EXCELENTÍSSIMO
SENHOR
JUIZ
FEDERAL
DA
VARA
ÚNICA
DE
GUANAMBI/BA
Distribuição por dependência: Cautelar nº 424-19.2015.4.01.3309
Inquérito Civil Público nº 1.14.009.000124/2014-01
Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 349274.2015.4.01.3309
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, presentado pelo
Procurador da República signatário, com fulcro nos artigos 37, §§ 4º e 5º e 129, inc.
III da Constituição Federal, c/c art. 6º, inc. XIV, alínea 'f', da Lei Complementar nº
75/93, e na Lei 8.429/92, lastreado nas informações reunidas nos autos do anexo
Procedimento Administrativo, vem, à presença de Vossa Excelência, ajuizar a
presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
em face de:
1) MOACI NUNES DE QUEIROZ, *;
2) GILVANDO LESSA NUNES, *;
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3) JOSÉ ALEXANDRE BARBOSA RODRIGUES, *;
4) ANTÔNIO FERNANDES DE SOUZA DE IGAPORÃ ME, *;
5) CLARISMUNDO XAVIER DA COSTA ME (atual MERCEARIA
PAPRY LTDA), *;
6) JOSÉ VIEIRA NUNES,*
pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
I – A LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO E A COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA FEDERAL
A legitimidade do Ministério Público Federal para promover
ação civil com pedido de responsabilização por atos de improbidade
administrativa, na defesa do Patrimônio Público, é indeclinável, nos exatos termos
dos dispositivos prescritos nos artigos 127 e 129, inciso III, da Constituição
Federal.
Em reflexo a tais preceitos, observa-se, ainda, o art. 37 da Lei
Fundamental, que estabelece os princípios reitores da Administração Pública, como
sendo a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência,
sendo imperioso o respeito pelo gestor da res publicae.
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Assim, surgiu a Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429
de 1993, atribuindo ao Ministério Público, ex vi do art. 17 do citado digesto, a defesa
do
patrimônio
público,
mormente
visando
a
rechaçar
a
má
gestão
de
administradores que tratam a coisa pública como se privada fosse, a exemplo de
nomear apaniguados, desviar verbas e utilizar materiais públicos em proveito
próprio.
Constata-se, portanto, que há clara legitimidade do Ministério
Público para figurar no polo ativo da presente ação civil com pedido de
responsabilização por atos de improbidade, sendo poder e dever a atuação
ministerial.
Por outro lado, a competência da Justiça Federal e, por
conseguinte, a atribuição do Ministério Público Federal, define-se, neste caso, pelo
fato de que há interesse da União, concernente ao acompanhamento do emprego de
verbas públicas federais, uma vez que no exercício de 2011 e 2012, foram utilizadas
nos processos de pagamento que instruem a presente demanda verbas do Fundo
Nacional de Desenvolvimento da Educação — FNDE, voltadas para execução do
Programa Nacional de Alimentação Escolar, sujeitas à fiscalização e prestação de
contas perante entes federais.
Aplica-se, dessa forma, o preceito constitucional insculpido no
art. 109, I, da Carta Magna, bem como as Súmulas 208 e 209 do Superior Tribunal
de Justiça.
II. ESCORÇO FÁTICO
A presente ação de improbidade trata das irregularidades
que eivaram de vícios insanáveis o procedimento Pregão Presencial nº 029/2011,
com contratação com sobrepreço e execução irregular do contrato durante a gestão
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do Prefeito de Botuporã/BA, MOACIR NUNES DE QUEIROZ, nos exercícios
financeiros de 2011 e 2012, ocasionando inequívoco prejuízo aos cofres públicos e à
coletividade.
O
procedimento
administrativo
que
subsidiou
a
propositura da presente demanda foi instaurado com a finalidade de apurar
irregularidades na aplicação de recursos públicos federais provenientes do
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, no município de Botuporã,BA, apontadas a partir do
Relatório de demandas externas nº 205.000387/2011-69 da Controladoria Geral
da União.
