CONSIDERAÇÕES SOBRE O ACORDO DE ARBITRAGEM
COMERCIAL DO MERCOSUL E A LEI DE ARBITRAGEM
BRASILEIRA
Leandro Carlos Pereira Valladares1
Jamile Bergamaschine Mata Diz2
SUMÁRIO
1. Arbitragem: conceito, características e natureza jurídica. 2. A arbitragem nos países do
Mercosul. 3. A Lei Arbitral Brasileira e as inovações sobre a cláusula compromissória. 3.1.
Conceito e generalidades. 3.2. Natureza jurídica da cláusula compromissória. 3.4. Espécies de
cláusulas compromissórias. 4. Compromisso arbitral: conceito e natureza jurídica. 4.2
Espécies de compromisso arbitral admitidos no direito brasileiro. 4.3. Extinção do
compromisso arbitral. 5. Conclusão
RESUMO: O presente artigo trata da importância da arbitragem como meio alternativo de
solução de controvérsias e sua consequente aplicação no cenário internacional, especialmente
nas relações internacionais (públicas e privadas). O estudo do instituto da arbitragem, bem
como a análise comparada entre o Acordo de Arbitragem adotado pelos países do
MERCOSUL e legislação nacional sobre o tema, mostra-se relevante na medida em que
permitirá ao leitor conhecer sobre as principais distinções existentes entre o acordo
internacional de cunho regional e a lei nacional que dispôs sobre os mecanismos arbitrais.
Buscou-se com este trabalho realizar um exame detalhado sobre as principais questões sobre a
arbitragem, suas características e natureza jurídica. O enfoque dado ao Acordo no âmbito
mercosulista deu-se em virtude da possibilidade, dada pelo acordo, das pessoas físicas
poderem utilizar-se deste mecanismo, criando-se um sistema eficaz e célere de solução de
conflitos em âmbito regional, o que sem dúvida poderá representar maior segurança jurídica
nas relações entre os particulares. Ao abordar também a lei brasileira de arbitragem,
pretendeu-se realizar um estudo comparado que permita ao leitor captar as principais
diferenciações entre a dita lei e o acordo regional, especialmente no que se refere à cláusula
compromissória e ao compromisso arbitral.
Palavras-chave: arbitragem; MERCOSUL; legislação nacional.
RESUMEN: El presente artículo trata de la importancia del arbitraje como forma alternativa
de solución de controversias y su consecuente aplicación en el escenario internacional,
especialmente en las relaciones internacionales entre las personas físicas y jurídicas. El
estudio del instituto del arbitraje, así como el análisis comparado entre el Acuerdo de
Arbitraje adoptado por los países del MERCOSUR y legislación nacional sobre el tema, se
hace relevante en la medida que permitirá al lector conocer sobre las principales distinciones
existentes entre el acuerdo internacional de cuño regional y la ley nacional que dispuso sobre
los mecanismos arbitrales. Se pretendió con este trabajo realizar un examen detallado sobre
las principales cuestiones sobre el arbitraje, sus características y naturaleza jurídica. El
enfoque dado al Acuerdo en el ámbito mercosulista se dio en virtud de la posibilidad, dada
1
Professor da Faculdade Pitágoras - Ipatinga. MBA em Direito da Economia e da Empresa pela Fundação
Getúlio Vargas. E-mail: [email protected].
2
Doutora pela Universidad de Alcalá – Madrid. Master em Instituciones y Políticas de la UE, UJCC, Espanha.
Professora Adjunto da Universidade Federal de Viçosa. E-mail: [email protected]
13
por el acuerdo, de que las personas físicas puedan utilizarse de este mecanismo, creándose un
sistema eficaz y célere de solución de conflictos en ámbito regional, lo que podrá representar
mayor seguridad jurídica en las relaciones entre los particulares. Al abordar también la ley
brasileña de arbitraje, se pretendió realizar un estudio comparado, que permita al lector
elaborar las principales diferenciaciones entre dicha ley y el acuerdo regional, especialmente
en lo que se refiere a la cláusula compromisoria y al compromiso arbitral.
Palabras claves: arbitraje; MERCOSUR; legislación nacional.
1 ARBITRAGEM: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E NATUREZA
JURÍDICA
Arbitragem ou juízo arbitral é um meio extrajudicial de solução de conflitos, pelo qual
árbitros resolvem divergências relativas a direitos patrimoniais disponíveis, com base em
convenção de arbitragem pactuada entre as partes."3
Para TEIXEIRA, trata-se de:
(..) uma forma paraestatal de composição de controvérsias, pois se desenvolve 'sob
os auspícios e garantia do Estado, mas com a decisão delegada a particular, cujas
decisões se estabilizam uma vez proferidas, inclusive com sanções típicas de
solução estatal.4
Na brilhante conceituação de CASELLA e ARAÚJO5
A arbitragem é um meio jurídico de solução de controvérsias presentes ou futuras,
baseado na vontade das partes envolvidas, as quais elegem por si mesmas e
diretamente, ou através de mecanismos por elas determinados, árbitros para serem
os juizes as controvérsias, confiando-lhes a missão de decidir de forma obrigatória
o litígio através da prolação de um laudo arbitral. Ao final da arbitragem,
idealmente, espera-se que o laudo seja cumprido espontaneamente. Sua natureza
em nada se modifica em virtude de ser as arbitragens interna ou internacional.
Ao se adentrar no tema da natureza jurídica da arbitragem, logo se constata que a
doutrina está dividida em duas correntes antagônicas: a teoria contratual (ou privatista) e a
teoria jurisdicional (ou publicista, ou ainda, institucional).
3
WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro. Obrigações e Contratos. 13. ed., rev., ampl. e atual. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 131.
4
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo apud FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução:
Análise crítica da Lei 9.307, de 23.09.1996. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 123.
5
BORBA CASELLA, Paulo e ARAÚJO, Nádia de. Arbitragem: a nova lei e a praxe internacional. Borba
Casella, P. (coord.). São Paulo: LTr, 1999, p. 90.
14
A característica contratual da arbitragem advém do compromisso arbitral firmado
entre as partes. Para os seguidores da corrente privatista, "a execução forçada do laudo, que
deve ser efetuada pelo Judiciário, constituiria mera obrigação de fazer, assumida na
convenção arbitral"6. Entretanto, reconhecendo, o Estado, a natureza jurisdicional da
arbitragem, "o ato predominante do instituto é o laudo, resultado de uma atividade pública
delegada ao árbitro".7
Há ainda os que tentam conciliar as duas tendências, imprimindo uma natureza sui
generis para o instituto. A ideia funda-se em que nasce a arbitragem da vontade livre das
partes (caráter privado) e, no entanto, exerce função de caráter público, ao regular uma
relação de direito processual. Para os que defendem a natureza mista da arbitragem, além do
caráter contratual, a instituição possui também feição pública; pois, para esta parte da
doutrina, os efeitos do laudo arbitral decorreriam de lei.
2 A Arbitragem nos países do Mercosul: algumas questões relativas ao
objeto, ao sujeito e ao reconhecimento dos laudos
De maneira geral, nos países que compõem o Mercado Comum do Sul, podem ser
submetidas, ao instituto da arbitragem, todas as questões que têm por objeto direitos
disponíveis, de caráter patrimonial, onde permitem-se transações, excetuadas as controvérsias
que afetem a ordem pública.
