o conspecto atual do problema a que, em todos os tempos,
se deu
o nome de problema do Direito natural, embora hoje nem sempre se lhe dê esse nome por
que
tradicionalmente sempre foi conhecido. Hoje, na verdade, conhece outros nomes. Há quem
lhe
chame "existência" e "axiologia de valores absolutos". Mas
•
nome é indiferente.
9.5 Importância da filosofia do direito
Benjamin Cardozo, A evolução do direito, Forense, 1960, p. 162.
O que eu desejo mostrar é a importância de uma tal filosofia para os problemas deparados,
na
prática, pelos jurisconsultos e juízes. Ao ressaltar o valor do seu auxílio, não foi meu
intuito,
naturalmente, sugerir que, deixada sozinha, ela se bastasse a si mesma. O recurso a uma
filosofia
do direito para o desenvolvimento de regras e princípios pressupõe conhecimento dos
princípios e
regras que é nossa tarefa desenvolver. Aqui, como tantas outras vezes, as palavras justas
são
ditas por Holmes: "Quanto um homem tem conhecimento prático de seu negócio pode, em
vez de
dedicar todo o seu tempo disponível à leitura de todos os casos julgados, empregar melhor
seus
momentos de lazer. Estes apenas consignam pequenas transformações no pensamento
legal". No
direito, assim como em outras ciências, muitas coisas devem ser aprendidas como fatos.
Representam
• dinheiro que devemos carregar no bolso se tivermos de pagar nosso curso com moeda
legal. Até
que tenhamos provisão abundante dos mesmos, melhor faremos ficando em casa e
deixando de
prosseguir na nossa viagem. Compreende-se, assim,
• que Holmes chama conhecimento prático do negócio. Devemos falar como de um jurista a
outro,
ou estaremos falando em palavras cruzadas. Quando se conquistar este terreno comum, não
iremos muito longe antes de começar a filosofar.
Vamos supor o caso de não haver uma norma obrigatória aplicável. Um dos senhores, ou
tantos
quantos tenham a felicidade de receber honorários, representa
• advogado. Eu sou o juiz que se encontra em dificuldade quanto ao modo de decidir. Vós
outros
folheastes cuidadosamente os digestos, as enciclopédias, os tratados, as revistas de direito.
A
decisão que se adapta precisamente à espécie, e que o advogado adora apresentar, como
uma
nota latente de triunfo, intimidando com o argumento da autoridade o magistrado que se
acha em
dúvida, essa decisão, esse tesouro enterrado nos livros de direito, recusa-se a aparecer. As
vigílias
e buscas resultam, na melhor das hipóteses, em umas poucas analogias remotas, que
facilmente
poderão servir tanto a um lado como ao outro. Que ireis fazer para persuadir o juiz? Que
farei eu
para decidir? Talvez nenhum de nós esteja plenamente consciente dos elementos implícitos
do
processo. A maior parte daquilo que vai em nosso espírito é subconsciente ou quase assim.
Se ao
terminar a tarefa,
286
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
li
porém, nós nos perguntarmos o que fizemos, verificaremos, se respondermos com
franqueza, que,
com o equipamento de que dispúnhamos, estivermos desempenhando o papel de filósofos.
Há um ano ou mais o tribunal de que faço parte teve de resolver um caso que ilustra o meu
pensamento. Um rapaz estava se banhando num rio e subiu a um trampolim que se
projetava de
um borda. No momento em que estava na extremidade da tábua, foi lançado à corrente por
fios
elétricos que lhe caíram em cima e arrastavamno à morte. Na ação que se seguiu para haver
perdas e danos, foram invocadas analogias concorrentes pelo advogado da inventariante e
pelo
advogado da companhia ferroviária, proprietária do terreno. O primeiro encontrou a
analogia que
lhe convinha na posição de viajante em uma estrada de ferro. O rapaz era um banhista em
águas
navegáveis; seus direitos não eram diminuídos, uma vez que ele estava com os pés na
margem. O
segundo encontrou a analogia a seu favor na posição de um infrator em terreno alheio. O
trampolim, embora se projetasse acima d'água, era, não obstante, um móvel considerado
imóvel
por lei (a fixturé) e, nestas condições, fazia parte da terra a que tinha sido anexado. O rapaz
era,
assim, um infrator em terreno de propriedade privada; o único dever do proprietário para
abster-se
do ânimo de prejudicar e do dano intencional; se faltavam esses elementos não havia como
conceder indenização pela morte do rapaz. Ora, a verdade é que, como simples emprego de
dialética, estas analogias levariam o juiz a um impasse. Nenhum processo de pura dedução
lógica
poderia determinar a escolha entre elas. Nenhuma das analogias era precisamente aplicável
ao
caso, embora ambas lhe fossem adaptáveis. Surgira uma nova situação, que não poderia ser
enquadrada dentro dos moldes existentes sem mutilação. Quando encaramos uma situação
desta
espécie, a escolha feita por esse juiz ou aquele será em grande parte determinada pela sua
concepção do fim do direito, e da função da responsabilidade legal, e esta questão dos fins e
funções do direito é uma questão filosófica.
No julgamento em que tomei parte, da hipótese acima referida, a maioria do tribunal
acreditou que
se deveria reconhecer a responsabilidade da companhia. As deduções que poderiam ter sido
tiradas de definições pré-estabelecidas eram subordinadas e adaptadas aos princípios
fundamentais que determinam, ou deveriam determinar, a responsabilidade pela conduta,
num
sistema de direito em que a responsabilidade é ajustada aos fins servidos pelo direito. O
caso
Hynes v. The New York Central Rail Road Co. foi decidido em maio de 1921. A
Introdução à
Filosofia do Direito do decano Pound ainda não havia sido publicada. Essa obra apareceu
em
1922. Nessas conferências, ele apresenta uma teoria da responsabilidade que talvez seja
interessante comparar com a teoria da responsabilidade que se refletiu em nossa decisão.
"O
direito", diz ele, "reconhece as expectativas razoáveis com fundamento na conduta, nas
relações e
situações". Deixarei a outros dizer se a causa do rapaz lançado do trampolim seria
favorecida ou
prejudicada pelo apelo a tal teoria. Disto não posso duvidar: existe, nas raízes de qualquer
decisão
sobre situações novas, em que as analogias são equívocas e os precedentes silenciam,
alguma
teoria de responsabilidade, alguma filosofia do fim atingível pelo entendimento estrito ou
lato do
círculo de direitos e remédios legais. Na sua atual posição, o juiz muitas vezes pode
improvisar tal
teoria, tal filosofia, quando de um momento para outro é obrigado a fazer face às exigências
do
caso que se encontra diante dele. Freqüentemente hesita, sentindo, de modo vago, que está
envolvido em algum problema dessa ordem, mas falta-lhe o elemento universal, que teria
apressado sua decisão com a inspiração de um princípio. Se lhe falece filosofia adequada,
ele se
desvia inteiramente, ou, na melhor das hipóteses, não se eleva acima do empirismo que, ao
julgar,
só se pronuncia com base nos pormenores. Precisamos aprender
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
289
que todos os métodos devem ser considerados não como ídolos e sim como instrumentos.
Precisamos experimentá-los uns por meio dos outros, suprindoos e reforçando-os quando
demonstrarem fraqueza, de modo que tudo aquilo que neles haja de forte e de melhor esteja
a
nosso serviço na hora necessária. Considerando-os assim, muitas vezes verificaremos que
eles
não são antagônicos, e sim aliados.
A verdade, realmente, é que mais de um trabalhador no campo de direito, ao ostentar a
bandeira
de uma escola, está implicitamente prestando auxílio e ajuda a outra escola, cuja bandeira
deveria
estar ostentando. A escola histórica do direito é muitas vezes contrastada com a escola
sociológica, e há importantes elementos de diferença entre elas; no entanto, muitos
daqueles que
professam usar o método histórico na decisão de uma causa são, na verdade, menos leais à
significação da escola histórica do que aqueles que professam o método sociológico, e
consideram
mais livremente os padrões predominantes de bemestar e utilidade. Segundo a escola
histórica,
"não é o legislador que faz a lei; o espírito popular é que a faz. O legislador só tem de
reduzir a
escrito aquilo que dita o espírito do povo. Para este fim, é necessário que ele esteja
adequadamente instruído, mediante estudos sistemáticos, quanto ao verdadeiro sentido do
espírito
do povo.
10. Bibliografia
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droit privé
positif. Paris : Recueil Sirey, 1922.
288
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITOhomens, de todos os tempos e de
todos os
países. A moral varia
•
se modifica com as sociedades". 14 É certo que os jus-naturalistas dos séculos XVIII
e XIX
pretenderam legislar para a humanidade
•
para os séculos futuros. 15 Mas S. Tomás, por exemplo, diz coisa diferente: "Certas
ações
são consideradas justas e honestas por uns,
•
injustas e desonestas por outros, conforme as diferenças de tempos, de lugares e de
pessoas".16
Coincidência de pontos de vista?
Apenas em parte. Porque, enquanto S. Tomás admite "certo" relativismo na moral e no
direito, os
positivistas afirmam um relativismo total, e negam a existência de quaisquer princípios
universais e
permanentes. Com isso tomam sem fundamento a moral
•
o direito.
Por isso, o texto de S. Tomás acrescenta: "Há outros princípios inerentes à natureza humana
e
essenciais à justiça que são invariáveis"
• constituem a base do agir humano, como o respeito à dignidade humana, o princípio da
manutenção da vida social e da família, o dever de dar a cada um o que é seu etc.
São princípios permanentes, que servem de fundamento às normas de conduta variáveis da
moral
e do direito".
O mesmo deve-se dizer do método experimental.
Ele é sem dúvida necessário. Foi desprezado Experimentalismo pelo apriorismo
racionalista de
algumas correntes, mas defendido e utilizado não só pela ciência moderna como por
filosofias
antigas. S. Tomás, seguindo o ensinamento de Aristóteles, foi intransigente defensor do
método de
observação: "Quae pertinent ad scientiam moralem maxime cognoscuntur per
experientiam".1S
Émile Durkheim.
"Mon sujei intéréssant em général, je tâcherai de prendre un langage
qui convienne à toutes les nations, ou plutôt oubliant les temps et les lieux, je me
supposerai ayant
le genre humain pour auditeur. Oh! homme, de quelque contrée que tu sois, voici ton
histoire, telle
que j'ai cru Ia lire dans Ia nature,
qui ne ment jamais", J. J. Rousseau, Discours sur inégalité, cap. 1.
.. quaedam, quae a quibusdam reputantur justa et honesta, a quibusdan reputantur injusta et
inhonesta secundum differentiam temporum et locurum et personarus. Aliquid enim
reputatur
vitiosum uno tempore aut in una regione quod in alio tempore aut in alia regione non
reputatur
vitiosum", S. Tomás,
Comentários à Etica de Aristóteles a Nicômaco, livro, 1, lição III.
"Illa quae pertinent ad ipsam justitiae notionem, nullo modo possunt mutari". Obra citada,
livro V,
lição 12, "Sunt aliqua operationes naturaliter homini convenientes, quase sunt secundum se
rectae,
et non solum quasi lege positae", "Summa contra gentiles", 111, 129.
(1")
Ética, livro X, lição 15.
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
251
Mas o positivismo não se limita a isso. Pretende ater-se unicamente ao terreno da ciência
experimental, afastando radicalmente qualquer reflexão de ordem ontológica ou metafísica.
E essa posição é inadmissível. Sobre os dados da experiência, cabe à inteligência humana,
através de intuições e raciocínios, exercer sua reflexão, e construir a ciência. Ficar preso
aos
dados da realidade sensível é condenar-se a ver apenas uma parte da realidade.
Por isso, a ciência dos costumes em sua perspectiva positivista tem hoje poucos adeptos. E
a eles
se aplica a observação de Brethe de Lã Gressaye: os positivistas, que não crêem senão na
realidade sensível, por estranha contradição, inventaram o mito da consciência coletiva,
fazendo
assim metafísica, sem o saber."
É inadmissível, também, a redução da atividade humana e social às dimensões de uma
simples
realidade física.
Na classificação das ciências de Cocote,
sintomaticamente, as ciências propriamente huma- radical nas não figuram.20 Esses
conhecimentos são atri
buídos a duas disciplinas afins: à biologia e à sociologia, como se a realidade humana se
limitasse
às atividades biológicas e às influências sociais. A persistência dessa orientação científica
justificou os brados de protesto e alerta de Alexis Carrel: "O homem, esse desconhecido",
Gabriel
Marcel, "Os homens contra o homem", Jacques Maritain, "Humanismo integral" e muitos
outros.
No plano das ciências da conduta, não possível fazer abstração do fator humano e deixar de
reconhecer a dignidade especial do homem, capaz, por sua liberdade, racionalidade e poder
de
iniciativa, de influir na história como agente consciente e não como objeto passivo.
Por isso, também, é inadmissível a redução das ciências humanas
e sociais a um conhecimento apenas teórico e especulativo.
Substituir a moral e o direito pela ciência dos costumes e a sociologia jurídica significa
deixar sem
resposta a questão fundamental desses ramos do saber.
Os conhecimentos teóricos da estatística, da etnologia, da antropologia, da demografia etc.
são
necessários. Mas a ciência moral é, em si mesma, ciência prática. Seu objeto é ordenar a
atividade
humana e a convivência social.
"" Introduction générale a l'étude du droit, n. 23.
1211, V. nota 9 supra.
250
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Naturalismo
exclusivo
(14) (15)
Ciência teórica
ou prática
252
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
4. O positivismo jurídico
4.1 Identificação do "direito" com o "direito positivo"
• positivismo jurídico, apesar de ligar-se à mesma linha de pensamento, não se confunde
com o
positivismo filosófico e o positivismo científico. Ele consiste fundamentalmente na
identificação do
"direito" com o "direito positivo". Direito natural, princípios de justiça e conceitos
semelhantes estão
fora do campo da ciência do direito. São, no dizer de Kelsen,21 elementos ideológicos ou
metajurídicos. Para o positivismo jurídico, diz Waline,22 a ciência do direito é unicamente
a ciência
do direito positivo. Ou, como diz o jurista húngaro Julius Moór: "O positivismo jurídico é
uma idéia
segundo a qual o direito é ditado pelo poder dominante na sociedade, em um processo
histórico.
Segundo essa concepção, só é direito aquilo que o poder dominante determina, e o que ele
determina só é direito em virtude dessa circunstância mesma".23
Dentro dessa posição, é preciso distinguir duas correntes: a) o positivismo jurídico
metodológico; b)
o positivismo jurídico doutrinário.
• primeiro é representado por aqueles juristas que, como método de trabalho, restringem seu
estudo ao direito positivo, comentando os artigos dos códigos e da legislação, analisando a
jurisprudência e limitando-se a tirar das leis e das decisões judiciárias os princípios gerais
da
legalidade jurídica. Não negam, mas também não levam em conta a justiça, o direito natural
ou
quaisquer outros princípios de ordem moral.
• positivismo jurídico doutrinário, pelo contrário, é constituído pelas correntes que negam
tais
princípios, por inexistentes ou estranhos ao direito, e propõem-se a explicá-lo por outras
razões de
ordem científico-positiva.
21 H. Kelsen, A teoria pura do Direito, cap. 11.
(22) M. Waline, "Defense du positivisme juridique", in Archives de Philosophie du Droit,
1939, p. 88
e ss.
Julius Moór, "O problema do direito natural", apud Bodenheimer, Ciência do Direito, n. 24.
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
253
4.2 Correntes positivistas
Entre as correntes positivistas podem ser mencionadas, por seu
caráter representativo:
a) a teoria geral do direito positivo, de Bonnard e outros
publicistas;
b) a teoria pura do direito, de Kelsen, iniciador da chamada Escola
de Viena;
c) a doutrina das decisões judiciárias no direito anglo-americano
(Gray);
d) a doutrina da linguagem jurídica de Probert;
e) a teoria da autonomia da vontade, inspirada em Rousseau e
Kant;
f) a teoria do positivismo jurídico-moral, de Ripert.
4.2.1 Teoria geral do direito positivo
A "teoria geral do direito positivo" foi elaborada principalmente por tratadistas do direito
público.
Consiste numa construção abstrata e especulativa formada pela generalização das normas
vigentes na legislação dos diferentes países. Bonnard,24 um de seus principais
representantes,
afirma que o conhecimento científico do direito é essencialmente um estudo do direito por
suas
causas lógicas, que são os princípios gerais tirados do direito positivo. As regras do direito
positivo
são apenas conseqüências lógicas dos princípios gerais.
4.2.2 Teoria pura do direito
A teoria pura do direito, diz Kelsen, é, em primeiro lugar, uma "teoria". Seu objeto é
responder à
pergunta: "que é o direito?" e não "o que deve ser o direito?"
Além disso, é uma teoria do "direito positivo", Preocupa-se exclusivamente com a lei e as
demais
normas positivas.
E, finalmente, procura "purificar" a ciência do direito, libertandoa da intromissão de
ciências
estranhas, como a moral, a sociologia, a psicologia.
Define o direito como a "ciência das normas" e por norma entende um juízo hipotético
condicional
dispondo que o fazer ou não fazer algo será seguido de uma medida coercitiva do Estado:
quem
se apropriar ilegalmente de bens alheios será punido com prisão ou
(24) Bonnard, Précis de droit administratif, Paris : 1943.
254
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
255
multa; se o inquilino não pagar o aluguel estará sujeito ao despejo. O direito é um sistema
ordenado dessas normas coercitivas.
Esse sistema é dotado de uma unidade interna, porque todas as normas podem ser
atribuídas a
uma fonte única, que é a norma fundamental. O direito positivo, segundo Kelsen, é
constituído por
um conjunto de camadas jurídicas superpostas, em que cada uma tira seu valor jurídico da
camada imediatamente superior. Assim, os "contratos' (normas contratuais) têm sua
validade
fundada nas "leis" (normas legais). A lei, por sua vez, se fundamenta na "Constituição"
política do
país (norma constitucional). E esta, numa "norma fundamental", que é a constituição ideal
aceita
pela opinião pública da nação.
Para estabelecer a validade das regras de direito e das instituições jurídicas, Kelsen afasta
qualquer preocupação com sua justiça ou valor. Não lhe interessa o conteúdo das normas,
mas
apenas seu aspecto "formal" de subordinação à regra fundamental. As disposições racistas
do
regime hitlerista, ou as normas de Calígula mandando render homenagens de senador a seu
cavalo Incitatus, poderão ser tão jurídicas e válidas como as disposições do Código Civil ou
as
modernas declarações constitucionais dos direitos da pessoa.
4.2.3 Doutrina das decisões judiciárias
Dentro do caráter eminentemente consuetudinário do direito anglo-americano,
desenvolveu-se um
positivismo jurídico, fundado nas decisões judiciárias. John Chipman Gray,25 um dos
nomes
representativos dessa corrente, declara que o verdadeiro criador do direito não é o
legislador, mas
o juiz. O direito real de um Estado é constituído pelas regras que os tribunais estabelecem
ao
decidir sobre os direitos e deveres de cada um. O direito emanado do poder legislativo só
adquire
sentido e realidade depois de interpretado pelos juízes, ao aplicá-lo aos casos concretos.
"Os
tribunais comunicam vida às palavras inanimadas da lei." As regras assentadas pelos
tribunais de
um país constituem a fonte última de seu direito.
Daí a importância preponderante atribuída à jurisprudência e ao estudo dos precedentes
judiciários
na revelação do direito.
4.2.4 Doutrina da linguagem jurídica
Modernamente, por influência da filosofia da linguagem e do chamado positivismo lógico,
surgiu
um novo tipo de positivismo re
¢3' John C. Gray, The nature and sources of the law, Nova York, 1931.
presentado pela doutrina da linguagem jurídica, que atribui importância fundamental aos
aspectos
semânticos, sintáticos e pragmáticos do
direito.26
Talvez, objetivando a possível utilização de computadores na solução dos casos jurídicos,
Probert
define o direito como "a procura de uma orientação verbal que ajude a selecionar
proposições
compatíveis".
Essa orientação liga-se a uma tendência desenvolvida, a partir de Ludwig Wittgenstein, que
sustenta que a análise e a crítica da linguagem constituem o objeto essencial da filosofia.
Uma
linguagem bem feita é o caminho para eliminar pseudoproblemas.
Muitos autores incluem, entre as correntes representativas do positivismo jurídico, a
doutrina da
autonomia da vontade, inspirada nas concepções de Rousseau27 e Kant28 e desenvolvida
por
Fouillée.29 0 homem, essencialmente livre, não pode depender senão de sua vontade. Não
há
outras leis ou princípios que o obriguem, senão aqueles em que ele livremente consentiu,
através
de um acordo de vontades (contrato) ou de uma manifestação da vontade geral (lei)
decorrente do
contrato social. Como expressões da vontade autônoma, a lei e o contrato seriam os dois
fundamentos últimos de toda a ordem jurídica.
4.2.6 Doutrina do positivismo jurídico-moral
G. Ripert30 e outros juristas procuram dar ao direito uma base positiva, alicerçando-o na
moral
historicamente aceita pela sociedade. Partindo da distinção entre o fundamento do direito e
o seu
conteúdo, Ripert atribui ao primeiro caráter puramente positivo: a lei é obrigatória por si
mesma,
impõe-se a todos por ser uma determinação
ae Ludwig Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, ed. Univ. S. P., 1968; Walter
Probert, "Law
and Persuasion: The Language Behaviour of Lawyers", in University of Pennsylvania Law
Rev.,
1959, n. 108: Glaiville Willians, "Language and the law", in Law Quarterly Rev., n. 16,
1945, n. 62,
1946. E no Brasil Tércio Sampaio Ferraz Jr., Teoria da norma jurídica, 2.' ed., Rio, Forense,
1986.
Z" J. J. Rousseau, Le contract social, "Discours sur origine et les fondements de I'inégalité
parnui
les hommes".
E. Kant. Crítica da razão prática, Elementos metafísicos da doutrina do direito.
¡29, Fouilleé, La science sociale contemporaine, 1880.
c3m G. Ripert, Droit nauturel et positivisme juridique, 1918; La régle morale dans les
ohlikations
civiles, 1936.
4.2.5
Doutrina da autonomia da vontade
256
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
da autoridade. Mas, no tocante ao conteúdo, quando se trata de elaboração do direito pelo
legislador, este deve tomar em consideração os valores morais que predominam na
sociedade.
Nos países da Europa e nos influenciados pela cultura européia e a civilização ocidental,
esse
ideal moral que deve inspirar a legislação é a moral cristã. Indepen_ dentemente de seu
valor,
Ripert considera a moral cristã como um fato, adotando, assim, uma posição positivista.
4.3 Apreciação crítica
Uma apreciação crítica do positivismo jurídico deve distinguir, entre suas diversas
correntes, duas
atitudes diferentes. Uma primeira, representada pelos juristas que se limitam ao estudo do
direito
positivo, sem discutir o problema do seu fundamento. Outra, constituída pelos que negam
ao
direito um fundamento moral, representado pelos conceitos de justiça ou direito natural, e
pretende
encontrar uma base exclusivamente física para a ordem jurídica.
A primeira atitude é válida, na medida em que o jurista, como estudioso de uma ciência
particular,
deixa à filosofia - no caso, à filosofia do direito - a discussão dos fundamentos da ordem
jurídica.
Mas aqueles que negam ao direito um fundamento ético ou moral, e pretendem reduzir as
bases
da ordem jurídica a uma dado positivo, como a coerção, a vontade geral, a autoridade social
etc.,
na realidade contradizem sua posição positivista e contrariam a verdadeira natureza do
direito.
Contradizem sua posição positivista, porque em lugar de permanecer no estudo objetivo
dos
fenômenos, invadem o campo da filosofia e na realidade fazem metafísica. Nesse sentido,
as
discussões intermináveis sobre a natureza da consciência coletiva em Durkheim e nos
seguidores
de sua doutrina constituem amostra ilustrativa. Com razão, observou Brethe de La
Gressaye, tais
positivistas, que só crêem nas realidades sensíveis, inventaram o mito da consciência
coletiva,
fazendo metafísica sem o saber. Da mesma forma, na doutrina de Kelsen, todas as normas
do
sistema jurídico são hierarquicamente subordinadas à norma constitucional, e esta a uma
norma
hipotética ideal, que se considera extraída da sociedade e expressa pelo poder público. E,
assim,
esse positivismo acaba por basear todo o direito não em um fato positivo, mas numa norma,
hipotética e vaga.
Além disso, essas correntes contrariam a verdadeira natureza da ordem jurídica, na medida
em
que reduzem o direito à força. Realmente, negar à ordem jurídica seu fundamento na justiça
e nas
exigências da natureza humana significa reduzir o direito a um simples produto da força
dominante
no meio social, seja ela a vontade de um
chefe, a deliberação de um órgão legislativo ou judicante, dotado de poder coercitivo, ou
mesmo a
opinião da maioria.
Preceitos arbitrários e violentos, atentados à dignidade humana como os praticados nos
campos
de concentração e julgados pelo Tribunal de Nuremberg, seriam juridicamente inatacáveis
se o
direito se reduzisse a um imperativo da força coercitiva da sociedade.
S. Doutrina clássica do direito natural 5.1 Formação histórica do direito
O reconhecimento de que o direito positivo encontra seu fundamento e justificação em
certas
exigências elementares da natureza humana acompanha a formação histórica do direito.
Desde a Antigüidade, esse pensamento, com formulações diferentes, dominou as
especulações
filosóficas, éticas e jurídicas dos que se ocuparam do tema.
Uma das primeiras manifestações dessa doutrina pode ser encon trada no teatro grego, na
famosa
tragédia de Sófocles: "Antígona". O rei Creon proíbe o sepultamento de Polínice, irmão de
Antígona. Mas esta desrespeita a ordem recebida e sepulta o irmão,
alegando que, acima da ordem positiva do Rei, devia cumprir certas leis não escritas:
Nos diálogos de Platão, está presente a mesma idéia fundamental.
Na "República", Sócrates refuta o "direito da
força" exposto por Protágoras que, como outros sofistas, pretende identificar a justiça com `
o
interesse do mais forte": E no diálogo com
Eutifron opõe-se à afirmação deste de que "a justiça é a vontade caprichosa dos deuses",
para
sustentar que as "coisas não são justas Porque os deuses `querem', mas que os deuses as
querem porque são justas".
Aristóteles estudou amplamente o tema da justiça, como funda mento do direito. Seu
pensamento
a respeito está exposto principalmente na "Política" e na "Ética a Nicômaco", cujo libro V é
delicado
ao tratado da justiça.
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
257
Grécia: Sófocles
"Que não são nem de hoje, nem de ontem;
Têm existência eterna (ninguém lhes assinala o nascimento); Nem poderia eu desafiá-las a
enfrentar a vingança divina; Por temer a cólera de qualquer homem."
Sócrates e Platão
Aristóteles
258
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
259
Em oposição à teoria de Arquelau, para quem "o direito não existe por natureza, mas só em
virtude
da lei", Aristóteles afirma: "O bem e o justo, objetos de que trata a ciência política, dão
lugar a
opiniões de tal forma divergentes e às vezes de tal forma degradadas, que se chegou até a
sustentar que o justo e o bem existem apenas em virtude da lei e não têm nenhuma
fundamento
na natureza"."
E, em diversas passagens, distingue o "justo natural", que corresponde às leis da natureza, e
o
"justo legal" ou positivo, estabelecido por leis emanadas da autoridade pública ou por
convenções
das partes.
No período pós-socrático, a filosofia estóica, fundada por Zeno,
de Citium, coloca no centro de seu sistema o Estóicos
conceito de "natureza". A lei da
natureza é
idêntica à lei da razão. Como ser essencialmente racional, o homem deve conduzir sua vida
de
acordo com as leis da própria natureza, liberto das paixões e emoções, das preocupações
com os
bens terrenos e o mundo exterior. Essa razão, inspirada na natureza, é a base da lei e da
justiça. A
escola estóica e sua doutrina do direito natural exerceu profunda influência no direito
romano.
Em Roma, os mestres da jurisprudência ensinavam que, além do
direito próprio de cada Estado, existe um direito Roma
decorrente da natureza humana:
"O direito
civil
e o das gentes distinguem-se deste modo: todos os povos que se regem por leis e por
costumes
usam em parte de um direito exclusivamente seu, e em parte do comum; portanto, o direito,
que
cada povo constitui para si mesmo, é exclusivo de uma cidade. O direito porém que a razão
natural
constitui entre todos os homens é observado do mesmo modo por todos os povos e chamase
direito das gentes, isto é, direito de que usam todos os povos. Semelhantemente o povo
romano
usa em parte de um direito exclusivamente seu e em parte do comum a todos os homens"."
Cícero traduz o mesmo pensamento em sua famosa definição
descritiva da lei natural, que assim pode ser Cícero
sintetizada: há uma lei verdadeira,
norma
racional,
conforme à natureza, inscrita em todos os corações, constante e eterna, a mesma em Roma
e em
Atenas; tem Deus por autor; não pode, por isso, ser revogada nem pelo senado nem pelo
povo; e o
homem não a pode violar sem negar a si mesmo e à sua natureza, e receber o maior
castigo."
Aristóteles, Ética a Nicômaco, livro, VII, lição 7. 32' Justiniano, /nstitutas, 1. 1, 1. 11, § l.°.
"" Cícero, De Republica, II, 22. O texto completo é o seguinte: "Est quidem vera lex, recta
ratio,
naturae congruens, diffusa in omnes, constante,
A definição de Cícero indica cinco características fundamentais do direito natural:
a) na base das leis positivas há uma lei verdadeira de ordem racional ("esta quidem vera
lex, recta
ratio");
b) essa lei corresponde às exigências da natureza e à dignidade natural do homem ("nature
congruens"; "...ipse se fugiet ac naturam hominis aspernatus");
c) não está escrita nos códigos, mas na consciência dos homens ("diffusa in omnes"; "quae
vocet
ad officium jubendo, vetando fraude deterreat");
d) tem por autor o próprio Deus, criador da natureza ("Deus, Legis hujus inventor,
disceptator,
lator"; "unus erit communis quasi magister et imperator omnium Deus");
e) é universal no tempo e no espaço ("constans, sempiterna"; "huic legi nec obrogari fas
est"; "nec
vero aut per senatum, aut per populum solvi hac lege possumus"; "nec erit alia lex Romae,
alia
Athenis, alia nunc, alia posthac: sed et omnes gentes et omini tempore una lex").
"E Cícero, como Aristóteles, faz do respeito à lei natural o objeto de uma virtude: a justiça.
Porque,
existindo uma inteligência comum a todos nós, que nos dá a conhecer as coisas,
formulando-as
em nosso espírito, as ações honrosas nós as atribuímos à virtude, e as desonrosas, ao vício;
e só
um louco concluiria que esse julgamentos são simples questões de opinião, e não impostas
pela
natureza"."
Esse é o pensamento comum dos juristas romanos, reafirmado nas freqüentes referências ao
direito natural, à natureza das coisas e ao conceito tradicional de justiça, que Ulpiano define
como
"a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito"."
Ulpiano
(34) (35)
sempiterna; quae vocet ad officium jubendo, vetando a fraude deterreat; quae tamen neque
probos
frustra jubet aut vetat, nec improbos jubendo aut vetando movet. Huic legi nec obrogari fas
est,
neque derogari ex hac aliquid licet, peque toca abrogari potest; nec vero aut per senatum,
aut per
populum solvi hac lege possumus; neque est quaerenduz explanator aut interpres Sextus
Aelius,
nec erit alia lex Romae, alia Athenis; alia nunc, alia posthac: sed et omnes gentes et omni
tempore
una lex, et sempiterna et immutabilis continebit; unusque erit communis quasi magister et
imperator
omnium Deus, ille legis hujus inventor disceptator, lator; cui non parebit, ipse se fugiet ac
naturam
hominis aspernatus, hoc ipso leut maximas poenas, etiam si cetera supplicia, quae putantur,
effugerit".
Cícero, Le legibus, liv. I, XVI, 45.
Ulpiano: "Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi" (1)ig. 1, l,
10). V. n.
7.1 do Capítulo 5 retro, p. 142.
260
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
261
Na época patrística as grandes figuras de Tertuliano,3ó S. Am_ brósio,37 S. Agostinho,38
Isidoro
de Sevilha,39
inspirados na tradição greco-latina, ensinam que existe uma lei natural, fundada em Deus,
autor da
natureza, universal e imutável. Sua observância constitui a virtude da Justiça.
5.2 A filosofia de S. Tomás
A filosofia do direito na Idade Média tem em S. Tomás de Aquino seu maior representante.
Especialmente nos tratados De justitia e De legibus, que constituem partes de sua obra mais
importante, que é a
Suma Teológica, e nos Comentários à Ética e à Política de Aristóteles,
encontra-se a exposição de sua doutrina, que dá continuidade e desenvolvimento ao
pensamento
aristotélico e serve de inspiração a uma importante corrente da moderna filosofia do direito.
E,
mesmo fora dos quadros do tomismo, os ensinamentos de S. Tomás, por sua profundidade e
equilíbrio, têm recebido entusiásticos elogios de grandes juristas modernos, como Ihering,
Duguit,
Villey e outros!°
0'' Tertuliano (160-240), De testimonio animae, em que afirma que a alma humana é
naturalmente
cristã, "Apologeticus". Ambrósio (340-397) com S. Agostinho, S. Jerônimo e S. Gregório
foi
considerado um dos quatro doutores da Igreja. Autor de De officiis, Discursos e de notável
Correspondência. Arcebispo de Milão. Após o massacre de Tessalônica (390) proibiu ao
Imperador
Teodósio a entrada em Milão, e só lhe permitiu a comunhão após longa expiação. S.
Agostinho
(354-430). Teólogo, Filósofo, moralista, historiador. Considerado o precursor da filosofia
da história.
De civitate Dei, Confissões, Cartas. "Só se fosse possível ao homem deixar de ser homem,
poderia
ele viver sem estar sujeito à lei natural: Sine lege naturali essent si praeter naturam humani
generis
esse potuissent" (in Psalmas, CXVIII, Sermo 25, 4). É a mesma idéia contida na famosa
definição
de Cícero.
Isidoro de Sevilha (560-636). Autor do Decretum Gratiani, em que diz que
a lei da natureza nada mais é do que a lei áurea, contida no direito e no
Evangelho, que nos compele a fazer aos outros o que faríamos a nós mesmos
proibindo-nos do contrário; escreveu também o livro das Etimologias,
Etymologiarum, em que afirma ser "a liberdade universal de todas as criaturas humanas"
um
mandamento da justiça natural.