Em que pese as constatações da CGU em seu relatório
de demandas externas versarem sobre inúmeras irregularidades na realização de
despesas com a aquisição de bens e serviços sem a observância da legislação de
regência, em razão das regras de competência e observado o prazo de prescrição,
esta demanda circunscreve-se a apontar as irregularidades ocorridas no Pregão
029/2011, para cujo pagamento foram empregadas verbas federais (Item 2.1.1.5 do
Relatório de demandas externas nº 205.000387/2011-69 da CGU).
III - DOS FATOS GERAIS E PROVAS AMEALHADAS
Nesse contexto, para melhor elucidação dos fatos, passase a explicitar, pormenorizadamente, as irregularidades evidenciadas no inquérito
civil público que fundamentam os pedidos desta ação de improbidade administrativa,
sendo elas, especificamente, a simulação de concorrência com consequente
direcionamento do pregão presencial nº 029/2011, que deu ensejo à celebração de
contrato com sobrepreço, com o objetivo inequívoco de assegurar às pessoas
jurídicas CLARISMUNDO XAVIER DA COSTA ME, ANTÔNIO FERNANDES DE
SOUZA DE IGAPORÃ e JOSÉ VIEIRA NUNES DE BOTUPORÃ vantagens
decorrentes da adjudicação do objeto da licitação.
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III.1 - Simulação e direcionamento do Pregão Presencial 029/2011, com a
utilização de informações falsas e evidente divisão prévia de Lotes entre os
fornecedores.
O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE,
repassou ao município de Botuporã, no exercício de 2012, o montante de
R$106.600,00 (até 06/2012), para a execução do Programa Nacional de
Alimentação Escolar – PNAE.
Para realização do Programa supracitado, o município de
Botuporã promoveu o Pregão 029/2011, do qual participaram as empresas
constantes da tabela abaixo:
TABELA 06
LICITAÇÃO
ABERTURA
EMPRESA
VENCEDORA
VALOR ADJUDICADO
PREGÃO PRESENCIAL
029/2011
02.01.2012
ANTÔNIO FERNANDES R$ 542.000,00
DE SOUZA DE
IGAPORÃ (LOTE I)
CNPJ. 02.985.374/000139
CLARISMUNDO
R$ 196.810,00
XAVIER DA COSTA ME
(LOTE II).
CNPJ. 33.901.562/000165
CLARISMUNDO
R$ 39.750,00
XAVIER DA COSTA ME
(LOTE III)
JOSÉ VIEIRA NUNES
DE BOTUPORÃ (LOTE
IV)
R$ 98.200,00
O objeto do Pregão foi dividido em quatro lotes: Lote I –
Alimentos Não Perecíveis; Lote II – Alimentos Perecíveis; Lote III – Pães; e Lote IV –
Frutas e Verduras.
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a) Das irregularidades na cotação do preço
A cotação de preços faz parte da fase preparatória do pregão,
prevista no inciso III, art.3º da Lei nº10.520/20, que tem por escopo a elaboração de
um orçamento com o levantamento de preço de mercado dos bens a serem licitados
elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação.
Para estimar o custo do objeto a ser licitado, três pesquisas de
preços foram realizadas: duas em Igaporã, cidade que fica a aproximadamente 60
km de distância, e uma no próprio município de Botuporã/BA.
Dentre as pesquisas realizadas em Igaporã, uma delas o foi na
empresa MARIA RITA FERNANDES VILASBOAS, CNPJ. 405.993.736/0001-38. Em
visita in loco, pela equipe da CGU, constatou-se que o estabelecimento não tem a
mínima infraestrutura para fornecer alimentos à Prefeitura de Botuporã na
quantidade licitada.