Os direitos indisponíveis, assim como as questões relativas ao estado e à capacidade
das pessoas ou os que se referem à família, devem ser tutelados pela jurisdição estatal. Da
mesma maneira devem ser resolvidas as contendas que envolvem coisas proibidas ou que
estão fora do comércio; as decorrentes de obrigações naturais e as questões criminais. Os
processos, cuja solução se dá através da jurisdição voluntária, também clamam a intervenção
6
SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. Mercosul e Arbitragem Internacional Comercial: aspectos gerais e
algumas possibilidades. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 133.
7
ibidem
15
do Judiciário "a fim de que este garanta e outorgue legalidade à situação de fato a que, de
comum acordo, as partes chegaram"8
Em matéria trabalhista, diverge a legislação dos países do MERCOSUL. Existe, no
Brasil, um projeto de reforma legislativa, que prevê a arbitragem como forma de
autocomposição de litígios coletivos, conferindo, ao laudo arbitral, o caráter de decisão
irrecorrível. Tratando da hipótese de conflito trabalhista de caráter individual, tem-se, em
linha de princípio, que a arbitragem deva ser excluída para dirimir tais pendências.
O direito decorrente das relações de trabalho é indisponível para o empregado,
insuscetível de renúncia ou transação. Vigora, no Direito do Trabalho, a presunção de
existência de vício de vontade, sempre que o empregado renuncia a determinado direito que,
neste caso, seria a jurisdição estatal.
Na Argentina, há previsão legal de que "qualquer conflito, individual ou
plurindividual, trabalhista, deverá ser submetido à conciliação previamente ao processo no
Judiciário. O fracasso na instância da conciliação pode gerar a instância arbitral"9 se houver
anuência das partes.
No Paraguai, as partes poderão submeter suas pendências, individuais ou coletivas, à
arbitragem, desde que não haja dispositivo legal em contrário. No Uruguai, podem ser
submetidas, ao juízo arbitral, as contendas trabalhistas de caráter coletivo.
Quanto à capacidade da pessoa para contratar a 'derrogação da justiça estatal',
estabelece a lei brasileira que o direito aplicável será o do país em que for domiciliado o
indivíduo (LICC, art. 7.º). Essa é a priorística análise a ser feita quando do ajuste da
convenção de arbitragem.
“O juízo arbitral concebido como fruto da livre convenção entre as partes só se torna
admissível entre as pessoas que gozem da autonomia jurídica para disciplinar as suas relações
8
9
PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial nos países do Mercosul. São Paulo: LTr, 1997, p.46.
ibidem, p. 41.
16
jurídicas”10, devendo o sujeito deter, ainda, o poder de disposição sobre o bem, objeto do
contrato. Pode-se dizer que somente as pessoas, que podem transigir, têm capacidade para
submeter uma controvérsia à arbitragem.
As pessoas jurídicas de direito privado, em uma visão geral dos Estados-partes do
Mercosul, podem transigir desde que seus representantes legais, mandatários e procuradores,
estejam devidamente autorizados, através de poderes especiais.
Quanto à possibilidade de as pessoas de direito público submeterem-se às decisões
arbitrais, há que se destacar:
a problemática das imunidades de jurisdição e de execução, em virtude das quais é
costume, em nível internacional, que os Estados soberanos não se submetam à
jurisdição de um outro Estado, e tampouco aceitem ser executados em razão de
processos tramitados em um outro, salvo se o próprio Estado aceitar,
voluntariamente, a submissão à jurisdição estrangeira 11
Deste modo, o Estado, ao contratar com pessoas privadas ou com outro Estado
soberano, dificilmente aceitará submeter-se a leis ou tribunais de outro país, apresentando-se
o instituto da arbitragem como a forma mais viável para as duas partes, ao permitir a
preservação da neutralidade no procedimento.
A Constitución Nacional argentina determina a competência da jurisdição Federal para
intervir nas controvérsias em que a Nação é uma das partes, não excluindo, entretanto, a via
arbitral, quando sua atuação se der como pessoa de direito privado. Em nível internacional,
deve haver cláusula arbitral inserida nos contratos, através da qual, indiretamente, o Estado
estará renunciando à imunidade de jurisdição e de execução.
No Brasil, nos contratos de feição eminentemente pública, deve prevalecer o interesse
público em detrimento do particular.
10
11
THEODORO JR., Humberto, op. cit., p.316
PUCCI, Adriana Noemi, op. cit., p. 51-52.
17
No que tange às pessoas de direito público interno (União, Estados, Municípios e
Autarquias), estão excluídas da possibilidade jurídica de solucionar conflitos
internos através da arbitragem, em face da indisponibilidade dos bens da Fazenda
Pública, donde decorre o interesse público que é ínsito à própria lide. Nada
obstante, o princípio não é absoluto, porquanto a exceção pode encontrar previsão
normativa lato sensu, com requisito interno (v.g. leis, decretos editais de licitação
com cláusula compromissória, etc.) 12
Portanto, a questão se cinge muito mais em saber qual a matéria pode ser objeto de
decisão arbitral do que quem figurará como parte. Conforme na Argentina, nos contratos
internacionais celebrados pelos entes estatais há que haver cláusula autorizando a via arbitral.
No Estado do Uruguai, é pacífica, legal e doutrinariamente a utilização do instituto
arbitral, em âmbito interno e internacional.
Com relação ao reconhecimento e execução do laudo final tanto na Argentina quanto
no Paraguai, Uruguai e Brasil, o laudo arbitral é equiparado à sentença, possuindo, deste
modo, os mesmos efeitos executivos dela. Assim, a parte vencedora poderá recorrer à justiça
togada, para que o magistrado execute o laudo, caso o obrigado não cumpra voluntariamente a
decisão arbitral.
Os ordenamentos jurídicos dos Estados-membros do Mercosul contemplam meios
adequados à execução das decisões da instância arbitral, sejam elas nacionais ou estrangeiras,
nas hipóteses de não-cumprimento.
A execução dos laudos arbitrais nacionais segue o mesmo procedimento previsto para
a execução de sentenças nacionais, na Argentina (art. 499 do CPCy CNA), no Paraguai (art.
519 do Código Procesal del Paraguay) e no Uruguai (art. 377 do CGP).
Da mesma forma, os laudos arbitrais estrangeiros serão executados conforme as
normas previstas para execução de sentenças estrangeiras dos ordenamentos argentinos (art.
519 do CPCyCNA) e paraguaios (art. 532 do Código Procesal), sendo-lhes outorgado o
exequator. No Uruguai, o laudo arbitral estrangeiro deverá obter o exequator, outorgado pela
12
FIGUEIRA JR. Joel Dias, op. cit., p. 176.
18
Suprema Corte de Justiça (art. 541.2 do CGP), para depois ser executado pelo magistrado
competente (art. 541.3 do CGP).
No Brasil, a Lei de Arbitragem superou a chamada 'dupla homologação', que exigia
uma homologação prévia no país de origem e, após, seria o laudo homologado perante o
Supremo Tribunal Federal, obtendo o exequator. Depois disso, o juiz competente poderia
executá-lo.
O art. 35 da lei de arbitragem dispõe que: "para ser reconhecida ou executada no
Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo
Tribunal Federal".