(401 Escreveu lhering, em nota ao capítulo 9.° de seu célebre livro Der Zweck irn Recht
(4.* ed.):
"Recriminaram-me, com razão, a ignorância das idéias de S. Tomás... Quantos erros se
teriam
evitado se se houvessem conservado com fidelidade as suas doutrinas! Quanto a mim creio
que se
as houvesse conhecido antes não teria escrito o meu livro. As idéias fundamentais que
desejava
publicar já se acham expressas, com clareza perfeita e notável profundidade, por esse
pensador
vigoroso". L. Duguit, no § 8 do 1.° volume de seu Traité de DrOtt Constitutionnel, escreve:
"L'analyse du sentiment de justice a été faite par Smnt Thomas d'Aquin dans des termes qui
n'ont
jamais été dépasés".
5.2.1 Definição de lei
No tratado De legibus,41 S. Tomás começa por definir a lei, em geral, pelo exame de suas
quatro
características essenciais:
- ordenação da razão
- para o bem comum - promulgada
- pela autoridade competente .4z
Distingue a seguir três espécies de leis:
a) a lei eterna (lex eterna), que é o plano de Deus a respeito da criação e da ordem
universal, "é a
razão da sabedoria divina como diretora de todos os movimentos e ações no universo";43
b) a lei natural (lex naturalis), que é a participação da criatura racional na lei cósmica,44 é a
lei da
natureza humana conhecida racionalmente pelo homem, independentemente de qualquer
revelação sobrenatural;
c) finalmente, a lei positiva (lex positiva ou jus positivum), obra do legislador humano, mas
que
deve ser conforme à lei natural e, portanto, à lei eterna.
A doutrina tomista do direito natural apresenta características que
muitos mestres do direito moderno desconhecem. São imutáveis os preceitos da lei natural?
S.
Tomás distingue:
a) A lei natural é absolutamente imutável em seus primeiros princípios:45 O bem deve ser
feito e o
mal evitado ("bonum faciendum et malum vitandum"), dar a cada um o que é seu ("suum
cuique
tribuere"), não lesar a outrem ("neminem laedere") etc.
14)' 1, II, questões 90 a 97.
42' "... ex quatuor praedictis potest colligi definitio legis, quae nihil aliud est quam
quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis
habet, promulgata" (1, II, q. 90, a. 4).
(43' "Lex aeterna nihil aliud est quam ratio divinae sapientiae, secundum quod est
directiva omnium actuum et motionum" (I, II, q. 93, a. 1).
(44) "Participatio legis aeternae in rationali creature lex naturalis dictur" (1, II, q
(43) 91, a. 2).
"Quantum ad prima principia legis naturae, lex naturae omnino est immutabilis" (1, II, q.
94, a. 5 c.).
"Hoc est primum praeceptum legis, quod bonum est faciendum et prosequendum, et malum
vitandum. Et super hoc fundatur omnia alia praecepta legis naturae" (1, II, q. 94, a. 2).
Patrística
(37) (38)
(39)
Princípios imutáveis
i
262
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
263
b) Mas, quanto aos preceitos secundários, a situação é diferente:4ó
à medida que se distanciam dos primeiros prin_ Aplicações cípios, eles são cada vez mais
contingentes e variáveis. Essa variação pode ocorrer em virtude do processo natural à razão
de
caminhar do imperfeito para o perfeito,47 por uma decadência dos costumes48 ou
simplesmente
pela diversidade e variação das condições do meio social 49
Na base dessa distinção entre os preceitos da lei natural, está o paralelismo que S. Tomás
estabelece entre os princípios da ordem prática e os da ordem especulativa ou teórica.
Na ordem especulativa, todas as proposições Ordem se fundamentam em alguns princípios
básicos, especulativa axiomáticos, evidentes por si mesmos, como o de e ordem prática
identidade, o de não contradição, o da tríplice
identidade, e outros.`
Sobre a distinção entre os princípios fundamentais e os preceitos secundários de direito
natural, v.
adiante: "Apreciação crítica", 5.6. "É natural à razão caminhar do imperfeito para o
perfeito; os
primeiros homens que elaboraram as normas para a vida social, não podendo considerar
tudo por
si mesmos, instituíram muitos preceitos imperfeitos e falhos, que seus sucessores
modificaram,
substituindo-os por outros, que, em alguns casos, podem ainda não realizar a utilidade
social".
"Humanae rationi naturale esse videtur ut gradatim ab imperfecto ad perfectum perveniat.
Unde
videmus, in scientiis speculativis, quod qui primo philosophati sunt, quaedam, imperfecta
tradiderunt, quae post modum per posteriores sunt tradita magis perfectae. Ira etiam et in
operabilibus. Nam primi qui intenderunt invenire aliquid utile communitati hominum, non
valentes
omnia ex se ipsis considerare, instituerunt quaedam imperfecta in multis deficientia, quae
posteriores muta-verunt instituentes aliqua quae in paucioribus deficere possent a communi
utilitate". S. Tomás, Summa, 1, II, q. 97, a. 1. Por outro lado, pode a variação das leis
explicar-se
pela decadência e corrupção dos costumes de um povo. S. Tomás cita, várias vezes, a esse
propósito o caso do latrocínio, que era permitido entre os antigos germanos: "... lex naturae;
quantum ad prima principia communia, est eadem apud omnes et secundum rectitudinem,
et
secundum notitian. Sed quantum ad quaedan propria... potest deficere... propter hoc quod
aliqui
habent depravatam rationem ex passione, seu ex mala consuetudine, seu ex mala habitudine
naturae: sicut apud Germanos olim latrocinium non reputabatur iniquum".
Finalmente, às diferentes condições do meio social - "secundum differentiam temporum et
locorum
et personarum" - correspondem normas positivas diferentes. "Ex parte hominum, quorum
actus
lage regulantur, lex recte mutari potest, propter mutationem conditionum hominum quibus
secundum diversas eorum condiciones diversa expediunt" (I, li, q. 97, a. 1). A diversidade
das leis
positivas provém da variedade das coisas humanas: "Principia communia legis naturae non
eodem
modo applicari possunt omnibus propter multam varietatem rerum humana. Et exinde
provenit
diversitas legis positivae apud diversos" (I, II, q. 95, a. 2). Sobre a diversidade dos
princípios na
ordem teórica e na ordem prática, v Os princípios fundamentais do método no direito,
André Franco
Montomr Martins. 1942.
Do mesmo modo, os preceitos básicos da lei natural estão para a ordem prática como os
primeiros
princípios axiomáticos estão para a ordem especulativa: ambos são princípios evidentes,
impõemse por si mesmos." Pela simples apreensão das noções fundamentais da ordem prática,
"bem" e
"mal", e pela consideração do "agir" humano, a razão os formula imediatamente: ` o bem
deve ser
feito", ` o mal evitado", "dar a cada um o que é seu", "respeitar a natureza humana" etc.
Sobre
esses princípios fundam-se todas as demais normas, como suas aplicações. E essas
aplicações
variam naturalmente de acordo com as condições sociais, que são variáveis. "A justiça deve
ser
sempre respeitada, mas a determinação do que é justo em cada cado varia de conformidade
com
as condições diversas em que os homens se
encontram."52
E, assim, ao lado de princípios absolutos e permanentes, que fornecem os critérios
fundamentais,
temos a extrema variação das soluções reais e concretas.
Por isso, afirmou S. Tomás, "o que se refere à ciência moral é conhecido maximamente
pela
experiência". Mas, opondo-se ao relativismo radical dos nominalistas medievais,53 dá a
esse
conhecimento experimental, como observa Bodenheimer, uma base científica e rigorosa,
representada pelos primeiros princípios da ordem prática.
5.2.2 Tratado da justiça
Outro capítulo notável na obra de S. Tomás é o tratado da justiça, cujas posições
fundamentais
tivemos a oportunidade de estudar nos parágrafos precedentes, e que, assim, se poderiam
resumir:
a) a essência da justiça consiste em dar a outrem o que lhe é devido, segundo uma
igualdade;
b) há uma justiça geral ou social, cujo objeto é o bem comum, e uma justiça particular, que
tem por
objeto o bem dos particulares;
"Praecepta legis naturae hoc modo se habent ad rationem practicam, sicut Principia prima
demonstrationum se habent ad racionem speculativam: utraque enim sunt quaedam
principia per
se nota" (1, II, q. 94, a. 2). 1, 11, q. 104, a. 3, ad 1. E interessante aproximar desse texto a
observação de Duguit: "Le sentiment de justice, comme toutes les choses humaines, a
continuellement varié dans son application et ses développements. Mais cepedant réduit à
ses
éléments essentiels, il a un double objet, continuellement changeant dans ses
manifestations, mais
dans son fond, toujours identique à lui-même" (Traité de Droit Constitutionnel, § 8). Duns
Scot
(1270-1308), Guilherme de Occam (1290-1349). Opõe-se, também, ao relativismo de
Arquelau e
Carnéades, já mencionados.
variáveis
(46) (47)
(49)
(50)
(5n (52)
(53)
264
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
265
c) esta se subdivide em justiça comutativa, que rege as relações entre particulares, e justiça
distributiva, que se refere às obrigações da sociedade para com os particulares;
d) o fundamento das obrigações de justiça é a própria natureza humana;
e) o direito é o objeto da justiça.
5.3 O pensamento filosófico de Vitória e Suárez
Essa tradição greco-romana e cristã é reafirmada por duas figuras exponenciais do
pensamento
filosófico, no século XVI, Francisco de Vitória (1480-1546) e Francisco Suárez (15481617). Contra
o voluntarismo subjetivista e relativista de Duns Scot e Occam, esses autores afirmam a
existência
objetiva de uma lei natural, fundada na razão e não na vontade subjetiva dos indivíduos ou
dos
soberanos. A promulgação da lei e sua aplicação dependem evidentemente da vontade das
autoridades governamentais. Mas "não basta a vontade do príncipe para fazer a lei". É
preciso que
esta seja "uma vontade justa e reta".
Francisco de Vitória (1480-1546), dominicano, professor na Universidade de Salamanca,
ao tempo
de Carlos V, aplicou os princípios do direito natural à solução dos problemas relativos aos
direitos
da população indígena na América recém-descoberta. E, por seus estudos no plano das
relações
entre os povos, é considerado um dos fundadores do moderno direito internacional .54
Francisco Suárez (1548-1617), jesuíta, professor da Universidade de Coimbra, no reino de
Felipe
II, fez, também, importantes aplicações dos princípios do direito natural aos problemas das
relações inter
nacionais e da colonização do Novo Mundo. Opondo-se a Jayme I, da Inglaterra, combateu
o
pretendido direito divino dos reis. É famosa sua definição: "O direito natural é aquela forma
de
direito que existe dentro do espírito humano, que nos permite distinguir o bem do
mal» 55
5.4 O pensamento de Montesquieu
Até o século XVII, as doutrinas do direito natural apresentavam uma unidade fundamental,
com as
características que acabamos de indicar. Essa unidade foi rompida durante os séculos XVII
e XVIII,
com o aparecimento de outra concepção de um direito natural vinculado a uma concepção
abstrata
e imaginária da natureza humana. Dessa concepção, representada por Grotius, Puffendorf,
Locke,
Rousseau, Kant, nos ocuparemos no próximo item.
Mas a linha da concepção tradicional do direito natural prosseguiu sustentada por grandes
juristas
e filósofos do direito.
Montesquieu (1689-1755), partindo do conceito de que "leis são relações necessárias que
decorrem da natureza das coisas",56 afirmou que a "natureza das coisas" manifesta-se, em
parte,
nas condições gerais e, em parte, nas tendências e peculiaridades variáveis da natureza
humana.
Entre as condições gerais menciona o desejo de paz, a satisfação de certas necessidades
primárias, como as de comer, vestir, morar, a constituição de família e a sociabilidade. As
tendências relativas e contingentes dependem de condições geográficas, especialmente
climáticas, de fatores religiosos, culturais e da estrutura política de cada país.
"Antes que houvessem leis, existiam relações de justiça possíveis", escreveu Montesquieu.
"Dizer
que não há nada justo ou injusto, a não ser o que é ordenado ou proibido pelas leis
positivas, é o
mesmo que afirmar que, antes de traçarmos um círculo, os raios não eram todos iguais." E
acrescenta: "Esta lei natural de justiça é a razão humana enquanto governa todos os povos
da
terra" .57
5.5 O direito natural no pensamento filosófico jurídico moderno
F. Geny, Le Fur, G. Renard, Yves Simon, Maritain, Vareilles Sommieres, Boistel, Brethe
de La
Gressaye, Laborde-Lacoste, Valen
(55) Sobre Suárez, v. Recaséns Siches, Estudios de Filosofia del Derecho, p. 425
e ss.
(ss) Montesquieu, L'esprit des lois, liv. 1.°, cap. l.°. (57' Montesquieu, ob. cit., liv. 1, cap.
III.
(54)
Sobre Vitória, escreveu Haroldo Valladão: "Observe-se, para exemplo de sua alta
mentalidade de
jurista, o combate de Vitória à argumentação dos conquistadores do Novo Mundo, que
invocavam
princípios do direito romano sobre a ocupação para justificar sua conduta". "Note-se que se
baseava o direito de ocupação em texto das Institutas sobre a posse de animais, bravios,
ferae
bestiae, reconhecida pela sua captura em qualquer lugar onde ocorresse. Era,
evidentemente,
absurdo equiparar a ferae bestiae, seres humanos e povos, e alguns grandemente civilizados
com
as nações indígenas do México e do Peru... Doutra parte bem salientara Vitória que as
terras
descobertas tinham donos, os príncipes e povos das índias. E concluiu, irretorq ui vel
mente, que
tal título não pode fundamentar a posse dos espanhóis, do mesmo modo que não poderia
fundamentar a dos `bárbaros' no território espanhol. `se eles nos tivessem descoberto'...
Situou-se,
assim, Vitória, seguido pelo jurista Suáre2 (1548-1617) em pólo oposto ao de Maquiavel.
Era a alta
moral pugnando, heroicamente, com a fria política praticada pelos chefes dos Estados
conquistadores" (Democratização e socialização do Direito internacional, Rio, José
Olímpio, 1961).
266
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
267
siri, Tourtoulon, Coste-Floret, entre outros, representam a doutrina tradicional do direito
natural, no
pensamento jurídico-filosófico francês do século XX.
Na Bélgica: Jean Dabin, Jacques Leclerq e a Escola de Lovaina, Na Itália: Taparelli,
D'Azeglio,
Liberatore, Costa-Rosetti, Toniolo, Sturzo, Olgiati, Gonela, Bettiol.
Na Alemanha e Suíça: Cathrein. Brunner, Helmut Coing, Vermeersch, entre outros.
Na Espanha: Cepeda, Mendizabal e outros.
No Brasil: João Mendes Jr., Leonel Franca, L. Van Acker, Alexandre Correia, Vicente Ráo,
Cirne
Lima, Jônatas Serrano, Armando Câmara, Haroldo Valladão, A. Amoroso Lima, A. Alves
da Silva,
J. P. Galvão de Souza, E. Mata Machado e Celso Lafer.
E, em capítulo especial, devem ser mencionados os notáveis documentos sobre os
princípios e as
aplicações da justiça e do direito natural em relação aos grandes problemas do mundo
moderno.
A mais importante dessas manifestações é, sem dúvida, a Declaração Universal dos
Direitos
Humanos, aprovada em 10 de dezembro de 1948, pela Assembléia-Geral das Nações
Unidas, que
afirma: "O reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e
de
seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz
no
mundo" (Preâmbulo).
Na mesma linha de defesa dos princípios de justiça e de respeito à dignidade da pessoa
humana do homem todo e de todos os homens - devem ser lembradas as encíclicas sociais: Rerum
novarum, de Leão XIII, Quadragesimo Anno, de Pio XI, Mater et Magistra e Pacem in
terris, de
João XXIII, Populorum progressio, de Paulo VI, Laborem exercens, Solicitudo rei socialis
e
Centesimus annus, de João Paulo II.
5.6 Apreciação crítica
5.6.1 Crítica ao conteúdo
Ao examinar criticamente a concepção tradicional do direito natural e, especialmente, a
doutrina
tomista, Miguel Reale afirma: "Os preceitos apontados como cardiais ou `primeiros'
apresentam-se
vazios de conteúdo, como aquele que manda dar a cada um o que é Seu, deixando em
aberto a
determinação do devido a cada qual como próprio `segundo proporções estabelecidas pela
natureza das Coisas Como observa Fonsecrive, se toda gente convém em dar a cada um o
que é
seu, a dificuldade começa tão logo se procure saber precisamente o que é devido a cada um.
Na
realidade, na concepção 00
examinada, ou se perde de vista a experiência concreta, da qual se pretende inicialmente
partir
para se atingirem por indução e abstração conceitos e valores universais de juridicidade, ou,
então,
passam a predominar as determinações ulteriores, pouco significando os limites abstratos
admitidos com intransponíveis. Parece-nos, em suma, que o normativismo ético, por sua
carência
de sentido histórico concreto e por sua distinção abstrata entre o juridicamente lícito e o
ilícito, só
determinável com referência a uma ordem moral pré-constituída, não logra compreender a
realidade jurídica na totalidade autêntica de seus elementos. De certa maneira, o elemento
axiológico da norma permanece fora do processo, no qual o fato se ordena normativamente
em
virtude de valores reais e concretamente vividos"."
A crítica de Miguel Reale incide fundamentalmente sobre três pontos:
a) os princípios do direito natural são vazios de conteúdo;
b) falta a essa doutrina o sentido histórico concreto;
c) de certa maneira, ` o elemento axiológico da norma permanece fora do processo" da
realidade
jurídica.
5.6.2 O conteúdo do direito natural
É certo que os princípios do direito natural, sendo "princípios", são necessariamente gerais
e têm
conteúdo limitado a certos preceitos fundamentais. É, aliás, princípio lógico que a
compreensão de
um conceito é tanto menor quanto maior for sua extensão. Mas não é exato que eles sejam
vazios
de conteúdo.
E oportuno lembrar a distinção que S. Tomás estabelece entre os primeiros princípios e os
preceitos secundários de direito material (v. item 5.2. retro). Dabin, por exemplo, dedicou
um longo
capítulo de seu notável estudo sobre La philosophie de 1'ordre juridique positif ao exame
do
conteúdo do direito natural.` E aponta, numa exposição que ele considera "três sommaire
et, en
quelque sorte, schématique", uma série de preceitos que correspondem às exigências
essenciais e
permanentes da natureza humana. Eis, em síntese, a lição do ilustre
jurista:
a) o conceito de natureza humana, comum a todos os homens e particular ao homem, não é
um
conceito vazio; seus traços fundamentais poder ser fixados com segurança. O homem é um
ser
essencialmente solidário e dependente dos outros homens; é natural ao
(59~ Miguel Reale, Filosofia do Direito, n. 183, p. 433 e ss.
J. Dabin, La philosophie de 1'ordre juridique positif, Seção II, cap. II.
268
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
269
homem entrar em relação com outros, porque sem a ajuda de seus semelhantes ele seria
incapaz
de viver e de se desenvolver material e espiritualmente; o meio social é para o homem
como a
atmosfera que ele respira, ou como a terra é para a planta;
b) além dessa solidariedade humana geral, existem solidariedades naturais mais restritas,
relativas
a sociedades necessárias, como a família e a sociedade política. O homem começa por
receber de
outros
•
dom da existência: é o fato social primário, a solidariedade de pais
• filhos; e esta geração resulta de outra solidariedade, a de pessoas de sexo diferente, que se
unindo criam a vida. Ademais, o homem é um animal inserido numa unidade social
superior aos
indivíduos e aos grupos privados, sujeito às diretrizes de uma autoridade, encarregada de
promover, com o consenso dos membros, a defesa e a prosperidade comuns;
c) a essas tendências fundamentais, conhecidas pela observação
• pela reflexão mais simples e confirmadas como fato histórico elementar, correspondem
preceitos
de direito natural interindividual, político e familiar;
d) o primeiro preceito de direito natural interindividual: é o de que o homem dotado de
natureza
específica, diferente da planta e do animal, deve ser tratado como homem, como ser
racional com
um fim pessoal, e não como uma planta ou um animal; o homem deve respeitar o homem: é
o
dever de justiça. "O sentimento do justo e do injusto, escreveu Duguit, é um elemento
permanente
da natureza humana;ó0 o primeiro dever do homem para com o homem, o mais urgente, o
mais
necessário, é o dever de justiça, fundado na 'alteridade' ou distinção de pessoas
substancialmente
iguais", o que o obriga a respeitar a pessoa do próximo em sua dignidade moral e
integridade
física, a reparar os danos que lhe cause injustamente, a respeitar a equivalência das
prestações
etc.;
e) no plano político, há, em primeiro lugar, deveres de direito natural da parte das
autoridades
públicas: dever preliminar de respeitar os direitos que pertencem aos cidadãos por sua
qualidade
de homens; direito à vida, à honra, a certos bens e liberdades; dever de atuar para
• bem comum e não em benefício individual; dever de encaminhar uma distribuição
eqüitativa dos
benefícios e encargos sociais; dever de atribuir as funções públicas aos mais capazes etc.;
existem, além disso, obrigações dos cidadãos para com a sociedade civil: impostos, serviço
militar
ou civil e prestações diversas; obediência às leis, às decisões da justiça e às ordens
legítimas das
autoridades; cooperação para o bem comum etc.;
'0"' L. Duguit, Traité de Droit Constitutionnel, § 8.
o no plano familiar, os preceitos do direito natural podem se referir aos pais: obrigação de
cuidar,
alimentar e educar a prole, usar da autoridade paterna como um serviço em função do
aperfeiçoamento pessoal do filho; da parte dos filhos: dever de respeito, obediência
• assistência em caso de necessidade; da parte dos cônjuges: fundamentalmente o dever de
amizade e cooperação em benefício dos filhos
•
do casal.
5.6.3 Sentido histórico concreto
Não é válida, também, a crítica de que falta à doutrina tradicional do direito natural e,
especialmente, ao tomismo o sentido histórico concreto.
A afirmação de princípios fundamentais e permanentes não dispensa a consideração
histórica da
realidade social. Mas, ao contrário, exige essa consideração e lhe dá a base necessária e os
critérios fundamentais.
Sem a aceitação, explícita ou implícita, do princípio de que se deve dar a cada um o que é
seu, e
respeitar, assim, a dignidade de cada homem, nenhum passo poderá ser dado na vida
concreta do
direito. Da mesma forma que no sistema solar, diz Geny, é a partir dessa realidade humana
fundamental que se irradiam as leis, os costumes, a jurisprudência e as demais fontes
formais do
direito.`
Os preceitos citados por Dabin representam apenas os critérios fundamentais e gerais
indicados
pela natureza humana. Eles devem ser determinados concretamente, em cada sociedade,
pela
consideração objetiva das condições historicamente contingentes e variáveis.
Como diz Leclerq, é preciso distinguir as "regras de direito natural" das "regras conformes
ao
direito natural"." As primeiras são exigências da natureza humana "genérica", cujo
conteúdo,
importância e realidade, como vimos, são incontestáveis. As demais correspondem à
natureza
particular e concreta de determinado grupo de homens. Ora, não é para a "natureza
humana"
genérica que o direito deve formular suas regras, mas para homens concretos, vivendo em
determinado momento histórico.
Essa realidade é profundamente variável: "O direito, até mesmo o natural, não pode ser
imutável,
porque a natureza humana também não é"; "...natura hominis est mutabilis", diz S. Tomás.'
Por
6" François Geny, Science et technique en droit privé positif, n. 12, p. 41. 62) Jacques
Leclerq,
Leçons de droit naturel, t. 1, n. 48. 6" S. Tomás, De justitia, II II, q. 57, a. 2. ad 1.
270
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
•
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
271
isso, essa matéria deve ser conhecida principalmente pela expe
riência.64
E Dabin, um dos grandes mestres do tomismo contemporâneo, acrescenta: é incontestável
que o
método adequado exige que se tome como ponto de partida, em toda investigação de
filosofia
jurídica, não o direito em si, em geral, mas o fato histórico, concreto e tangível do direito
positivo,
tal como ele aparece à observação .6s
Aliás, o próprio Miguel Reale reconhece, em sua Filosofia do Direito, que com essa
concepção
"abre-se um campo vastíssimo deixado às determinações do Poder, o que dá à concepção
tomista
do direito uma reconhecida plasticidade" 11
5.6.4 Valores vivos e presentes
A objeção de que, nessa doutrina, "de certa maneira, o elemento axiológico da norma
permanece
fora do processo da realidade jurídica", é, também, inaceitável. É claro que o direito de
cada época
não coincide com a justiça, mas é o esforço para alcançá-la.
Os elementos axiológicos, representados pelos valores de "bem comum", "justiça",
"dignidade
humana", estão presentes em todos os momentos e fases da vida do direito, como critério e
guia
das decisões.
Na elaboração da lei, o "bem comum" é a inspiração e a justificativa necessária de todos os
projetos, pareceres e discussões. Constitui, aliás, exigência dos Regimentos das Câmaras e
Assembléias Legislativas que os projetos de lei sejam sempre acompanhados de sua
"justificação".
São, ainda, a "justiça", o "bem comum", "a dignidade da pessoa humana", valores que
devem estar
sempre presentes no trabalho de interpretação e aplicação de qualquer norma. "Na
aplicação da
lei, o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum",
determina
o art. 5.° do Código Civil.
O juiz, em todas as suas decisões, deve orientar-se fundamentalmente pela preocupação de
realizar a "justiça" na aplicação da lei. Por isso, ele é chamado de "justiça viva" ("judez est
justun
animatum"); é a lei de "justiça inanimada".
(60) "Quae pertinent ad scientiam moraletn maxime cognoscuntur per experientiam", S.
Tomás,
Comentários à Ética de Aristóteles, livro, I, lição
III, n. 38.
(63) J. Dabin, La philosophie de l'ordre juridique positif, n. 2, p. 11. (66) Miguel Reale,
Filosofia do
Direito, n. 183, p. 433.
Ballot-Beaupré, Presidente da Corte de Cassação, em França, após afirmar, em histórico
discurso,67 o caráter imperativo do "texto legal claro, preciso e isento de qualquer dúvida",
acrescenta: "Mas quando
• texto apresenta qualquer ambigüidade ou incerteza - sabemos que essa é a regra -, o poder
de
interpretação do juiz é amplo. Ele não deve se preocupar, então, em descobrir qual foi, há
100
anos, o pensamento dos autores do Código ao redigir tal artigo. Mas, adiante dos
modificações
ocorridas, a justiça e a razão exigem que o texto seja adaptado humanamente às exigências
da
vida moderna".
Com razão, escreveu Geny, acima do texto legal, necessário para limitar o arbítrio da
apreciação
individual, o juiz deve visar a um ideal superior de justiça, condicionada por todos os
elementos
que informam
a vida social".68
Aliás, a doutrina clássica do direito natural, em seu desenvolvimento histórico, revela uma
atitude
de constante presença na vida social
• jurídica de cada época. E é em função dessa experiência que ele se afirma e se
desenvolve.
Estariam, por acaso, fora da vida real de direito as invocações aos princípios de justiça,
dignidade
humana, lei natural e outros, feitos por Antígona ao se recusar a cumprir a ordem iníqua do
Rei
Creon? Por Santo Ambrósio, Arcebispo de Milão, ao proibir ao Imperador Teodósio a
entrada na
sua Diocese, após o massacre de Tessalônica? Por Vitória, ao opor-se aos conquistadores
do
Novo Mundo, em sua pretensão de tratar as populações nativas como animais capturados?
Por
Leão XIII, ao condenar na Encíclica Rerum Novarum, em 1891, a exploração de trabalho
humano
como simples instrumento de lucro? Por Hauriou, ao condenar a agressão e as violências
sofridas
pelos aliados na guerra de 1918 e ao proclamar que "é a bandeira do direito natural imortal
que
defendemos e trabalhamos para que seja respeitada" ou ao acrescentar que "existe um ideal
de
justiça universal e imutável, graças a ele o direito não se identifica com a força?" Por Pio
XI, ao
repelir na carta Mit Brenneder Sorge em 1938 as medidas racistas e violentas impostas pelo
Nazismo poderoso e triunfante? Por João XXIII e Paulo VI, ao reclamara a urgência de
reformas
estruturais na sociedade atual, para que a humanidade supere o subdesenvolvimento em
termos
de justiça? Pela Assembléia-Geral das Nações Unidas, ao denunciar os atos bárbaros que
ultrajaram a consciência da humanidade na última guerra, e aprovar a Declaração Universal
dos
Direitos do Homem, onde se afirma "que
•
reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famí
167 V. F. Geny, Science et technique en droit privé positif, n. 9, p. 29 e 30. (68) Ob. cit., n.
9, p. 30.
272
INTRODUÇÃO A CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
273
lia humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e
da paz
no mundoT'69
6. Doutrina racionalista ou do direito natural abstrato
6.1 Concepção racionalista
A partir do século XVII quebra-se a linha do pensamento clássico
a respeito do direito natural. Surge uma nova Uma nova concepção que, apesar de manter a
denominação concepção
de "direito natural", é radicalmente diversa da
doutrina clássica. Tem sido denominada doutrina racionalista ou do direito natural abstrato
ou
ainda escola do direito da natureza (do nome que lhe foi dado na Alemanha: Naturecht).
Entre seus representantes incluem-se, além de outros, Grotius (1538-1645), Hobbes (15881679),
Spinoza (1632-1677), Puffendorf (1632-1694), Locke (1632-1704), Rousseau (1712-1778),
Kant
(1724
1804).7Ó
Deixando de lado aspectos particulares, que dão feição própria ao pensamento de cada um
desses
autores, podemos indicar algumas características comuns, que os separam da concepção
tradicional.
O ponto de partida é geralmente um conceito do estado de natureza em que o homem teria
vivido
primitivamente, formulado, por isso, não pela observação dos fatos atuais, mas por um
esforço de
abstração
e imaginação.
Nesse sentido, são significativas as palavras com que Rousseau abre seu famoso "discours
sur
1'origine de 1'inégalité parmi les hommes": "Comecemos por afastar todos os fatos. O que
teria
podido ser o gênero humano se ele tivesse sido entregue a si mesmo, eis o que eu me
proponho a
examinar. Como o meu tema interessa ao homem em geral, procurarei usar uma linguagem
que
convenha a todas as nações, ou melhor, esquecendo os tempos e os lugares, imaginarei ter o
gênero humano como auditório. Ó homem, de qualquer lugar
(69) Na mesma linha da defesa dos direitos humanos, ver a recente tese do Professor Celso
Lafer,
A reconstrução dos Direitos Humanos - um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt,
São
Paulo, Ed. Cia. das Letras, 1988.
(10) V. Leonardo Van Acker, "Do direito natural objetivo e material, para o direito natural
subjetivo e
formal", em Curso de Filosofia do Direito, II fascículo, São Paulo, Herder, 1968, J. P.
Galvão de
Souza, O positivismo jurídico e o direito natural, São Paulo, 1940; J. Dabin, La philosophie
de
1'ordre juridique positif, n. 68 e ss.; Brethe De La Gressaye, Laborde-Lacoste, Introd. à
l'étude
du droit, n. 34.
que tu sejas, eis a tua história, tal como eu creio a ler na natureza que não mente jamais"."
Desse estado de natureza do homem - pré-social, para Rousseau, anti-social, para Hobbes são
deduzidos racionalmente os direitos naturais dos indivíduos.
"O homem nasceu livre, mas em toda a parte
ele está prisioneiro (...). Renunciar à liberdade é renunciar à qualidade de homem e aos
direitos da
humanidade." Daí a necessidade de encontrar uma forma de associação em que cada um se
unindo a todos não obedeça, entretanto, senão a si mesmo e permaneça tão livre como
antes. A
esse problema fundamental, o CONTRATO SOCIAL dá solução. As cláusulas desse
contrato são
rigorosamente determinadas pela natureza do ato.`
Como diz Alexandre Correia ao criticar o pensamento rousseauniano: "Da natureza humana
abstrata há de surgir more geométrico, toda a organização social, todos os direitos do
homem". O
Contrato Social é o padrão clássico de uma concepção imaginária da realidade.`
Os adeptos da nova doutrina não se limitam a procurar no direito natural princípios
diretores para a
elaboração jurídica. Mas pretendem estabelecer um sistema completo de preceitos, que
descem
até as menores particularidades.
Não fazem, assim, a distinção tradicional
entre os primeiros princípios, que constituem o
direito natural, em sentido estrito e próprio, e suas aplicações contingentes e variáveis. E
atribuem,
assim, a todas as normas a mesma validade absoluta e universal.
O direito natural, em lugar de ser um corpo restrito de princípios, a serem utilizados como
fundamento e critério no trabalho de elaboração jurídica, passa a constituir Modelo um
Código
completo de regras, que servem de completo para modelo ao direito positivo.
o direito
Cada instituição humana, observa Capitant,74 positivo
tem assim seu modelo natural, do qual ela é uma
reprodução mais ou menos grosseira. O papel de legislador consiste em apagar, pouco a
pouco,
as diferenças entre a cópia e o modelo.
O!j J. J. Rousseau, Discours sur l'inégalité, princípio. (72' J. J. Rousseau, Du contrat social,
livro I.
("' Alexandre Correia, A concepção histórica do direito, São Paulo, Odeon, 1935. O4) R.
Capitant,
Introduction à l'étude du droit, n. 7.
e
Dedução
dos direitos individuais
Estado
de natureza
Princípios diretores e normas particulares
274
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
A modificar, emendar, corrigir a cópia como o operário que reproduz no mármore a obra do
artista.
É esse o sentido da conhecida definição do Oudot: "O direito natural é o conjunto de regras
do
justo e do injusto que é desejável ver imediatamente transformado em leis positivas".
A autoridade pública deve legislar? Pergunta Dabin e responde com ironia: que ela abra o
"Código
do Direito da Natureza" e aí encontrará o preceito exatamente adequado. Além disso, esse
ideal
tem um valor universal e é imutável, pois, aos olhos dos inovadores, a natureza humana não
muda
e a razão, que perscruta a natureza, não pode se enganar."
6.2 Apreciação crítica
Quantos juristas vêem, ainda hoje, no direito natural exatamente esse modelo, conforme a
pensamento das grandes autoridades da ciência jurídica nos séculos XVII e XVIII!