A fiscalização da CGU apontou, ainda, que o carimbo aposto
na proposta de preços daquela empresa apresenta o CNPJ base da Secretaria de
Educação do Estado da Bahia (CNPJ. 13.937.065/0001-38), portanto uma
falsificação grotesca. Trata-se de uma quitanda (ver foto fl. 17 do relatório CGU) com
capacidade de atendimento restrita à população local (da praça) e em quantidades
mínimas. Vale mencionar, ainda, que esta empresa está localizada na mesma praça
em que tem sede a licitante vencedora de um dos lotes do Pregão 029/2011.
Outra pesquisa foi supostamente realizada na empresa
MERCEARIA OLIVEIRA, CNPJ. 04.453.719/0001-39. Contudo, em visita local, a
equipe da CGU constatou que tal empresa desde 11 de fevereiro de 2009 opera sob
o nome de fantasia “Supermercado Dois Irmãos”. Portanto o carimbo da Mercearia
Oliveira que foi aposto na suposta pesquisa de preços não corresponde à realidade
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fática e jurídica da empresa registrada sob o CNPJ. 04.453.719/0001-39,
evidenciado mais uma irregularidade na fase que antecedeu à publicação do edital
do certame.
b) Do sobrepreço nos produtos adquiridos pelo município
No município de Botuporã existe um potencial mercado
fornecedor desses produtos alimentícios - fato constatado pela equipe de
fiscalização da CGU “in loco” -, no qual poderia ser feita a pesquisa de preços de
mercado, não havendo justificativas plausíveis para a realização das pesquisas no
município de Igaporã e em apenas um fornecedor de Botuporã, o qual, inclusive, foi
inequivocamente favorecido pelo gestor e seus subordinados.
E para comprovar o fato acima, a equipe de fiscalização
colheu preços dos produtos licitados num supermercado local, que possui estrutura
e capacidade de fornecimento de produtos substancialmente superior ao das duas
empresas contratadas em 2012, constatando-se que tanto os preços das
pesquisas realizadas quanto os preços contratados estão acima daqueles
praticados no mercado local (fls. 21/25). Esse procedimento revela que os
responsáveis pela gestão do município de Botuporã tem feito uma aplicação
antieconômica dos recursos do PNAE, conforme será adiante demonstrado.
c)
Fraudes no caráter competitivo da licitação Pregão 029/2011
De acordo com a Ata do Pregão 029/2011, apresentaram
proposta para o Lote I, apenas as empresas ANTÔNIO FERNANDES DE SOUZA
DE IGAPORÃ e CLARISMUNDO XAVIER DA COSTA ME, conforme tabela abaixo:
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(tabela 07)
LOTE I
PROPOSTA
1º LANCE
2º LANCE
R$ 564.967,00
R$552.776,40
R$542.000,00
Clarismundo Xavier
da Costa—C X C
R$558.360,00
R$547.248,63
declinou
José Vieira Nunes—
JVN
não cotou
INICIAL
Antônio Fernandes
de Souza —A F S
I
Inicialmente, deve ser salientado que as duas empresas
vinham “concorrendo” em licitações para aquisição de merenda escolar em
Botuporã/BA e garantindo a sua fatia nos recursos do PNAE desde 2009, conforme
aponta o relatório de demandas externas nº 00205.000387/2011-69 da CGU.
Da análise do procedimento licitatório, depreende-se que não
há interesse da empresa CLARISMUNDO XAVIER DA COSTA ME em ofertar lance
para o Lote I, porque tem a garantia de que será vencedor dos Lotes II e III.