O
ACORDO
SOBRE
ARBITRAGEM
INTERNACIONAL DO MERCOSUL
3
COMERCIAL
Sobre a arbitragem, entretanto, entrou em vigor recentemente o Acordo sobre
Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul, representando considerável avanço para o
bloco. O Acordo uniformiza a aplicação da arbitragem entre os Estados Partes, tendo sido
elaborado com base na Lei-Modelo da UNCITRAL, seguindo, portanto, o padrão mundial.
Esta nova regulação legal da Arbitragem na região menciona em seus
“considerandos”, como normas antecedentes do Acordo, o "Tratado de Assunção", de
26/3/91; o "Protocolo de Ouro Preto”, de 17/12/94; a "Convenção Interamericana sobre
Arbitragem Comercial Internacional" subscrita no Panamá em 30/1/75; a "Convenção
Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros"
concluída em Montevidéu em 8/5/79 e a "Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial
Internacional da Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional" de
21/6/85, o que poderia provocar, em princípio, uma superposição de fontes normativas que
podem entrar em conflito diante de uma possível solução para um caso em particular.
19
Tem por objeto este Acordo "regular a arbitragem como meio alternativo privado de
solução de controvérsias, surgidas de contratos comerciais internacionais entre pessoas físicas
ou jurídicas de direito privado" (art. 1), ficando por tanto excluída a arbitragem nos conflitos
entre um particular e um Estado membro e por suposto entre Estados, previstos no "Protocolo
de Olivos".
A cláusula compromissória arbitral deve ser pactuada de boa fé e deverá dar
tratamento equitativo aos contratantes. Nesse sentido, não se pode ignorar a importância dada
a um princípio básico do Direito Internacional que tem estrita vinculação com o princípio
geral pacta sunt servanda. Mas, como estabelecer um pacto que se baseie em um conceito
plurissignificativo como o é o da boa fé? Neste contexto, a boa fé pode ostentar dos sentidos
distintos, conforme ressalta Albônico ao comentar a inserção do princípio da boa fé nos
tratados, interpretação essa que seguramente pode também ser estendida ao âmbito da
arbitragem privada13:
es posible distinguir dos sentidos en el concepto de “buena fe”. Por una parte, un
sentido subjetivo en donde la “buena fe” implica, entre otras condiciones, un
espíritu de lealtad, de intención recta, de sinceridad que debe predominar a nivel de
la conclusión del acuerdo internacional. Y por la otra, un sentido objetivo en donde
la “buena fe” aparece como un criterio utilizable en la interpretación de situaciones
jurídicas nacidas a propósito del tratado o acuerdo internacional. La “buena fe”
invitaría a los Estados a ejecutar razonablemente los compromisos adoptados. La
obligación que pesa sobre las Partes de ejecutar un Tratado de “buena fe”, significa
la prohibición de medidas tendientes a eludir o desnaturalizar las obligaciones
emanadas de él. Es decir, la “buena fe” en materia de aplicación de tratados tiende a
asegurar, en un sentido racional, la seguridad y la continuidad de la relación
jurídica establecida y no anularla.”
O compromisso ou convenção arbitral é autônomo com respeito ao contrato em que
esteja inserido, deverá ser feito por escrito, se regerá pelo direito de lugar de celebração
(Locus regis actum), poderá ser pactuado entre ausentes através dos diferentes meios de
comunicação, devendo ser confirmado pelo documento original, aperfeiçoando-se quando se
13
DÍAZ ALBÓNICO, Rodrigo. Relaciones internacionales económicas: Avances jurídicos y políticos
contemporáneos. Rev. de Derecho, año 1, vol. 2, Chile, Universidad Católica de la Santísima Concepción,
1993, p. 84.
20
recebe a aceitação, devendo cumprir os requisitos formais da legislação de algum dos Estados
com o qual o contrato baseie tem contatos objetivos (art.6).
A validade da convenção arbitral será regida pelo direito do Estado-Parte que for
escolhido como sede do tribunal arbitral e a capacidade das partes pelo de seus respectivos
domicílios. Caso surja alguma controvérsia sobre as normas de aplicação relativas à validade
do compromisso e da capacidade das partes, o Tribunal poderá solucionar a questão. Assim,
por exemplo, caso seja escolhida como sede a cidade de Montevidéu (existe já uma tendência
em considerar a capital uruguaia como “capital administrativa” do Mercosul), será a norma
uruguaia a competente para determinar quais serão os requisitos ou pressupostos necessários
para considerar-se como válido o compromisso arbitral.
No tocante à capacidade das partes, as controvérsias poderão suscitar um marco de
especial atenção já que as leis nacionais dos Estados mercosulistas divergem quanto à
aplicação do princípio da autonomia da vontade, princípio reconhecidamente importante
quando se trata de relações firmadas entre pessoas jurídicas de direito privado.
A arbitragem poderá ser de equidade ou de direito, entendendo-se isto último se não
há disposição em contrário (art. 9).
O tribunal arbitral aplicará o direito que as partes decidiram ou, em sua ausência,
decidirá com base no direito internacional privado e seus princípios e no direito do comércio
internacional (art. 10). Quanto ao disposto neste artigo, a doutrina entende que há uma
previsão expressa relativa ao princípio da autonomia da vontade.
Conforme observa Friedrich e Andrade14:
14
FRIEDRICH, Tatyana S. e PIACENTINI DE ANDRADE, Isabela. Lei aplicável a contratos internacionais
no Mercosul. Revista Brasileira de Direito Internacional, v.2, n.2, Curitiba, jul./dez. 2005, p. 49.
21
Através do artigo 10 do Acordo, se quis consagrar a autonomia da vontade em
matéria de escolha do direito aplicável (....). O Brasil, entretanto, entendeu que este
artigo 10 limitava o âmbito de aplicação do art. 2º da lei 9307/96 supracitado,
ratificando o Acordo através do Decreto 4719/2003 com a seguinte reserva:
Art. 1º - O Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul,
concluído em Buenos Aires, em 23 de julho de 1998, apenso por cópia ao presente
Decreto, será executado e cumprido como nele se contém, ressalvado seu art. 10,
que deve ser interpretado no sentido de permitir às partes escolherem, livremente,
as regras de direito aplicáveis à matéria a que se refere o dispositivo em questão,
respeitada a ordem pública internacional.
As partes poderão submeter-se à arbitragem internacional ou "ad hoc" (art. 11),
regendo-se a primeira opção pelo seu próprio regulamento que deverá ser comum para todos
os tribunais arbitrais assim como as listas de árbitros ou composição dos tribunais;
contrariamente, no caso das partes escolherem um tribunal “ad hoc”, poder-se-á estabelecer o
procedimento para solução da controvérsia e designar os árbitros e, caso não procedam a tal
determinação, serão aplicadas subsidiariamente as normas de procedimento arbitral dispostas
na Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial (CIAC) segundo o art. 3 da Convenção
de Panamá de 1975.