Esse modelo foi, também, o responsável pelo descrédito em que caiu a concepção do direito
natural no século XIX, em conseqüência da crítica rigorosa e destruidora, que lhe foi feita
pela
escola histórica
•
pelo positivismo moderno.
Mas essa crítica tem inteira procedência. Porque a história mostra não um direito igual e
imutável
em todos os povos, mas instituições
• regras jurídicas diferentes, acompanhando as diversidades de condições de tempo e de
lugar.
Até mesmo quando se trata de regulamentar um mesmo princípio - como garantir aos
cidadãos
meios de defesa contra o arbítrio da autoridade, ou ao Estado o poder de punir, cobrar
impostos ou
desapropriar - as normas e processos adotados apresentam variação multiforme.
Além disso, essa doutrina é inaceitável do ponto de vista filosófico. Primeiro, porque
desconhece o
verdadeiro caráter da natureza humana, que é na realidade profundamente variável.
Segundo,
porque adota métodos aprioristas e dedutivos, no estudo de matéria que só pode ser
conhecida
por observação e experiência.
Como notou Saleilles, uma doutrina "imobilista" ou "fixista" não pode ser social, porque a
primeira
das leis sociais é a da evolução
•
do progresso.
É evidente, entretanto, que tais críticas não atingem a concepção tradicional do direito
natural, cujo
caráter objetivo e realista foi examinado no item anterior.
(75) J. Dabin, La philos. de l'ordre jurid. posit., n. 68, p. 272.
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
2.75
7. Doutrina dos valores ou da cultura 7.1 Direito como cultura
A doutrina da cultura ou dos valores é uma formulação moderna dos problemas da filosofia
e das
ciências. No plano jurídico sustenta que o direito, como a ciência, a arte e os demais
fenômenos
sociais, pertence ao reino da cultura, ou seja, ao mundo construído pelo homem, através da
história.
Se o "conhece a ti mesmo" foi a preocupação central da filosofia de Sócrates; se o
conhecimento
do mundo físico é a nota dominante da ciência moderna; o propósito básico dos
culturalistas
poderia ser assim sintetizado: "Homem, conhece a obra de teu espírito".
As instituições, os negócios, os objetos de arte, as construções, o cinema, o livro, o rádio, a
televisão, a moeda, as máquinas, as leis, os contratos, são obras culturais realizadas pelo
espírito
humano que constrói, assim, um novo mundo sobre o mundo da natureza.
Que espécie de realidade é o direito?
Realidade natural e física, como a molécula, o granito, o oxigênio? Realidade psíquica,
como os
atos da vontade, os sentimentos, os conhecimentos? Realidade ideal, semelhante ao plano
da
lógica ou da matemática?
Não, o direito pertence ao campo da "cultura". Tem, por isso, sentido ou significação. Está
orientado para uma finalidade ou valor. Existe em um tempo e em um lugar.
Raldbruch,7ó um dos grandes representantes da teoria culturalista do direito, expõe a
doutrina na
sua Rechtsphilosophie.
A filosofia dos valores ou da cultura parte da rigorosa distinção
que é preciso fazer entre "realidade" e "valor", entre "ser" e "dever ser". A célula, o
oxigênio, os
astros, são realidades ou "seres". O bem, o belo, a verdade, a justiça são valores, pertencem
à
categoria do "dever ser".
Esse dualismo inicial se opõe ao monismo dos que negam os problemas de "valor", como
tema
distinto, e pretendem tratá-los como se tratam os problemas da realidade físico-natural.
"6~ G. Radbruch, Filosofia do direito.
Raldbruch
Realidade e valor
276
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
277
Em face da realidade e dos valores, o espírito humano pode assumir as seguintes atitudes:
a) atitude não valorativa ou avalorativa: é
Ciências
uma posição cega para os valores, é a atitude própria das ciências da natureza,
que se limitam a conhecer e descrever a realidade física;
b) atitude valorativa: consiste em apreender a escala dos valores
e suas relações; é própria da filosofia dos valores, Filosofia nos seus três ramos
fundamentais:
lógica, moral, estética, que se ocupam respectivamente da verdade, do bem e do belo;
quem relaciona fatos e valores, mas sem valorar os fatos; consiste em dar o sentido da
realidade,
sem lhe atribuir um valor; assim diz Raldbruch: a ciência de determinada época não
coincide com
a verdade, mas é um esforço para alcançá-la; da mesma forma, a arte é um esforço para
atingir o
belo; a moral é uma tentativa no sentido do bem; esse é o conteúdo do conceito de cultura;
a
cultura não é um puro valor, mas uma realidade cujo sentido consiste em tender para a
realização
de determinado valor; essa é a atitude própria das ciências culturais.
Raldbruch admite ainda, ao lado da atitude cega para os valores
(wertblind), a valorativa (bewertend) e da referida a valores
(wertbeziehend), a que supera os valores (wertuberwindend), isto é,
a atitude religiosa.
O objeto de cada
seguintes palavras:
- realidade;
- valor;
- - sentido.
Aplicando esses princípios ao campo da ciência jurídica, afirmam os culturalistas que o
direito pode
ser estudado por uma destas duas atitudes: a valorativa ou a ao direito cultural. Mas não
pela
primeira atitude, que é cega para os valores. O direito não pode ser conside do seu fim ou
valor,
como pretende a concepção
O direito pode, também, ser considerado com um valor ou dever ser: justiça, bem comum, e
ser
estudado nessa perspectiva. É a atitude da Filosofia do Direito.
Mas não pode ser estudado como ciência física ou natural. "Não pode haver uma justa visão
de
qualquer obra ou produto humano, abstraindo do fim para que serve e do seu valor. Uma
consideração cega aos fins, ou cega aos valores, é, nesse caso, inadmissível e assim também
a
respeito do direito ou de qualquer fenômeno jurídico."
No Brasil, entre os representantes do culturalismo jurídico, está
Miguel Reale, professor de Filosofia do Direito,
na Universidade de São Paulo.
Miguel
"O mundo dos valores e da cultura, diz o Reale
professor, tem sido a preocupação dos mais
diferentes pensadores, desde o início das cogitações filosóficas, embora não empregassem
os
mesmos termos. Não resta dúvida, porém, que foi a partir da segunda metade do século
passado
que se adquiriu plena consciência desse mundo, reputando-se-o suscetível de perquirição
científica, segundo um sistema de categorias próprias. Devemos, por certo, a Giambattista
Vico
(1668-1744) a primeira visão ãutônoma do "mundo histórico", genialmente projetada no
livro que
recebeu este expressivo título: Princípios de uma nova ciência."
7.2 Que é cultura?
"O homem realiza cultura, tanto quando lança uma semente à terra como quando cria por si
mesmo uma expressão de beleza. Tudo aquilo que o homem realiza na História, na
objetivação de
fins especificamente humanos, nós denominamos cultura."
A cultura, portanto, poderia ser compreendida da seguinte forma: é o cabedal de bens
objetivados
pelo espírito humano, na realização de seus fins específicos, ou, com palavras de Simmel:
"Provisão de espiritualidade objetivada pela espécie humana no decurso da História".
Dois elementos integram qualquer bem cultural: o "suporte", que é a sua matéria, e o
"significado",
que é sempre a expressão de um valor: verdade, bem, utilidade, beleza, poder etc.
Ao contrário das ciências da natureza em que "a explicação pode ser vista como objetiva e
neutra,
cega para os valores", as ciências culturais "elaboram juízos de valor, após terem tomado
contato
com a realidade".
"') Miguel Reale, Filosofia do Direito, cap. XVII e ss.
naturais
dos valores
atitude de
Ciências culturais
c)
uma dessas atitudes pode ser expresso nas
Aplicação
rado com abstração positivista.
"A atitude que nos permite apreender a verdade natural do direito é a que relaciona as
realidades
com os valores. O direito é um fato cultural, cujo `sentido' consiste em achar-se sempre a
serviço
da justiça. Essa é a atitude da Ciência do Direito."
278
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
279
• mesmo fato - um morte, por exemplo - pode ser estudado por um biólogo, que explicará
cientificamente a causa mortis, e por um jurista, que fará "o fato passar por um prisma
estimativo
de maneira que ele adquire um significado, uma referibilidade de sentido".
Qual o sentido do direito?
"O homem não e apenas um realizador de Sentido interesses, de coisas valiosas, ou de
`bens',
porque do direito
é também um ser que sente a indeclinável neces
sidade de proteger o que cria, de tutelar as coisas realizadas e de garantir para si mesmo,
acima
de tudo, a possibilidade de criar livremente coisa novas."
•
Direito marca e reflete essas tendências ou inclinações fundamentais do espírito, na
tutela
e na realização de valores.
A concepção culturalista do direito é uma concepção humanista.
"Partimos da idéia, a nosso ver básica, de que a Valor pessoa humana é o valor fonte de
todos os
fonte
valores." "O bem visto como valor social é o que
chamamos propriamente de `justo', e constitui o valor fundante do Direito."
7.3 Apreciação crítica
• culturalismo jurídico é uma formulação moderna de problemática fundamental do direito.
Sua
conceituação do direito como elemento do mundo da cultura e a recusa a reduzi-lo a um
simples
fenômeno da natureza, como pretendem certas concepções positivas, representa um passo
de
grande significação na história da ciência jurídica.
Tem, igualmente, importante significação histórica a superação do formalismo kantiano,
realizada
pela filosofia da cultura. Os valores, em que os culturalistas apóiam toda a atividade moral
e
jurídica, não são puramente formais e destituídos de conteúdo como o imperativo
categórico de
Kant. Pelo contrário, como diz Max Scheler, os valores têm conteúdo e são captáveis pelo
espírito
humano. A pessoa tem uma função intermediária entre o mundo dos valores e a realidade.
O valor
não se impõe necessariamente. É a pessoa que, captando o valor, decide de sua existência
escolhendo entre diversos valores. Os valores passam do dever-ser ao ser, mediante a
atividade
moral da pessoa.
Mas, para a generalidade dos culturalistas, essa "pessoa" e esses "valores", que constituem
o
fundamento da moral e do direito, são destituídos de realidade objetiva, como seres, em
virtude da
separação radical que fazem entre "valor" e "ser"; o que significa reincidir
na tese kantiana da separação intransponível entre o mundo da metafísica e o mundo da
moral,
entre realidade e valor. E sabido que Kant, na Crítica da razão pura nega a possibilidade de
a
inteligência atingir a realidade em si mesma, tornando assim impossível a elaboração de
uma
metafísica. Por outra parte, no plano da razão prática, atribui validade às coisas em si, não
como
objetos, mas como postulados da atividade moral. Fica, assim, estabelecida uma separação
intransponível entre a metafísica - impossível para a inteligência humana - e ordem moral,
que a
partir da vontade impõe, como condição de toda- ética, a liberdade, a pessoa e os demais
postulados da razão prática.
Esse dualismo irredutível entre a ordem do ser e a do deverser marcou a filosofia moderna
pósKantiana e atinge grande parte do pensamento culturalista.71
8. Conclusões
8.1 Pensamento comum
Após o exame de extrema diversidade de doutrinas sobre a natureza do direito e seu
fundamento,
chega-se a uma conclusão que pode parecer surpreendente: no fundo da variedade de
formulações e aparentes contrariedades, há um núcleo de pensamento comum, que se torna
cada
vez mais amplo.
As doutrinas e interpretações, em sua maior parte, não se excluem. Antes, de certa forma,
se
completam. Focalizam aspectos diferentes da realidade jurídica. Correspondem a diversos
contextos e condições históricas. E representam contribuições positivas para a compreensão
global do direito.
Poder-se-ia falar numa espécie de decantação histórica, que, através dos séculos, vai
eliminando
progressivamente os desacertos e as demasias.
8.2 Existência de pseudoproblemas
Um exame objetivo e direto das doutrinas expostas revela as existência de muitos
pseudoproblemas, isto é, questões aparentes que na
V. Octávio Nicolás Derisi, Los fundamentos metafísicos del orden moral, Ed. Universidad
de
Buenos Aires, 1941; Jacques Leclerq, Les grandes lignes de la Philosophie Morale, Ed.
Université
de Louvain, 1954; Jacques Leclerq, "La
morale dans Ia philosophie des valeurs", in La Philosophie Morale de S. Thomas devant Ia
pensée
contemporaine, Ed. Université de Louvain, 1955, p. 262 e ss.
80
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
realidade despareceram quando se analisa o pensamento do autor dentro dos pressupostos
lógicos, históricos e de terminologia em que ele se situa.
Daí a importância que certas correntes, como o neopositivismo contemporâneo, e
especialmente o
positivismo lógico, atribuem ao estudo da linguagem e das formulações científicas. A
missão da
filosofia consistiria em esclarecer e precisar os enunciados das ciências para depurá-los de
equívocos e confusões da linguagem. Nesse sentido é significativa a afirmação de Ludwig
Wittgenstein: "O objeto da filosofia é a classificação lógica dos pensamentos". A essa
tendência
liga-se a importância cada vez maior atribuída à moderna lógica matemática ou simbólica,
também
denominada logística, orientada no sentido de disciplinar, de forma mais condensada e
rigorosa, as
operações do pensamento.
8.3 Culturalismo e direito natural
Doutrinas apresentadas muitas vezes como opostas, na realidade aproximam-se e se
contemplam.
É o caso das concepções históricoculturais e da doutrina tradicional do direito natural especialmente na sua formulação tomista - expostas nas páginas precedentes. O
historicismo e o
relativismo dos culturalistas, que insistem na contínua variação do direito, não se opõem ao
pensamento dos mestres do direito natural, que, como S. Tomás, afirmam, igualmente, que
o
direito e as instituições sociais estão em contínua mudança, pois, na realidade concreta, a
própria
"natureza do homem é mutável" - "Natura hominis
est mutabilis".79
De outra parte, a doutrina tomista dos primeiros princípios, absolutos e evidentes, como
base dos
preceitos do direito positivo, é reconhecida expressamente pelos representantes do
culturalismo
jurídico, como Miguel Reale, ao afirmar que a pesquisa filosófica parte sempre "de
evidências
universalmente válidas"80 ou que "o direito também se funda em princípios, uns de alcance
universal, outros que se situam no âmbito de seu campo de pesquisa",81 ou, ainda, ao
demonstrar a necessidade de "um critério universal mediante o qual se possa reconhecer,
em
geral, o justo e o injusto".82
179' De justitia, II II, 57, a. 2. ad 1. Sobre as "variações das regras de conduta, na unidade
do
direito natural", v. Dabin, Philosophie de !'ordre juridique positif, n. 269 e ss.; Sertillanges:
"Nem de
direito, nem de fato, a variedade das regras contraria a hipótese do direito natural", La
Philosophie
Morale de S. Thomas d'Aquin, n. 270. Contra o imobilismo e o fixismo, ver, ainda Simon
Deploige,
Le conflit de Ia morale et de Ia sociologie.
80) Miguel Reale, Filosofia do Direito, n. 3.
18)) Ibidem, n. 18-A.
) 2) Ibidem, n. 8.
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
281
8.4 Positivismo jurídico e doutrina da justiça
Da mesma forma, o positivismo jurídico, tal como é formulado por muitos de seus
representantes
mais autorizados, não é incompatível com a doutrina da justiça. As diferenças entre as duas
concepções ligam-se principalmente ao fato de focalizar cada uma um campo de estudos
diferente.
Uma teoria positivista do direito, diz Kelsen,83 não pretende sustentar que a justiça não
exista ou
que qualquer ordem jurídica positiva não possa ser julgada justa ou injusta. Mas o
positivismo
jurídico pretende ocupar-se, apenas, com o sistema de normas do direito positivo; e,
permanecendo rigorosamente dentro desse sistema, examinar a hierarquia e a correlação
entre as
diversas normas que o integram.
Mas o próprio Kelsen admite, ao lado da "teoria pura do direito", uma teoria de justiçaS4 e
uma
investigação sociológica do direito."
8.5 Justiça
Dentro de núcleo comum de princípios, aceitos pelas diversas escolas, situa-se o
reconhecimento
de que a justiça é o valor fundamental do direito.
Valor
Podem algumas correntes, como o positivismo fundamental jurídico, considerá-la um
elemento
exterior ao do direito direito, em sentido estrito. Mas, como vimos no
citado depoimento de Kelsen, não se trata de negação da justiça, que aliás foi amplamente
estudada por ele, mas de recusa em incluí-la no campo da investigação jurídica, definida em
termos estritamente formais.
(83)
(84) (85)
"Une théorie positiviste, et cela veut réaliste, du droit ne prétend pas il faut toujours y
insister - qu'il
n'y a pas de justice. Elle ne nie pas que l'elaboration d'un ordre juridique positif peut être
déterminée et est en fait généralement déterminée par Ia représentation de l'une quelconque
des
normes de justice. Em particulier elle ne nie pas que tout ordre juridique positif, c'est-àdire, les
actes par lesquels ses normes sont crées, peut être évalué selon-l'une de ces nombreuses
normes
de justice, c'est-à-dire, jugé juste ou injuste." H. Kelsen, Justice et droit naturel, n. 29.
V. especialmente, entre as obras de Kelsen: What is justice? e Justice et droit naturel.
Kelsen define a sociologia jurídica como "uma ciência que se propõe a examinar as causas
e os
efeitos dos processos naturais que, recebendo a designação de normas jurídicas, se
apresentam
como atos jurídicos', The Pure Theory of Law, p. 480. E realizou, entre outras, extensa
investigação sociológica sobre o princípio de retribuição, publicada sob o título "Sociedade
e
natureza". Hans Kelsen, Socidad y naturaleza - Una investigación sociológica. Buenos
Aires, De
Palma, 1945.
282
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
É admissível que um jurista, por motivo metodológico, limite seu campo de considerações
ao
estudo do direito positivo, considerado apenas formalmente como um sistema de normas
impostas
pelo Estado. E essa uma das perspectivas ou dimensões do direito.
Mas há outros aspectos do problema que merecem igualmente uma investigação científica.
Éo
caso do direito como fenômeno social (objeto da sociologia jurídica), como matéria de
conhecimento (direitociência), como prerrogativa ou poder (direito subjetivo) e,
principalmente,
como justo ou o devido a uma pessoa ou instituição (direitojusto).
8.6 Pessoa humana
A justiça não é um conceito meramente formal e vazio de con
teúdo, como pretendem alguns autores. Pelo conValor , em oposição às relações sociais de
domifundamental nação e de submissão, ela representa a exigência da justiça
concreta
de
respeito à personalidade de cada
homem e de todos os homens.
O princípio da justiça, lembra Lévy-Ullmann,S6 não se limita à universalidade de sua
forma lógica,
mas apresenta um conteúdo que consiste no reconhecimento integral de personalidade de
cada
um, considerado como ser absoluto e autônomo. A justiça quer cada homem seja
reconhecido e
tratado por todos os outros como um ser que é senhor de seus próprios atos. As exigências
concretas da justiça se alimentam desse princípio; elas voltam continuamente à consciência
dos
homens; realizam-se por um trabalho permanente; transformam o direito em vigor.
Imanente e
sempre renovada em nosso espírito, a idéia de justiça se encontra em todas as leis, mas não
se
esgota em nenhuma. E ela que dá sentido e significação a todo o direito positivo.
9. Outras formulações
9.1 Justiça e direito
Edgard Bodenheimer, Ciência do Direito, n. 38, p. 180.
Infeliz foi a atitude de extremo ceticismo em face dos valores finais da ordem jurídica,
assumida por
certos representantes do positivismo e do realismo jurídico, avultando entre eles Hans
Kelsen e Alf
Ross. Ambos estes juristas encararam o problema da justiça como um pseudoproblema, que
é
(86) H. Lévy, Ullrnann, Prefácio à edição francesa da obra de Del Vecchio, Justice, Droit,
Etat,
Paris : Sirey, 1938, p. XXVI.
impossível apreender inteligivelmente por qualquer esforço de análise racional. Segundo
Ross,
exemplo, as palavras "justo" e "injusto" são inteiramente destituídas de sentido para o fim
de
avaliar-se um norma legal ou uma ordem jurídica. "A justiça não serve de guia para o
legislador."
Na realidade, o problema da realização da justiça nas relações humanas é o mais desafiador
eo
mais vital no que tange ao controle do grupo social por meio da lei, e não é de modo algum
impermeável ao método da argumentação racional. O emprego desse método não exige
unanimidade ou universalidade nas conclusões a que se chegue quanto à justiça de uma
medida
legal. Exige apenas que o problema seja tratado com imparcialidade e largueza de vistas, e
que as
questões relevantes sejam apreciadas de todos os ângulos, levando-se em consideração os
interesses e as preocupações de todas as pessoas ou grupos atingidos pela regulamentação.
Importante roteiro para a avaliação racional da justiça de uma lei ou corpo de leis nos
fornece o
estado do nosso conhecimento científico relativamente às pressuposições psicológicas,
biológicas
ou sociais que subsistem numa regulamentação legal. Por exemplo, nenhuma lei pertinente
a
relações raciais pode ser justa, tendo por base uma teoria racial que as mais avançadas
descobertas da ciência biológica tenham demonstrado ser insustentável.
A busca da justiça é infindável e repleta de dificuldades. Por outro lado, é facilitada por
certos
fatores objetivamente verificáveis, tais como a existência de uniformidades culturais de
avaliação,
que deitam suas raízes principalmente no fato de que a afirmação da vida prepondera
fortemente
sobre a negação da vida, na história da espécie humana. Não há razão para que o jurista se
envergonhe de sondar os fundamentos de uma ordem jurídica justa, ainda que a tarefa exija
incursões laterais no campo da antropologia filosófica e de outras ciências não jurídicas. A
preocupação com a "boa sociedade" não pode ser posta de lado pela ciência social, e não
deve
ser relegada por ela aos políticos e legisladores absorvidos pela premência dos problemas
práticos
do momento. Se a procura da justiça e da razoabilidade do direito for abandonada pelos
espíritos
mais esclarecidos, sob a alegação de que a justiça é uma noção sem sentido, quimérica,
irracional,
então existe o risco de a espécie humana retroceder a uma condição de barbárie e
ignorância em
que o irracional predominará sobre o racional, e em que as negras forças do preconceito
talvez
ganhem a batalha contra os ideais humanitários e as forças do bem e da benevolência.
9.2 Existencialismo e direito
Helvécio O. Azevedo, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais,
março,
1962.
O homem sartriano não possui a natureza especificamente humana ou, como afirma
Heidegger,
não existe a realidade humana. O professor da Faculdade de Direito de Beirute, Bichara
Tabbah,
num excelente e recente trabalho, comentava ironicamente que Sartre parece,
primeiramente,
fundar o seu sistema sobre a negação de Deus e, mais tarde, estabelecido o sistema,
protesta,
com certo eufemismo, que a existência de Deus pouco importa...
O homem sartriano é um solitário. Não possui qualquer elemento de estabilidade exterior
ou de
transcendência superior. Assim, nada vale a não ser o que faz de si. O homem é a sua
autoconstrução, é a sua vida. Mas deve realizar tal obra sozinho, sem qualquer socorro
divino ou
humano, pois não possui compromissos com nada nem com ninguém. É o que J. P. Sartre
entende por liberdade, da qual faz um dos postulados de sua filosofia. 0
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
283
284
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
285
homem existe apenas, não possui essência ou natureza. E, por ser assim, não tem nenhuma
finalidade o seu existir. O homem deve existir por amor ao existir, eis a síntese do
existencialismo
sartriano. Aparece, então, outro ponto basilar do pensamento existencial-ateu: o
subjetivismo
absoluto. O homem encontra-se ferreamente preso dentro de si mesmo, escravo de si
próprio, qual
uma ilha sem o istmo que a ligue ao continente. Trata-se de uma dedução da supressão da
natureza humana: reduziu-se o homem a um mundo fechado, ficando numa angustiante
situação
de completa impossibilidade de comunicação com o seu semelhante. Por força da ausência
de
qualquer elemento de permanência exterior, o ser humano é um segregado, um universo
diferente,
com aspirações e naturezas alheias às de outros homens e, principalmente, com leis
próprias e
particularíssimas. Trata-se de um individualismo feroz. Cada um por si e ninguém por
ninguém, é o
brado de alerta da revolução sartriana.
Assim, estamos diante de uma concepção filosófica nimiamente anti-social. O homem de
Sartre
nada deve nem deseja da sociedade. Sua vontade é, apenas, existir - pois tal é a única
realidade -,
seja de que maneira for.
Ora, somos dos que pensam que não é a sociedade nem o Estado que fazem o Direito; o
Direito
origina-se da natureza humana. Em outras palavras, o Direito tem suas nascentes no Direito
Natural, entendendo-se este como "uma ordem ou disposição existente, real, em virtude da
própria
natureza humana, ordem ou disposição que a razão humana pode descobrir e segundo a
qual a
vontade humana deve agir para pôr-se em consonância com os fins essenciais e necessários
do
ser humano". Mister se faz, contudo, atentar para o fato de que, se o direito não é "feito"
pela
sociedade, é elaborado para a vivência em sociedade. O direito regula as ações do homem
enquanto zoon politikon. O jurídico existe para a sociedade, para harmonizar os interesses
individuais com os do todo, a fim de que haja, em suma, uma coletividade e uma
fraternidade mais
perfeitas entre os homens, clima propício ao ente humano para a consecução de seu fim
último. O
Direito, assim, executa um movimento em sentido contrário ao do existencialismo; aquele é
aglutinador, catalizador, centrífugo, fraternal; este é dissociador, subjetivista, centrípeto,
antifratemal. Não pode haver traço de união entre espécies tão antípodas. O existencialismo
é
antijurídico por excelência.
9.3 Teoria tridimensional do direito
Miguel Reale, Filosofia do Direito, v. 2.° , p. 491 e ss.
A análise da experiência jurídica, à luz de seus elementos axiológicos e teleológicos,
demonstranos a impossibilidade de cortes que materialmente se pretendem fazer em uma realidade
que
integra em si três elementos ontologicamente inseparáveis.
O filósofo do Direito, o sociólogo e o jurista não podem deixar de estudar o Direito na
totalidade de
seus elementos constitutivos, na tridimensionalidade de sua contextura, embora possam e
devam
ser distintos os respectivos prismas ou modos de pesquisa.
Cada grupo de estudiosos cuidará, é claro, mais deste do que daquele outro elemento da
experiência jurídica, mas deverá determinar sempre o significado autêntico de seu objeto de
indagação em função dos outros dois. Sem essa referência aos demais, um fato da
experiência
jurídica não poderia ser logicamente concebível, ou como fato jurídico (seria mero fato
social
indistinto ou indiscriminado), ou como norma jurídica (seria simples norma ética), nem
mesmo
como valor de interesse para o mundo do Direito.
A concepção tridimensional específica, que assinala um esforço de superamento ou de
síntese de
explicações unilaterais da vida do Direito, pois seus três elementos, longe de se justaporem,
ordenam-se na unidade de um processo visando o filósofo, o sociólogo e o jurista,
respectivamente, o valor, o fato e a norma, em razão dos dois outros fatores inerentes à
juridicidade.
A esta doutrina que reclama a integração das três perspectivas em uma unidade funcional e
de
processo é que chamamos de concepção tridimensional específica e integrante do Direito,
cujos
princípios começamos a determinar, em 1939/40, nas páginas de Fundamentos do Direito,
notadamente no capítulo final, intitulado "Fato, valor e norma", onde reclamamos a
integração
desses três elementos em correspondência com os problemas complementares da validade
social,
da validade ética e da validade técnico-jurídica.
A tridimensionalidade não deve esgotar-se na simples justaposição de três elementos ou
três
ingredientes, porque envolve a conexão entre eles, em um sentido de processo e de
integração.
Não basta, pois, combinar ou ajustar elementos, como faz Sauer, com recurso às mônadas
de
valor, importando antes ver em que sentido eles se integram em unidade, e como cada fator
é
explicado pelos demais e pela totalidade do processo. Poder-se-ia representar
aproximadamente a
colocação do problema que ora nos preocupa com este quadro:
Elementos
Nota
Concepções
constitutivos
dominante
unilaterais
Fato
-~
Eficcia ,
-~
Sociologismo
Valor
-*
Fundamento
jurídico
Tridimensionalidade
Eticismo puro
1
ou abstrato
genérica
Norma
Vigência
--- _
Normativismo
Tridimensionalidade
lógico
específica
Na primeira coluna, indicamos os elementos constitutivos da experiência jurídica - fato,
valor e
norma; na segunda assinalamos a nota dominante, que corresponde aos elementos
discriminados
com o nome de eficácia, fundamento e vigência, cujos conceitos serão a seguir estudados,
elaborando noções já oferecidas nas páginas anteriores.
Como existem três elementos, surgiram as tentativas já examinadas de "setorização" do
fenômeno,
motivo pelo qual na terceira coluna aparecem as diversas "concepções unilaterais", o
Sociologismo
jurídico, o Eticismo puro ou abstrato, e o Normativismo lógico.
Quando se procuram combinar estes três pontos de vista unilaterais e, mais precisamente,
os
resultados decorrentes de estudos levados a cabo separadamente segundo aqueles pontos de
vista, configura-se o que chamamos de tridimensionalidade genérica do Direito.
Quando, ao contrário, não se realiza uma simples harmonização de resultados de Ciências
distintas, mas se faz um exame prévio da correlação essencial dos elementos primordiais do
Direito, mostrando que eles sempre se implicam, em uma conexão necessária, temos o que
denominamos doutrina da tridimensionalidade específica, que pode ser ou estática ou
dinâmica ou
de integração.
Neste último caso, a tridimensionalidade específica do Direito resulta de uma apreciação
inicial da
correlação existente entre fato, valor e norma no interior de um processo de integração, de
modo a
abranger, em uma unidade viva, os problemas do fundamento, da vigência e da eficácia do
Direito.
e
286
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
287
9.4 A caminho de um novo direito natural
Cabral de Moncada, Estudos filosóficos e histórico,, Ed. Universalidade de Coimbra, 1958,
v. 1, p
252 e ss.
A propósito do último Congresso de Descartes, escreveu Louis Lavelle: "p regresso à idéia
do
absoluto parece ter se tornado a suprema característica do pensamento do século XX". Mas
corno
o problema do Direito natural, na sua essência, não é senão uma projeção dessa idéia do
absoluto
no campo da problemática da vida social, jurídica e política do homem moderno, daí o
poder falarse também, como fala Gaston Morin, num verdadeiro "renascimento do Direito natural"
como uma
das características da nossa época.
Analisando a "situação histórica" do nosso tempo, explicável por outras "situações
históricas"
anteriores, que caracterizo como a de uma angustiosa exasperação, acompanhada de
profunda
desespiritualização, de um amargo desencantamento do "político", de uma política
exclusivamente
função do homo economicus, vemos que, justamente em coincidência com esse fato, se nos
deparam hoje, em duas correntes do pensamento filosófico, o Existencialismo e a moderna
Filosofia dos Valores de base fenomenológica, alguns materiais importantes para uma
renovação
do problema do Direito natural. Senão renovação como conteúdo de soluções rigorosas,
pelo
menos como direção da consciência contemporânea no seu novo ethos filosófico. Isto é:
através
destas duas correntes filosóficas é que a nova "situação histórica" estã hoje reagindo e
procurando
encontrar nova visão para este velho problema.
E esses materiais para uma mais correta e humana renovação do problema a que acabo de
aludir,
que a nova filosofia nos traz, são simples de enunciar.
0 homem europeu voltou a ter, como no fim do Helenismo e nos primeiros séculos do
Cristianismo,
pelo menos três convicções fortes e claras:
1. A convicção de que a vida social e política do homem deve voltar a ser construída de
dentro
dele para fora, e não de fora para dentro, como projeção de uma dimensão mais profunda da
vida
individual e de um tipo de existir centrado em tomo de uma idéia essencialmente religiosa
de
redenção e salvação.
2. A convicção de que o Estado e o direito não são fins de si mesmos, nem simples
instrumento
para a realização de fins só econômicos, mas sim altos "que fazeres" de uma vocação
humana de
Cultura e, portanto, meio ao serviço de outros fins eminentemente espirituais.
3. Enfim, a convicção também de que há valores absolutos, superiores e anteriores ao fluxo
das
contingências históricas, constituindo um cosmos axiológico, sobreposto aos caprichos da
vontade
do homem e às fantasias do seu intelecto. E se assim é, julgo poder afirmar também que nós
não
nos achamos afinal muito longe da orientação e das atitudes, das soluções religiosamente
mais
radicais, que a este problema deu sempre a Philosophia perennis desde a Antigüidade e a
Idade
Média. Com efeito, quem duvidará de que são essas três idéias precisamente as idéias
centrais de
toda a tradição jusnaturalista autêntica, do Direito natural dos estóicos e dos escolásticos,
de
Agostinho, de Tomás de Aquino e Suárez, que depois as Escolas dos séculos XVII e XVIII
desvitalizaram, reduzindo-as a uma puro esquema de racionalismo abstrato? Julgo que tais
idéias
não são afinal, na consciência filosófica do nosso tempo, representadas por algumas
correntes
existencialistas e pela Fenomenologia, mais que um renovado eco também de algumas
verdades
fundamentais do Cristianismo. São talvez, elas próprias, na sua atual expressão
laica e inconfessional, e até ateísta na obra de um Heidegger e de um Hartmann, um como
que
Neocristianismo que a si mesmo se ignorasse no pudor da sua própria religiosidade cristã.
Eis aí, numa palavra, o sentido dentro do qual de novo se move, numa larga frente, a
filosofia do
nosso tempo, da nossa "situação histórica", em busca de nova solução para o eterno
problema do
Direito natural e das relações entre o indivíduo
•
o Estado.
Problema de uma "hermenêutica da existência" humana, a partir das mais profundas
vivências da
consciência do indivíduo como abrangendo já em si a sociedade. Problema axiológico de
valores
absolutos, para esta, deslocando-se rapidamente no sentido de uma nova Ontologia e de
uma
nova Metafísica do social, eis aí o conspecto atual do problema a que, em todos os tempos,
se deu
o nome de problema do Direito natural, embora hoje nem sempre se lhe dê esse nome por
que
tradicionalmente sempre foi conhecido. Hoje, na verdade, conhece outros nomes. Há quem
lhe
chame "existência" e "axiologia de valores absolutos". Mas
•
nome é indiferente.