Além disso, é oportuno mencionar que a empresa ANTÔNIO
FERNANDES DE SOUZA DE IGAPORÃ deixou de concorrer no Pregão 01/2011
exatamente para beneficiar a pessoa jurídica CLARISMUNDO XAVIER DA COSTA
ME, que venceu o procedimento mencionado, conforme sugere relatório de
demandas externas nº 00205.000387/2011-69 da CGU (fls.13-v/20 IC nº
1.14.000124/2014-78)
Deve-se salientar, também, que não haveria justificativa
plausível para a empresa CLARISMUNDO XAVIER DA COSTA ME deixar de
concorrer com a ANTÔNIO FERNANDES DE SOUZA DE IGAPORÃ, senão a de
que ocorreu prévio ajuste entre os concorrentes, já que aquela poderia continuar
ofertando lances, pois o valor adjudicado abriga um sobrepreço de 20,3%.
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O fato é que a empresa CLARISMUNDO XAVIER DA COSTA
ME, além dos Lotes II e III, já possuía a garantia de celebração de outro contrato no
valor de R$ 513.132,38 (quinhentos e treze mil cento e trinta e dois reais e trinta e
oito centavos), decorrente do Pregão 006/2012 (fornecimento de material de
limpeza) no qual participou sozinho.
Considerando ter se sagrado vitoriosa no Lote I, a empresa
ANTÔNIO FERNANDES DE SOUZA DE IGAPORÃ permitiu que CLARISMUNDO
XAVIER DA COSTA ME sozinha adjudicasse os Lotes II e III da licitação em análise,
como se pode verificar nas tabelas 08 e 09.
TABELA 08
LOTE II
PROPOSTA INICIAL
1º LANCE
Antônio Fernandes de Souza
R$ 278.950,00
declinou
Clarismundo Xavier da Costa
R$196.810,00
não houve
José Vieira Nunes
não cotou
Não cotou
LOTE III
PROPOSTA INICIAL
1º LANCE
Antônio Fernandes de Souza
68.800,00
declinou
Clarismundo Xavier da Costa
39.750,00
não houve
José Vieira Nunes
não cotou
xxxxxxxxxxxxxxxxx
TABELA 09
Fato digno de nota é que em relação a esses Lotes (Tabelas
08 e 09) sequer há rodada de lance, o que, em cotejo com todos os demais
elementos, evidencia a prévia distribuição dos lotes entre os participantes. Além
disso, a diferença de valor entre as duas propostas iniciais (41% no Lote II e 73% no
Lote III) é algo de ocorrência improvável em ambiente de concorrência regular.
Pois bem.
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Em relação ao Lote IV apenas a empresa JOSÉ VIEIRA
NUNES DE BOTUPORÃ fez cotação de preços e foi declarado vencedor.
Como se percebe, não há competição no Pregão 029/2011,
uma vez que a vitória em cada lote já estava previamente definida pelos
participantes.
A forma como foi conduzido o certame, em conjunto com os
evidentes vícios na fase preparatória, notadamente quanto à falta de autenticidade
das pesquisas de preço, e também o fato de que as empresas “vencedoras” já
vinham sendo beneficiadas indevidamente no decorrer do mandato do ex-prefeito
MOACI NUNES DE QUEIROZ, já permite inferir a ausência total de competitividade
no procedimento.
A fim de robustecer a conclusão acima exposta, inúmeros
outros fatos podem ser utilizados como elementos de convicção. Senão, vejamos.
c.1)
Inidoneidade da empresa ANTÔNIO FERNANDES DE SOUZA DE
IGAPORÃ.
Como cediço, a empresa ANTÔNIO FERNANDES DE SOUZA
DE IGAPORÃ não poderia ter contratado com a Prefeitura de Botuporã, em razão
da conduta irregular consistente na não celebração de contrato quando convocada
para fazê-lo (Pregão 01/2011), fato que exigiria a aplicação das sanções previstas
em Lei, como a proibição de contratar com o poder público por um período de 05
anos, dentre outras.
c.2)
Existência de cláusulas restritivas e exigências editalícias ilegítimas
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Da análise do edital do Pregão 029/2011, constatou-se a
presença de cláusulas restritivas, que foram incluídas com propósito de reduzir a
competitividade do certame, afastando eventuais interessados.