As medidas cautelares poderão ser ditadas pelo tribunal arbitral resolvendo sobre a
cautela ou por autoridade judicial competente, o que não significará uma renúncia à
arbitragem (art. 19). As solicitações de cooperação cautelar internacional emitidas por um
tribunal arbitral de um Estado Parte serão remetidas ao Juiz do Estado correspondente à sede
do tribunal arbitral a efeitos de que dito Juiz a transmita ou exorte para diligência ao juiz
competente do Estado requerido onde se tem que executar a medida cautelar pelo
procedimento previsto no "Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul" aprovado pela
Decisão do Conselho do Mercado Comum nº 27/94. O Acordo em análise prevê que, ao
ratificá-lo, os Estados Partes poderão facultar ao tribunal arbitral para que solicite o auxílio da
autoridade judicial estatal do Estado, onde deva executar-se a medida por meio das
autoridades centrais ou das que tenham competência especialmente declarada para o caso. No
caso do Brasil, seria necessariamente o Supremo Tribunal Federal.
22
O laudo do tribunal arbitral deverá ser escrito, fundamentado, definitivo e obrigatório
e não admitirá outros recursos, salvo recursos aclaratórios, retificação ou ampliação ante o
mesmo tribunal (art. 21), e o recurso de nulidade perante a autoridade judicial do Estado-Parte
que for escolhido como sede do tribunal arbitral (art. 22).
Para a execução de um laudo arbitral estrangeiro, aplicar-se-ão as disposições da
Convenção de Panamá de 1975, o Protocolo do Mercosul aprovado pela Decisão do Conselho
do Mercado Comum nº 5/92 e a Convenção sobre Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros
de Montevidéu de l979 (art. 23).
Cumpre mencionar que o Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em
Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, firmado em Las Leñas, na Argentina,
regula a matéria relativa à execução e reconhecimento dos laudos.
O art. 20 do referido Protocolo estabelece que as sentenças e laudos arbitrais
proferidos nas jurisdições dos Estados-Partes do MERCOSUL possuirão eficácia
extraterritorial, isto é, independentemente de homologação posterior.
Entretanto, este entendimento não é pacífico. Assim, há os que defendem o efeito de
extraterritorialidade às decisões dos países signatários deste acordo, para os quais, se este não
fosse o entendimento correto, não haveria justificativa para o Protocolo15. Aqueles que não
concordam entendem que a novidade maior do acordo de Las Leñas foi autorizar o
reconhecimento e execução de sentenças e laudos estrangeiros por via de Cartas Rogatórias,
pelo intermédio da Autoridade Central, constituindo-se apenas como um instrumento
facilitador.
Existe inclusive um acórdão do Supremo Tribunal Federal, no qual o órgão máximo
do Judiciário Brasileiro realizou uma interpretação restritiva quanto à aplicação do Protocolo
de Las Leñas, ao entender que o exequátur dado às cartas rogatórias de caráter executório não
15
MAGALHÃES, José Carlos de. O Protocolo de Las Leñas e a eficácia extraterritorial das sentenças e
laudos arbitrais proferidos nos países do Mercosul. Revista de Informação Legislativa Senado Federal, ano
36, n. 144, Brasília, out/dez 1999, p. 281-287.
23
poderia ser realizado sem submeter-se à apreciação do Presidente deste Tribunal. O Supremo
Tribunal Federal decidiu, no Agravo Regimental n. 7618/97, que era lesivo à soberania
brasileira e violava o texto da Lei Fundamental da República qualquer autorização que,
solicitada mediante carta rogatória emanada de órgão judicial de outro País, tivesse por
finalidade permitir, em território nacional, a averiguação, por magistrados estrangeiros, de
testemunha domiciliada no Brasil, especialmente quando se pretendia que a oitiva – que
deveria ser realizada pelo magistrado federal brasileiro – fosse realizada em missão
diplomática mantida pelo Estado que expediu a rogatória junto ao Governo do Brasil.16
Não podemos deixar de mencionar que este Acordo permite que o particular aceda à
arbitragem sem necessidade que um Estado faça sua a posição, como vinha ocorrendo,
evitando que a ação interposta termine num ditame técnico sem valor obrigatório. Além disso,
em trabalhos anteriores, já se havia suscitada a ausência de uma disposição normativa que
permitisse aos particulares o acesso ao sistema de solução de controvérsias mercosulista17.
Ainda que o Acordo de Arbitragem firmado em 1998 se refira somente às controvérsias
suscitadas pelos contratos comerciais, não se pode ignorar a importância do mesmo para a
futura instauração de um procedimento arbitral que envolva matéria não contratual.18
16
No mesmo sentido CR-AgR 7613 / AT – Argentina, 03/04/1997, publicado no DJ 09-05-1997 PP-18154 Ement Vol-01868-02 PP-00223.
17
“Entendemos que la ausencia de una disposición que posibilite a los particulares demandar al Tribunal
constituye la mayor crítica que se pueda hacer al Protocolo, a parte de las demás. En efecto, al descalificar el
particular como sujeto activo de una controversia interpuesta el Protocolo mina la legitimidad democrática que
debería impregnar todo el sistema jurídico del Cono Sur, vaciando las expectativas generadas por la firma de un
nuevo instrumento jurídico que viniese a sanar la laguna jurídica de prohibir el acceso a un Tribunal de solución
de conflictos (aunque no jurisdiccional). Negar este derecho a los ciudadanos significa violar una norma
fundamental e inalienable, cuya premisa avalaría y completaría un sistema carente de mayor seguridad y de
mayor justicia hacia los ciudadanos de los cuatro países miembros.” MATA DIZ, Jamile B. La creación de un
Tribunal de Justicia para el MERCOSUR y el acceso de los ciudadanos a un sistema jurisdiccional
universal y eficiente. Anales del Congreso Internacional del CLAD, Reforma del Estado, Madrid: 2004, p. 15.
18
Como bem ressalta Petrônio R. G. Muniz, “se tornaram excluídas todas as demais disputas com fulcro em
relações patrimoniais de natureza não contratual. Este é um óbice a ser contornado pela hermenêutica, pela
construção doutrinária e jurisprudencial, e, quem sabe até no processo de regulamentação dos mesmos
diplomas.” Normas positivas reguladoras del arbitraje en los países del MERCOSUR. Rev. Iberoamericana
de
Arbitraje
e
Mediación,
SERVILEX,
Peru,
2001,
disponível
em
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/brasil/artpmba.php acesso em 20 de maio de 2004.
24
4 A LEI ARBITRAL BRASILEIRA E AS INOVAÇÕES SOBRE A
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
A lei de arbitragem – lei n° 9.307/96 – acabou com uma discriminação que
anteriormente era feita. Na antiga sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, havia a
distinção quanto aos efeitos jurídicos, entre a cláusula compromissória e o compromisso
arbitral. Antes a cláusula compromissória não implicava a extinção do processo sem
julgamento do mérito, quando o litígio chegava à apreciação do judiciário. Havia apenas o
condão de resultar em perdas e danos para a parte que teve o seu direito contratual frustrado,
enquanto o compromisso arbitral causava a extinção processual sem a análise do mérito.
Entretanto, esse conceito não coaduna com as novas vertentes do direito processual. A
nova ordem prima por um maior esforço no sentido da satisfação da pretensão almejada no
momento da prática do ato jurídico.
Para sanar essa antiga mácula, a lei de arbitragem, nº 9.307, de 23 de setembro de
1996, igualou as duas espécies, destinando a elas a denominação genérica de convenção de
arbitragem19. .