9.5 Importância da filosofia do direito
Benjamin Cardozo, A evolução do direito, Forense, 1960, p. 162.
O que eu desejo mostrar é a importância de uma tal filosofia para os problemas deparados,
na
prática, pelos jurisconsultos e juízes. Ao ressaltar o valor do seu auxilio, não foi meu
intuito,
naturalmente, sugerir que, deixada sozinha, ela se bastasse a si mesma. O recurso a uma
filosofia
do direito para o desenvolvimento de regras e princípios pressupõe conhecimento dos
princípios e
regras que é nossa tarefa desenvolver. Aqui, como tantas outras vezes, as palavras justas
são
ditas por Holmes: "Quanto um homem tem conhecimento prático de seu negócio pode, em
vez de
dedicar todo o seu tempo disponível à leitura de todos os casos julgados, empregar melhor
seus
momentos de lazer. Estes apenas consignam pequenas transformações no pensamento
legal". No
direito, assim como em outras ciências, muitas coisas devem ser aprendidas como fatos.
Representam o dinheiro que devemos carregar no bolso se tivermos de pagar nosso curso
com
moeda legal. Até que tenhamos provisão abundante dos mesmos, melhor faremos ficando
em
casa e deixando de prosseguir na nossa viagem. Compreende-se, assim,
• que Holmes chama conhecimento prático do negócio. Devemos falar como de um jurista a
outro,
ou estaremos falando em palavras cruzadas. Quando se conquistar este terreno comum, não
iremos muito longe antes de começar a filosofar.
Vamos supor o caso de não haver uma norma obrigatória aplicável. Um dos senhores, ou
tantos
quantos tenham a felicidade de receber honorários, representa
• advogado. Eu sou o juiz que se encontra em dificuldade quanto ao modo de decidir. Vós
outros
folheastes cuidadosamente os digestos, as enciclopédias, os tratados, as revistas de direito.
A
decisão que se adapta precisamente à espécie, e que o advogado adora apresentar, como
uma
nota latente de triunfo, intimidando com o argumento da autoridade o magistrado que se
acha em
dúvida, essa decisão, esse tesouro enterrado nos livros de direito, recusa-se a aparecer. As
vigílias
e buscas resultam, na melhor das hipóteses, em umas poucas analogias remotas, que
facilmente
poderão servir tanto a um lado como ao outro. Que ireis fazer para persuadir o juiz? Que
farei eu
para decidir? Talvez nenhum de nós esteja plenamente consciente dos elementos implícitos
do
processo. A maior parte daquilo que vai em nosso espírito é subconsciente ou quase assim.
Se ao
terminar a tarefa,
288
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO
289
Porém, nós nos perguntarmos o que fizemos, verificaremos, se respondermos com todos os
métodos devem ser considerados não como ídolos e sim como franqueza, que, com o
equipamento de que dispúnhamos, estivermos desempenhan- istrumentos. Precisamos
experimentá-los uns por meio dos outros, suprindo
do o papel de filósofos.
e reforçando-os quando demonstrarem fraqueza, de modo que tudo aquilo
Há um ano ou mais o tribunal de que faço parte teve de resolver um caso que Lie neles haja
de
forte e de melhor esteja a nosso serviço na hora necessária. ilustra o meu pensamento. Um
rapaz
estava se banhando num rio e subiu a um 'onsiderando-os assim, muitas vezes
verificaremos que
eles não são antagôtrampolim que se projetava de um borda. No momento em que estava na
extremidade icos, e sim aliados.
da tábua, foi lançado à corrente por fios elétricos que lhe caíram em cima e arrastavamA
verdade, realmente, é que mais de um trabalhador no campo de direito,
no à morte. Na ação que se seguiu para haver perdas e danos, foram invocadas analo i
ostentar a
bandeira de uma escola, está implicitamente prestando auxílio e
juda a outra escola, cuja bandeira deveria estar ostentando.
esco a
o direito é muitas vezes contrastada com a escola sociológica, e há importantes lementos de
diferença entre elas; no entanto, muitos daqueles que professam sar o método histórico na
decisão
de uma causa são, na verdade, menos leais
significação da escola histórica do que aqueles que professam o método ociológico, e
consideram
mais livremente os padrões predominantes de bematar e utilidade. Segundo a escola
histórica,
"não é o legislador que faz a lei; i espírito popular é que a faz. O legislador só tem de
reduzir a
escrito aquilo lue dita o espírito do povo. Para este fim, é necessário que ele esteja
adequadamente instruído, mediante estudos sistemáticos, quanto ao verdadeiro
sentido do espírito do povo.
concorrentes pelo advogado da inventariante e pelo advogado da companhia ferro ás ária,
propnetana do terreno. O primeiro encontrou a analogia que lhe convinha na posição de
viajante
em uma estrada de ferro. O rapaz era um banhista em águas navegáveis; seus direitos não
eram
diminuídos, uma vez que ele estava com os pés na margem. O segundo encontrou a
analogia a
seu favor na posição de um infrator em terreno alheio. O trampolim, embora se projetasse
acima
d'água, era, não obstante, um móvel considerado imóvel por lei (a fxturé) e, nestas
condições, fazia
parte da terra a que tinha sido anexado. O rapaz era, assim, um infrator em terreno de
propriedade
privada; o único dever do proprietário para abster-se do ânimo de prejudicar e do dano
intencional;
se faltavam esses elementos não havia como conceder indenização pela morte do rapaz.
Ora, a
verdade é que, como simples emprego de dialética, estas analogias levariam o juiz a um
impasse.
Nenhum processo de pura dedução lógica poderia determinar a escolha entre elas.
Nenhuma das
analogias era precisamente aplicável ao caso, embora ambas lhe fossem adaptáveis. Surgira
uma
nova situação, que não poderia ser enquadrada dentro dos moldes existentes sem mutilação.
Quando encaramos uma situação desta espécie, a escolha feita por esse juiz ou aquele será
em
grande parte determinada pela sua concepção do fim do direito, e da função da
responsabilidade
legal, e esta questão dos fins e funções do direito é uma questão filosófica.
No julgamento em que tomei parte, da hipótese acima referida, a maioria do tribunal
acreditou que
se deveria reconhecer a responsabilidade da companhia. As deduções que poderiam ter sido
tiradas de definições pré-estabelecidas eram subordinadas e adaptadas aos princípios
fundamentais que determinam, ou deveriam determinar, a responsabilidade pela conduta,
num
sistema de direito em que a responsabilidade é ajustada aos fins servidos pelo direito. O
caso
Hynes v. The New York Central Rail Road Co. foi decidido em maio de 1921. A
Introdução à
Filosofia do Direito do decano Pound ainda não havia sido publicada. Essa obra apareceu
em
1922. Nessas conferências, ele apresenta uma teoria da responsabilidade que talvez seja
interessante comparar com a teoria da responsabilidade que se refletiu em nossa decisão.
"O
direito", diz ele, "reconhece as expectativas razoáveis com fundamento na conduta, nas
relações e
situações". Deixarei a outros dizer se a causa do rapaz lançado do trampolim seria
favorecida ou
prejudicada pelo apelo a tal teoria. Disto não posso duvidar: existe, nas raízes de qualquer
decisão
sobre situações novas, em que as analogias são equívocas e os precedentes silenciam,
alguma
teoria de responsabilidade, alguma filosofia do fim atingível pelo entendimento estrito ou
lato do
círculo de direitos e remédios legais. Na sua atual posição, o juiz muitas vezes pode
improvisar tal
teoria, tal filosofia, quando de um momento para outro é obrigado a fazer face às exigências
do
caso que se encontra diante dele. Freqüentemente hesita, sentindo, de modo vago, que está
envolvido em algum problema dessa ordem, mas falta-lhe o elemento universal, que teria
apressado sua decisão com a inspiração de um princípio. Se lhe falece filosofia adequada,
ele se
desvia inteiramente, ou, na melhor das hipóteses, não se eleva acima do empirismo que, ao
julgar,
só se pronuncia com base nos pormenores. Precisamos aprender
10. Bibliografia
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Terceira Parte
O DIREITO COMO NORMA (Teoria da norma jurídica)
10
CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
SUMÁRIO: 1. Etimologia e diversidade de significação do vocábulo "lei": 1.1 Três
origens; 1.2 Leis
normativas e leis descritivas - 2. A lei universal ou cósmica: 2.1 Lei: sentido latíssimo; 2.2
Leis
físicas e leis humanas; 2.3 Pensamento ordenador - 3. A lei humana, ética ou moral: 3.1 Por
que
uma lei humana? - 4. A lei jurídica: 4.1 Norma jurídica: 4.1.1 Duas características; 4.1.2
Definição
de lei jurídica; 4.1.3 A norma jurídica e sua formulação lógica - 5. Outras formulações: 5.1
"A
finalidade da lei", Roscoe Pound; 5.2 "Das leis em geral", Montesquieu - 6. Bibliografia.
1. Etimologia e diversidade de significação do vocábulo "lei" 1.1 Três origens
Depois de estudar o direito como exigência da justiça, vamos considerá-lo sob outro
aspecto
fundamental: como "lei" ou norma
jurídica, reguladora da conduta social.
Uma pergunta surge naturalmente: que é lei?
Comecemos pelo exame das origens da palavra. Três etimologias diferentes do vocábulo
"lei"' são
indicadas pelos autores.
Isidoro de Sevilha, no livro "Das Etimologias"2 sustenta que "lei"
vem do verbo latino legere, que significa "ler".
A lei é norma escrita (jus seriptum), que se "lê",
" em oposição às normas costumeiras,
que não
são
escritas (jus noiz seriptum).
" Em latim, lex; italiano, legge; francês, loi; espanhol, ley; inglês; law; alemão, gesetz;
grego,
nómos.
~' Etymologiarum, livro 2, cap. 10.
294
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Para-S. Tnmáz, "lei" vem do verbo ligare, que significa "ligar"
"Ligare"
"obrigar", "vincular". A lei obriga ou liga a pessoa a uma certa maneira de
agir.'
Cícero afirma que "lei" vem de eligere, eleger, escolher, porque a lei é a norma escolhida
pelo
legislador, como o melhor preceito para dirigir a atividade hu
mana.4
1.2 Leis normativas e leis descritivas
Como se vê, em suas origens, a palavra "lei" está ligada ao conceito de norma do
comportamento
humano, isto é, à lei ética, moral ou humana e, especialmente, à lei jurídica.' Nesse sentido
falamos da Lei das 12 Tábuas, na Áurea, na Lei do Inquilinato ou na Lei de Defesa do
Consumidor.
Mas há outra acepção do vocábulo. Quanto falamos na lei da gravidade, nas leis da
propagação
do som, nas leis da química, da biologia, da psicologia, o termo "lei" tem outra
significação.
Referese a fórmulas gerais, não "imperativas" ou "normativas", mam "descritivas",
"constatativas" e
"indicativas" de uma certa ordem que se verifica em qualquer setor da natureza. São as leis
físicas
ou naturais.
Geny chamou às primeiras leis normativas ou de fim, e às outras, leis indicativas ou
casuais. Leis
éticas, humanas ou morais são normas destinadas a regular o agir do homem e a orientá-lo
para
determinadas finalidades. Ou, como diz Cox, são normas que regulam o uso e o abuso de
liberdade.' As leis físicas indicam relações ou movimentos que ocorrem regularmente na
realidade
física. Vigoram num mundo sem liberdade. Enunciam uma relação de causalidade
eficiente:
havendo tal causa, seguir-se-á tal efeito.
Dicitur lex a ligando, guia obligat ad agendum S. Tomás, De legibus, 1-11, q. 90, a. 1.° C.
Cícero. De legibus, liv. 1, cap. II.
(s) Sobre a afirmação de que o sentido primitivo da palavra "lei" é o de lei juroca' ver, G.
Jellinek,
Gesetz und Verodnung, p. 226 a 228; Goffredo Telles Júnior. Filosofia do Direito, n. 62.
(6) I. W. Cox, Liberty its and abuse, New York, Ed. Fordham UniversitY
ss'
1943.
CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
295
Qual a relação existente entre essas duas modalidades de lei? Serão elas espécies de uma
categoria mais ampla?
"As leis da natureza (em sentido amplo) são ou físicas ou morais, diz Quesnay, em texto
famoso. A
lei física é o curso de todos os fenômenos físicos da natureza. A lei moral é a regra das
ações
humanas, que supõem a liberdade. Em conjunto, elas constituem o que se poderia chamar
lei da
natureza (física ou moral) ou lei universal.'
Numa ordem de generalidade decrescente e dentro de nosso plano de trabalho,' temos,
assim, três
sentidos da palavra lei:
a) sentido latíssimo: lei em sentido universal ou lei cósmica, que se aplica a todos os setores
da
natureza;
b) sentido lato: lei humana, ética ou moral, que se aplica ao campo da liberdade;
c) sentido estrito: lei jurídica, constituída pelas normas de conduta impostas pela autoridade
social.
Ao exame de cada uma dessas espécies de lei são dedicados os três próximos capítulos.
Antes disso, é oportuno lembrar, ainda, que a lei, em qualquer dos sentidos, pode ser
considerada:
a) internamente, no próprio ser, como uma propriedade ou característica que lhe é
intrínseca;
b) externamente, como formulação ou enunciado dessa característica.
Quando falamos que o crescimento é a "lei" da vida, que existe uma "lei" da divisão do
trabalho, ou
"leis" da hereditariedade, estamos empregando o termo no primeiro sentido.
Quando nos referimos às leis de Lavoisier, de Kepler, de Newton ou de Péricles, estamos,
evidentemente, nos referindo à formulação ou enunciado da lei.
Será essa distinção aplicável às leis morais e, especialmente, às leis jurídicas? E, no caso
afirmativo, as "formulações" dessas leis, por exemplo, as Constituições, as leis ordinárias,
os
decretos poderão ser feitos arbitrariamente pela vontade do legislador ou deverão
corresponder a
exigências e tendências da vida humana e social?
(' Le "droit naturel", citado por A. Lalande, Vocabulaire technique de la Philosophie,
verbete "Loi".
e) A lei universal e as leis humanas se referem ao mundo "real". No plano "ideal" Ou
formal,
podemos falar em leis matemáticas, lógicas ou outras estritamente formais.
"Eligere"
(3) (4)
296
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
297
Trataremos dessas questões oportunamente. Mas desde já podemos dizer, com Delos, que
"a lei
(enunciada externamente) só regula a atividade voluntária do homem, porque ela exprime
as
exigências da ordem e do ser" (lei interna).'
2. A lei universal ou cósmica 2.1 Lei: sentido latíssimo
Em seu sentido mais amplo, o conceito da lei aplica-se,.' como vimos, a todos os setores da
natureza. Nessa acepção falamos em lei da gravidade, lei da oferta e da procura, lei dos
grandes
números, ou, em geral, nas leis da física, da astronomia, da biologia, da sociologia, da
história, da
economia, da moral ou do direito.
A esse conceito latíssimo aplica-se a conhecida definição de Montesquieu: "Leis são
relações
necessárias que decorrem da natureza das coisas"."
Essa definição refere-se as todas as espécies de lei. Podemos dizer que as leis da botânica e
da
química, as da divisão do trabalho ou da convivência social, inclusive as leis jurídicas, são,
como
modalidades diversas, "relações necessárias que decorrem da natureza das coisas"." E o
objeto de
cada ciência consiste em penetrar os segredos da natureza, em' seus diferentes setores, para
descobrir e fixar as suas leis.
J. Th. Delos, La justice, trad. francesa da Suma Teologica, de S. Tomás, 1^ II, q. 57-62,
Paris, Ed.
Revue des Jeunes, "Notes et appendices", p. 221 t ss.
"Les lois, dans Ia signification Ia plus etendue, sont les rapports necéssaires qui dérivent de
Ia
nature des choses" (Montesquieu, De l'esprit des lois, liv, l.°, cap. 1.°).
"L'homme, consideré tel qu'il se présent à nous, se trouve impliqué en un ensemble de
'rapports
nécessaires que dérivent de Ia nature des choses', les uns d'ordre physique, les autres d'ordre
psychologique, moral ou proprement social, d'autres encore d'ordre metaphysique ou
trancendant,
qui, tons,
dominent les volontés particulares et s'imposent comme donnés. Ce sont, au sens large du
mot, les
lois naturelles (physiques, psychologiques, morales, sociales, ou transcendantes à toute
expérience), dons 1'homme peut acquérir une connaissance plus on moins complète
notamment
en vue de
s'en garer ou d'en tirer profit, mais qu'il est impuissatit à altérer dans leur essence
primordiale et,
spécifique, aux quelles il ne saurait davantage résister avec succès, qui, par suit, ne peuvent
passer pour les règles de Ia volonté proprement dites" (F. Geny, Science et techinque en
droit
positif, n. 14).
2.2. Leis físicas e leis humanas
Dentre as diversas espécies de leis que regem a atividade dos seres na natureza, é
necessário,
entretanto, fazer uma distinção fundamental entre:
1. leis que se referem ao mundo físico e material, sujeito a um determinismo rigoroso: são
as leis
físicas;
2. aquelas que dizem respeito ao campo da atividade humana onde surge uma característica
diferente, representada pela consciência e a liberdade: são leis humanas, também chamadas
éticas ou morais.
Os seres do mundo físico realizam de forma inconsciente e automática as leis de suas
naturezas: a
pedra cai, a árvore cresce, os astros se movimentam, os rios correm, as estações se
sucedem,
sem que haja qualquer consciência ou decisão por parte desses seres.
No campo da atividade humana12 e das leis éticas, a situação é diferente. Passamos para o
plano
da consciência e da liberdade. Através de sua inteligência e vontade - naturalmente
condicionadas
pela situação em que ele se encontra - o homem conhece e executa ou não as leis
correspondentes à sua existência, relacionamento e progresso.
Nesse sentido é esclarecedora a lição do Goffredo Telles Júnior: "Os movimentos, de que
leis são
fórmulas, podem ser movimentos livres, como os do comportamento voluntário do homem,
e
podem ser movimentos não livres, como os do comportamento da matéria inconsciente. Os
primeiros são os movimentos do Mundo Ético, e os segundos, os movimentos do Mundo
Físico".
13
Em filosofia faz-se distinção entre "atividade humana" e "atividades do homem". "Atos do
homem
são os comuns ao homem e aos demais seres vivos. Atos humanos são aqueles próprios e
exclusivos do homem,
decorrentes de sua inteligência e sua vontade. O respirar e o dormir são atos do homem; o
estudo,
a produção artística, o crime são atos humanos." Cathrein, segundo a tradição tomista,
assim se
expressa: "Actus morales
vocantur etiam actus humani; quia ponuntur modo humano seu hominis proprio, i. e.
deliberate et
libere. Hinc, actus, qui vocantur hominis, qui non procedunt a voluntate electiva, per se non
considerantur in Philosophia
morali" (André Franco Montoro, Os Princípios fundamentais do método do direito, SP,
1942, n. 3).
Filosofia do direito, n. 59. As correntes materialistas recusam essa distinção. Negam a
existência
de uma lei especificamente humana, distinta das demais leis da natureza. E reduzem o
homem a
uma realidade puramente material e física. Mas, como lembra Gabriel Marcel, a concepção
materialista é
Montesquieu
(9) u1)
U3)
298
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
299
A esse conceito corresponde a distinção entre leis causais da
natureza () e leis normativas ou normas, que Leis causais exprimem deveres (solen), na
linguagem
dos e leis de autores alemães e invocada por Kelsen, como base finalidade
de sua
doutrina.`
No mesmo sentido, Duguit15 distingue duas espécies de leis: "leis de causa", que resumem
os
fenômenos da vida em comum, tal como a lei da oferta e da procura em economia política;
e "leis
de fim", que fazem apelo à colaboração desejada dos cidadãos em nome da solidariedade.
Divisão
semelhante é feita, como vimos, por Geny entre "leis normativas ou de fim", e "leis
indicativas ou
causais".
Essa distinção entre as diversas modalidades de leis é válida. Mas uma reflexão mais
aprofundada
do problema nos leva ao encontro de um princípio comum e unificador desses conceitos.
Leis físicas e leis morais, leis causais e leis de finalidade, com características próprias,
representam manifestações diferentes de uma mesma ordem ou lei cósmica e universal.
Todos os elementos que nos cercam: forças cósmicas minerais,t plantas, animais, homens
obedecem, em sua es trutura e atividade, a princípios uniformes e, ordenados que revelam a
existência de uma ordens na constituição íntima de cada ser e, ao mesmo tempo, uma
ordem do
universo no seu conjunto.
As propriedades do oxigênio, do carbono, das espécies vegetais o*., animais são
rigorosamente
fixadas pela ciência e se reproduzem eni' todos os seres da mesma espécie. As plantas têm
sua
constituiçã. ordenada de forma que a vida circule, em todo o seu ser, os tecidos exerçam
suas
funções e, ordenadamente, folhas, frutos e novas sementes sejam produzidos. Os animais,
do
mesmo modo, têm uma organização que assegura sua subsistência, desenvolvimento e
reprodução. Tudo isso é a expressão de uma ordem fundamental ou de uma lei cósmica,
que
Claude Bernard denominava "idéia diretriz" e outros autores preferem chamar "fins
naturais" ou
ordenação cósmica."
2.3 Pensamento ordenador
De qualquer forma, essa ordem supõe uma inteligência ordenadora. "Todo o Universo,
desde a
primeira causa até o último fim, desde o ínfimo até o máximo dos seres, tudo quanto existe
ou
pode existir, outra coisa não é senão o efeito de um Pensamento.""
A esse pensamento ordenador de todos os movimentos do Universo, a filosofia clássica
denomina
"lei eterna", que é definida por S. Tomás como o pensamento ordenador de todos os
movimentos."
Diante do mistério do universo e da vida temos duas opções. Admitir o "acaso", que
explicaria a
origem e o desenvolvimento ordenado do mundo e de todos os seres, ou reconhecemos que
há
uma causa, uma ordem inteligível no dinamismo do universo e no desenvolvimento de
todas as
formas de vida. Pode haver um relógio, sem relojoeiro? Uma obra de arte, sem artista? Uma
ordem, sem um ordenador?
Pode-se chamar a esse pensamento ordenador "Deus", como faz grande parte dos homens,
reconhecendo o mistério e a ordem do universo, "O grande Arquiteto", como preferem
alguns
pensadores positivistas, a "Causa primeira", ou "Primeiro Motor", como diz Aristóteles,
"Alfa" e
"Ômega", como sugere Teilhard de Chardin. Mas a existência da ordem e de um
pensamento
ordenador impõe-se à ciência e à filosofia.
"O mais estanho é que o universo é inteligível", afirmou Einstein.
E nos dias atuais, com base nas mais recentes conclusões da ciência, o tema foi retomado
por
Teilhard de Chardin, que assim formula sua doutrina: "As conexões espantosas e
indefinidas que
agrupam os fenômenos e as espécies vivas num conjunto sucessivo e, por assim dizer,
organizado, põe-nos diante de um problema científico positivo (tão positivo como o
movimento
relativo da Terra e do Sol), que pede solução positiva, de ordem científica". "Enquanto no
caso de
um mundo estático, o Criador (Causa eficiente) permanece estruturalmente separado de sua
obra,
no caso de um mundo de natureza evolutiva, pelo contrário, Deus só é concebível
(estrutural e
dinamicamente na medida em que, como numa espécie de causa "formal", coincide sem se
confundir) com o Centro de convergência da Cosmogênese. Desde Aristóteles nunca se
deixou de
construir Os "modelos" de Deus segundo tipo do Primeiro Motor extrínseco,
à trad. da Suma de São Tomás, 1, II, q. 90 a 97, Desclée, Paris, Ed.
Revue de Jeunes, 1935, p. 311.
i1') Goffredo Telles Júnior. Filosofia do Direito, n. 67.
1"' "Lex aeternba nihil aliud est quan ratio divinae sapientiae, secundum est directiva
omnium
actum et motionum" (S. Tomás, De legibus, 1, 11, q. 93, a. 1).
Leis cósmicas
ou de ordenação universal
(14) .05) (16)
incompatível com qualquer regime de liberdade e, por suas conseqüências, conduz à
negação do
direito. A ordem jurídica passaria a ser uma ordem de força.
H. Kelsen, Teoria Geral do Estado.
L. Duguit, Traité de Droit Constitutionnel. V. Laversin, La loi, p. 291 e 302•
Esse determinismo físico não exclui a parte do relativismo que os cientistas
contemporâneos
apontam na aplicação das leis da natureza. V. Broutroux,
Contingence des lois de Ia nature; M. J. Laversin, La loi, comentários
300
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
301
agindo a retro. Desde a emergência do "sentido evolutivo" da nossa consciência, já não nos
é
fisicamente possível conceber ou adorar outra coisa que não seja o Deus Primeiro Motor ab
ante...
Só um Deus funcional e totalmente pode doravante nos satisfa
zer." 19
3. A lei humana, ética ou moral
3.1 Por que uma lei humana?
Por que destacar, do conjunto das leis da natureza, a lei humana?
O movimento dos astros, a estrutura e o crescimento dos animais ou dos vegetais, a marcha
dos
fenômenos físicos ou das reações químicas, em suma, a atividade e os movimentos dos
seres em
geral são regulados por leis rigorosas, que são executadas sem qualquer conhecimento ou
decisão
por parte de tais seres.
No homem surge um fenômeno diferente. Aparece o conhecimento dos fins, a reflexão, a
liberdade. É de forma consciente e fundamentalmente livre que o homem desenvolve sua
atividade. "Somos à força livres", diz Ortega y Gasset. Por isso, as leis que nos dizem
respeito leis humanas, éticas ou morais - apresentam características próprias. Dizem o que "deve
ser" e
não o que é. São imperativas ou normativas e não simplesmente enunciativas.
Como definir a lei humana ou ética?
A palavra "ética", derivada do grego "ethos", significa costume. Leis éticas são regras que
dirigem
o comportamento humano. E estabelecem deveres e direitos de ordem moral. São regras
éticas: o
respeito à dignidade das pessoas, o dever se não mentir, a exigência da solidariedade, a
prática da
justiça, o respeito às leis da natureza e preceitos semelhantes.
À lei humana ou ética aplica-se a famosa definição de Cícero que reproduz a sabedoria
clássica e
pode ser assim sintetizada: "Há uma lei verdadeira, norma racional, conforme à natureza,
inscrita
em
p9' Teilhard de Chardin, Que faut-il penser du transformisme, p. 215, e Le Dieu de
l'évolution,
inédito, 1953. "Incapaz de se confundir com o ser participado que sustenta, anima e liga,
Deus está
no nascimento, no crescimento e no fim de todas as coisas" ("La vie cosmique", in Ecrits
du temps
de ia guerre, P
37). Ninguém melhor do que Einstein expressou essa necessidade: "O universo, é
incompreensível
sem Deus". V. Teilhard de Chardin, "O fenômeno humano, trad. José Lui; Archanji, ed.
Cultrix, São
Paulo, 1955.
todos os corações, tem Deus por autor; não pode, por isso, ser revogada nem pelo Senado,
nem
pelo povo; e o homem não a pode violar sem negar a si mesmo e à sua natureza e receber o
maior
castigo".20
A ética nos fornece as regras fundamentais da conduta humana. Delimita o exercício da
atividade
livre. Fixa "os usos e abusos da liberdade"; na feliz expressão de W. Cox, que deu a seu
tratado de
Ética o título "Liberty: its use and abuse"."
Essa concepção de uma base ética objetiva no comportamento das pessoas e nas múltiplas
modalidades da vida social foi esquecida ou contestada por fortes correntes do pensamento
moderno. Concepções de inspiração positivista,22 relativista ou cética e políticas voltadas
para o
homo economicus23 passaram a desconsiderar a importância e a validade das normas de
ordem
ética no campo da ciência e do comportamento dos homens, da sociedade da economia e do
Estado.
Neste final de século, entretanto, é quase universal a retomada dos estudos e exigências de
ética
na vida pública e na vida privada, na administração e nos negócios, nas empresas e na
escola, no
esporte, na política, na justiça, na comunicação.
As obras sobre a ética em seus múltiplos aspectos enchem as estantes da bibliotecas. E a
parte da
Filosofia mais estudada neste final de século é a Axiologia, a Filosofia dos "Valores", que
orientam
a conduta das pessoas e da sociedade.
Por que a ética voltou a ser um dos temas mais trabalhados do pensamento filosófico
contemporâneo?, pergunta José Arthur Gianotti, em estudo oferecido à obra coletiva sobre
"Ética",
editada pela Secretaria Municipal de Cultura, de São Paulo, e a Companhia das
Letras, em 1992.24
A resposta talvez possa ser indicada no célebre título do romance
de Balzac Ilusões perdidas.
No campo do direito, as teorias positivistas que prevaleceram a partir do final do século
XIX
sustentavam que só é direito aquilo que o poder
ao)
21) (22)
Cícero, De Republica, II, 22.
Ed. Fordham University Press, N. York, 1943. V. p. 243 e ss.
V. p. 587 e ss.
"Ética", textos produzidos por Newton Bignotto, Gerd Bomheim Antonio Cândido,
Marilena Chauí,
Jorge Coli, Jurandir Freire Costa, Catherine DarboPeschanski, José Arthur Gianotti, Maria
Rita
Kehl, Celso Lafer, Nelson Levy, Nicole Loraux, Scarlett Marton, Adauto Novaes, Alcir
Pécora,
Nelson Brissac Peixoto, José Américo Motta Pessanha, Paulo Sergio Pinheiro, Renato
Janine
Ribeiro, Sergio Paulo Rouanet, José Miguel Wisnik.
302
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
303
dominante determina .25 Ética, valores humanos, justiça são considerados elementos
estranhos
ao direito, extrajur dicos. Pensavam com isso construir uma ciência pura do direito e
garantir a
segurança das sociedades.
A ilusão foi desfeita com a trágica experiência da guerra mundial de 1939 a 1945 e
especialmente
pela atuação dos regimes totalitários da direita e da esquerda, em que o poder político
dominante,
principalmente de Hitler e Stálin, determinou normas de extermínio, genocídio e violação
de
direitos humanos fundamentais. Essa violência provocou a constituição de um Tribunal
Internacional, em Nuremberg, para julgar os crimes contra a humanidade, violadores dos
fundamentos éticos da vida social. E deu origem ao movimento de lideranças mundiais e à
aspiração das populações de todo mundo, que culminou com a Declaração Universal do
Direitos
da Pessoa Humana, aprovada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 1948, que
constitui
um dos documentos fundamentais da civilização contemporânea.
A Declaração Universal denuncia:
a desconsideração e o desrespeito dos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que
revoltam a consciência da humanidade
Afirma que:
o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus
direitos
iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo
E proclama o documento universal como:
ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações
No plano da economia, as grandes ilusões perdidas foram, de um lado, as esperanças nos
grandes planos qüinqüenais da economia estatal centralizada e, de outro, a expectativa nas
"Harmonias econômicas", anunciadas por Bastiat e outros mestres e seguidores do
liberalismo
econômico, que, através do livre jogo das forças de mercado - e indiferente a quaisquer
compromissos éticos2ó - promete, a médio ou longo prazo, uma sociedade capaz de
satisfazer a
todos os homens.
(25) "E o que ele determina só é direito em virtude dessa circunstância." z6' "Tudo é
negociável",
dentro da perspectiva da soberania do mercado.
O julgamento severo desses dois modelos de desenvolvimento econômico foi feito, em
escala
universal, pela Cúpula Mundial pelo Desenvolvimento Social, convocada pela ONU, que
reuniu em
Copenhague, em março de 1995, Chefes de Estado e de Governo e representantes de 185
países
e milhares de delegados de organizações não governamentais. O Documento final da
Assembléia
denuncia a existência de mais de 1 bilhão de criaturas humanas em situação de miséria,
abaixo do
limiar da pobreza, cujo número cresce cada dia, e o desemprego de 30% da população ativa
de
todo o mundo." E recomenda como ponto fundamental de uma nova visão do
desenvolvimento:
"Pôr o ser humano no centro do desenvolvimento e orientar a economia para satisfazer mais
eficazmente as necessidades humanas".28
No campo da política, a famosa operação "Mãos limpas", que se celebrizou na Itália e
estendeu-se
às democracias de quase todas as nações do mundo, teve e tem o mesmo significado de
retomada das exigências éticas. Depois da esperança generosa nos benefícios das
democracias
nos pós-guerra, quase todas as nações tiveram uma experiência de decepção e revolta. As
populações foram surpreendidas pela revelação da prática generalizada de fraudes, desvios
de
verbas públicas, corrupção de administradores e empresários e máfias de toda ordem que
transformam a "coisa pública"29 em "coisa nossa". Os escândalos revelados provocaram
uma
reação generalizada da consciência pública, que passou a exigir ética na política. Essa
exigência
deu origem em todos os continentes a um amplo movimento de investigações, processos e
condenações que atingiram inúmeros responsáveis, inclusive chefes de governo e altas
autoridades do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário.
Em outra perspectiva, o movimento ecológico, que mobiliza hoje amplos setores da
sociedade civil,
governos e autoridades internacionais, representa, também, uma retomada das exigências
éticas e
do respeito devido às leis da natureza no mundo contemporâneo. A Constituição brasileira
de
1988, pela primeira vez em nossa história constitucional, dedica um capítulo ao Meio
Ambiente." E
estabelece normas destinadas a assegurar o respeito às leis da natureza, que constituem o
fundamento de um novo direito ambiental brasileiro. O reconhecimento de que existem
normas
inflexíveis do universo cósmico e a tomada de consciência de que os homens devem
respeitá-las é
o sentido fundamental do movimento ambientalista
(27 V. Prefácio da 24. ed. (edição anterior).
(28' Declaração e agenda da Cúpula Universal pelo Desenvolvimento Social,
Copenhague, Dinamarca, 12 de março de 1995.
(29' República = res publica = coisa pública. "Cosa nostra" é a marca das Máfias de toda
espécie.
`j0' Art. 225 e ss.
contemporâneo. Ele significa a condenação da tese positivista de que a lei escrita é
soberana e
não encontra outros limites senão a determinação da autoridade. E representa o retomo à
antiga
lição de Cícero: " Há uma lei verdadeira, conforme a natureza e o homem não a pode violar
sem
negar a si e à sua natureza e receber o maior castigo"."
Nessa altura de nossas reflexões, é oportuno relembrar a observação de Umberto Eco: "O
moderno é ler Platão". É voltar ao autores clássicos.