Para o credenciamento foi exigida inscrição em cadastro
próprio municipal, com emissão de certidão com 72 horas de antecedência,
conforme se verifica do item III do edital.
Nesse particular, oportuno salientar que a utilização de
cadastro próprio é legal e deve ser mantida, porque permite que a Prefeitura
municipal administre banco de dados de fornecedores. Todavia, estar cadastrado
nesse Sistema como condição para participar de certame é exigência restritiva,
sobretudo quando se impõe que a certidão comprobatória seja emitida com 72 horas
de antecedência.
Esse procedimento torna-se excessivamente oneroso em se
tratando de concorrentes potenciais, que deverão se deslocar até a Prefeitura e
enfrentar a burocracia característica das administrações municipais para participar
do certame. Ademais, a exigência de cadastro pode ser utilizado como forma de
manipulação de interesses de agentes inidôneos, que poderão dificultar o
cadastramento de interessados e emissão de certidões por meio de subterfúgios
diversos.
Quanto à utilização de cadastrados, a Lei 10.520/2002 prevê
que:
“XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de
habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de
Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados,
Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o
direito de acesso aos dados nele constantes;”
Verifica-se que a lei busca tornar mais acessível a participação
dos licitantes, dispensando documentos de habilitação, de modo que exigir
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cadastramento e também outros documentos desvirtua a própria mens legis, além
de ser prática essencialmente restritiva.
Ademais, a cobrança do valor de R$ 100,00 (cem reais) para
aquisição do edital, cujo preço, conforme conclusão da CGU não ultrapassaria R$
6,00 (seis reais), é prática ilegal e inequivocamente restritiva.
c3)
Irregularidades na documentação apresentada pelos licitantes
De forma injustificada, a Certidão Conjunta de Débitos
Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da empresa JOSÉ VIEIRA NUNES
DE BOTUPORÃ foi emitida no dia 05.01.2012, portanto 4 (quatro dias) dias após
o encerramento do certame, embora o Pregoeiro tenha registrado na ata que a
referida licitante estivesse regular perante as exigências editalícias.
Ademais, a Certidão Negativa de Débitos Tributários relativos à
Fazenda Estadual de nº 2012213124, acostada ao processo, não se refere à
empresa José Vieira Nunes de Botuporã.(00.063.225/0561-64).
Quanto à empresa CLARISMUNDO XAVIER DA COSTA ME,
verifica-se que o Certificado de Registro Cadastral, emitido pela Prefeitura de
Botuporã, está com data de inscrição de 20.12.2011 e assinado pelo servidor
responsável sob a data de 20 de setembro de 2011.
Além disso, consta do referido Certificado a informação sobre o
capital social da empresa supracitada no valor de R$30.000,00 (trinta mil reais),
tendo sido foi extraído do Balanço Patrimonial de 25.02.2010. Ocorre, porém, que a
alteração do capital social para R$30.000,00 (trinta mil reais) só ocorreu em
22.11.2011, conforme registro na Junta Comercial do Estado da Bahia.
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Por fim, as Certidões Negativas de Débito para com a Fazenda
Municipal das empresas JOSÉ VIEIRA NUNES DE BOTUPORÃ e CLARISMUNDO
XAVIER DA COSTA ME, que emitidas no mesmo dia (02.01.2012) e pelo mesmo
Setor, apresentam formatos totalmente diferentes.
III.2
Do sobrepreço dos produtos adquiridos
Como já consignado, o objeto do Pregão foi dividido em quatro
lotes: Lote I – Alimentos Não Perecíveis; Lote II – Alimentos Perecíveis; Lote III –
Pães; e Lote IV – Frutas e Verduras.
Os valores dos produtos contratos nos lotes I e II, foram objeto
de análise da equipe de fiscalização da CGU e consta no relatório de demandas
externas nº 00205.000387-2011-69 que fez um comparativo dos preços de produtos
retirado por amostra de acordo com a relevância para o valor do contrato.