A cláusula compromissória, a partir de então, passou a ser um instrumento, para as
pessoas que desejam submeter as lides oriundas de uma relação negocial à arbitragem, de
certeza e segurança jurídica. Agora, a inserção de um dispositivo contratual estabelecendo a
arbitragem como meio de solução de conflitos não é mais questionada com relação aos seus
efeitos.20 A recusa de uma parte em cumprir com sua obrigação de submeter o conflito
contratual à arbitragem é geradora do direito, pela outra parte, de fazer valer, por meio de
tutela jurisdicional específica, o dispositivo contratual pactuado.
19
Assim, de acordo com o art. 3º da lei 9.307/96: Art. 3°. As partes interessadas podem submeter a solução de
seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral
20
Assim é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “Com a alteração do art. 267, VII, do CPC pela Lei
de Arbitragem, a pactuação tanto do compromisso como da cláusula arbitral passou a ser considerada hipótese de
extinção do processo sem julgamento do mérito”. (STJ - REsp 712566 / RJ – Rel. Min. Nancy Andrighi 18/08/2005)
25
Assim, de acordo com o ilustre processualista Alexandre Freitas Câmara: “A lei da
arbitragem cria a figura genérica da convenção de arbitragem, ato jurídico privado cujo o
efeito é a instauração da arbitragem.” 21
4.1 CONCEITO E GENERALIDADES
Traçadas, ainda que sucintamente, as mudanças advindas da lei de arbitragem em
relação ao compromisso arbitral e da cláusula compromissória, faz-se mister a caracterização
individual de cada uma delas para o delineamento de suas peculiaridades e aplicabilidade
prática.
Segundo a definição legal, contida no art. 4º da lei de arbitragem, “cláusula
compromissória é a convenção pela qual as partes em um contrato comprometem-se a
submeter à arbitragem os conflitos que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.
A cláusula compromissória consiste em uma declaração de vontade, emitida pelas
partes contratantes, de forma escrita, com o fito de submeter os conflitos futuros advindos
daquele contrato, ou parte deles, ao juízo arbitral.
É ela um dispositivo inserido no contrato, ou em instrumento autônomo que o faça
menção, em momento anterior à instalação da lide22, no qual as partes legam, à justiça
arbitral, a discussão sobre a existência, validade e eficácia da convenção feita.
Note-se que a lei alarga a competência do árbitro, ao estabelecer que ele é competente
para analisar até os defeitos contratuais. A cláusula compromissória passa, então, a ter vida
autônoma em relação ao contrato. Mesmo que o instrumento ou as partes contratantes
apresentem vícios, sejam elas em qualquer plano, o árbitro é competente para analisá-los. É
como se houvesse naquele contrato dois negócios jurídicos distintos, um que é o objeto
substancial, ou seja, a obrigação principal; e outro que seria o pacto de arbitragem.
21
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem – Lei 9.307/96. 4. ed. Rio de Janeiro: Lúmen júris, 2005, p. 25.
A inserção da cláusula pode ser feita no momento da formação do contrato, ou também após sua conclusão,
por meio de instrumento autônomo.
22
26
O princípio da autonomia da cláusula compromissória, inserido na Lei de Arbitragem
Brasileira, foi extraído das legislações mais modernas de países como a Itália, Alemanha,
Bélgica, França, Espanha e também da Lei modelo da UNCITRAL.23 Esse postulado é
corolário do princípio Kompetenz-Kompetenz, originário da construção jurisprudencial
alemã, segundo o qual os árbitros têm aptidão para julgar sua própria competência. Assim, nas
palavras de Henrique Silva Oliveira, discorrendo sobre o princípio supracitado:
Costuma-se tributar à Corte Suprema da antiga Alemanha Ocidental, em decisão
proferida em 4.5.1955, a formulação da regra Kompetenz-Kompetenz, da mesma
maneira que se costuma citar a Convenção de Nova Iorque sobre o
Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 10.6.1958,
como fruto de inspiração de tal regra. No entanto, é nas disposições das Regras
sobre Arbitragem da UNCITRAL, de 1976, e da Lei-Modelo sobre Arbitragem
Comercial Internacional da UNCITRAL, de 1985, que se verifica a asserção mais
contemporânea daquilo que por uns é chamado de princípio e, por outros, de regra,
ou seja, quando o meio de solução de controvérsias é a arbitragem, compete ao
árbitro ou à corte arbitral definir sua própria competência. Essa assertiva, recorrente
no âmbito da arbitragem internacional, foi expressamente adotada pela Lei nº
9.307, de 23.9.1996, também chamada Lei Marco Maciel ou Lei de Arbitragem, em
seus artigos 8º, parágrafo único, e 20, caput.24
É de suma importância ressaltar que só será válida a cláusula escrita. Pode estar ela
inserida no próprio instrumento contratual ou apartada em instrumento próprio. Se contar em
documento autônomo, deve conter a afirmação da cláusula como sendo parte integrante do
contrato principal.25
4.2 NATUREZA JURÍDICA DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
Muito se discute acerca da natureza jurídica da cláusula compromissória. A
controvérsia se estabelece na análise de sua característica preliminar ou substancial. Alguns
23
COUTINHO, Cristiane Maria Henrichs de Souza. A Arbitragem e a lei nº. 9.307/96. Rio de Janeiro: Forense,
p. 67.
24
OLIVEIRA, Henrique Silva. Considerações sobre o princípio Kompetenz-Kompetenz na lei de
arbitragem.
Trigueiro
Fontes
Advogados,
Curitiba,
junho
de
2005.
Disponível
em:
http://www.trigueirofontes.com.br/asp/artigos_texto.asp?Cod=79
25
“Isso vale dizer que é nula a cláusula compromissória solteira, isto é, aquela instruída fora do contrato e que a
esse não faça menção. E de resto nula estará a própria convenção de arbitragem que tem na cláusula
compromissória um de seus requisitos essenciais.” LACERDA, Belizário Antônio de. Comentário à lei de
Arbitragem. 1ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 48.
27
defendem a posição de que não seria ela um contrato preliminar, mas sim um pacto
substancial no qual o objeto seria a própria solução do conflito por meio de juízo arbitral. A
consequência advinda dessa corrente seria a instalação do juízo arbitral sem que seja feito,
anteriormente, o compromisso arbitral, isto é, instaurado o litígio, a cláusula compromissória
bastaria para o estabelecimento do processo arbitral. A cláusula valeria por si só. O
fundamento desse entendimento está baseado no art. 3º da Lei da Arbitragem, interpretado
concomitantemente com o art. 267, VII do Código de Processo Civil.
O art. 3º da referida lei equipara as duas categorias de meios de instalação da
arbitragem no termo genérico “convenção de arbitragem”, conforme já foi citado
anteriormente. O art. 267, III do CPC, estabelece que a convenção de arbitragem, tipologia
genérica, será causa de extinção do processo sem julgamento do mérito. Concluiu-se que os
efeitos seriam iguais, gerariam a extinção do feito. É no que se baseia a referida vertente
doutrinária. 26
Entretanto, acredita-se não ser essa posição a mais acertada. O fato da cláusula
compromissória produzir o mesmo efeito processual que o compromisso arbitral não a torna,
para fins materiais, de idêntica natureza jurídica. Não podemos esquecer que os efeitos
processuais diferenciam-se da essência material do instituto jurídico.
A cláusula compromissória seria, em essência, um contrato preliminar. Segundo Caio
Mário, contrato preliminar seria “aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se
comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que será o contrato principal. Diferenciase o contrato preliminar do principal pelo objeto, que no preliminar é a obrigação de cumprir
outro contrato, enquanto que o definitivo é uma prestação substancial.” 27
26
Neste sentido: CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Comentários à lei 9.307/96. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2004.