Na grande tradição clássica que se desenvolveu principalmente a partir de Sócrates,32 a lei
humana ou ética pode ser caracterizada como uma ética cósmica. Isto é, fundada na
situação do
homem no mundo. Nessa perspectiva, a ética não é apenas um sentimento subjetivo, mas
tem seu
fundamento numa realidade extramental e objetiva: a lei cósmica universal, a natureza das
coisas
e, especialmente, a natureza humana. E a perspectiva da consciência comum da
humanidade.
Essa concepção se opõe às filosóficas éticas subjetivas, que propõem uma ética
inteiramente
independente e separada do universo
e da natureza.
Queiramos ou não, nós fazemos parte do mundo e da sociedade. E não somos "coisas",
somos
"pessoas".
De Republica, II, 22. No mesmo sentido, diz Laversin, "a lei natural, de certa forma, está
inscrita na
inteligência de todos pelo fato de que seus princípios são conhecidos espontaneamente ao
contacto com as exigências da vida individual e social (La loi, p. 219).
V. J. Maritain, "La philosophie morale", Ed. Gallimard, Paris, 1966, p. 150 e ss.
Puisqu'en matière éthique on ne saurait, en dépit de Spinoza, procéder more geometrico,
mais doit
au contraire s'attacher à l'experience morale des hommes, pour'interpréter ratìonnellement
celle-ci,
et puisque d'autre pari ce qui nous interesse est l'établissement d'une philosophie morale
authentique, il convenait de commencer notre enquête par une analyse historique et critique
consacrée aux grandes théories morales. D'autres voies d'aproche sont concevables. 11 est à
espérer, par exemple, qu'un jour un philosophe expert en ethnologie s'appliquera à dégager
des
mythes des primitifs - des conceptions qu'ils se formaient, dans leur régime de pensée
magique, de
Ia destinée de 1'homme et de sa relation avec l'univers, et enfio, bien entendu, de leurs
coutumes
sociales et de leurs règles tribales -, les idées mères et lês données premières de l'expérience
morale de l'humanité. Pour nous, étant donné notre propos, c'est vers les philosophes euxmêmes
et les divers systèmes de philosophie morale qui se sont succédé depuis Socrate que nous
devions
nous tourner, afio que lês diverses phases de Ia réflexion philosophique sur Ia vie morale
des
hommes, et les vues contrastantes auxquelles cette réflexion a donné lieu, nous instruisent
sur le
sujei de nos recherches, nous introuduisent, grâce ao flot de l'historie des idées, en plein
milieu des
débats, des conflits, des aspects opposés que l'expérience morale de 1'humanité révèle, et
nous
mettent peU à peu, d'une manière non didactique mais vécue, en présence des notions de
base et
des problèmes fondamentaux que plus tard - dans notre second volume s'il nous est donné
de
1'écrire -, nous aurons à dégager explicitement.
CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
305
4. A lei jurídica 4.1 Norma jurídica
Dentre as normas que regem o comportamento social dos homens devemos distinguir as
leis
jurídicas.
A expressão "lei jurídica" pode ser empregada em dois sentidos diferentes. Um, restrito, é
equivalente à lei escrita; nesse sentido, "lei" (direito escrito) opõe-se ao "costume jurídico"
(direito
não escrito). Em outra acepção, ampla, o vocábulo "lei" abrange todas as normas jurídicas:
lei
escrita, costume jurídico, jurisprudência etc.
É desta última acepção que nos ocuparemos no presente item. Para caracterizá-la
seguiremos, em
linhas gerais, o pensamento de François Geny, exposto em seu famoso estudo sobre a
ciência e a
técnica no direito.33
A norma jurídica é, em primeiro lugar, uma regra de conduta social. Seu objetivo é regular
a
atividade dos homens em suas relações sociais.
Norma
Mas como distinguir as normas jurídicas das social demais normas da vida social, e,
especialmente, das demais normas éticas?
Entre as normas que dirigem o comportamento humano na vida coletiva podemos
mencionar:
a. as normas morais, em sentido estrito, fundadas na consciência;
b. as normas religiosas, fundadas na fé;
c. os usos e costumes sociais, como os hábitos de convivência, recreação, esportes, moda
etc.;
d. as normas jurídicas, que, distinguindo-se das demais, constituem o campo do direito.
4.1.1 Duas características
Em que consiste essa distinção?
Podemos dizer que duas características fundamentais distinguem as normas jurídicas das
demais
regras sociais.
Em primeiro lugar, elas são protegidas pela eventual aplicação da força coercitiva do poder
social.
As normas sobre impostos, salário, propriedade, família etc. são obrigatórias não apenas no
foro
da consciência, mas por uma imposição que pode ir até o
emprego da força para sua execução. Não é necessário que haja, em cada momento, uma
coerção efetiva. Basta que ela seja potencial.
(31) F. Geny, Science et techinque en droit privé positif, n. 13 e ss.
304
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
(32)
Com coerção potencial
r
1
306
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
307
E possa ser invocada pela parte a quem a lei atribui o direito de exigir o seu cumprimento
.34 Essa
característica separa visivelmente a norma jurídica das normas morais, cuja obrigatoriedade
se
fundamenta apenas na consciência pessoal. Separa, também, das normas religiosas, que se
baseiam na fé e nos ideais de cada homem. E, também, dos costumes e hábitos sociais,
porque
estes dependem exclusivamente da opinião pública. Para marcar essa diferença, Petrasizky
caracteriza as normas jurídicas como "imperativo-atributivas". Todas as normas de conduta
são de
certa forma obrigatórias ou imperativas, porque impõem determinado comportamento. Mas
a lei
jurídica, além de impor a uma parte o cumprimento da obrigação, atribui à outra parte o
direito de
exigir rigorosamente esse cumprimento. Por isso, além de imperativa ou obrigatória - como
as
demais normas -, ela é, também, atributiva.
Em síntese brilhante, escreveu Vicente Ráo: "Por dois modos principais a coerção se
manifesta:
por modo potencial, como simples possibilidade de invocação da força ou da aplicação das
comunicações, e, ainda, por modo atual, pela intervenção material da força.
Pressupondo essas distinções, o seguinte quadro revela os principais modos pelos quais a
coerção se manifesta:
I - Por modo potencial: como poder de coerção, ou possibilidade de se invocar o uso da
força: a)
para amparar o direito ameaçado; b) para restaurar
•
direito violado; c) reparar ou punir as conseqüências da violação.
II - Por modo atual: mediante o emprego da força para os mesmos fins acima, inclusive
para
assegurar o cumprimento das penas ou das reparações em caso de violação consumada.
As medidas efetivas de coerção se manifestam também por dois modos de praticar, isto é,
por
ação indireta e por ação direta.
Por ação indireta: pelos seguintes atos, entre outos: a) polícia preventiva de defesa da
ordem
pública e da segurança individual; b) polícia administrativa (licença, fiscalização etc.); c)
medidas
judiciais preventivas, desacompanhadas de atos materiais de coerção, como o protesto, a
interpelação judicial, a caução,
•
direito de retenção e outras; d) a cominação das penas civis de nulidade ou a anulação
dos
atos ou negócios jurídicos, ou de responsabilidade por perdas
• danos, conseqüências estas que, consideramos em si, se caracterizam como sanções, mas
não
excluem, em caso de não serem cumpridas, a intervenção da força coercitiva. Por ação
direta: a)
sobre as pessoas, como as medidas de segurança, a detenção, a prisão, a apreensão de
menores,
a incorporação às forças armadas etc.; b) sobre os bens, como a apreensão dos instrumentos
do
crime, dos objetos roubados ou furtados, o seqüestro, o arresto, o depósito 'i judicial, as
desapropriações por necessidade ou utilidade pública, as requisições militares, o
cumprimento
forçado das obrigações de dar ou restituir, a retomada de bens para restaurar a posse ou a
retomada dos bens reivindicados, a penhora e a venda forçada; c) a execução da medidas
administrativas, que podem recair sobre pessoas ou coisas" (O direito e a vida dos direitos,
n. 124
a 125).
A segunda característica se refere não à "forma" de imposição
ou obrigatoriedade de norma jurídica, mas ao seu Visando "conteúdo" ou matéria.
"Fundamentalmente - diz à justiça
Geny -, o direito não encontra seu conteúdo
próprio e específico senão na noção de 'justo', noção primária, que implica não apenas os
preceitos elementares de não prejudicar a outrem (neminem laedere) e dar a cada um o que
é seu
(suum cuique tribuere), mas também o pensamento mais profundo de um equilíbrio a
estabelecer
entre os interesses em conflito, com a finalidade de assegurar a manutenção e o progresso
da
sociedade humana"."
Não se afirma que toda norma jurídica realize efetivamente a justiça. Mas, sim, que ela é
sempre
uma tentativa no sentido de sua realização. É a justiça que dá sentido à norma jurídica. Esta
poderá ser mais justa ou menos justa, mas não será uma norma de direito, se não estiver
orientada
no sentido da realização da justiça. É preciso lembrar que no conceito de justiça estão
incluídas,
como vimos amplamente na primeira parte deste trabalho, as exigências correspondentes à
justiça
comutativa, distributiva e social. E estas abrangem não apenas os interesses ou direitos dos
particulares, mas também as exigências do bem comum.
E certo que alguns autores negam essa exigência de justiça como conteúdo essencial das
normas
jurídicas. Tal posição, que decorre quase sempre de uma consideração restritiva do conceito
de
justiça, é inadmissível.
Essa exigência fundamental de justiça, como conteúdo da norma jurídica, está ligada à
universalidade ou generalidade dos preceitos jurídicos. É característica essencial das
normas de
direito a sua "universalidade". Elas são sempre normas gerais que se impõem a todos com
igualdade." Ora, ao princípio da universalidade corresponde o da igualdade de todos
perante a lei."
A norma é geral, porque todos são iguais perante a lei. E essa é, como vimos,38 a
significação
..
(35) (36)
(37) r7µ)
F. Geny, loc. cit.
"Jura non in singulas personas, sed generaliter contituuntur", Ulpiano, 1, 3, 10,8; "Lex est
commune
praeceptum", Papiniano, 1, 1, D. 1, 3. V. Vicente Ráo, ob. cit. n. 122, Lã Gressaye-Lacoste,
Introdution à 1'étude du Droit, La loi est une règle générale, c'est-à-dire, une règle établie
non pas
en vue d'un cas singulier, mais bien pour tous les cas de même espèce rentrant dans ses
prévisions, n. 226. Anacleto de Oliveira Faria, Do princípio da igualdade, São Paulo, 1967.
A
importância fundamental desse preceito é reconhecida pela Declaração Universal dos
Direitos do
Homem (1946), nos termos seguintes: "O reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da família humana e de seus direitos legais e inalienáveis é o fundamento da
liberdade,
da justiça e da paz no mundo". "Todos são iguais perante a lei" é a fórmula comum do
princípio da
igualdade nas Constituições modernas. V. n. 4.3, p. 134.
308
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
fundamental da justiça: realizar a igualdade nas relações entre os homens. Podemos
acrescentar
que na noção de "igualdade" estão contidas as de "alteridade" e "devido", que, em conjunto,
constituem
a própria essência da justiça: dar a "outrem" o que lhe é "devido",
segundo uma "igualdade".39
Com razão escreveu Dabin que a justiça é a matéria normal da regra jurídica .4o
4.1.2 Definição de lei jurídica
Com esse elementos podemos caracterizar a norma jurídica ou lei jurídica em sentido
amplo como:
- norma de conduta do homem com seus semelhantes41 (gênero próximo)
- garantida pela eventual aplicação formal)
- tendo em vista a realização da justiça (elemento material).
Esse conceito de lei aplica-se a todas as normas jurídicas. Não apenas à lei escrita (lei em
sentido
estrito), mas também ao costume jurídico, às decisões normativas da justiça ou da
administração e
a todos os preceitos que constituem, em cada sociedade, o campo de
direito, efetivamente reconhecido.
Alguns autores modernos, inspirando-se em Kelsen e, mais remotamente, em Binding,
negam à
norma jurídica o caráter de regra imperativa de conduta. Eis, em resumo, a exposição de
Machado
Neto sobre o assunto, feita no cap. II de sua Teoria
Geral de Direito:42
"Desde 1872, Binding observava que não se podem entender as
normas penais como imperativos, pois não é Binding
possível dizer-se que os
delinqüentes
violam as
normas penais. Com efeito, os códigos penais não fazem mais do que descrever uma certa
conduta como delituosa e imputar uma sanção a tal conduta. Lá não se encontram os
supostos
(39) V. n. 3.3, p. 129.
(11) J. Dabin, Théorie Générale du Droit, n. 252.
(41) As normas jurídicas têm sempre por objetivo relações entre pessoas, consideradas
individual
ou coletivamente (grupos sociais ou pessoas jurídicas). Até mesmo os "direitos reais" ou
"direitos
as sobre coisas", como a propriedade, em última análise, se reduzem às relações entre
pessoas,
porque são oponíveis, contra todos (erga omnes), isto é, impõem a todos o dever de
respeitá-los.
(421 Machado Neto, Teoria geral do direito, Rio, Ed. Brasileira, 1996, p. 33
e ss.
CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
309
imperativos ("não matar"; "não roubar"), para que possam ser desobedecidos. Esses
imperativos
seriam algo prévio à lei penal.
A crítica de Binding se fundamenta apenas em um argumento verbal, como que a supor que
as
normas deveriam vir obrigatoriamente redigidas de acordo com sua natureza ontológica (no
caso
imperativos que deveriam assumir a forma gramatical de tais).
É somente graças ao grande Hans Kelsen que a atitude antiimperativista no conceituar a
natureza
da norma toma corpo e alcança os foros de dignidade teorética e não apenas mero jogo
verbal,
como ocorre em Binding.
As normas não são ordens ou imperativos, mas juízos - juízos hipotéticos, dirá Kelsen.
A continuidade e o aprofundamento da tese da não-imperatividade é obra do Professor
argentino
Carlos Cóssio e seus discípulos:
"Lã norma no contiene mando ninguno; Ia norma simplemente dice que dado el hecho de Ia
libertad civil de una persona, debe ser el hecho de no matar, y que dado el hecho de matar
debe
ser el hecho de su encarcelación", escreve Cóssio.43
Ao enunciado da prestação ou dever jurídico, Cóssio denominou endonorma (dado fato
temporal FT - deve ser a prestação - P). Ao enunciado do ilícito e sua conseqüência jurídica, a
sanção,
chamou de perinorma: "Dada a não prestação (NP) deve ser a sanção (S)", conclui
Machado Neto.
Qual a validade e o alcance de tais críticas ao caráter imperativo da norma jurídica?
De início deve ser feita uma retificação histó
rica. Kelsen não foi o primeiro a descobrir o caráter crítica lógico da norma jurídica como
juízo
hipotético.
Antes dele Korkounov, no século passado, já dizia: "As normas jurídicas são regras
condicionais.
Constam de dois elementos: a definição das condições de aplicação de regra (hipótese ou
suposição) e a exposição da regra propriamente dita (disposição ou ordem). E podem ser
expressas na fórmula seguinte: Se... em conseqüência... Exemplo: se alguém comete furto,
em
conseqüência ele é passível de prisão. Se o defunto deixou filhos, em conseqüência seus
bens
serão divididos em partes iguais".44 E, provavelmente, antes de Korkounov, outros autores
fizeram
formulações semelhantes.
1431 C. Cóssio, La Valoración Jurídica y Ia Ciencia del Derecho, Buenos Aires,
Ed. Arayú, 1954, p. 61.
441 Les normes juridiques ne sont pas seulement des ordres; ce sont en même temps des
ordres
conditionels. Aussi l'explication d'une norme juridique dépend elle de la présence de
certains faits.
11 n'existe pas de normes juridiques absolues. Même
da força social (elemento
seu
Negação da imperatividade da norma jurídica
Apreciação
Retificação histórica
310
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
311
4.1.3 A norma jurídica e sua formulação lógica
Há na pretensa negação do caráter imperativo da norma jurídica uma confusão entre a
"norma
jurídica em si" e "sua formulação lógica".
Do ponto de vista lógico, a norma jurídica tem a estrutura de um juízo ou proposição e pode
ser
enunciada sob a fórmula de uma proposição hipotética condicional, como fazem
Korkounov e
Kelsen, ou sob a forma de uma proposição disjuntiva, como prefere Cóssio.
Mas a "formulação mental ou lógica" da norma não se confunde com a própria norma, que
tem
"existência real e objetiva". A norma é uma coisa; sua formulação é outra.
Aliás, o próprio Kelsen reconhece, na 2.a edição de sua Teoria Pura do Direito,45 as
imprecisões
de sua posição anterior e estabelece a distinção entre "a norma jurídica, como um função da
autoridade criadora do Direito, e a proposição jurídica, como uma função da ciência
jurídica,
descritiva do Direito".46
As normas jurídicas são "mandamentos e, como tais, comandos,
imperativos ( ... permissões e atribuições de poder ou competência".` )~
Ia norme absolue au point de vue moral, comme la déense d'attenter à Ia vie humaine, n'est
pas
absolue comme norme juridique. Le plus grand nombre des intérêts de l'homme doit, il est
vrai,
céder à l'intérêt de Ia conservation de Ia vie, mais non pas tous les intérêts. Dans les cas de
légitime défense, de guerre, de l'application des lois pénales, Ia mort est admise par le droit.
Les normes juridiques sont donc des règles conditionnelles. Aussi tout norme juridique
consiste-telle naturellement dans Ia définition des conditions d'aplication de Ia règle et dans
l'exposition de Ia
règle elle-même.
Le premier de ces deux éléments s'appelle hypothèse y ou supposition et le second
disposition ou
ordre.
Cette norme juridique peut être exprimée de Ia façon suivante: Si... alors... Exemple: Si le
défunt a
plusieurs ftls, alors les biens seront divisés en parts égales. Si quelqu'un commet un vol,
alors il est
passible de l'emprisonnement.
Toutefois, chaque article d'une loi ne contient pas necessairement ces deux éléments. La
norme en
effet peut être exposée dans plusieurs articles: alors l'un de ces articles contiendra
l'hyphothèse et
l'autre Ia disposition. II arrive aussi que Ia norme ne contient pas Ia mention expresse de sa
condi
tionnalité. Au lieu de: Si... alors... on peut employer d'autres formules: Celui que fait ceci
ou cela...
est passible de... ou bien! Les biens qui... reviennent à... etc...
Mais toutes ces formules se ramênent eu dernier lieu à la formule: Si... allors... C'est lã une
des
formules fondamentales à laquelle toutes les autres peuvent être ramenées. N. M.
Korkounov,
Cours de Théorie Générale de Droit, trad. da 5.' edição russa publicada em 1898, por M. J.
Tchernoff, Paris :Ed. Grand Brière, 1903, § 24, p. 192 a 193). H. Kelsen, Teoria Pura do
Direito.
Trad. de João Baptista Machado, Coimbra, Ed. Arménio Amado, 1974, nota da p. 124.
Idem a
mesma página.
Idem, ibidem, p. 111.
As "proposições jurídicas" são os enunciados com os quais a Ciência do Direito descreve
esses
comandos. "As proposições jurídicas são juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem que,
sob
certas condições ou pressupostos, devem intervir certas conseqüências."48
Nessa ordem de considerações, podemos dar mais um passo. Além do comando ou da
norma,
considerada "em si mesma" e de sua "descrição", feita pela Ciência do Direito, é preciso
distinguir
a "formulação" da norma feita pela autoridade que a ordenou, porque as normas jurídicas
são
expressas em linguagem, isto é, em palavras, proposições ou sinais equivalentes.
Podemos, assim, considerar a norma jurídica sob três aspectos: 1 °) "em si mesma", como
fato ou
imperativo social, por exemplo, a norma que proíbe o homicídio, vigente no Brasil desde os
tempos
coloniais; 2.') a "formulação dessa norma, feita pelo legislador ou outra autoridade
competente,
mediante palavras, proposições ou enunciados, como, por exemplo, a atual redação do art.
121 do
Código Penal: `Matar alguém. Pena de reclusão de 6 a 20 anos"'; 3.°) a descrição da norma
ou sua
formulação, feita pelo estudioso ou por aqueles que lidam com o direito.
Em si mesma a norma é sempre uma disposição imperativa, proibitiva ou permissiva. E
constitui,
como diz Camelutti, um comando jurídico dirigido à conduta dos simples indivíduos,
autoridades ou
instituições da vida social.
A formulação da norma pelo legislador (ou outras autoridades) obedece às exigências da
técnica
legislativa, que tem objetivos práticos e não científicos. Muitas vezes, a mesma norma,
como a
relativa ao homicídio, furto, falsificação de moedas etc., recebe formulações diferentes em
legislações que se sucedem.
As discussões sobre a estrutura e significação da norma jurídica colocam-se no plano da sua
"descrição" pelo estudioso ou pela Ciência do Direito.
4.1.3.1 A doutrina de Kelsen
Ao se referir às proposições jurídicas, Kelsen diz: "Proposições jurídicas são, por exemplo,
as
seguintes: se alguém comete um crime, deve ser-lhe aplicada uma pena; se alguém não
paga um
dívida, deve proceder-se a uma execução forçada de seu patrimônio; se alguém é atacado
de
doença contagiosa, deve ser internado num estabelecimento adequado. Procurando uma
fórmula
geral, temos: sob determinados pressupostos fixados pela ordem jurídica, deve efetivar-se
um ato
de coação, pela mesma ordem jurídica estabelecida. É esta a forma fundamental da
proposição
jurídica".4v
(45)
(46) (47)
46) lhidem, p. 111.
"'" H. Kelsen, Teoria Pura do Direito, ed. cit., p. 119 a 120).
312
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Estruturalmente, na doutrina de Kelsen, a proposição jurídica liga entre si dois elementos:
1) dados
determinados pressupostos; 2) deve efetuar-se um ato de coerção, sempre na forma
estabelecida
pela ordem jurídica. Se "A" não cumpre a prestação, deve ser-lhe aplicada uma sanção. Ou,
simplificadamente: dada a não prestação deve ser a sanção:
NP - S.50
No pensamento de Kelsen, a proposição jurídica é um juízo hipotético ou condicional, em
que o
antecedente ou o pressuposto é o não cumprimento de uma obrigação e o conseqüente é a
disposição de que uma sanção deve ser aplicada. Ou, em termos simples: dada a não
prestação,
deve ser a sanção. Ou, ainda, em símbolos: NP -> S. Assim, no Direito brasileiro: se o
eleitor não
votou, deve ser-lhe aplicada uma multa.
4.1.3.2 Doutrina de Cóssio - A formulação de Cóssio é mais ampla: em cada norma jurídica
completa, além da norma sancionadora (NP - S), existe, pelo menos implicitamente, outra
norma
que estabelece a prestação (endonorma). Entre ambas se coloca a disjuntiva "ou". Exemplo:
se F é
eleitor, F deve votar, ou, se F não votar, deve ser multado. Cóssio considera assim a norma
jurídica como um juízo
disjuntivo.51
A norma jurídica tem a seguinte forma, esquematizada pelo próprio Cóssio:
- Dado o fato X, deve ser a prestação (endonorma) ou
- Dada a não prestação, deve ser a sanção (perinorma) E, em fórmula de símbolos:
F -> P
ou
NP -> S
Será que essas fórmulas descrevem adequadamente a estrutura das normas jurídicas?
Parece-nos que não. Elas se limitam a descrever a parte sancionadora ou punitiva da norma
jurídica, decorrente do não cumprimento da prestação ou obrigação devida. Mas, se a
obrigação
ao' Ibidem, p. 121.
131 Carlos Cóssio, La Teoria Egológica del Derecho y el Concepto jurídico de libertad,
Buenos
Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1964.
CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
313
for cumprida, não haverá também efeitos jurídicos, assegurados pela norma? Se o devedor
paga
sua dívida, ele não tem direito ao recibo de quitação? Se uma associação preenche as
exigências
legais, ela não tem o direito de se inscrever como pessoa jurídica?
4.1.3.3 Doutrina proposta - Por essas razões e para atender aos múltiplos efeitos da norma
jurídica, impõe-se uma formulação mais ampla, que, a nosso ver, pode ser resumida nos
seguintes
pontos:
1. A descrição da norma jurídica completa deve abranger três elementos básicos:
a) a endonorma que estabelece a prestação ou obrigação, por exemplo: se F é eleitor, F deve
votar;
b) uma ou mais perinormas que estabelecem as conseqüências jurídicas negativas do não
cumprimento da prestação: se F não votou, F deve ser multado; se F não votou, não poderá
retirar
seu passaporte; se F não votou, não poderá inscrever-se em concurso público etc.;
c) uma ou mais perinormas que estabelecem as conseqüências jurídicas positivas do
cumprimento
da prestação: se F votou, F deve ter seu título assinado pelo Presidente da Mesa; Se F votou
pode
tirar seu passaporte, inscrever-se em concurso público etc.
2. Cada endonorma ou perinorma tem a estrutura de uma proposição condicional (se F não
votou,
F deve ser multado), constituída de duas proposições simples, uma antecedente,
simplesmente
enunciativa, que descreve a hipótese (descritor), exemplo: F não votou; outra conseqüente
normativa que prescreve um dever jurídico (prescritor), exemplo: F deve ser multado.
3. Entre a endonorma e as perinormas há uma relação de conseqüência, expressa numa
proposição condicional, mais ampla, em que o antecedente é a endonorma (se F é eleitor, F
deve
votar) e o conseqüente é constituído pelas diversas perinormas.
4. A proposição constituída pelas perinormas é uma disjuntiva em que uma das alternativas
éa
proposição relativa ao não cumprimento da prestação e suas conseqüências negativas (se F
não
votou, F deve ser multado) e outra alternativa ("ou") é a proposição relativa ao
cumprimento da
prestação e suas conseqüências positivas (se F votou, F não pode ser multado)."
32' Aspectos dessa posição podem ser vislumbrados nas apreciações críticas de Millas (ob.
cit.).
Soler e Kauffmann (apud Cóssio, Teor. Egol., p. 663 e ss.).
L
316
mesmos princípios. Nas mãos dos filósofos, o precedente conceito de lei assume,
freqüentemente,
outra forma, de modo que, quinto, a lei é encarada como um corpo de investigação e
declarações
sobre um código moral imutável e eterno.
Sexto, existe uma idéia de lei como um corpo de acordos de homens numa sociedade
politicamente organizada, no tocante a suas relações mútuas. Esta é uma versão
democrática da
identificação do Direito com as normas do Direito e, portanto, com as leis e decretos da
cidadeEstado que se discute no Minos platônico. Não deixa de ser natural que Demóstenes o
sugira a um
júri ateniense. Muito provavelmente, em tal teoria, uma idéia filosófica daria apoio à idéia
política, e
a inerente obrigação moral de um promessa seria invocada para demonstrar por que os
homens
devem respeitar os acordos ratificados em suas assembléias populares.
Sétimo, concebeu-se a lei como um reflexo da razão divina que governa o universo; um
reflexo
daquela parte que determina o "deve ser" endereçado por aquela razão ao seres humanos
como
entidades morais, em contraste com o "deve" imperativo que se endereça a todo o resto da
criação. Tal era a concepção de S. Tomás de Aquino, que teve enorme circulação até o
século
XVII e, a partir de então, vem exercendo muita e constante influência.
Oitavo, a lei foi concebida como um conjunto de ordenações da autoridade soberana numa
sociedade politicamente organizada, estipulando como os homens se devem conduzir nela;
tal
concepção assenta, em última análise, na espécie de base - seja qual for -, que apóia a
autoridade
do soberano. Assim pensaram os juristas romanos da República e do período clássico, com
respeito ao direito positivo. E como o imperador tinha a soberania do povo romano
investida nele,
as Institutas de Justiniano podiam deixar lavrado que a vontade do imperador tinha forças
de lei.
Tal maneira de pensar era natural nos homens de leis que ativamente apoiavam a autoridade
real
na monarquia centralizada francesa dos séculos XVI e XVII, através deles passando para o
Direito
Público. Parecia adaptar-se às circunstâncias da supremacia parlamentar em Inglaterra,
depois de
1688, e acabou por tornar-se a teoria jurídica ortodoxa inglesa. Também podiase fazer com
que
servisse a uma teoria política de soberania popular, em que se pensasse no povo como
sucessor
da soberania do parlamento, caso da Revolução Americana, ou sucessor da soberania do
rei, caso
da Revolução Francesa.
Uma nona idéia de lei considera-a um sistema de preceitos descobertos pela experiência
humana,
através do qual a vontade humana individual pode realizar a liberdade mais completa
possível,
apenas condicionada pela liberdade da vontade dos outros. Essa idéia, sustentada sob uma
ou
outra forma pela escola histórica, dividiu as preferências dos juristas, optando uns por ela e
os
restantes pela teoria da lei como ordem do soberano, durante quase todo o século passado.
Partiu
da suposição de que a experiência humana, pela qual foram descobertos os princípios
legais, era
determinada de um modo inevitável. Não se tratava de um esforço humano consciente. O
processo
era determinado pelo desdobramento de uma idéia de direito e justiça ou uma idéia de
liberdade
que a si mesma se realizava mediante a administração humana de justiça; ou, então, pela
atuação
de leis biológicas ou psicológicas, bem corno de caracteres raciais, cujo resultado
necessário foi o
sistema de direito do tempo e povo em questão.
CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
317
Décimo, os homens pensaram ainda na lei como um sistema de princípios descobertos
filosoficamente e desenvolvidos em pormenor por escritura jurídica e decisão judicial,
donde resulta
ser a vida externa do homem medida pela razão ou, em outra fase, ser a vontade do
indivíduo em
ação harmonizada com a de seus semelhantes. Essa forma de pensamento apareceu no
século
XIX, depois da teoria de direito natural, em cujos moldes predominara, por dois séculos, ter
sido
abandonada, solicitando-se à Filosofia que fornecesse uma crítica para o arranjo e
desenvolvimento sistemáticos dos detalhes.
Segundo a décima primeira modalidade, a lei foi considerada um corpo ou sistema de
normas
impostas aos homens em sociedade pela classe dominante do tempo, para aplicação,
consciente
ou inconsciente, de seu próprio interesse. Essa interpretação econômica da lei assumiu
múltiplas
formas. Na forma idealista, cogita-se de um inevitável desenvolvimento da idéia
econômica. Na
forma mecânico-sociológica, prevê-se uma luta de classes ou uma luta pela existência em
termos
de Economia, e um direito resultante da atuação de forças ou leis envolvidas em tais lutas
ou
determinando-as. Numa forma analítico-positivista, a lei é concebida como ordem
imperativa do
soberano, mas sendo esse comando determinado, em seu conteúdo econômico, pela vontade
da
classe social dominante, a qual, por seu turno, é determinada por seu próprio interesse.
Todas
essas formas pertencem à transição do período de estabilidade da maturidade da lei para um
novo
período de crescimento. Quando a idéia de auto-suficiência da lei dá passagem a outras
Ciências
Sociais, e os homens procuram relacionar a jurisprudência com aquelas, a relação com a
Economia chama nossa atenção, imediatamente. Além disso, numa época de copiosa
legislação, a
norma promulgada é facilmente aceita como o tipo de preceito legal, ao passo que a
tentativa de
estruturação de um teoria de legislação é considerada como se refletisse a orientação geral
do
Direito.
Finalmente, a décima segunda noção da lei baseia-se nos ditames da ordem econômica e
social,
relativamente à conduta do homem em sociedade, revelados pela observação e expressos
em
preceitos elaborados através da experiência humana sobre o que funcionaria e o que não
funcionaria na administração de justiça. Esse tipo de teoria pertence também ao final do
século
XIX, quando os homens começaram a buscar bases físicas ou biológicas, suscetíveis de
serem
descobertas pela observação, em lugar de bases metafísicas, aduzíveis por reflexão
filosófica.
Outra forma averigua certos fatos sociais considerados básicos, mediante a observação
direta, e
desenvolve as implicações lógicas dos mesmos, segundo um critério muito semelhante ao
dos
juristas metafísicos. Isso resulta ainda da tendência, em anos recentes, para unificar as
Ciências
Sociais, com a atenção voltada, conseqüentemente, para as teorias sociológicas.
A digressão valeu a pena, para se notar que cada uma das precedentes teorias do Direito foi,
em
primeiro lugar, uma tentativa de explicação racional da lei do tempo e lugar, ou de alguns
elementos relevantes nela contidos. Assim, a lei, quando se desenvolveu através da
atividade
jurídica, obteve uma teoria filosófica do Direito, como declaratório de princípios
filosoficamente
averiguáveis. Quando e onde o ponto de desenvolvimento se situou na legislação,
prevaleceu uma
teoria política do Direito baseada na comando do soberano. Quando a lei assimilava os
resultados
de um período prévio de crescimento, a tendência dominante era para
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
uma teoria histórica do Direito, fundada na experiência, ou para um teoria metafísica do
Direito, no
sentido de uma idéia de direito ou de liberdade realizada por meio do desenvolvimento
social e
jurídico. Com efeito, os juristas e filósofos
não elaboram essas teorias, como simples questões de lógica, mediante o desenvolvimento
inexorável dos fundamentos filosóficos. Tendo algo para explicar ou expor, esforçam-se
por
compreender e afirmar racionalmente suas concepções de lei e, ao fazê-lo, estabelecem uma
teoria do que ela é. A teoria reflete, necessariamente, a instituição que foi ideada para
racionalizar,
ainda que universalmente estabelecida. É uma tentativa para afirmar a lei ou as instituições
legais
do tempo e lugar em termos universais. É possível que sua real utilidade esteja no fato de
habilitarse a compreender esse corpo de lei ou essa instituição, e aí percebemos o que os homens
desse
tempo estavam procurando fazer delas ou com elas. Assim, a análise dessas teorias é um
dos
processos de ser chegar às finalidades por que os homens têm vindo lutando através da
ordem
legal.
5.2 Das leis em geral
Montesquieu, De 1'esprit des lois, cap. 1. Tradução brasileira. Do Espírito das Leis, S.
Paulo, Ed.
Brasil, 1960.
As leis, na sua significação mais extensa, são as relações necessárias que derivam da
natureza
das coisas; e, neste sentido, todos os seres possuem suas leis: a divindade possui suas leis, o
mundo material possui suas leis, as inteligências superiores ao homem possuem suas leis, o
homem possui suas leis.
Aqueles que disseram que uma fatalidade cega produziu todos os efeitos que nós vemos no
mundo, afirmaram um grande absurdo: por que haveria maior absurdo do que uma
fatalidade cega,
que houvesse produzido seres inteligentes?