Pois bem.
Para o lote I, a amostra representou 95% do valor total do
contrato e para o Lote II 88,5% do valor contrato.
(Tabela 10 - amostra de produtos do Lote I)
ESPECIFICAÇÃO
UNI
QUANT.
PREÇO
CONTRATADO
MARCA
CONTRATADA
TOTAL
Leite em pó
Kg
7000
R$ 14,80
Sobesa
R$ 103.600,00
Bolacha doce
Kg
8000
R$ 5,62
Amanda
R$ 44.960,00
Suco maracujá
Uni
8000
R$ 5,40
Palmeiron
R$ 43.200,00
Bolacha de sal
Kg
8000
R$ 5,35
Amanda
R$42.800,00
Suco uva
Uni
8000
R$ 4,15
Palmeiron
R$ 33.200,00
Suco abacaxi
Uni
8000
R$ 3,50
Palmeiron
R$28.000,00
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Suco goiaba
Uni
8000
R$ 3,10
Palmeiron
R$24.800,00
Feijão tipo 1
Kg
6000
R$ 3,95
Sempre bom
R$ 23.700,00
Suco manga
Uni
8000
R$ 2,90
Palmeiron
R$ 23.200,00
Macarrão espaguete
Kg
9000
R$ 2,50
Liane
R$22.500,00
Suco caju 500 ml
Uni
8000
R$ 2,15
Palmeiron
R$17.200,00
Açúcar
Kg
7000
R$ 2,35
D Alice
R$ 16.450,00
Bebida Láctea 200
ml
Uni
20000
R$ 0,80
Chocobom
R$16.000,00
Arroz tipo 1
parboilizado
Kg
8000
R$ 1,85
Chinês
R$ 14.800,00
Milho p/ canjica 500g
Kg
4000
R$ 2,80
D Alice
R$11.200,00
Flocos de milho
Kg
5000
R$ 2,20
Nutritiva
R$11.000,00
Óleo de soja
Lt
3000
R$ 3,60
Soya
R$10.800,00
Proteína de soja
Kg
1800
R$ 5,50
Sinhá
R$9.900,00
Chocolate em pó
Kg
3000
R$ 3,20
Merilu
R$9.600,00
Pó de café
Kg
700
R$ 10,70
Gaivota
R$ 7.490,00
TABELA 11 - LOTE II
ESPECIFICAÇÃO
UNI
QUANT.
PREÇO
CONTRATADO
MARCA
CONTRATADA
TOTAL
Carne de charque
Kg
4000
R$ 14,60
Frimense
R$ 58.400,00
Carne bovina
Kg
2500
R$ 14,88
Bertin
R$ 37.200,00
Coxa e sobrecoxa
frango
Kg
5500
R$ 5,98
Big Frango
R$ 32.890,00
Carne bovina
moída
Kg
5000
R$ 5,40
Fridel
R$ 27.000,00
Salsicha
Kg
4000
R$ 4,69
Sadia
R$ 18.760,00
A equipe de fiscalização fez uma pesquisa de preços dos
produtos acima no mercado local (Botuporã), constatando-se que a maioria dos itens
foi contratada por preços acima dos de mercado conforme tabela abaixo.