27
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III – Contratos. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 81.
28
Quando se institui, por meio de dispositivo contratual, uma cláusula em que se
reportam os conflitos advindos do contrato, ou parte deles, à Justiça Arbitral, emite-se uma
declaração de vontade, na qual o objeto posterior seria o estabelecimento do compromisso
arbitral. O objeto o qual incidirá a cláusula arbitral não é a solução do litígio em si, até porque
seria impossível antever quais as futuras lides que, por ventura, poderiam surgir. Em um
momento subsequente, ou seja, no momento do surgimento do conflito, é que se estabelecerá,
por meio de documento escrito, um contrato no qual o objeto será a sua decisão por meio
arbitral. Assim, seria a obrigação advinda da cláusula compromissória a de celebrar o
compromisso arbitral. Este, sim, teria a natureza substancial.
Entretanto, a despeito de sua natureza preliminar, a cláusula compromissória não é
nula quando o contrato em que ela está inserida esteja maculado pela nulidade. O possível
vício do negócio jurídico não enseja a mitigação do dispositivo arbitral. 28
Aqui, é de se aplaudir a atitude do legislador. No momento da formação do contrato,
as partes delegaram, por meio da autonomia da vontade, ao juízo arbitral o julgamento de
qualquer litígio que posteriormente surgisse. Não seria juridicamente aceito permitir que, nulo
o contrato, o consenso em submeter os problemas contratuais ao árbitro se dissipasse.
Claro que existem ressalvas quanto a esse entendimento. No caso de existir, em um
contrato, um vício do consentimento, e esse vício for de tal monta que o consentimento que
instituiu a cláusula arbitral esteja também viciado, seria decretada a sua nulidade. A
independência não se faz de forma absoluta, tal qual é em todo e qualquer dispositivo jurídico.
29
Cabe aqui uma consideração acerca dos efeitos do descumprimento da cláusula
arbitral. A visão tradicional do direito das obrigações, pelo seu cunho intrinsecamente
28
Art. 8° - A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que
a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.
29
Como nos casos de coação, lesão, erro e dolo. Assim é disposto no art. 32: É nula a sentença arbitral se: I - for
nulo o compromisso;
29
patrimonialista, sempre defendeu que seria uma violência à liberdade individual da pessoa a
prestação coercitiva de condutas, ainda que decorrentes de disposições gerais e contratuais. 30
Como regra geral do direito das obrigações, o contrato preliminar, quando não
cumprido, implica, para a parte prejudicada, perdas e danos31.
Entretanto, apesar de serem largamente utilizadas e aplicadas pelos tribunais
brasileiros32, “a condenação do devedor em perdas e danos é uma solução incompleta, pois o
credor, em vez de receber a prestação que tinha direito e constante do contrato, recebe
somente um sucedâneo em dinheiro, que apenas se aproxima, em valor da coisa almejada pelo
credor.” 33.
Em consonância com essa vertente doutrinária, a Lei de Arbitragem estabeleceu uma
tutela específica para o descumprimento da cláusula arbitral. Com fundamento no princípio
“Pacta sunt servanda”, a execução da manifestação de vontade é levada a um ponto que
permite à parte prejudicada ter satisfeita a sua pretensão por meio da coação jurisdicional.
4.4 ESPÉCIES DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
O gênero cláusula compromissória divide-se em duas espécies, a saber: Cláusula
compromissória cheia e vazia.
A cláusula cheia é aquela em que constam especificações sobre os árbitros, local,
regras a serem utilizadas pela arbitragem, entre outras delimitações. Antes do próprio conflito,
as partes já elegem todas as condições necessárias à instauração do juízo arbitral, de forma
que, quando do surgimento da lide, as regras já estão compostas. Nesse caso, o compromisso
30
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Obrigações.
Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 57.
31
Assim dispõe o art. 465 do Código Civil:
Art. 465 - Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e
pedir perdas e danos.
32
(STF. RE 58696 / SP - São Paulo. Rel. Min. Luiz Gallotti. 02/06/1967). (STJ - REsp 32942 / RS – Rel. Min.
Sálvio de Figueiredo Teixeira - 25/10/1993)
33
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade, Vol. II, 25.
ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 40.
30
arbitral deverá seguir os pressupostos já traçados. Essa forma de inclusão da cláusula em um
contrato é a mais recomendada. Após a lide haver sido estabelecida, na maioria das vezes as
partes não guardam uma relação amigável, nem de respeito mútuo, de forma que um consenso
acerca das condições do julgamento não se daria de uma maneira fácil. Agora, já com os
requisitos da arbitragem bem estabelecidos, não se tem esse problema posteriormente.
A cláusula compromissória vazia é aquela que partes somente fazem remissão de que
os conflitos advindos daquele negócio jurídico serão solucionados por meio do procedimento
arbitral.34
5 COMPROMISSO ARBITRAL: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
A outra forma de estabelecimento da arbitragem é pelo compromisso arbitral. A lei
9.307, em seu art. 9º, cuidou de dar a sua própria conceituação do instituto: “Art. 9°. O
compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à
arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”.
Ao contrário da cláusula compromissória, que é instituída no momento da formação
do contrato ou durante a sua execução, mas sempre antes da eclosão da lide; o compromisso
arbitral é feito no momento posterior ao surgimento do conflito. Depois de verificada a
divergência de interesses acerca de determinado bem disponível, podem as partes, por meio
do compromisso arbitral, escolher o processo arbitral como competente à sua resolução.
35
34
Como exemplo, pode-se inserir em um contrato uma cláusula com os seguintes dizeres:
Toda e qualquer controvérsia que surgir da interpretação ou execução do presente contrato será resolvida através
de Arbitragem
35
A terminologia “processo arbitral” é colocada por Alexandre Freitas Câmara (CÂMARA, Alexandre Freitas.
Arbitragem – Lei 9.307/96. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005). Para o autor, a arbitragem não seria um
mero procedimento, já que este se dá dentro da relação processual jurisdicional, mas sim um verdadeiro processo
autônomo.
31
“No compromisso arbitral, efetivamente, regula-se o presente, pois seu pressuposto é a
existência de litígio” 36.
Discussão interessante é a que versa sobre a natureza jurídica do compromisso arbitral.
Conquanto possa parecer acadêmica a discussão da natureza jurídica do
compromisso arbitral, se de Direito privado ou de direito público, o efeito
pragmático da definição dessa natureza jurídica é que vai ditar as normas de
regência do compromisso. Logo, se tem natureza jurídica de contrato de direito
privado, ao compromisso arbitral somente poderão ser aplicadas normas de direito
privado, tais como, a isonomia de tratamento das partes contratantes, a estrita
observância do princípio segundo o qual o que foi contratado deve ser cumprido,
proibição de rompimento unilateral do contrato por quaisquer das partes sem
motivo legal ou contratual, observância das normas específicas aplicáveis ao
compromisso arbitral etc. 37.