Existe portanto uma razão primordial: e as leis são as relações que existem entre esta e os
diversos seres, e as relações desses diversos seres entre si.
Deus relaciona-se com o universo como criador e conservador; as leis segundo as quais ele
o criou
são aquelas segundo as quais ele o conserva; age segundo essas regras, porque as conhece;
e as
conhece porque as criou, e porque elas se relacionam com a sua sabedoria e o seu poder.
Conforme nos é dado reconhecer, o mundo formado pelo movimento da matéria e privado
de
inteligência subsiste sempre; e para isso é necessário que os seus movimentos possuam leis
invariáveis; e se se pudesse imaginar um outro mundo que não este, ele deveria possuir
regras
constantes, pois do contrário seria destruído.
Assim, a criação, que parece representar um ato arbitrário, supõe regras tão invariáveis
quanto a
fatalidade dos ateus. Seria absurdo dizer que o criador, sem essas regras, poderia governar o
mundo, pois o mundo não subsistiria sem elas.
Essas regras representam uma relação constantemente estabelecida. Entre um corpo movido
e
outro corpo movido, é que, segundo as relações da massa e da velocidade, todos os
movimentos
são recebidos, aumentados, diminuídos, perdidos: cada diversidade é uniformidade, cada
mudança é constância.
CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA
319
Os seres particulares inteligentes podem possuir leis que eles próprios tenham criado; mas
possuem também outras que foram criadas por eles. Antes de existirem seres inteligentes, já
havia
possibilidade de existirem seres não inteligentes: estes, entretanto, mantinham relações
possíveis,
e por conseguinte possuíam leis possíveis. Dizer-se que não existe nada justo nem de
injusto, que
não seja ordenado ou proibido pelas leis positivas, seria o mesmo que afirmar que, antes de
que
se houvesse traçado o círculo, todos os seus raios não eram iguais.
É preciso portanto que reconheçamos a existência de relações de eqüidade, anteriores à lei
positiva que as estabelece, por exemplo: supondo-se que houvessem existido sociedades de
homens, seria justo que nos conformássemos com as suas leis; e assim, se houvessem
existido
seres inteligentes, os quais houvessem recebido algum benefício de um outro ser, deveriam
a este
ser reconhecidos; se um ser inteligente houvesse criado um outro ser, o criado deveria
permanecer
na dependência em que se havia conservado desde a sua origem; um ser inteligente que
houvesse praticado algum mal contra um outro ser inteligente, mereceria receber em troca o
mesmo mal, e assim por diante.
Não resta dúvida de que o mundo inteligente seja tão bem governado quanto
• mundo físico. Isto porque, não obstante ele possuir também leis que pela sua natureza são
invariáveis, não as obedece constantemente, tal qual o mundo físico segue as suas. E
também
porque os seres particulares inteligentes são limitados por sua natureza, e,
conseqüentemente,
sujeitos ao erro; por um outro lado, é devido também à sua natureza que eles agem guiados
pela
própria vontade. Não seguem, portanto, as suas leis primitivas; e mesmo aquelas, criadas
para o
seu próprio uso, eles nem sempre as põem em prática.
Não se sabe se os animais são governados pelas leis gerais do movimento, ou obedecem a
uma
moção particular. Seja como for, eles não mantêm para com
• Criador relações mais íntimas do que o resto do mundo material; e o sentimento não lhes
serve
senão nas relações que mantêm entre si, com os outros seres particulares, ou consigo
mesmos.
Pelo atrativo do prazer, conservam seu ser particular, e pelo mesmo atrativo conservam a
própria
espécie. Possuem leis naturais, porque são unidos pelo próprio sentimento: não possuem
leis
positivas porque não são unidos pelos conhecimentos. Não seguem, portanto,
invariavelmente, as
suas leis naturais; as plantas, nas quais nós não notamos nem conhecimento e nem
sentimento,
seguemnas melhor.
Os animais não possuem as supremas vantagens que nós possuímos; possuem, entretanto,
outras, que não possuímos. Não possuem nossas esperanças, mas também não possuem
nossos
temores; acham-se sujeitos à morte, tal qual nós, isto porém sem que a conheçam; e alguns,
mesmo, em sua maior parte, conservam-se melhor do que nós, e não fazem tão mau uso de
suas
paixões.
O homem, como ser físico, é, assim com os outros corpos, governado por leis invariáveis;
como
ser inteligente, viola sem cessar as leis que Deus estabeleceu,
• modifica aquelas que ele próprio estabeleceu. É preciso que ele se dirija a si próprio; é
porém um
ser limitado; acha-se sujeito à ignorância e ao erro, assim como todas as inteligências
finitas; os
fracos conhecimentos que possui, acaba por perdê-los. Como criatura sensível, acha-se
sujeito a
mil paixões. Um ser
318
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
320
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
semelhante poderia a todos os instantes esquecer seu criador. Deus chamou-o
a si pelas leis da religião; poderia a todo instante exceder-se a si próprio; os filósofos
advertiram-no
mediante as leis da moral; feito para viver na sociedade
de seus semelhantes, ele aí poderia esquecer-se destes; os legisladores fizeramno voltar aos
seus
deveres, por intermédio das leis políticas e civis.
6. Bibliografia
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TELLES JÚNIOR, Goffredo. Filosofia do direito. São Paulo : Max Limonad. 2
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TORRÉ, Abelardo. Introducción al derecho. Buenos Aires : Perrot, 1957.
11
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
SUMÁRIO: 1. O problema das fontes do direito. Fontes formais e materiais. Perspectiva
filosófica,
sociológica e jurídica: 1.1 Vinculação dos problemas; 1.2 Conceito de fonte do direito; 1.3
Perspectiva filosófica - 2. Importância e conceito de lei: elemento formal, material e
instrumental:
2.1 Primado da lei; 2.2 Sentidos de lei jurídica: 2.2.1 Elemento material; 2.2.2 Elemento
formal;
2.2.3 Elemento instrumental; 2.3 Problemas - 3. As diversas espécies de lei: 3.1 Quanto à
hierarquia no ordenamento jurídico; 3.2 Quanto à obrigatoriedade; 3.3 Quanto à sanção; 3.4
Quanto à natureza de suas disposições; 3.5 Quanto à sua aplicação; 3.6 Quanto à
sistematização;
3.7 Quanto à esfera do poder público - 4. Os costumes jurídicos: denominações, conceito,
importância, espécies: 4.1 Conceito; 4.2 Elementos; 4.3 Aplicações do costume; 4.4
Importância do
costume - 5. A jurisprudência. Seu conceito e importância como fonte do direito: 5.1
Conceito; 5.2
A formação da jurisprudência; 5.3 Importância da jurisprudência como fonte do direito - 6.
A
doutrina como fonte do direito. Conceito e importância - 7. O problema das fontes nãoestatais - 8.
As fontes materiais: a realidade social e os valores jurídicos - 9. Outras formulações: 9.1
"Leis de
ordem pública", Carlos Maximiliano; 9.2 "O ponto de vista do juiz", Jean Cruet - 10.
Bibliografia.
1. O problema das fontes do direito. Fontes formais e materiais. Perspectiva filosófica,
sociológica
e jurídica
1.1 Vinculação dos problemas
O estudo das espécies de normas jurídicas está estreitamente vinculada ao problema das
fontes
do direito.
De que fontes provém o direito positivo de uma nação?
Das leis escritas, promulgadas solenemente pelo Estado? Dos usos
e costumes? Das decisões dos tribunais? Da elaboração espontânea das instituições sociais
e dos
organismos autônomos? Da reflexão dos
_juristas? Das exigências da justiça e dos demais princípios fundamentais do direito? Da
natureza
humana? Dos fatores políticos, his-
322
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
323
tóricos, geográficos, morais, religiosos que acompanham a vida da sociedade?
É fácil, observou Del Vecchio, evitar de modo simplista o problema das fontes da ordem
jurídica,
afirmando, dogmaticamente, que o Estado é a fonte única do Direito.
É essa umas das posições do positivismo jurídico, que tende a reduzir o direito a uma série
de
ordens emanadas do Estado, buscando encontrar as fontes da ordem jurídica unicamente
nas
normas elaboradas ou aprovadas formalizadamente pelos órgãos do poder público.
Na realidade, a questão é bem mais complexa. "O problema das fontes do direito positivo",
escreveu Gurvitch,' "constitui o problema crucial de toda reflexão jurídica: é o ponto central
da
Filosofia do Direito e para ele converge toda a complexidade de seus temas".
Reconhecendo a importância e a complexidade do assunto, o "Instituto Internacional de
Filosofia
do Direito e de Sociologia Jurídica"2 dedicou os trabalhos de seu Primeiro Congresso, em
1934, ao
"Problema das fontes do direito positivo".
1.2 Conceito de fonte do direito
Que se deve entender por "fontes do direito"? Qual o seu conceito?
"Fontes do direito" é uma expressão figurada ou, se quisermos, um caso de analogia
metafórica.
Em sentido próprio, "fonte" é o ponto em que surge um veio de água. É o lugar em que ele
passa
do subsolo à superfície, do invisível ao visível. De certa forma, a "fonte" é o próprio curso
de água
no ponto de transição entre duas situações. É sua primeira aparição na superfície da terra.
De forma semelhante, observa o jurista húngaro Barna Horvath, a "fonte do direito" é o
próprio
direito em sua passagem de um estado de fluidez e invisibilidade subterrânea ao estado de
segurança e clareza.
~" G. Gurvitch. "Théorie pluraliste des sources du droit positif", in Annuaire de !'Institui
Internacional
de Philosophie du Droit et de Socilogie Juridique, 1934, p. 114.
Integram o grupo de fundadores, entre outros, Le Fur (Paris), Kelsen, (Viena), Del Vecchio
(Roma),
Godhart (Oxford), Gurvitch (Lyon), Mircea Djuvara (Bucarest), Alexeiev (Moscou),
Posada (Madri),
Sinzheimer (Amsterdam), Roscoe Pound (Harvard), Benjamin Cardozo (Washington),
Cornil (Bruxelas).
Procurar a fonte de uma regra jurídica, diz Du Pasquier, significa investigar o ponto em que
ela
saiu das profundezas da vida social para aparecer na superfície do direito. Assim, dir-se-á
que a
obrigação do serviço militar tem sua fonte na Constituição Federal.
Os autores costumam distinguir as fontes formais, isto é, os fatos que dão a uma regra o
caráter de
direito positivo e obrigatório, das fontes materiais, representadas pelos elementos que
concorrem
para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica.
Como fontes formais do direito, indicam-se tradicionalmente:
a) a legislação;
b) o costume jurídico;
c) a jurisprudência; d) a doutrina.
Como fontes materiais podem ser mencionados:
a) a realidade social, isto é, o conjunto de fatos sociais que contribuem para a formação do
conteúdo do direito;
b) os valores que o direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito
amplo da
justiça.
Ao exame de cada uma dessas fontes são dedicados os itens seguintes, em que o problema é
focalizado preferencialmente numa perspectiva jurídica e técnica.
1.3 Perspectiva filosófica
A questão das fontes do direito pode, entretanto, ser examinada também sob o aspecto
filosófico e
sociológico, como faz Del Vecchio no estudo apresentado ao citado Congresso
Internacional de
Direito, reunido em Paris.'
Apresentando uma ampla visão do problema, distingue o ilustre professor da Universidade
de
Roma três sentidos diferentes da expressão "fontes de direito": o filosófico, o sociológico
ou
histórico e o jurídico propriamente dito.
Em sentido filosófico e amplo, o direito tem
sua fonte essencial na natureza humana. Deixando Fonte
de lado divergências doutrinárias sobre o conceito filosófica ou de natureza humana,
existem
alguns pontos há- essencial sicos em torno dos quais é possível um enten
"' "Le Prohlème des Sources du Droit Positif', Annuaire de l'Institut de Philosophie du Droit
et de
Socilogie Juridique, Paris : Sirey, 1934, p. 20 a 36.
Estado,
fonte única?
Questão complexa e central
1
Fontes formais
e materiais
111
Doutrina de Dei Vecchio
324
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
325
dimento amplo. Em primeiro lugar, o homem é essencialmente um "sujeito", capaz de
compreender
e de se relacionar com outros "sujeitos" e não apenas com "objetos". É precisamente essa
"relação
com outrem" que constitui a forma lógica do direito, reconhecida
pelos autores antigos e modernos. Além disso, do conceito de natureza decorre uma
segunda
conseqüência: essa "relação com outrem" se refere a sujeitos a quem se deve reconhecer
seu
"igual" valor essencial; o que impõe uma exigência fundamental de justiça, aplicável, como
critério
e medida, a todas as regras jurídicas. "É portanto possível e até mesmo necessário", conclui
Del
Vecchio,° "deduzir de uma consideração transcendental de nossa natureza as duas noções,
conexas mas não idênticas, indicando o que é `jurídico', de um lado, e o que é `justo', de
outro. A
primeira noção é uma forma lógica, que compreende todas as experiências jurídicas
possíveis e
constitui o conceito limite. A segunda noção é o valor supremo, indicando a mais elevada
verdade
ética nas relações entre sujeitos, isto é, o ideal absoluto da Justiça-.'
Em sentido menos amplo e histórico, de caráter psicossociológico,
o direito tem sua fonte na produtividade jurídica Fonte das consciências individuais e se
traduz por
uma sociológica série de atos de pensamento e de vontade, que ou histórica
se
relacionam
necessariamente no terreno da
experiência e dão lugar, assim, a uma fenomenologia jurídica positiva. O relacionamento e
os
atritos das sugestões fornecidas pelas diferentes consciências individuais fazem nascer um
certo
sistema de vida, isto é, um conjunto de regras que são seguidas efetivamente, mesmo que
não
sejam formuladas expressamente. Pode-se qualificar esse sistema como a expressão da
"vontade
social
preponderante" ou da "razão histórica suficiente". Vontade Toda vida em comum dos seres
humanos deve ser social necessariamente dirigida por certas regras, que popreponderante
dem não ser formuladas explicitamente, mas sempre
existem. Essa regulamentação não é uma realidade
Ibidem, idem, p. 23.
Apesar do caráter necessariamente contingente e empírico da ordem jurídica positiva de
cada
nação, esses princípios permanecem sempre como orientação e mira necessárias. E a eles é
preciso freqüentemente recorrer para suprir as lacunas
de qualquer sistema jurídico positivo. Alguns sistemas, como o brasileiro, impõem
expressamente
ao aplicador da lei a obrigação de recorrer a esses princípios para
resolver casos não previstos no texto legal. —Quando a lei for omissa, ()juiz decidirá o
caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito" (art.
4.° da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro).
extrínseca e destacada da vida. É, pelo contrário, a própria forma da vida social, a maneira
própria
de agir dos seres que têm uma vida em comum.
Esse aspecto sociológico das fontes do direito foi focalizado especialmente pela Escola
Histórica.
É oportuno lembrar o conceito de Savigny: a consciência comum do povo é a fonte
substancial do
direito.'
As regras da vida em comum, correspondentes à vontade social preponderante, podem ser
expressas de diversas maneiras: formulação de preceitos por autoridades
Fontes
ou assembléias do povo, decisões dos magistrados
jurídicas
etc. São exatamente esses modos de expressar as
ou técnicas regras da vida em comum
que
se denominam
tecnicamente "fontes de direito" ou "formas de expressão do direito".' Quais são, nesse
sentido
estritamente jurídico, as fontes do direito? Ou, na fórmula preferida por Del Vecchio, quais
são os
modos de se manifestar a vontade social preponderante?
Uma primeira fonte é representada pelo "costume", em sentido jurídico, a saber: uma
repetição
constante de determinados comportamentos na vida de uma comunidade, acompanhada da
convicção de sua
necessidade, ao ponto de poderem os interessados exigir o respeito a esse comportamento
pela
força, em caso de transgressão.
A essa primeira fonte é preciso acrescentar uma segunda, representada pela resolução das
controvérsias e dos conflitos que se produzem na vida social. Trata-se da atividade dos
juízes. A
regra para a resolução das controvérsias pode ser, muitas vezes,
fornecida pelo "costume" preexistente, mas, nesse caso, também a regra sofre um processo
de
aperfeiçoamento, que a torna mais clara e que a desenvolve, pois o juiz que a aplica deve
tomar
conhecimento e compreender o seu sentido com um grau de consciência muito mais
profundo do
que o suficiente para seguir a regra num caso simples
Savigny, Sistema de Derecho Romano, vol. I, §, 7.°. V. Alexandre Correia, Escola
Histórica do
Direito, S. Paulo, 1936. Vicente Ráo, Fontes do direito
objetivo, n. 175 e ss de O Direito e a Vida dos Direitos.
"As fontes do direito, isto é, aquilo de onde provém o Direito, são o direito
natural e o arbítrio humano. As assim chamadas 'fontes formais' não são fontes, mas, como
preferimos dizer, por se tratar de solução mais correta, 'formas
de expressão do direito"' (Rubens Limongi França, "As formas de expressão do direito", in
Manual
de Direito Civil, p. 24 e ss). Do mesmo autor:
jurisprudência - seu caráter de forma de expressão do Direito", in Repertório
Enciclopédico do Direito Brasileiro, vol. XXX; Dos princípios Gerais do
Direito, p. 14, Ed. Revista dos Tribunais, 1963; "Das Formas de Expressão do Direito", in
RT 354/3
a 19.
Natureza humana
Costume
Decisões judiciais
(6) (7)
326
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
327
e não contestado. A atividade jurisdicional ou judicante leva, por isso, quase
necessariamente à
formulação explícita de regras que se encontravam, em estado latente e implícito, na lógica
do
sistema social em vigor. Graças ao trabalho do juiz, o processo de gestação histórica
do direito se acelera; o sistema em vigor firma-se e se aperfeiçoa com novos elementos, até
mesmo quando ele ainda não possui regras legais formalizadas.
Na realidade, já no curso dessa fase, e, mais ainda, quando a
evolução se acentua, opera-se a produção do direito positivo por uma terceira forma: a da
"legislação". A diferença essencial entre esta
forma e as outras não consiste no fato de serem as regras formuladas em termos gerais, de
modo
a englobar um número indefinido de casos, porque isso também pode ocorrer com os
"costumes",
quando reunidos em sistema e documentados por escrito. A verdadeira diferença consiste
no fato
de que o poder de editar regras imperativas é confiado a órgãos especiais, criados para esse
fim,
que representam toda a comunidade social, e possuem, por isso, autoridade para estabelecer
em
seu nome regras obrigatórias para todos. Como expressão de uma vontade jurídica
consciente e
deliberada, a lei constitui o grau mais elevado e mais perfeito de formação do direito
positivo.
Significa isso que as demais fontes devam ser eliminadas?
O aparecimento e a predominância progressiva da legislação constituem um fato capital.
Mas seria
contrário ao espírito científico considerar como inexistentes as demais formações jurídicas
que se
produzem no seio da sociedade e se desenvolvem continuamente ao lado das leis. A
legislação
nunca conseguirá englobar todos os casos ocorridos na vida social. Poderá apenas - e com a
condição de ser sustentada pela vontade social preponderante - estabelecer uma limitação
negativa, isto é, que não se poderão retirar, das outras fontes, regras que estejam em
contradição
com as da própria lei.
Mas, dentro desses limites, é não apenas possível, mas também necessário recorrer a fontes
subsidiárias, que têm apenas em parte ou indiretamente o caráter positivo. E quando não há
nem
mesmo esse apoio parcial, é à pura "razão jurídica" que é preciso recorrer. "Porque",
conclui Del
Vecchio, "as diferentes manifestações do direito ligam-se todas a essa fonte única, essencial
e
permanente, que é o espírito humano'.'
"~ "Espírito humano", "natureza humana", "pessoa humana" são expressões que se
correspondem.
Se quisermos ir às raízes da personalidade, é preciso chegar
ao espírito humano. Essa é a grande lição da natureza.
Invertendo a ordem seguida por Del Vecchio e adotando um processo mais empírico,
podemos
dizer que as "fontes imediatas ou técnicas" - lei, costume Fonte jurídico, jurisprudência e
doutrina têm seu técnica fundamento nas "fontes históricas e sociológicas" - vontade social
preponderante
ou realidade social - e estas, por sua vez, encontram sua base na "fonte essencial" do
direito; é a
essa "fonte das fontes", que é a natureza humana, que corresponde a exigência fundamental
da
justiça.
Nas sociedades modernas, a lei e indiscutivelmente a mais importante das fontes formais da
ordem
jurídica. Ela é a forma ordinária e fundamental de expressão do direito. É "essencial que os
direitos
do homem sejam protegidos pelo império da lei", afirma o "Preâmbulo da Declaração
Universal dos
Direitos do Homem". "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em
virtude de lei", prescreve o art. 5.°, II, da Constituição brasileira. E o art. 4.° da Lei de
Introdução ao
Código Civil determina que somente "quando a lei for omissa" é que se aplicarão as demais
formas
de expressão do direito.
E a lei que fixa as linhas fundamentais no sistema jurídico e serve de base para a solução da
maior
parte dos problemas do direito.
2.2 Sentidos de lei jurídica
Como definir a lei em sentido jurídico?
Devemos distinguir preliminarmente três acepções diferentes do termo "lei" no campo do
direito:
a) Muitas vezes o vocábulo "lei" é usado, em sentido amplíssimo, como sinônimo de norma
jurídica, incluindo quaisquer regras escritas (jus scriptum) ou costumeiras (jus non
scriptum); nesse
caso, lembra Vicente Ráo, a palavra "lei" tem "o sentido
compreensivo de toda norma geral de conduta que define e disciplina as relações de fato
incidentes no direito e cuja observância o poder do Estado impõe coercitivamente, como
são as
normas legislativas, as costumeiras e as demais ditadas por outras fontes do direito, quando
Legislação
2. Importância e conceito de lei: elemento instrumental
formal, material e
2.1 Primado da lei
Sentido amplíssimo
328
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
329
admitidas pelo legislador".9 A essa acepção corresponde a definição de lei jurídica,
apresentada
no capítulo anterior: norma de conduta do homem no seu relacionamento com seus
semelhantes,
garantida pela eventual aplicação da força social, tendo em vista a realização da justiça.`
b) Outras vezes em sentido menos amplo, a palavra lei ou
legislação é empregada para indicar quaisquer Sentido normas jurídicas escritas, sejam as
leis
propriaamplo
mente ditas, oriundas do Poder Legislativo, sejam
os decretos, decretos-leis, regulamentos, medidas provisórias ou outras normas baixadas
pelo
Poder Executivo; a esse conceito corresponde a observação de Geny: "A legislação
compreende
todos os atos da autoridade cuja missão consiste em editar regras gerais, sob forma de
injunções
obrigatórias, como são as leis propriamente ditas, os decretos, os regulamentos"."
c) Finalmente, em sentido estrito e próprio, "lei" é apenas a norma
jurídica aprovada regularmente pelo Poder Sentido Legislativo. Esse é o sentido técnico
que
distinestrito gue a lei, propriamente dita, dos decretos, regue próprio
lamentos,
portarias,
instruções, medidas provisó
rias e outras normas emanadas da Administração Pública. Dentre as diversas acepções do
termo
"lei", este é o que interessa fundamentalmente ao presente item.
Quais as características da lei nesse sentido? Como definir a lei propriamente dita?
Com La Gressaye e Lacoste,'Z podemos definir a lei, em sentido estrito e próprio, como:
- uma regra de direito geral, abstrata e permanente;
- proclamada obrigatória pela vontade da autoridade competente, e
- expressa numa fórmula escrita.
Três elementos integram esse conceito. Um elemento material, que é o conteúdo da lei:
regra de
direito geral, abstrata e permanente. Um elemento formal: a vontade do legislador. Um
elemento
instru
mental: a fórmula escrita.
(9) O direito e a vida dos direitos, n. 202. (101 Conf. item 4.1.2. retro.
~1) F. Geny, Méthode d'interpretation et sources, n. 54.
111) La Gressaye e Lacoste, Introduction generale a l'étude du Droit, n. 224. No mesmo
sentido, é
a definição de Bodenheimer: "Por legislação entende-se a deliberada formulação de
preceitos de
direito por um órgão do governo criado para isso, o qual dá uma expressão articulada aos
preceitos, formalizando-os num diploma legal", Ciência do Direito, n. 64.
2.2.1 Elemento material
A matéria ou conteúdo da lei é sempre uma regra de direito," norma jurídica "geral" e, por
conseqüência, "abstrata" e "permanente".
A lei é uma norma "geral" ou comum. "Lex est commune praeceptum", diz Papiniano.14 E
uma
regra estabelecida não em vista de um caso individual, mas de todos os casos da mesma
espécie."
Ela pode ser mais ou menos geral - por exemplo, referir-se a todos os homens residentes no
país,
aos cidadãos, aos funcionários públicos, aos gráficos, aos vereadores, aos governadores, ao
Presidente da República -, mas, dentro de seu campo, ela se aplica igualmente a todos os
casos
ocorrentes. Como vimos anteriormente, essa característica liga-se à finalidade da lei que é o
"bem
comum",16 ao sentido de justiça que marca toda norma jurídica."
Desse caráter de generalidade da lei decorrem duas outras características igualmente
importantes:
a lei é uma regra "abstrata" e "permanente".
A lei disciplina uma situação jurídica "abstrata", isto é, separada das circunstâncias
variáveis em
que ela se apresenta em cada caso concreto. Ao contrário do juiz, que sempre decide diante
de
fatos concretos - assassínio de Luther King ou de Trotsky, falência de determinada
empresa,
despejo da favela X -, o legislador dispõe para situações
O conceito de "regra de direito" ou "norma jurídica" foi estudado no item 4 do capítulo
anterior. No
caso da definição que estamos examinando, ele
representa o gênero próximo. Os demais elementos contêm as "diferenças específicas" que
caracterizam a lei.
Papiniano, 1, 1, D. 1, 3.
"Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur", Ulpiano, 1, 3, 10, 8.
"Toda lei tem por finalidade o bem comum. É ela o instrumento normal que
deve conduzir a atividade de todos os membros da comunidade para o bem geral. Até
mesmo nos
casos em que a lei beneficia algum setor particular da
sociedade, sua justificação liga-se ao interesse que esse benefício, direta ou indiretamente,
proporciona a toda a coletividade. Toda norma que se desviar desse objetivo e atender a
interesses particulares, em prejuízo do bem comum, estará contrariando uma das exigências
da
própria natureza da lei", v. n. 3, do Capítulo 10, p. 300.
"A norma é geral porque todos são iguais perante a lei. E essa é, também,
como vimos, a significação fundamental da justiça: realizar a igualdade nas relações entre
os
homens. Podemos acrescentar que na noção de 'igualdade'
estão contidas as de 'alteridade' e 'devido', que, em conjunto, constituem a própria essência
da
justiça: dar a 'outrem' o que lhe é 'devido' segundo uma
'igualdade'. Com razão escreveu Dabin que a justiça é a matéria normal da regra jurídica",
v. item 4
do Capítulo 10, p. 305.
Norma geral
Abstrata
(14)
us> nn
330
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
331
jurídicas definidas "abstratamente" - homicídio, inquilinato, direito de voto, casamento,
concordata.
Alguns publicistas, como Laubadère18 preferem a expressão "impessoal" para indicar essa
característica. Na realidade a "impessoalidade" é um dos aspectos do caráter "abstrato" da
lei.
Esta faz abstração de todas as circunstâncias variáveis que acompanham as situações
jurídicas
concretas e entre essas circunstâncias estão as "pessoas" individualmente abrangidas pela
norma.
Nesse sentido, a lei é impessoal.
A lei é uma norma permanente, isto é, tem continuidade no tempo, e se aplica
indefinidamente aos
casos ocorrentes, enquanto não for revogada ou não se esgotar o tempo de sua vigência.
Essas características referem-se ao conteúdo ou matéria da lei em sentido jurídico. Mas não
basta
termos um preceito geral, abstrato e permanente para que haja uma lei." É, ainda,
necessário que
esse preceito seja, declarado obrigatório por decisão do órgão legislativo competente. E
esse, na
terminologia jurídica usual, o aspecto "formal" ou "orgânico" da lei."
2.2.2 Elemento formal
Mas qual é o órgão ou autoridade competente para exercer esse poder? Quem é o
legislador?
Isso depende do regime político. Nas democracias modernas, a Constituição confere em
geral o
poder de legislar a uma assembléia eleita pelo povo (Parlamento), com a participação do
Chefe do
Governo (iniciativa de projetos, sanção e promulgação das leis aprovadas pelo Parlamento,
direito
de veto etc.).
Nos regimes ditatoriais, o poder legislativo é absorvido pelo Chefe do Governo.
No Brasil, a Constituição estabelece: "O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso
Nacional,
que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal" (art. 44). O art. 48 diz que
cabe
ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da Repú
blica, dispor sobre todas as matérias de competência da União.
E a participação do Presidente da República no processo legislativo, relativamente à
iniciativa,
sanção, veto e delegação de poderes, está fixada nos termos seguintes, na Constituição
Federal:
a) Quanto à iniciativa: "A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer
membro
ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao
Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao
ProcuradorGeral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição" (art.
61,
caput), "são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I - fixem ou
modifiquem
os efetivos das Forças Armadas; II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou
empregos
públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b)
organização
administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da
administração dos Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime
jurídico,
provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organização do Ministério Público e
da
Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério
Público e
da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação,
estruturação e
atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública; f) militares das Forças
Armadas, seu
regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e
transferência para a reserva" (art. 61, § 1.°).
b) Quanto à sanção: "Compete privativamente ao Presidente da República: sancionar,
promulgar e
fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução"
(art. 84,
IV).
c) Quanto ao direito de veto: "Compete privativamente ao Presidente da República: vetar
projeto de
lei, total ou parcialmente" (art. 84, V).
"Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional
ou
contrário ao interesse público, veta-loá total ou parcialmente no prazo de quinze dias úteis,
contados da data do recebimento e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao
Presidente do
Senado Federal os motivos do veto" (art. 66, § l.°).
d) Quanto à delegação legislativa: As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da
República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
Não serão objeto de delegação os atos definidos no art. 68, §§ 1.° a 3.°, da Constituição.
e) Quanto às medidas provisórias: "Em caso de relevância e urgência, o Presidente da
República
poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional, que,
Permanente
Vontade do legislador
118) ((9)
(20)
Laubadère, Manuel de Droit Administratif.
Outras normas jurídicas, como o direito costumeiro, e até mesmo as normas morais,
religiosas,
costumes sociais etc., podem ser também gerais, abstratas e permanentes.
O termo "formal" não tem aqui o sentido filosófico de "causa formal" ou "essencial", mas o
de forma
externa, aparência, formalidade. Da mesma maneira, o termo: "orgânico", é empregado, no
caso,
não no sentido corrente de "estruturado" ou "coerente", mas de "derivado do órgão público
competente".
T
estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco
dias.
As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não
I forem convertidas
em lei
no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional
disciplinar as
relações jurídicas delas decorrentes" (art. 62, caput e parágrafo único).
2.2.3 Elemento instrumental
Elemento instrumental da lei é sua fórmula escrita. A lei é sempre
formulada num texto escrito dividido em artigos Fórmula e, muitas vezes, em capítulos,
títulos,
seções etc. escrita
O que lhe dá maior concisão, clareza e segurança,
além de facilitar a referência a seus preceitos.
Muitos autores ligam o caráter escrito da "lei" a origem etimológica do vocábulo. O termo
"lei" vem
do latim légere, que significa "ler", dizem La Gressaye e Lacoste; trata-se de um texto
escrito, feito
para ser "lido".
Por ser escrita, distingue-se a lei (jus scriptum) do "costume jurídico", que é também norma
jurídica, mas não escrita (jus non scriptum).
2.3 Problemas
A conceituação da lei jurídica, com as características que acabamos de expor, é assunto que
comporta grandes discussões.
Alguns doutrinadores, exagerando a importância do elemento formal, chegam a considerálo
suficiente para caracterizar a lei e desprezam o elemento material ou o conteúdo da norma.
Em
conseqüência, desde que um preceito seja aprovado, com as formalidades devidas, pelo
órgão
legislativo competente, ele é lei; até mesmo no caso de disposições particulares ou
individuais,
como as que estabelecem a denominação de uma rua, a desapropriação de um imóvel, a
concessão de um prêmio, esse é o pensamento de Laband e outros."
Inversamente, para outros autores, basta a matéria: "norma geral, abstrata e permanente",
para
caracterizar uma lei. Nesse sentido, os regulamentos e demais "normas gerais" baixadas
pelo
executivo são considerados verdadeiras leis. "Esses regulamentos (os regulamentos
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
333
autônomos) são verdadeiras leis", escreve Bandeira de Mello, "e como tal devem ser
materialmente considerados".22
Na realidade, ambos os elementos material e formal são neces
sários para que uma norma seja, em sentido
próprio e pleno, uma "lei". Quando lhe faltar um desses elementos, a norma será uma lei
imperfeita.
Mais correto será denominá-las "leis meramente formais", ou, como preferem alguns: "leis
formais"
no primeiro caso. E "leis apenas materiais" ou simplesmente "leis materiais" no segundo.
Entre as leis formais, podem ser mencionadas: a) as que criam um novo Município, Estado
ou
Comarca; b) as que declaram a utilidade pública de uma instituição; c) as que desapropriam
um
imóvel ou autorizam sua venda; d) a chamada lei orçamentária; e) as que concedem pensão
ou
cidadania a determinada pessoa etc.23
Pelo contrário, podem ser consideradas "leis materiais" os atos do Poder Executivo que
contêm
normas gerais, abstratas e permanentes, como é o caso comum dos Regulamentos
Administrativos, especialmente os Regulamentos Autônomos .24
3. As diversas espécies de lei
Toda classificação se fundamenta num critério determinado. E, como esse critério, no caso
presente, pode variar ilimitadamente, é praticamente ilimitado o número de classificações
possíveis
das normas jurídicas.
Vamos, por isso, nos limitar ao exame das
classificações que possam proporcionar ao cultor do direito instrumentos úteis para seu
estudo e
atividade.
As classificações que examinaremos referem-se diretamente à lei, mas, em geral, podem
também
ser aplicadas às demais normas do direito.