Alguns autores negam a natureza contratual do compromisso arbitral, amparados pelo
argumento de que sua essência não seria de cunho econômico e, como alguns autores
defendem que não existe relação contratual sem o fundo pecuniário, não seria contrato. Outro
ponto que lhes alicerça é o fato de que, no compromisso arbitral, a vontade das partes não
seria convergente, não teriam elas motivações opostas, mas teriam razões que as moveriam
iguais. Outros defendem a posição de que seria ele um negócio jurídico processual. Assim,
pensam esses doutrinadores que o compromisso arbitral “é o negócio jurídico processual que
se valem as partes em litígio para submeter à decisão de um ou mais árbitros suas
controvérsias, podendo ser judicial ou extrajudicial.” 38.
Entretanto, malgrado tantos argumentos persuasivos, não se pode aceitar esse
posicionamento, já que o instituto jurídico que está em questão tem sua natureza jurídica de
contrato.
36
ARENHART, Sergio Cruz. Breves observações sobre o procedimento arbitral. Jus Navigandi, Teresina,
ano 9, n. 770, 12 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7161>. Acesso em:
06 out. 2005.
37
LACERDA, Belizário Antônio de, op. cit., p. 60.
38
FURTADO, Paulo e BULOS, Udi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada. São Paulo: Saraiva, 1998, p.
60.
32
Segundo Caio Mário, “o contrato é um acordo de vontades, conformidade da lei, e
com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos”
39
.
Tratou-se, anteriormente, que o fundamento jurídico do compromisso arbitral é a
autonomia da vontade. As partes formam um consenso no sentido de submeter as lides
oriundas de determinada relação negocial ao procedimento arbitral. Todo o procedimento não
pode se furtar aos limites preestabelecidos. Quanto aos efeitos jurídicos provenientes desse
acordo, têm eles o condão de prover uma modificação na situação jurídica das partes
envolvidas. Criam o direito, para ambas, de exigir da outra a submissão da lide à decisão do
árbitro. É uma situação, sem dúvida, de criação de um direito anteriormente não existente por
meio da vontade, o que o torna, em essência, um contrato.
Há um grande receio em assim classificá-la, por parte dos doutrinadores, pelo
argumento de que seu conteúdo imediato não seria econômico. Assim, primam eles pela
classificação como negócio jurídico. Entretanto, seu objeto mediato o tem. Sempre, o que dá
origem à lide tem conteúdo pecuniário, haja vista a denominação legal de que a arbitragem se
restringe a conflitos que versem sobre bens patrimoniais disponíveis. Dessa forma, pensamos
ser o compromisso arbitral uma espécie de contrato.
5.1 ESPÉCIES DE COMPROMISSO ARBITRAL ADMITIDOS NO
DIREITO BRASILEIRO
O estabelecimento do compromisso arbitral pode dar-se de duas formas: judicial ou
extrajudicial. 40
39
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III – Contratos. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 7.
40
Assim dispõe o art. 9º da Lei de Arbitragem:
Art. 9° - O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de
uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
33
Pela forma judicial, as partes, dentro de um processo já instaurado e sem previsão
anterior da solução por meio da arbitragem (fato tal que levaria à extinção do processo sem
julgamento do mérito, nos moldes do art. 267, VII do CPC) estabelecem, por termo lavrado
nos autos, que aquele litígio será resolvido por meio da arbitragem. Essa opção tem a
prerrogativa de extinguir o processo sem o julgamento do mérito.
É importante ressaltar que o compromisso arbitral judicial pode ser estabelecido em
qualquer grau de jurisdição, não se limitando ao juízo de primeiro grau. A própria lei, em seu
art. 9º, § 1º, estabelece que poderá ele ser celebrado perante o juízo ou tribunal em que a
demanda estiver situada. “Tal afirmativa legal equivale dizer que o compromisso arbitral
judicial pode ter como pressuposto uma lide instalada em juízo, mas que as partes podem, via
de convenção arbitral, ser tomadas por termos nos autos e em qualquer grau de jurisdição” 41.
Uma outra hipótese de instalação judicial do compromisso arbitral é contemplada pela
lei. Essa maneira pressupõe a existência anterior da cláusula compromissória.
A solução da controvérsia será dada por meio da sentença judicial que, presentes todos
os requisitos de validade da cláusula, valerá como compromisso arbitral.
É interessante distinguir, quanto aos efeitos processuais, as diferenças entre as duas
maneiras judiciais de instalação do compromisso arbitral. A primeira, conforme já dissemos,
tem o condão de extinguir o processo sem julgamento do mérito, por meio de sentença
terminativa. Já a segunda maneira, de composição forçosa através de sentença, apresenta outra
finalidade. Se as partes chegarem à conciliação, de acordo com o art. 7º, § 2º da lei de
arbitragem, quando o juiz assim propõe, extingue-se o processo com julgamento de mérito,
por meio de sentença definitiva. Essa consequência se dá pela combinação do art. 449, do
Código de Processo Civil com o art. 269, III.
41
LACERDA, Belizário Antônio de, op. cit., p. 57.
34
O art. 449 dispõe que o termo de conciliação realizado pelas partes terá valor de
sentença; o segundo art. citado, o 269, III, preconiza que, quando as partes transigirem, que é
o caso da conciliação, o processo será extinto com julgamento de mérito. Dessa forma, ao
acordarem as partes, em processo que discute sobre a tutela específica da cláusula
compromissória, terão transigido e darão ensejo à extinção do processo com julgamento do
mérito. 42
A outra espécie de estabelecimento do compromisso arbitral é a extrajudicial. Por esse
meio, as partes celebram um acordo em documento autônomo e de maneira escrita, assinado
por duas testemunhas, com o propósito de que o litígio estabelecido possa ser dirimido pelo
procedimento arbitral.
Como expressamente previsto em lei, há a necessidade de duas testemunhas para a
validade do compromisso arbitral, ou que seja ele celebrado por instrumento público. Trata-se
de formalidade indispensável para a validade do compromisso, ao lado da capacidade dos
signatários de contratarem e da disponibilidade dos direitos a serem examinados pelo
árbitro43. A ideia da lei, ao estabelecer essa condição, é ter, por meio dos que presenciaram o
ato jurídico, uma prova de que não foi ele forjado e de que é verídico o acordo ali firmado.
O registro público tem o condão de criar essa presunção de veracidade, por força da fé
pública delegada ao notário. Assim, é disposto no art. 585, II, do CPC
44
. Desta maneira,
quando constante em registro público o compromisso arbitral, não é necessária a presença das
duas testemunhas.
5.2 EXTINÇÃO DO COMPROMISSO ARBITRAL
42
Neste sentido: CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem – Lei 9.307/96. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 4. ed.
2005
43
FURTADO, Paulo e BULOS, Udi Lammêgo, op. cit., p. 61.
44
Art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais: II. A escritura pública ou outro documento público assinado
pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação
referendado pelo Ministério Público, pela defensoria pública ou pelos advogados dos transatores.
35
Para finalizar a presente epígrafe, faz-se oportuno inserir quais são as causas de
extinção do compromisso arbitral, ou seja, quais são os motivos que dão ensejo ao término do
compromisso arbitral sem o seu curso normal, isto é, pela sentença.
Segundo o art. 12 da Lei de Arbitragem, extingue-se o compromisso arbitral: I escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham
declarado, expressamente, não aceitar substituto; II - falecendo ou ficando impossibilitado de
dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar
substituto; III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte
interessada tenha notificado o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o
prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.