Dentro dessa perspectiva, podemos indicar as seguintes classificações das normas jurídicas:
1. Quanto à sua hierarquia: 1.1 leis constitucionais; 1.2 leis complementares;
332
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
Lei formal
e lei material
Diversidade de classificações
Para esses autores o que prevalece é o aspecto `orgânico' (orgão competente),
22)
Princípios
Gerais de Direito Administrativo, n. 296.
39.
"formal" (a forma e não o fundo ou o conteúdo do preceito) e "subjetivo"
Z" V.
Coviello, Doctrina
General del Derecho Civil, n. 11.
(a decisão do "sujeito" ou autoridade individual ou coletiva).
24' V. Bandeira de Mello,
Princípios Gerais de Direito Administrativo, §
334
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
335
1.3 leis ordinárias e a seu lado, no mesmo plano hierárquico, as leis delegadas, os decretos
legislativos, as resoluções e as medidas provisórias;
1.4 os decretos regulamentares;
1.5 outras normas de hierarquia inferior, até as normas
individuais, como os contratos ("lei entre as partes"), as sentenças, os testamentos etc.
2. Quanto à obrigatoriedade:
2.1 normas imperativas ou de ordem pública, subdivididas em:
2.1.1 imperativas propriamente ditas; 2.1.2 proibitivas;
2.2 normas dispositivas, subdivididas em: 2.2.1 permissivas;
2.2.2 supletivas.
3. Quanto à sanção:
3.1 leis perfeitas;
3.2 leis mais que perfeitas; 3.3 leis imperfeitas.
4. Quanto à natureza de suas disposições: 4.1 leis substantivas; 4.2 leis adjetivas ou
processuais.
3.1 Quanto à hierarquia no ordenamento jurídico
Apesar de sua aparente dispersão, as leis e demais normas jurídicas, na realidade, se
integram
hierarquicamente num sistema de normas que rege "a conduta comunitária". Esse sistema
constitui
o ordenamento jurídico de cada comunidade."
De acordo com sua posição hierárquica no ordenamento jurídico brasileiro atual, as normas
podem
ser:
1. constitucionais;
2. complementares; 3. ordinárias; 4. regulamentares;
5. decisões normativas;
6. normas individuais ou singulares.
No grau mais elevado da hierarquia, dentro do ordenamento jurídico, encontra-se a
Constituição, à
qual todas as demais normas se devem subordinar. Todas as Normas disposições que
integram o
texto da Constituição constitucionais passam, automaticamente, a constituir normas
constitucionais e a ocupar o primeiro plano na hierarquia jurídica. As demais devem
conformar-se a
suas disposições. E o princípio da "constitucionalidade", que exige a conformidade de todas
as
demais normas e atos inferiores: leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias,
regulamentos, atos administrativos, atos judiciais etc., às disposições da Constituição.
A lei complementar é outra modalidade de norma jurídica prevista expressamente no texto
constitucional brasileiro, que dispõe sobre a mesma, genericamente, nos Leis arts. 59, II, e
69 e,
especificamente, em uma série complementares de casos que menciona de forma taxativa
.26
A lei complementar constitui, na hierarquia das normas jurídicas, uma espécie
intermediária entre a
norma constitucional e a lei ordinária a que se equiparam as normas da mesma hierarquia,
isto é, a
lei delegada e a medida provisória. É inferior à Constituição; não pode,
25) Merkel e depois dele Kelsen e outros desenvolveram a teoria da estrutura piramidal do
ordenamento jurídico. O direito não é um sistema de normas de igual hierarquia, situadas,
por
assim dizer, umas ao lado das outras. Mas uma ordem graduada ou hierarquizada, em que
cada
norma fundamenta sua
validade em outra superior, até chegar à norma fundamental.
Sobre a lei complementar v. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Do processo legislativo, S.
Paulo,
1968, n. 154 e ss., e Celso Bastos, Comentários à Constituição Brasileira, SP, 1989.
5. Quanto à aplicabilidade:
5.1 normas auto-aplicáveis;
5.2 normas dependentes de complementação.
6. Quanto à sistematização: 6.1 leis esparsas; 6.2 códigos; 6.3 consolidações.
7. Quanto à esfera do Poder Público de que emanam: 7.1 normas federais;
7.2 normas estaduais; 7.3 normas municipais.
336
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
337
por isso, contradizê-la, sob pena de inconstitucionalidade e invalidade. E é superior à lei
ordinária,
à medida provisória e à lei delegada, que, por sua vez, não podem contrariar a lei
complementar,
sob pena de invalidade.
A lei complementar ocupa posição também intermediária no tocante ao quorum. Para sua
aprovação, a Constituição exige "maioria absoluta de votos dos membros das duas Casas do
Congresso Nacional" (art. 69). Para as emendas à Constituição, o quorum exigido é de três
quintos
dos votos dos membros das duas Casas, 'em dois turnos (art. 60, § 2.°). E para as leis
ordinárias,
em regra, é suficiente a maioria simples de votos dos presentes.
A lei complementar não se caracteriza por algum conteúdo especial. Pode versar sobre as
mais
diversas matérias, como a elaboração do Estatuto da Magistratura (CF, art. 93), o
funcionamento
da Advocacia-Geral da União (CF, art. 131), entre outros.
Como caracterizar, então, uma lei complementar?
Parodiando Vedei,27 podemos dizer que a definição das leis complementares é
extremamente
simples: são leis complementares aquelas a que a Constituição confere essa qualidade. De
fato, a
Constituição declara expressamente, em cada caso, que uma "lei complementar"
disciplinará tal ou
tal matéria. Esses casos são taxativos. Não comportam ampliação. Ao fixá-los - observa
Manoel
Gonçalves Ferreira Filho28 -, o legislador constituinte teve um rumo preciso: resguardar
certas
matérias de caráter paraconstitucional, contra mudanças constantes e apressadas, sem lhes
imprimir rigidez que impedisse a modificação de seu tratamento, logo que necessário.
A lei ordinária é a norma jurídica elaborada pelo Poder Legislativo em sua atividade
comum e
típica. São leis ordinárias: o Código Civil e os Códigos em geral, a lei eleitoral, a dos
partidos
políticos, a lei do inquilinato, a de falências, a de sociedades anô
nimas, a do salário-família, a de acidentes de trabalho, a de defesa do consumidor etc.
Como vimos, a lei, em regra, estabelece normas gerais e abstratas em suas disposições. Mas
são
freqüentes leis contendo apenas disposições particulares, como a doação de um bem ou a
concessão de títulos a determinada pessoa, a denominação de uma rua, a declaração de
utilidade
pública de uma instituição etc.
(27) Ao caracterizar as leis orgânicas perante a Constituição Francesa, escreve Vedel:
"A definição de lei orgânica é extremamente simples. São leis orgânicas as
leis a que a Constituição confere essa qualidade". aa' Ob. cit., n. 157, p. 211.
A posição hierárquica das leis ordinárias no ordenamento jurídico é, de um lado, inferior à
das
normas constitucionais e complementares, e de outro, superior a dos decretos
regulamentares e a
dos demais atos normativos inferiores, como as convenções coletivas de trabalho, atos
administrativos, contratos etc. Pode-se, por isso, discutir sobre a "constitucionalidade" ou
inconstitucionalidade das leis. E sobre a "legalidade" ou ilegalidade dos decretos,
convenções
coletivas, atos administrativos, contratos etc.
As fases principais no processo de elaboração da lei são:
a) a iniciativa, que cabe, conforme o caso:
- a qualquer membro ou comissão da Câmara ou Senado;
- ao Presidente da República;
- ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e ao
Procurador-Geral da República; - aos cidadãos (CF, art. 61);
b) a discussão e votação do projeto, que são feitas pelas duas Casas do Congresso e suas
respectivas comissões; é essa, sem dúvida, a fase mais importante do processo;
c) a apreciação, pelo Executivo, do texto aprovado pelo Congresso para efeito de sanção ou
veto;
é a sanção que transforma em "lei" o projeto aprovado pelo Legislativo; como diz Manoel
Gonçalves Ferreira Filho, "por ela fundem-se as duas vontades, a do Congresso e a do
Presidente,
de cuja conjunção resulta a lei ordinária";29
d) no caso de veto, o projeto voltará ao Congresso e será considerado aprovado, se obtiver o
voto
dos membros do Senado e da Câmara; no caso contrário, prevalece o veto.
Ao lado das leis ordinárias, a Constituição menciona, nos diferentes itens do art. 59:
- as leis delegadas;
- as medidas provisórias; - os decretos legislativos;
- as resoluções.
Tais normas têm a mesma hierarquia das leis ordinárias.
As leis delegadas constituem figura jurídica recente no direito brasileiro. Nos termos do art.
68 da
Constituição, as leis delegadas são elaboradas pelo Presidente da República, por delegação
expressa do Congresso Nacional.
`29' Ob. cit., n. 128, p. 176.
Leis ordinárias
Leis delegadas
338
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
339
Os decretos legislativos são normas aprovadas pelo Congresso Decretos sobre matéria de
sua
exclusiva competência, como legislativos
a ratificação de tratados internacionais, o
julga
mento das contas do Presidente da República etc. Tais atos não são remetidos ao Presidente
da
República para sanção.
As resoluções são decisões do Legislativo - Congresso, Senado
ou Câmara - sobre assuntos de seu interesse Resoluções
interno como decisão sobre
licença ou perda de
cargo por deputado ou senador, fixação de sub sídios, mudança temporária da sede do
Congresso
Nacional etc. A esses, a atual Constituição acrescenta um caso especial: "Terá a forma de
resolução do Congresso Nacional" a delegação de competência ao Presidente da República
para a
elaboração de lei delegada (art. 68, § 2.°).
Sobre as medidas provisórias falaremos em seguida ao estudo
dos decretos regulamentares. Normas ou
Seguindo a lição de Bandeira de Mello,30
decretos
podemos dizer que normas regulamentares ou regulamentares
regulamentos são
regras jurídicas gerais, abstratas
e impessoais, estabelecidas pelo Poder Executivo,
em desenvolvimento da lei.
Daí decorrem duas notas pelas quais o regulamento se distingue da lei.
Substancialmente, o regulamento é um desenvolvimento da lei ou uma legislação
secundária,
como diz Roubier.31 A ela se vincula imediatamente, como no caso dos regulamentos de
execução e nos autorizados ou delegados. Ou por uma subordinação mais remota, como no
caso
dos chamados regulamentos autônomos.
Formalmente, lei e regulamento emanam de poderes distintos: a lei do Legislativo, o
regulamento
do Executivo.
Os regulamentos são baixados pelo Poder Executivo através de decretos, chamados
regulamentares. Ao lado dos decretos regulamentares ou gerais, existem os decretos
especiais,
que dispõem sobre casos concretos e individualizados, como o decreto de nomeação de um
funcionário ou de transferência de determinada verba.
Pelo fato de estabelecerem normas gerais, abstratas e permanentes - embora baixadas pelo
Poder
Executivo -, os decretos regulamentares são denominados por alguns autores "leis
materiais".
O0' Bandeira de Mello, Princípios Gerais de Direito Administrativo, p. 303, n. 39.
"~ Roubier, Théorie Générale du Droit, Ed. Sirey, 1946, p. 6.
Até a promulgação da atual Constituição Federal vigorava como prerrogativa do Poder
Executivo o
decreto-lei. Tratava-se de uma figura híbrida: o "decreto" é Medidas ato do Poder
Executivo; a "lei"
é tarefa específica provisórias do Legislativo. O decreto-lei era, assim, uma "lei" editada
pelo Poder
Executivo.
O decreto-lei foi extinto e não figura na Constituição Federal de 1988. Em lugar do decretolei, a
Constituição introduziu a medida provisória.
A medida provisória é uma norma que poderá ser adotada pelo Presidente da República, em
caso
de relevância e urgência, com força de lei, tendo vigência por trinta dias. Nesse prazo a
medida
será examinada pelo Congresso Nacional que aprovará, rejeitará ou criará uma nova lei em
sua
substituição. Se no prazo de trinta dias a medida não for aprovada, ela perde a eficácia.
A medida provisória está prevista no art. 62 da Constituição Federal.
Dentro do ordenamento jurídico, a medida provisória tem posição hierárquica no mesmo
plano da
lei ordinária e da lei delegada. Só pode ser revogada por norma da mesma hierarquia ou de
plano
superior.
As normas que acabamos de examinar não esgotam a série de tipos de regras jurídicas que
integram o ordenamento jurídico. As chamadas "decisões normativas", Outras proferidas
por
autoridades judiciárias ou admi- normas nistrativas, constituem um primeiro exemplo. No
plano da
Administração Pública, abaixo dos regulamentos, situam-se as portarias, avisos, ordens
internas,
despachos e outros atos administrativos. No plano das obrigações, as convenções coletivas
de
trabalho, estipulações, contratos etc. No plano judiciário, os despachos, sentenças etc. No
plano
institucional, os estatutos, regimentos, normas internas etc.
Desenvolve-se, assim, a ordem jurídica, desde a "norma constitucional", no ápice da
pirâmide,
seguida pelas "leis complementares", "leis ordinárias", "decretos regulamentares" etc., até
as
normas individualizadas, como as "sentenças" e os "contratos", que representam a aplicação
concreta do direito à conduta social dos homens.
Os contratos, sentenças e atos semelhantes, não contendo disposições abstratas, gerais e
permanentes, não participam da natureza da lei. Mas, por sua força e obrigatoriedade,
possuem
inegável caráter vinculatório e, nesse sentido, constituem normas
ou regras de conduta normativa. Por isso, na linguagem jurídica, consagrou-se a expressão
de que
o "contrato é lei entre as partes", do
Normas individuais
340
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
mesmo modo que a sentença é "a lei viva", "efetivamente aplicada ao caso concreto".
3.2 Quanto à obrigatoriedade
Com base na sua força obrigatória, as leis podem ser assim classificadas:
1. Imperativas (jus cogens), subdivididas em:
a) imperativas stricto sensu (imperativas positivamente); b) proibitivas (imperativas
negativamente).
2. Dispositivas (jus dispositivum), por sua vez, subdivididas em: a) permissivas;
b) supletivas.
Normas imperativas, também denominadas tradicionalmente
coativas, absolutas ou absolutamente cogentes, são Normas as que possuem obrigatoriedade
absoluta. Manimperativas
dam ou proíbem de modo incondicionado, isto é,
não podem deixar de ser aplicadas, nem modifi cadas pela vontade dos que lhe são
subordinados.
Exemplos: "É obrigatório o regime da separação dos bens no casamento do maior de 60 e
da
maior de 50 anos" (Código Civil, art. 258, parágrafo único, inc. 1); "Não podem alistar-se
como
eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos"
(CF, art.
14, § 2.°).
Modernamente, generaliza-se a expressão "norma de ordem pública" para indicar as leis
imperativas que, conforme o texto do Digesto, não podem ser modificadas por convenções
dos
particulares (jus publicum, privatorum pactis mutari non potest, Dig. 1.2., t. 14, fr. 38, De
pactis). As
"normas de ordem pública" não se confundem com o "direito público", tal como é
conceituado
atualmente.32 Pois parte do direito privado é constituído de normas de ordem pública, isto
é, de
normas imperativas que não podem ser modificadas pela vontade das partes.
É o caso de quase todas as normas do direito de família e de um número, cada vez maior,
de
normas relativas ao direito das obrigações, como os contratos de trabalho, locação de
imóveis,
emprésti
X72' Entre as normas que os romanos qualificaram de jus publicum, lembra Vicente Ráo,
figuram
as normas de direito privado que nós chamamos de "ordem pública". E acrescenta: É
absolutamente (imperativo) todo o direito público, e a parte do direito privado considerado
como de
ordem pública. O direito
e a vida dos direitos, nota 141, p. 236.
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
341
mos, seguros, defesa do consumidor etc., em que o Estado, através de normas imperativas,
e
tendo em vista o interesse público, restringe a liberdade contratual dos interessados. E esse
um
dos aspectos da conhecida tendência à publicização do direito privado.
Após essas considerações, é oportuno observar que a expressão norma "imperativa" pode
receber, na linguagem jurídica, três significações diferentes:
1. Em sentido amplíssimo, como vimos," toda norma jurídica é imperativa; as próprias
normas
permissivas ou supletivas são, de certo modo, obrigatórias ou imperativas: a lei "manda"
que certos
atos sejam "permitidos" ou que se aplique "supletivamente" determinada disposição.
2. Em sentido menos amplo, norma imperativa é a norma jurídica que manda ou proíbe de
modo
absoluto e não pode ser alterada pela vontade das partes, isto é, são as normas de ordem
pública.
3. Em sentido estrito, a expressão se restringe às normas imperativas "positivas", com
exclusão
das imperativas negativamente ou proibitivas.
Dada a importância das normas de ordem pública no direito moderno, graves erros se
cometem na
interpretação das leis, em virtude da confusão entre essas diferentes significações.
Normas dispositivas, também denominadas indicativas, simples mente dispositivas ou
relativamente cogentes, são as que se limitam a permitir determinado ato ou a suprir a
manifestação da vontade das partes. Podem ser naturalmente subdivididas em:
- permissivas, no primeiro caso, e
- supletivas no segundo.
Alguns autores negam a possibilidade de existirem normas "permissivas", fundados no
argumento
de que tudo o que não é "imperativo" ou "proibido" por lei está, naturalmente, na esfera do
"permitido" ou do lícito jurídico. Não há necessidade de que uma norma o declare.34 Na
realidade,
entretanto, existem normas permissivas em todo ordenamento jurídico. Elas se justificam,
principalmente, pelo interesse prático de resolver dúvidas ou determinar com maior
precisão as
condições em que um ato deve ser realizado. No direito brasileiro, são normas permissivas,
entre
outras, as seguintes: "É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular,
quanto aos
seus bens o que lhes aprouver" (Código Civil, art. 256). "O devedor pode evitar a
declaração de
falência, requerendo ao juiz lhe seja concedida con
"" V. Capítulo 10, n. 4, p. 305.
R. de Ruggiero, Instituições de Direito Civil, São Paulo : Saraiva, 1934, vol. 1, § 7, p. 41 e
42.
Normas dispositivas
Permissivas
342
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
343
cordata preventiva" (Lei de Falência, art. 156); "O consumidor pode desistir do contrato no
prazo de
7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato do recebimento do produto ou do serviço,
sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do
estabelecimento
comercial, especialmente por telefone ou a domicílio" (Código de Defesa do Consumidor,
art. 49).
Normas supletivas, subsidiárias ou interpretativas são as que
suprem a falta de manifestação da vontade das Supletivas
partes. São "normas" que só
se
aplicam quando os interessados -não disciplinarem suas relações.
Exemplos: "Não havendo convenção (antenupcial), ou sendo nula, vigorará, quanto aos
bens,
entre os cônjuges, o regime de comunhão universal" (Código Civil, art. 258); "Efetuar-se-á
o
pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente"
(Código
Civil, art. 950); "Não havendo estipulação em contrário, as despesas de instrumento da
venda e as
que se fazem para receber
• transportar a coisa vendida são por conta do comprador" (Código Comercial, art. 196).
3.3 Quanto à sanção
De acordo com a espécie de sanção que as acompanha, as normas jurídicas, conforme
famosa
classificação que nos veio do Direito Romano, podem ser divididas em:
1. perfeitas (leges perfectae);
2. mais que perfeitas (leges plus quam perfectae); 3. menos que perfeitas (minus quam
perfectae);
4. imperfeitas (imperfectae).
Leges perfectae são aquelas cuja sanção consiste na nulidade automática ou na
possibilidade de
anulação do ato praticado contra sua disposição. Exemplos: "Nula é a nomeação
(testamentária)
de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tenha
• pátrio poder" (Código Civil, art. 408); "O marido não pode, sem
• consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens, alienar, hipotecar ou gravar
de
ônus real os bens imóveis" (Código Civil, art. 235, inc. I); "Serão nulos de pleno direito os
atos
praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos
contidos na
presente consolidação" (Consolidação das Leis do Trabalho, art. 9.°); "São nulas de pleno
direito,
entre outras, as láusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servi' s que ...
permitam ao fornecedor a opção de concluir ou não o
contrato, embora obrigando o consumidor" (Código de Defesa do Consumidor, art. 51, X).
Leges imperfectae são as que não são dotadas de sanção. Sua violação não acarreta nem a
nulidade do ato nem outra penalidade. São leis meramente formais, que Leis têm em vista
orientar
ou dificultar determinados imperfeitas atos ou estabelecer uma orientação programática.
Estão
nesse caso, entre outros, os seguintes artigos da Constituição brasileira:
"A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada
com a
colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho" (art. 205).
"São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua
condição social: ... participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,
excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei" (art. 7.°,
XI).
"O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da
cultura
nacional e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais" (art.
215).
Leges plus quam perfectae são aquelas cuja violação acarreta
nulidade do ato - ou o restabelecimento da
situação anterior - e, ainda, a imposição de uma pena ou castigo. Exemplo: "Não podem
casar as
pessoas casadas" (art. 183, inc. VI, Código Civil). A violação desse preceito acarreta a
nulidade do
casamento e a punição penal do culpado, na forma dos artigos seguintes: "E nulo e de
nenhum
efeito o casamento contraído com infração de qualquer dos números 1 a VIII do art. 183"
(Código
Civil, art. 207; "Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão de 2 a 6
anos"
(Código Penal, art. 235).
Leges minus quam perfectae são aquelas cuja violação não
acarreta a nulidade ou a anulabilidade do ato, mas
ocasiona outras penalidades. Exemplo: a norma do art. 183 do Código Civil: "Não podem
casar:
(...) XIII - o viúvo ou a viúva que tiver filhos do cônjuge falecido, enquanto não fizer o
inven
tário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros". A violação dessa norma não tem como
sanção a nulidade do casamento, mas outra penalidade: a perda do direito ao usufruto dos
bens
do filho: "O viúvo ou a viúva, com filhos de cônjuge falecido, que se casar antes de fazer o
inventário do casal e der partilha aos herdeiros, perderá
Leis
mais que perfeitas
Leis perfeitas
Leis
menos que perfeitas
344
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
345
o direito ao usufruto dos bens dos mesmos filhos" (Código Civil, art. 225).
3.4 Quanto à natureza de suas disposições
Quanto à natureza de suas disposições, as leis podem ser divididas em substantivas e
adjetivas.
Essa divisão é atribuída a Jeremias Bentham e, por seu caráter analógico e impreciso, tem
sido
criticada especialmente pelos processualistas.35
Leis substantivas são as que definem relações jurídicas ou criam direitos. E o caso das
disposições
do Código Civil, Comercial ou Penal.
Leis adjetivas ou processuais - que abrangem o Direito Judiciário
- são as que regulam o modo ou o processo para Leis
fazer cumprir as leis substantivas.
Como diz João Mendes, "leis substantivas
são aquelas que podem existir, ou ao menos ser concebidas, sem outras leis que tendam a
fazêlas observar; leis adjetivas são aquelas que não podem existir ou ser concebidas, sem outras
leis
que elas tendem a fazer observar".36
3.5 Quanto à sua aplicação
Devemos, ainda, fazer referência a outras classificações de importância menor, mas de
inegável
interesse prático. Quanto à sua aplicabilidade, as normas jurídicas dividem-se em:
1. normas auto-aplicáveis (auto-executáveis, bastantes em si, selfexecuting, self-acting,
selfenforcing);
2. normas dependentes de complementação (dependentes de regulamento, não bastantes em
si)
etc.
As primeiras apresentam todos os requisitos necessários para sua vigência imediata ou no
prazo
legal. As segundas exigem, para sua vigência, a criação de novas normas complementares
ou
regulamentares. Essa exigência pode ser expressa ou implícita, quando resulta do sentido da
disposição.
Em regra, as leis são auto-aplicáveis. Entram em vigor, sem outras formalidades, na data de
sua
publicação ou dentro de prazos estabelecidos. As leis dependentes de complementação
constituem exceção. Por isso a exigência da norma complementar deve ser expressa ou
resultar
inequivocamente do sentido da
disposição. Além disso, se apenas uma parte da lei depende de regulamento ou outra forma
de
complementação, somente esta parte deixará de ser auto-aplicável.
São duas as espécies típicas de normas dependentes de complementação. Primeiro, as "leis
ordinárias" que exigem regulamento próprio. Segundo, certos preceitos constitucionais de
caráter
programático, como:
- o que estabelece que é direito dos trabalhadores a "participação nos lucros, ou resultados,
desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa,
conforme
definido em lei" (art. 7.°, XI);
- o que declara que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" (art. 5.°,
XXXII).
3.6 Quanto à sistematização
Quanto à sua sistematização, as leis podem ser: - esparsas ou extravagantes; - codificadas;
- consolidadas.
Leis esparsas são as editadas isoladamente.
Exemplo: a lei de falência, a do inquilinato, a do salário-família etc. Os antigos as
chamavam "leis
esparsas extravagantes".
As leis codificadas ou Códigos constituem um corpo orgânico de normas sobre
determinado campo
do direito. É o caso do Código Civil, Comercial, Penal etc.
Essa é a tendência dominante no direito
moderno, desde o aparecimento do famoso Código de Napoleão, em
Normas auto-aplicáveis
Leis substantivas
Normas dependentes de complementação
adjetivas
(35)
(36)
"Bentham, eminentíssimo jurisconsulto inglês, dominado pela mania de atacar a técnica do
Direito
Romano e de criar uma técnica para o Direito inglês, dividiu as leis em: `substantivas e
adjetivas'.
Este último nome, diz ele, é o nome que eu daria às leis do processo, a fim de poder
determinar,
por uma palavra correlativa, as leis principais, das quais há muitas vezes necessidade de
distinguir
aquelas. As leis do processo não podem existir, nem mesmo ser concebidas sem estas
outras leis
que elas tendem a fazer observar. Quem entende o sentido destas duas palavras em
gramática
não pode deixar de entender o sentido que eu quereria dar-lhes em jurisprudência." "À
analogia de
Bentham tem sido dada uma extensão tão absurda e tão cheia de inconvenientes, que os
processualistas em geral a têm julgado pouco acertada." João Mendes Jr., Direito Judiciário
Brasileiro, Ed. Freitas Bastos, 1940, p. 22 e ss.
Idem, p. 23.
Leis
Códigos
346
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
347
1804." Note-se que o Código não é um conjunto de leis, mas uma lei única, que dispõe de
modo
sistemático sobre um ramo ou setor do direito.
A Consolidação reúne, de modo sistemático, leis esparsas já
existentes e em vigor, sobre determinada matéria. Consolidação
Os exemplos mais
significativos
no direito brasi
leiro são a Consolidação das Leis do Trabalho baixada pelo Dec.-lei 5.452, de 1.° de maio
de 1943,
ainda em vigor, e a famosa Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, antes da
promulgação do Código Civil.
3.7 Quanto à esfera do poder público
Em virtude da estrutura política e administrativa do Brasil, que atribui competência
normativa
própria à União, aos Estados e aos Municípios, as leis e as demais normas jurídicas podem
ser,
paralelamente, de três espécies:
1. normas federais;
2. normas estaduais; 3. normas municipais.
Essa classificação das normas jurídicas tem seu fundamento na esfera do poder público que
as
estatui.
A Constituição Federal e suas leis complementares, as leis, códigos, medidas provisórias e
decretos federais, editados pela União ou qualquer de seus órgãos, estão no primeiro caso.
A Constituição dos Estados e respectivas leis complementares, as leis, códigos e decretos
estaduais são da segunda espécie.
As leis orgânicas dos municípios, leis municipais, decretos, posturas e demais normas
estatuídas
pelos órgãos municipais pertencem ao terceiro grupo.
A competência normativa de cada uma dessas esferas está fixada pela Constituição Federal
nos
arts. 22, 23, 24, 25, 29 e 30.
1371 Sobre o famoso debate entre a Escola Histórica (Savigny) e a chamada "Escola
Filosófica"
(Thibault) a propósito dos inconvenientes e vantagens das codificações, ver Vicente Ráo,
ob. cit.,
n. 208, p. 326.
4. Os costumes jurídicos: denominações, conceito, importância, espécies
4.1 Conceito
O costume é a mais antiga das fontes do direito. Nos povos primitivos inexistem normas
jurídicas
escritas. O comportamento tradicional regula a conduta do
Fonte
membros da comunidade e constitui a fonte
primitiva substancial do direito. Com o
decurso do
tempo,
as leis escritas passam a ter predominância na formulação do direito, mas o costume
mantém-se,
em todos os povos, e constitui em todos uma das fontes formais do direito.
Costume jurídico, direito costumeiro ou direito consuetudinário são suas denominações
usuais.
Os romanos, além do termo consuetudo (costume), empregavam as expressões mores, para
indicar os costumes em geral, e mores maiorum, para designar os costumes dos
antepassados.
É também chamado "direito não escrito" (jus non scriptum), em oposição à lei, que é
sempre direito
escrito. Essa denominação, válida para os tempos antigos em que os costumes se
transmitiam
apenas oralmente de geração em geração, não é hoje inteiramente correta. Pois o costume
atualmente é, como freqüência, formulado por escrito em repertórios e consolidações que se
fazem
para sua fixação e provas." Com maior propriedade, podemos dizer que o direito
"consuetudinário"
se opõe não ao direito escrito, mas ao direito "legislado".
Costume jurídico, direito costumeiro ou direito consuetudinário, define Coviello, é a norma
jurídica
que resulta de uma prática geral constante e prolongada, observada com a ,convicção de
que é
juridicamente
obrigatória. E a longa, inveterata, diuturna, consuetudo dos romanos, relativa a determinada
situação de fato e observada com a convicção de corresponder a, uma necessidade jurídica.
4.2 Elementos
Para que um uso qualquer se transforme num costume jurídico são necessárias duas
condições,
que são os elementos constitutivos do costume:
a) ele precisa ser praticado por longo tempo, de forma constante e geral, aplicando-se a
todos os
casos compreendidos naquela espécie
38) Ver, por exemplo, "Assentamentos de Usos e Costumes da Praça do Estado de São
Paulo",
feito pela Junta Comercial.
1
Denominações
Leis federais
Leis estaduais
Conceito
Leis municipais
1
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
(longa, inveterata, diuturna, consuetudo); é o elemento externo, ou seja, o uso;
b) é necessária a convicção de que ele é obrigatório, de que constitui uma regra ou preceito
correspondente a uma necessidade jurídica (opinio necessitatis ou opinio juris), é o
elemento
interno ou psicológico.
O costume apresenta-se, pois, como verdadeira norma jurídica, cuja principal característica
é ser
criada espontaneamente pela consciência comum do povo e não editada pelo poder público.
Não
se confunde,
assim, com outras práticas ou usos coletivos, de natureza religiosa, moral ou social, que são
seguidos por simples respeito à tradição ou por outras razões de conveniência, mas sem a
convicção de serem juridicamente obrigatórios.
A importância do costume é, antes de tudo, de caráter histórico, já que foi ele a fonte
originária do
direito. Como vimos, nos povos primitivos o direito é apenas costumeiro. A lei escrita
representa
uma fase
posterior, mais evoluída da formação jurídica.
Existem, entretanto, ainda hoje, países de direito predominantemente costumeiro, como a
Inglaterra, os Estados Unidos e outros, vinculados à tradição britânica do common law.
E, até mesmo nos países de direito predominantemente legislado, o costume tem inegável
importância jurídica. Sua eficácia varia, entretanto, conforme o ramo do direito que se
considere.
4.3 Aplicações do costume
É maior no Direito Comercial, em que a própria lei determina a aplicação dos "usos e
costumes"
comerciais, embora, segundo o art. 2.° do Regulamento 737, só se possa invocar o costume
em
terceiro lugar, ou seja, depois de se recorrer à lei comercial e
à lei civil. Os "usos e costumes" comerciais mais comuns numa determinada praça são
periodicamente reunidos em compilações, pelas Juntas Comerciais, e a seguir publicados.
Essas
compilações e publicações, todavia, não passam de verificação dos costumes já existentes.
Não
têm caráter impositivo. A publicação tem por finalidade apenas informar e orientar os
interessados
sobre os costumes vigentes em determinada praça.
No Direito Penal moderno o costume não tem acolhida como fonte normativa. Vigora nesse
direito
o princípio de que não haverá nenhum crime e nenhuma pena, sem lei preexistente (nullum
crimen, nulla poena, penal sine lege). Ninguém poderá ser condenado crimi
nalmente com fundamento no costume. É esse um preceito fundamental do Direito Penal
que
exprime uma garantia dos direitos fundamentais do homem: o seu direito à vida, à
liberdade, à
integridade física. É o que preceitua o art. 1.° do Código Penal: "Não há crime sem lei
anterior que
o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".
No Direito Internacional as normas costumeiras têm maior importância, determinada pela
inexistência de um Estado mundial, capaz de legislar. O costume, juntamente com os
tratados ou
convenções internacionais, é fonte formal ou positiva dos direitos
e obrigações regulados pelo direito internacional. O costume em Direito Internacional
Público,
ensina Hildebrando Accioly, é "o conjunto de normas consagradas por longo uso e
observadas nas
relações internacionais como obrigatórias. Sua obrigatoriedade procede de uma prática
geral
admitida como lei. Supõe, além disso, uma certa reciprocidade no sentido de que, se um
Estado
contesta a existência de um costume internacional ou se recusa a aplicá-los, os demais
Estados
não são obrigados a respeitá-los em suas relações como o primeiro".
Igualmente, no Direito Administrativo, o costume, a praxe administrativa, a reiteração dos
casos
servem geralmente de elemento essencial à construção não só da doutrina, mas também da
norma jurídica. Merkel, em sua Teoria geral do direito adminis
trativo, ressalta a importância do costume na formação do direito administrativo e seu valor
como
elemento de investigação das fontes jurídicas administrativas.
No Direito Civil é raro encontrar um costume com o caráter de norma jurídica. É ele
admitido,
excepcionalmente, para suprir lacunas ou deficiências da lei. O art. Direito 4.° da Lei de
Introdução
ao Código Civil dispõe civil que: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito". Em
numerosos
textos o Código Civil indica essa suplementação pelos usos e costumes. É o caso por
exemplo do
art. 1.210: "Não havendo estipulação em contrário, o tempo da locação de prédio urbano
regularse-á pelos usos locais". E o art. 1.218, referindo-se ao contrato de locação de serviço,
dispõe: "Não
se tendo estipulado, nem chegando a acordo as partes, fixar-se-á por arbitra
Direito
Norma jurídica
Direito internacional
Importância
Direito administrativo
Direito Comercial
350
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
351
mento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço
•
sua qualidade".
4.4 Importância do costume
Na avaliação da "importância do costume" encontramos, entre
as concepções jurídicas, duas correntes opostas. Duas A primeira, representada por aqueles
que,
como correntes Savigny e Joseph De Maistre, acentuam a imporextremadas
tância do
costume
e pretendem reduzir todo o
direito ao costume jurídico. A segunda, por aqueles que praticamente negam valor ao
costume,
como o fizeram os enciclopedistas e os voluntaristas. Para esses, a lei é um valor absoluto,
onipotente e a única fonte das normas jurídicas.
São posições extremadas, que exageram o papel de uma ou outra fonte de direito. Na
realidade,
cada uma delas tem sua função própria.
Com referência à lei, o costume oferece vantagens e desvantagens.
A grande vantagem do costume sobre a lei é a sua adaptação
à realidade: o costume corresponde sempre a vida Vantagens
real, senão ele
desaparece. Diz
Ihering que o
costume faz uma "unidade com a vida social".
As leis permanecem rígidas, enquanto a realidade social evolui. Por isso as normas perdem,
muitas vezes, sua correspondência com a realidade. Nesse aspecto o costume apresenta
grande
superioridade sobre a lei, pois ele é dinâmico e mutável.
Tem ele, também, seus inconvenientes. E o maior deles é
representado por sua incerteza e obscuridade. Desvantagens
Enquanto a lei fixa normas
em
termos definidos,
o costume não tem uma formulação escrita, fixa
•
clara. Presta-se, por isso, a maiores dúvidas e insegurança.
Em relação à lei, o costume pode ser das seguintes espécies: a) segundo a lei (secundum
legem);
b) na falta da lei (praeter legem); c) contra a lei (contra legem).
a) O costume é secundum legem quando a lei a ele se reporta
expressamente e reconhece sua obrigatoriedade. "Secundum Por exemplo: o art. 1.192, II,
do
Código Civil legem"
dispõe: "O locatário é obrigado: (...) II - a pagar
pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em falta de ajuste, segundo o costume do
lugar".
Vemos, nesse caso, que
•
preceito consuetudinário, não contido na lei, é por ela reconhecido e
admitido com eficácia obrigatória. Muitos autores incluem, entre os costumes secundum
legem, o
costume interpretativo, pois, como diz o Código de Direito Canônico, "o costume é o
melhor
intérprete da lei".
b) O costume é praeter legem quando intervém na falta ou na omissão da lei. Tem caráter
supletivo. A lei deixa lacunas que são preenchidas pelo costume, apesar de não se referir a
ele
expressamente. E o que dispõe o art. 4.° da Lei de Introdução ao Código
Civil quando preceitua que o juiz decidirá de acordo com a analogia os "costumes" e os
princípios
gerais do direito, se a lei for omissa. Por exemplo, a lei silencia quanto ao modo pelo qual o
arrendatário deve tratar a propriedade arrendada; devemos então socorrer-nos dos costumes
locais.
c) O costume é contra legem quando contraria o que dispõe a lei. O que pode ocorrer em
dois
casos: no desuso (desuetudo), quando o costume simplesmente su- "Contra prime a lei, que
fica
letra morta, ou no costume ab- legem" rogatório (consuetudo ab-rogatoria), que cria uma
nova
regra.
Os costumes secundum legem e o praeter legem pacificamente pela doutrina, a legislação e
a
jurisprudência. Quanto à aceitação do costume contra legem, abre-se no campo do direito
grande
controvérsia.
As legislações naturalmente negam a possibilidade de um costume contra a lei escrita. É o
caso da
disposição geral da Lei de Introdução ao Código Civil: "Não se destinando à vigência
temporária, a
lei terá
vigor até que outra a modifique ou revogue" (art. 2.°).39
Os autores, entretanto, apresentam soluções diferentes, de acordo com sua orientação
doutrinária.
De um lado, os de tendência racionalista, legicista ou formalista rejeitam, em geral, a
validade de
costumes contra legem, por incompatíveis com a função legislativa do Estado e com a regra
de
que as leis só se revogam por outras leis.
De outro lado, as escolas de orientação histórica, sociológica e realista40 sustentam que o
costume contra legem, isto é, aquele que
"Praeter legem"
1
são aceitos
Espécies
(39)
No mesmo sentido, Código Civil argentino: "El uso, Ia costumbre, o pratica no pueden
crear
derechos, si no quando Ias leyes se refiran a ellos" (Vicente Ráo, p. 293) (art. 17, in fine);
"nelle
materie regolati dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da
essi
richiamati etc." (Código Civil italiano, art. 8.°).
Vicente Ráo, O direito costumeiro, p. 291; no mesmo sentido ver Oliveira, Vianna,
Instituições de
Direito Público.
352
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
contraria eficazmente a lei escrita, representa, como diz Gaston Morin, a "revolta dos fatos
contra
os Códigos" e constitui o verdadeiro direito positivo da comunidade. Nesse caso, podemos
perguntar com Machado Neto:41 Qual o direito positivo de um povo? A lei, que ninguém
segue e
os próprios tribunais já não aplicam, ou o costume, que é vivido real e diretamente pelos
membros
da comunidade jurídica?
5. A jurisprudência. Seu conceito e importância como fonte do direito
5.1 Conceito
A palavra "jurisprudência" pode ter, na linguagem jurídica, três significações diferentes:
a) pode indicar a "Ciência do Direito", em sentido estrito, também denominada "Dogmática
Jurídica" ou "Jurisprudência";
b) pode referir-se ao conjunto de sentenças dos Tribunais, em sentido amplo, e abranger
tanto a
jurisprudência uniforme como a contraditória;
c) em sentido estrito, "jurisprudência" é apenas o conjunto de sentenças uniformes; nesse
sentido,
falamos em "firmar jurisprudência" ou "contrariar a jurisprudência".
É nesta última acepção que se coloca o papel da jurisprudência como fonte do direito.
Podemos por isso dizer que jurisprudência, como fonte formal do direito positivo, é o
conjunto
uniforme e constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes. Uma decisão isolada
não
constitui jurisprudência, lembra Carlos Maximiliano; é mister que se repita e sem variações
de
fundo.`
Jurisprudência não se confunde com sentença. Sentença é uma decisão individualizada,
aplicável
a um caso concreto. Enquanto a jurisprudência, como fonte do direito, constitui uma norma
geral,
aplicável a todos os casos idênticos.
'41 Machado Neto, Curso de Introdução à Ciência do Direito, p. 293.
42' Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, n. 198, p. 226.
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
353
5.2 A formação da jurisprudência
Da mesma forma que o costume se forma pela repetição de fatos individuais, a
jurisprudência se
constitui através de sentenças idênticas. Daí a aproximação que Costume muitos autores
fazem
entre a jurisprudência e o costume. Alguns chegam mesmo a denominá-la "costume
judiciário", em
oposição ao "costume popular".
O caráter consuetudinário da jurisprudência foi ressaltado por Savigny, no seu Sistema do
Direito
Romano. Nesse sentido, a jurisprudência é obrigatória na medida em que se reveste das
características do costume judiciário. E isso se dá com a aceitação comum, reiterada e
pacífica,
por parte dos tribunais, dos preceitos consubstanciados em decisões idênticas.
Há, todavia, certas características que permitem distinguir, com clareza, o costume da
jurisprudência:
a) O costume é criação da consciência co- Costume e mum do povo e pode originar-se de
qualquer setor jurisprudência da coletividade. A jurisprudência é obra exclusiva de um
setor
apenas da comunidade: o dos juízes e tribunais.
b) O costume nasce naturalmente, como decorrência do exercício de direitos e obrigações.
A
jurisprudência decorre de decisões sobre casos em conflito.
c) O costume é espontâneo; a jurisprudência é reflexiva: provém do trabalho de reflexão
dos
julgadores, que recorrem a noções técnicas e a métodos peculiares de investigação e
raciocínio.
A jurisprudência, como a lei, traça uma norma jurídica geral e obrigatória. Mas se distingue
da lei
por sua maior flexibilidade e maleabilidade. Graças a essa fle- Jurisprudência xibilidade, a
jurisprudência desempenha importan- e lei te papel no esclarecimento dos conceitos gerais
da
norma legislativa e na sua adequação às peculiaridades dos casos concretos.
O juiz não é o aplicador mecânico das regras legais, mas um verdadeiro criador de direito
vivo. Já
os antigos observavam que ` o juiz é justiça viva", em comparação com a lei, que é a
"justiça
inanimada". 13
43' "Judex est justum animatum", S. Tomás, II II, 58. 1 ad 5, Aristóteles, Ética a Nicômaco,
livro 5.°,
Lect. VI. "A regra abstrata e rígida, observou Dei Vecchio, não pode ter uma
correspondência
imediata com a complexidade das relações humanas, sem que haja um trabalho de
adaptação que
constitui precisamente a tarefa do juiz. Todo jurista sabe que nada há de mecânico nesta
adaptação. Trata-se de uma nova elaboração. Quase uma nova criação da regra a aplicar. E
isso
permite que se vejam, muitas vezes, no momento da
judiciário
Jurisprudência e sentença
354
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
355
Em algumas matérias, a jurisprudência antecipa-se ao trabalho legislativo, chegando
mesmo a
abalar conceitos tradicionais. É que ela, como diz Planiol, não se alimenta de abstrações;
forma-
se, ao contrário, no meio dos casos concretos e das realidades.
Foi o que sucedeu, por exemplo, no tocante à retomada do imóvel pelo compromissário
comprador. Essa retomada começou a ser uniformemente admitida por juízes e tribunais e
afinal
foi consagrada em texto expresso, pela Lei 1.300, de 28.12.1950.
Outro exemplo: antes mesmo da promulgação da lei ... que estabeleceu a obrigatoriedade da
correção monetária para os débitos judiciais, os Tribunais já determinavam sua aplicação.
Na França, lembra Carlos Maximiliano,44 o legislador inspirouse nas inovações
introduzidas pela
jurisprudência, nos casos seguintes:
a) seguro de vida, sobretudo quanto ao abuso de direito dos seguradores;
b) obrigações naturais, mormente quanto ao dever do pai de garantir o bem-estar e a
independência econômica do filho que se casa;
c) enriquecimento sem causa, especialmente ampliando o alcance da ação in rem verso a
todas as
hipóteses em que um terceiro obtivesse vantagem de sacrifício ou esforço pessoal do autor;
d) condições ilícitas, atenuando os efeitos da diferença, fixada por lei, a esse respeito, entre
atos a
título oneroso e atos a título gratuito, e desenvolvimento a teoria da causa impulsiva e
determinante;
e) abuso de direito, além dos casos de seguro de vida, admitindo outros, com referência às
relações jurídicas entre vizinhos, e entre patrão e empregado, bem como ao uso de chicana
forense;
f) aplicação do preceito - "a respeito de móveis, a posse tem o valor de título"; a
jurisprudência vai
reduzindo ao mínimo o valor desta regra, deixa amplo arbítrio ao juiz para decidir se a
posse é
equívoca e atribui em prol do possuidor presunção simples, isto é, admite qualquer prova
em
contrário.
5.3 Importância da jurisprudência como fonte do direito
A jurisprudência firma-se e se impõe de forma semelhante ao costume: pela sua repetição
longa,
diuturna, uniforme e constante e pela opinio juris et necessitatis.
Embora reconhecida a importância da jurisprudência na formação do direito, divergem os
autores e
os sistemas jurídicos contemporâneos na apreciação do seu valor. Este é considerável para
o
direito anglosaxão, que é um direito costumeiro. No sistema latino, de predominância
legislativa,
seu papel é menos significativo. Entendem alguns que, como fonte eficaz do direito, esse
papel é
praticamente nulo: "Por mais reiterada que seja, a jurisprudência não constitui norma
imperativa
como fonte normal do direito positivo", afirma Washington de Barros Monteiro (v. Revista
Forense
76/204). Nenhum juiz está obrigado a decidir em determinado caso concreto de acordo com
a
jurisprudência dos Tribunais Superiores, por mais firmada que seja. E nada impede que o
mesmo
Tribunal modifique sua jurisprudência, orientando-a em sentido diverso do que vinha sendo
seguido até então.
No mesmo sentido, Vicente Ráo assim sintetiza a doutrina "geralmente aceita dentro da
ordem
jurídica contemporânea: a lei surge como fonte direta e imediata do direito, seguindo-selhe, tãosomente, com caráter mediato e direto, o costume. Além dessas, nenhuma outra fonte pode
admitir-se, nem mesmo com caráter supletivo. E também se exclui a jurisprudência, isto é,
a
'auctoritas rerum similiter judicatarum', porque, por maior que seja a influência dos
precedentes
judiciais, jamais eles adquirem o valor de uma norma obrigatória e universal, podendo,
quando
muito, propiciar reformas ou inovações legislativas, como também pode fazer a ciência
jurídica" .
41
Em posição oposta coloca-se a chamada "Escola do Direito Justo" de H. Kantorowics,46
que
sustenta, em nome da justiça e da elaboração social do direito, a validade da jurisprudência,
até
mesmo contrária ao texto da lei.
Qual a solução objetiva do problema, diante do direito brasileiro atual? Tem nossa justiça
alguma
competência normativa, no sentido de estabelecer normas gerais e permanentes?
É evidente que nossos juízes não têm, como os antigos magistrados romanos, o poder de
baixar
"Editos" fixando, ao serem empossados, as regras a serem observadas nos assuntos de sua
competência.47 Entretanto, os Tribunais têm poderes para editar normas sobre
(45) Vicente Ráo, O Direito e a Vida dos Direitos, n.
192, p.
303.
(46) V. Carlos Maximiliano, ob. cit., n. 76, p. 99.
§ 7.
(47) V. Direito Romano, A. Correia e Sciascia, vol. 1,
(44)
aplicação, novos aspectos da regra que não haviam sido previstos pelo legislador. Com
freqüência,
sobre a base da mesma fórmula legal, realizase uma grande evolução de concepções e de
instituições jurídicas. Há fórmulas que, embora pareçam permanecer sempre idênticas, na
realidade, com o passar o tempo, acabam por adquirir um sentido completamente oposto ao
que
elas tinham no começo" ("Les problèmes des sources du droit positif, in Annuaire
de l'Institut Internacional de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1934/1935,
Paris :
Sirey, p. 30).
Ob. cit., n. 16, p. 26 e 27.
1
356
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
determinados assuntos, tais como a elaboração de seus regimentos internos e outras
matérias
indicadas no art. 96 da Constituição Federal. O que constitui, sem dúvida, uma competência
normativa.
No tocante à jurisprudência propriamente dita, isto é, aos julgados uniformes dos Tribunais,
é
incontestável que de fato eles atuam como norma aplicável aos demais casos, enquanto não
houver nova lei ou modificação na jurisprudência. O modo de interpretar e aplicar a norma
jurídica
sempre lhe afeta a extensão e o alcance, reconhece Vicente Ráo, "de tal sorte que, embora
subsidiariamente, a jurisprudência não deixa de participar no fenômeno de produção do
direito
normativo".48
O reconhecimento da validade e importância normativa da jurisprudência pode ser
demonstrado
pela criação da "Súmula da Jurisprudência Predominante", do Supremo Tribunal Federal,
que é
publicada oficialmente, como Anexo ao Regimento daquele Tribunal. Nessa "Súmula", que
vigora a
partir de 1964, o Supremo Tribunal Federal declara predominante e firme a jurisprudência
ali
resumida. Não se exclui, porém, a possibilidade de alteração do entendimento da maioria e,
sempre que o plenário decidir em contrário ao que constar da "Súmula", será cancelado o
enunciado correspondente, até que de novo se firme a jurisprudência no mesmo ou em
outro
sentido.
A "Súmula" tem relevantes efeitos processuais no acolhimento de determinados recursos,
especificados no Regimento Interno no Supremo Tribunal Federal. Sua finalidade é não só
proporcionar maior estabilidade à jurisprudência, mas também facilitar o trabalho do
advogado e do
Tribunal, simplificando o julgamento das questões mais freqüentes.
É, assim, impossível negar à jurisprudência o valor da verdadeira fonte jurídica. E o
Supremo
Tribunal Federal o confirma ao admitir que "a invariável seqüência dos julgamentos tornase como
que o suplemento da própria legislação" (RT 199/608).
Reconhecendo esse papel da jurisprudência e a importância de sua unificação para a ordem
jurídica, as legislações estabelecem normas processuais e de organização judiciária
destinadas a
promover a unificação da jurisprudência.
6. A doutrina como fonte do direito. Conceito e importância
Como fontes formais do direito, citam-se comumente: a lei, o costume, a jurisprudência e a
doutrina. Nos itens anteriores examinamos as três primeiras. Resta-nos considerar a
doutrina.
Como conceituá-la?
1111 Oh. cit., n. 195, p. 306.
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
357
Segundo a lição de Garcia Maynez49 podemos dizer que doutrina é o estudo de caráter
científico
que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o propósito puramente especulativo
de
conhecimento e sistematização, seja com a finalidade prática de interpretar as normas
jurídicas
para sua exata aplicação.
Constituirá a doutrina, realmente, uma fonte formal do direito?
Não, responde A. Torré: "É costume enumerar-se a doutrina entre as fontes formais do
direito, mas
trata-se de um erro, porque a doutrina, rigorosamente falando, é Doutrina uma fonte
material e não
formal do direito" 50
como fonte
Essa questão não pode, entretanto, ser resol- de direito
vida em termos absolutos e universais. Houve épocas e sistemas jurídicos em que a
doutrina
exerceu incontestável função de fonte formal do direito.
Em Roma, no período de Adriano, o Imperador deu força obrigatória a opinião de certos
jurisconsultos, quando fossem concordantes, isto é, à communis Exemplos opinio
doctorum. Nem
toda a doutrina possuía históricos força normativa, mas uma parte dela: a opinião de
determinados
jurisconsultos, quando concordantes, e durante certo tempo.
Posteriormente, para resolver os casos de controvérsia entre os autores, foi editada a
chamada
"Lei de citações" (ano 426, d.C.), que atribuiu obrigatoriedade às opiniões de Papiniano,
Gayo,
Paulo, Ulpiano e Modestino. Nos casos de divergência, devia seguir-se a opinião da
maioria. E, em
última hipótese, a de Papiniano. Essa lei foi revogada no século VI pelo Imperador
Justiniano.
De forma semelhante, algumas legislações medievais e até mesmo modernas admitiram
expressamente como fonte subsidiária da lei a obra de alguns autores. Assim dispunham,
por
exemplo, as Ordenações Afonsinas, em relação às opiniões de Bartolo e Acúrsio.
Atualmente, as legislações não contêm disposição semelhante. Mas, de outra parte, a
doutrina
vem ganhando importância cada vez maior na formação do direito, seja através das
construções
teóricas e elaborações doutrinárias, que atuam sobre a legislação e a jurisprudência, seja
pela
investigação e descoberta de novas fontes, como usos sociais obrigatórios e a
multiplicidade de
ordenamentos jurídicos no dinamismo real das sociedades modernas. É na obra dos juristas
que
se encontram a origem de inúmeras disposições de lei e a inspi
Garcia Maynez, /ntroducción ai estudio dei derecho. México, Ed. Porrua, 1949, p. 86.
10 A. Torré, /ntroducción ai derecho, p. 335.
358
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ração de julgados que inovam e aperfeiçoam o direito, na sua perpétua procura da justiça. E
o
caso das teorias da imprevisão, do abuso de direito, do direito social e de muitas outras que
tiveram papel decisivo nas transformações do direito moderno.
Gastão Morin desenvolveu esse tema em estudo apresentado ao Congresso do Instituto
Internacional de Filosofia de Direito e de Sociologia Jurídica, dedicado ao "Problema das
fontes do
direito positivo"." Nesse trabalho, o autor aprofundou aspectos da contribuição da doutrina
para a
elaboração do direito positivo e a confirmação de seu papel como fonte do direito.
7. O problema das fontes não-estatais
Ao lado das normas jurídicas elaboradas pelo Estado, existem outras normas, efetivamente
obrigatórias e exigíveis, de origem nãoestatal. São elaboradas pelos diferentes grupos
sociais e
destinadas a reger a vida interna desses grupos.
Na Primeira e na Quinta Parte deste livro examinamos essa matéria, sob aspectos
diferentes.
Esses ordenamentos jurídicos, elaborados por diferentes grupos sociais e não pelo Estado,
constituem também fontes do direito, embora com caráter subsidiário e, em regra, desde
que não
colidam com a legislação em vigor.
Estão nesse caso, entre outros:
a) o direito estatutário; b) o direito esportivo;
c) o direito social nas relações de trabalho; d) o direito religioso ou eclesiástico;
e) o direito costumeiro nas relações internacionais.
a) Direito estatutário: É constituído pelos estatutos, regulamentos, instruções e outras
normas
elaboradas por grupos ou instituições sociais, como direito autônomo, para regular o
funcionamento de seus órgãos em sua atividade interna.
É o caso do direito interno, das associações, empresas, fundações, universidades etc .52
(sn Gaston Morin, "Le rôle de Ia doctrine dans I'élaboration du droit positif", em
Annuaire de l'Institut Internacional de Philosophie du Droit et de Sociologie
Juridique, Paris, Sirey, 1934, p. 64 e ss.
(52) Sobre o direito estatutário, v. Gurvitch, "Théorie pluraliste des sources du droit positif,
in Le
Problème des Sources da Droit Positif, Paris, Sirey, 1934; V. Ráo, O direito e a vida dos
direitos,
1.° volume, n. 213; A. Legal et B. de Ia Gressaye,
Le pouvoir disciplinaire dons les institutions privées, Paris, Sirey, 1938; Luiz José de
Mesquita,
Direito disciplinar do trabalho, Ed. Saraiva, 1950.
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
359
b) Direito esportivo: É o conjunto das normas que regulam a atividade esportiva,
elaborados pelas
próprias organizações do esporte. Esse direito se diversifica de conformidade com os
diversos
ramos do esporte: futebol, atletismo, natação, remo etc. Em alguns setores, tal sistema
normativo sempre com força abrigatória na respectiva comunidade - consta de costumes ou de
preceitos
escritos expressa mente aprovados pelas organizações competentes. Com freqüência, tais
normas
apresentam-se sistematizadas em Códigos e sua vigência garantida pela atuação de
Tribunais
Esportivos, incumbidos da apli cação de penalidades aos transgressores. Na literatura
jurídica
existem hoje diversos estudos dedicados ao direito esportivo. E, por iniciativa da
Universidade
Nacional do México, realizou-se naquele país, em 1968, o "Primeiro Congresso
Internacional de
Direito do
Esporte".53
c) Direito social do trabalho: Também chamado direito operário, é constituído pelo
conjunto de
normas que regulam as relações entre empregados e empregadores e as condições de
trabalho.
Esse direito foi, em grande parte, principalmente na Europa e nos Estados Unidos,
elaborado pela
próprias organizações representativas dos interessados. As associações ou sindicatos de
empregados e empregadores, através de acordos e contratos coletivos, foram estabelecendo
normas que passaram a regular, com força obrigatória, a relação de emprego e as condições
de
trabalho em cada categoria profissional. Foram os próprios interessados, e não os Estados,
que
elaboraram essas normas. Como observa Gurvitch, o direito do trabalho é caracterizado,
antes de
tudo, pelo papel crescente do direito extra-estatal, que emana diretamente dos grupos
representativos dos interessados e de seus acordos."
No Brasil o processo foi diferente. Em sua maior parte o direito do trabalho foi outorgado
pelo
Poder Público. Mas como demonstra Oliveira Vianna, no estudo sobre "Instituições
Políticas
Brasileiras", temos também a ocorrência de um direito social operário em muitos setores de
nossa
realidade social .55
E
(53) (54)
(55)
Primer Congresso Internacional de Derecho del Deporte, México, DF, 1968. V. Gurvitch,
Le temps
présent et l'idée du droit social, Paris, J. Vrin, 1932, cap. 1.°, p. 13 e ss.
"Outro setor costumeiro, cujo descobrimento foi para mim uma verdadeira surpresa, é o do
nosso
direito social operário. Dei com esta camada, ou esta subestrutura jurídica popular, quando
tive
que presidir, pela natureza das funções que exercia no Ministério do Trabalho, algumas das
inúmeras comissões constituídas para a regulamentação dos horários de trabalho das nossas
diversas atividades profissionais: e o que deparamos, os meus companheiros e eu, foi todo
um
complexo de normas e regras, militante, vivaz,
360
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
361
d) Direito religioso: A Igreja Católica e as demais comunidades, protestantes, israelitas e
outras,
estão constituídas com regimes jurídicos próprios, que têm por objeto fundamental a
matéria
espiritual. O sistema de normas que rege a organização e funcionamento dessas
comunidades,
assim como as relações com os respectivos fiéis, constitui o direito religioso. Este, muitas
vezes,
com no caso do Direito Canônico, é sistematizado e codificado.
Esse direito é elaborado não pelo Estado, mas pelas diferentes comunidades religiosas e
constitui
mais um caso representativo do direito não-estatal.
Como escreveu Lacerda de Almeida, "assim como as associações, por mais variada que
seja a
sua organização, objeto e fins, estão dentro da esfera do Direito Comum, o que compadece
com o
regime de todas; assim também a Igreja, apesar de seu caráter soberano, apesar de sua
constituição especial, de seus Cânones e Direito Privado, pode com a sua constituição, seu
Direito
Privado e Cânones estar sujeita ao Direito Comum, sem que o Estado veja nesse Direito
particular
dela, no Direito Canônico, outra coisa mais que o Direito social da Igreja, sua economia
interna,
como associação, seu estatuto, o modo de ser da coletividade Igreja. Deste ponto de vista
será
fácil solver dificuldades que se possam afigurar ao julgador ou intérprete em fase dos
dois Direitos"_56
e) Direito costumeiro nas relações internacionais: O direito constituído pelos usos e
costumes
internacionais, com força obrigatória, bem como as regras editadas pelos organismos
internacionais, constituem outras manifestações de direito não-estatal.
Essas regras não estatais têm sido amplamente estudadas por juristas e sociólogos como
Geny,
Gurvitch e outros e interessam de perto à Sociologia Jurídica e ao Direito Moderno.
Gurvitch observa que esse direito não-estatal pode existir dentro do Estado, ao lado do
Estado e
acima do Estado. Dentro do Estado, como o direito estatuário ou o direito operário. Ao lado
do
Estado,
como o direito canônico, que dispõe sobre matéria espiritual, enquanto
•
Estado regula a atividade temporal. Acima do Estado, como os usos
•
costumes internacionais.
Outros autores, entretanto, não admitem que se denomine "direito" a esses ordenamentos
jurídicos
não-estatais. Defendendo a tese do "monismo jurídico", negam Monismo e aos
ordenamentos não
elaborados pelo Estado plurarismo qualquer caráter jurídico. Afirmam que só há um
jurídico
ordenamento jurídico: o estatal. Recusando o
pluralismo jurídico, Kelsen, Laband, Jellinek entre outros, admitem apenas o direito
elaborado pelo
Estado.
Todavia, embora as normas elaboradas ou aprovadas formalizadamente pelos órgãos do
Poder
Público constituam o grau mais elevado e mais perfeito de formação do direito positivo,
seria
contrário ao espírito científico considerar corno inexistentes as demais formações jurídicas
que
surgem no seio da sociedade, têm vigência efetiva e se desenvolvem continuamente ao lado
das
leis do Estado.
Mesmo porque, como observa De] Vecchio, as diferentes manifestações do direito ligam-se
todos a
essa fonte única, essencial e permanente, que é o espírito humano.
8. As fontes materiais: a realidade social e os valores jurídicos
Ao lado das fontes formais, que são os modos de expressão do direito, devemos distinguir
as
fontes materiais, que geram o conteúdo ou a matéria do direito. Conceito Fontes materiais,
diz A.
Torré, são os elementos de fonte
•
fatores que determinam o conteúdo das normas material jurídicas. E Garcia Maynez
explica graficamente
a relação entre as fontes materiais e as formais, dizendo que estas constituem o canal por
onde
correm e se manifestam aquelas."
Nesse sentido, duas são as fontes principais, que fornecem, ao legislador e ao aplicador da
lei, os
elementos relativos à matéria ou conteúdo das normas jurídicas. São elas:
a) a realidade social ou os dados de fato, que contribuem para a formação do direito
(elemento
sociológico);
b) os valores, que o direito procura realizar, sintetizados no conceito de justiça (elemento
axiológico).
`I Garcia Maynez, Introducción ai estudio dei derecho, p. 66.
(56)
estuante de vida e sangue, objetivado em uso, tradições, praxes, costumes e mesmo
instituições
administrativas oficiosas. Era todo um vasto sistema, que regulava as atividades das
obscuras
massas do trabalho, a vida produtiva de milhões de brasileiros, mas cuja existência os
nossos
legisladores não haviam sequer pressuposto. Sistema orgânico de normas fluidas, ainda não
cristalizadas ossificadas em códigos; mas, todas provindas da capacidade criadora e da
espontaneidade organizadora do nosso próprio povo-massa, na sua mais autêntica
expressão",
Oliveira Vianna, Instituições políticas brasileiras, Ed. José Olympio, 1949, 1.° vol.,
Prefácio, p. 15.
Lacerda de Almeida, Das pessoas jurídicas, Rio, Ed. Rev. dos Tribunais, 1905, § 14, p. 127.
1
362
INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO
ESPÉCIES E FONTES DA NORMA JURÍDICA
363
A realidade social é fator básico na elaboração do direito. Ela é representada, em primeiro
lugar,
pelos problemas econômicos, culturais, políticos, sociais, que o direito deve resolver. E,
além
disso, pelas condições sociais, de ordem econômica, política,
cultural, natural etc. que atuam sobre as soluções adotadas. Entre os chamados "fatores
sociais do
direito" podemos mencionar:
a) O fator econômico: sua influência é poderosa em todo o direito. Algumas correntes,
como a do
materialismo histórico, entendem mesmo que a organização econômica constitui a "infraestrutura"
de toda a sociedade e é capaz de explicar, em última instância, todas as demais
manifestações
sociais, como o direito, a política, a cultura, a religião, que constituiriam a "superestrutura"
da
sociedade.
Sem discutir, no momento, o caráter absoluto ou não dessa influência, é inegável que o
fator
econômico atua poderosamente na elaboração e transformações das normas jurídicas. G.
Ripert
descreve em seu estudo sobre os Aspectos jurídicos do capitalismo moderno58 uma série
de
modificações no ordenamento jurídico contemporâneo, decorrentes das novas realidades
econômicas e, especialmente, da Revolução Industrial, que determinou o aparecimento de
novos
ramos do direito, como o direito do trabalho, e das sociedades anônimas, da propriedade
industrial
etc. Como exemplo significativo dessa influência, em relação a um fato isolado, os autores
costumam citar o crack da Bolsa de Nova York, em 1929, que provocou o fenômeno
conhecido por
"Grande Depressão", causando pânico, crises e falências em bancos, comércio, indústrias.
Resultado: nova legislação determinando a intervenção do Estado no campo econômico,
leis
limitando preços, restringindo a liberdade contratual e o exercício do direito de
propriedade, num
país onde predominavam o liberalismo econômico e a concepção individualista da
propriedade.
b) O fator religioso: é decisiva sua influência no direito de família e em outros ramos do
direito.
Houve tempo em que não se distinguiam normas religiosas e normas jurídicas. Em sua
História do
direito nacional Martins Júnior menciona o direito canônico como um dos três troncos que,
ao lado
do direito romano e do antigo direito germânico, deram origem ao direito moderno." Ainda
hoje
essa influência é patente, principalmente na tutela dos direitos da pessoa, nas relações de
família
e na defesa da moralidade nos costumes sociais.
c) O fator moral: está quase sempre ligado ao fator religioso. Difícil seria separar-se a
moral
dominante no Ocidente da moral cristã.
Na sociedade moderna, em que o direito está secularizado, pelo que Ripert denomina de
"princípio
de laicidade", foi a religião, substituída pela moral, que influi na elaboração, interpretação e
aplicação do direito.
Aspectos importantes dessa influência foram examinados por Ripert em seu estudo sobre A
regra
moral nas obrigações civis.
d) O fator político: Como negar a influência dos fenômenos políticos do direito? As
monarquias e
as repúblicas, as ditaduras e as democracias, o absolutismo e o feudalismo são
acompanhados de
um direito próprio.
O liberalismo ditou, em matéria contratual e na de propriedade, os preceitos consagrados no
Código de Napoleão. O socialismo soviético modificou todo o direito russo, não só o
público, como
também o privado. Entre nós, cada modificação política - Revolução de 1930, Golpe de
1937, de
1964, movimento popular por eleições diretas, em 1984 - foi acompanhada de nova
Constituição e
profundas modificações na legislação comum.
e) Os fatores naturais: Muitas vezes uma seca prolongada, a geada, um terremoto ou outros
fenômenos naturais provocam legislações destinadas a proteger a produção agrícola ou
fixar
direitos, dilatando prazos legais e contratuais. Fatores naturais permanentes, como o clima,
os
meios de navegação, a configuração ou a natureza do território, a raça, a flora, a fauna,
constituem
elementos importantes na elaboração e aplicação de normas escritas ou do direito
costumeiro.
Ao lado dos fatores indicados, que representam a "realidade social", fizemos referência aos
"valores", isto é, à justiça e aos princípios gerais do direito, como fontes materiais do
ordenamento
jurídico.
O papel da justiça, como fonte material das normas jurídicas, é reconhecido pelo atual
direito
brasileiro?
Não há dúvida de que nossa legislação contém freqüentes referências à justiça, como
critério
inspirador de nosso direito. A começar pela Constituição, que em diversos pontos refere-se
à
"dignidade da pessoa humana" (art. 1.°, III); "prevalência dos direitos humanos" (art. 4.°,
II);
"sociedade livre, justa e solidária" (art. 3.°, 1); `justa indenização" (art. 5.°, XXIV, e art.
184);
"igualdade de todos perante a lei" (art. 5.°); "ditames da justiça social" (art. 170) etc.
Realidade social
(58)
Georges Ripert, Aspectos jurídicos do capitalismo moderno, Rio, Ed. Freitas Bastos, 1947.
Martins Júnior, História do Direito Nacional: "Quem, do pináculo da civilização hodierna,
estende o
olhar para o passado procurando ver os grandes marcos da estrada do direito, os
monumentos
que serviram à edificação do moderna Cidade Jurídica, encontra imediatamente