Tendo as partes escolhido no compromisso arbitral um árbitro específico e esse se
recuse, desde que antes da nomeação, a figurar como árbitro da demanda, e tenham os
litigantes declarado, expressamente, a condição de que ele seria a única e exclusiva apta ao
caso, o compromisso arbitral é extinto, sem prejuízo. “Essa modalidade de extinção da
arbitragem constitui prova inequívoca da natureza personalíssima do compromisso arbitral,
sendo decorrente dele o fato de não transmitir a sucessores dos árbitros quaisquer direitos
daquele decorrentes”. 45 O mesmo caso se dá quando da morte de um árbitro, seja ele o único
a decidir ou participante de uma tribuna arbitral.
Caso as partes tenham estabelecido um prazo para a prolação da sentença, e este prazo
tenha expirado e já tendo notificado e concedido um prolongamento de dez dias ao julgador, e
ainda sim a sentença não é proferida, o compromisso arbitral desfaz-se.
6 CONCLUSÃO
45
LACERDA, Belizário Antônio de, op. cit., p. 64.
36
Depois de analisar algumas questões relacionadas com o instituto da arbitragem no
Mercosul e no Brasil, resta-nos determinar quais foram as principais considerações sobre os
mecanismos e instrumentos arbitrais examinados neste trabalho.
Não se pode negar que a arbitragem representa uma inovação jurídica para a solução
de controvérsias. A formação de um procedimento que estabeleça parâmetros extrajudiciais
para dirimir um conflito é, por si só, um elemento de grande importância no cenário das
relações jurídicas, especialmente naquelas vinculadas ao âmbito privado. É inegável que,
conforme bem manifesta CAPPELLETTI46, esse movimento de formas alternativas de
solução de controvérsias:
representa la búsqueda de instrumentos alternativos para la solución de los
conflictos llevados a efecto fuera de las arenas judiciales, a través de sistema
informal, no contencioso, donde se busca el consenso o cualquier forma amistosa
que vincule las partes, amenizando los espíritus más belicosos y reduciendo, así, los
argumentos plantados por emulación; el resultado, consecuentemente, es bien más
aceptado para el no vencedor.
Neste contexto, o Acordo sobre Arbitragem Comercial do MERCOSUL, firmado em
1998, já aprovado e ratificado pelo Brasil (Decreto Legislativo n. 483/2001 e Decreto n.
4719/03 do Executivo), pela Argentina (Lei n. 25223/99), pelo Uruguai (Lei n. 17.834/04) e
pelo Paraguai (em fase de análise pelo Legislativo) se enquadra nas tendências mundiais de
tornar o procedimento de solução de conflitos mais célere, eficaz e individualizado.
Não cabe dúvida de que o sistema jurisdicional enfrenta, atualmente,
uma forte crise que dificulta e esmorece o acesso à justiça, pilar de um dos mais importantes
direitos fundamentais do homem. Ao estabelecer um procedimento mais condizente com a
prática jurídica internacional, os países integrantes do Mercosul se encontram “afinados” com
as necessidades das pessoas físicas e jurídicas que devem ser consideradas como os
destinatários finais do processo de integração regional.
46
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. El acceso a la justicia : la tendencia en el movimiento mundial
para hacer efectivos los derechos. México: Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 49.
37
O Brasil, após o advento da Lei de 1996, também acompanhou a
dinâmica de criação de mecanismos de solução e controvérsias ao estabelecer a arbitragem
como meio legitimo de composição de conflitos e prevendo a adoção, no bojo da referida lei,
de elementos indispensáveis para que dito meio pudesse ser aplicado nas relações jurídicas
entre particulares, como é o caso da cláusula compromissória e o compromisso arbitral,
aspectos que foram, em maior ou menor medida, resultado dos instrumentos
internacionalmente reconhecidos como o caso daqueles adotados no âmbito da UNCITRAL.
Além disso, a lei brasileira, ao prever a arbitragem como meio idôneo para a solução
de controvérsias, estabeleceu parâmetros importantes que, sem dúvida, e, apesar dos possíveis
aperfeiçoamentos a realizar-se nestes últimos, imprimiu maior segurança jurídica, gerando o
grau de confiança indispensável para as pessoas físicas e jurídicas que queiram adotar a
arbitragem nas relações jurídicas por elas realizadas.
38
REFERÊNCIAS
ARENHART, Sergio Cruz. Breves observações sobre o procedimento arbitral. Jus
Navigandi, Teresina,
a. 9, n. 770,
12 ago. 2005.
Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7161>. Acesso em: 06 out. 2005.
BORBA CASELLA, Paulo e ARAÚJO, Nádia de. Arbitragem: a nova lei e a praxe
internacional. Borba Casella, P. (coord.). São Paulo: LTr, 1999.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem – Lei 9.307/96. 4. ed. Rio de Janeiro: Lúmen
júris, 2005.
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. El acceso a la justicia: la tendencia en el
movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. México: Fondo de Cultura
Económica, 1996.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Comentários à lei 9.307/96. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2004.
COUTINHO, Cristiane Maria Henrichs de Souza. A Arbitragem e a lei nº. 9.307/96. Rio de
Janeiro: Forense.
DÍAZ ALBÓNICO, Rodrigo. Relaciones internacionales económicas: Avances jurídicos y
políticos contemporáneos. Rev. de Derecho, año 1, vol. 2, Chile, Universidad Católica de la
Santísima Concepción, 1993, p. 84.
FRIEDRICH, Tatyana S. e PIACENTINI DE ANDRADE, Isabela. Lei aplicável a contratos
internacionais no Mercosul. Revista Brasileira de Direito Internacional, v.2, n.2, Curitiba,
jul./dez. 2005.
FURTADO, Paulo e BULOS, Udi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada. São Paulo:
Saraiva, 1998.
GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil –
Obrigações. São Paulo. Saraiva, 2003.
______________________________________________. Novo Curso de Direito Civil –
Parte Geral. São Paulo. Saraiva, 2003.
39
LACERDA, Belizário Antônio de. Comentário à lei de Arbitragem. 1. ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 1998.
MAGALHÃES, José Carlos de. O Protocolo de Las Leñas e a eficácia extraterritorial das
sentenças e laudos arbitrais proferidos nos países do Mercosul. Revista de Informação
Legislativa Senado Federal, ano 36, n.º 144, Brasília, out/dez 1999.
MATA DIZ, Jamile B. La creación de un Tribunal de Justicia para el MERCOSUR y el
acceso de los ciudadanos a un sistema jurisdiccional universal y eficiente. Anales del
Congreso Internacional del CLAD, Reforma del Estado, Madrid: 2004.
MUNIZ, Petrônio R. G. Normas positivas reguladoras del arbitraje en los países del
MERCOSUR. Rev. Iberoamericana de Arbitraje e Mediación, SERVILEX, Peru, 2001,
disponível em http://www.servilex.com.pe/arbitraje/brasil/artpmba.php acesso em 20 de maio
de 2004.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos. 11. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.
PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial nos países do Mercosul. São Paulo: LTr,
1997.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de
Vontade. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. Mercosul e Arbitragem Internacional Comercial:
aspectos gerais e algumas possibilidades. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e o poder judiciário – lei 9.307/96. São Paulo: LTR,
2001.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – volume I. Rio de
Janeiro: Forense. 42. Ed. 2005.
WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro. Obrigações e Contratos. 13. ed., rev.,
ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998.
40