DESCRIÇÃO
UNI
MARCA
Preço
CONTRATAD
Preço
Comprasnet
Mercado
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14
A
MARCA
Contratado
Local
PESQUISADA
Bolacha de sal
kg
Amanda
Amanda
R$ 5,35
R$ 4,37
R$ 4,37
Bolacha doce
kg
Amanda
Amanda
R$ 5,62
R$ 4,37
R$ 5,00
Açúcar
kg
D'Alice
Pérola
R$ 2,35
R$ 1,80
R$ 1,82
Arroz
parboilizado
kg
Chinês
Chinês
R$ 1,85
R$ 2,00
R$ 1,69
Extrato de
tomate 190g
uni
Quero
Saúde
R$ 1,20
R$ 1,00
Feijão
kg
Sempre Bom
Grão do
Sertão
R$ 3,95
R$ 3,40
Flocos de milho
kg
Nutritiva
Nutritiva
R$ 2,20
R$ 1,40
R$ 1,78
Leite em pó
kg
Sobesa
Sobesa
R$ 14,80
R$ 12,50
R$ 11,55
Café
kg
Gaivota
Mais Forte
R$ 10,70
R$ 9,60
Macarrão
kg
Liane
Liane
R$ 2,50
R$ 2,40
Óleo de soja
uni
Soya
Liza
R$ 3,60
R$ 3,30
Suco de
abacaxi
uni
Palmeiron
Palmeiron
R$ 3,50
R$ 2,80
Suco de caju
uni
Palmeiron
Palmeiron
R$ 2,15
R$ 2,10
Suco de goiaba
uni
Palmeiron
Palmeiron
R$ 3,10
R$ 2,80
Suco de uva
uni
Palmeiron
Palmeiron
R$ 4,15
R$ 3,90
Carne bovina
kg
Bertin
14,88
R$ 12,00
R$ 13,46
Carne de
charque
kg
Frimense
Sadia
R$ 14,60
R$ 8,40
Carne moída
kg
Fridel
Mouran
R$ 5,40
R$ 3,10
Coxa e
sobrecoxa
kg
Big Frango
Mauricéia
R$ 5,98
R$ 4,50
R$ 3,06
R$ 1,67
R$ 8,89
R$ 4,58
A pesquisa foi realizada comparando 21 itens do gêneros
alimentícios contratados pela prefeitura que pertenciam ao lote I e II, sendo que da
amostra comparativa apenas o valor por quilo do arroz parborizado apresentou
preço de mercado (R$1,85 X R$2,00), e para 02 (sucos de manga e maracujá) não
se encontrou referência.
Há que salientar que os preços pesquisados correspondem à
oferta em varejo, portanto se fosse comparado a compra em atacado, que considera
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o ganho de escala, a Prefeitura de Botuporã ao comprar em grandes quantidades,
poderia fazer uma economia ainda maior.
Para reforçar constatação do sobrepreço, foi utilizado, além
dos preços locais, as cotações da COMPRANEST BAHIA para o ano de 2012.
Portanto, considerando os itens da amostra na composição do
valor contratado, pode-se afirmar que houve um sobrepreço da ordem de 20,3%
na contratação dos mesmos, situação que aponta um prejuízo potencial no valor de
R$105.490,00, conforme tabela abaixo.
DESCRIÇÃO
UNI
QUANT.
PREÇO
contratado
Bolacha de sal
kg
8000
5,35
Bolacha doce
kg
8000
5,62
Açúcar
kg
7000
Arroz
parboilizado
kg
Extrato de
tomate 190g
TOTAL do
preço
contratado
PREÇO
mecardo
Total do preço
mercado
4,37
34.960,00
44.960,00
4,37
34.960,00
2,35
16.450,00
1,80
12.600,00
8000
1,85
14.800,00
2,00
16.000,00
uni
5000
1,20
6.000,00
1,00
5.000,00
Feijão
kg
6000
3,95
23.700,00
3,40
20.400,00
Flocos de milho
kg
5000
2,20
11.000,00
1,40
7.000,00
Leite em pó
kg
7000
14,80
103.600,00
12,50
87.500,00
Café
kg
700
10,70
7.490,00
9,60
6.720,00
Macarrão
kg
9000
2,50
22.500,00
2,40
21.600,00
Óleo de soja
uni
1800
3,60
6.480,00
3,30
5.940,00
Suco de
abacaxi
uni
8000
3,50
28.000,00
2,80
22.400,00
Suco de caju
uni
8000
2,15
17.200,00
2,10
16.800,00
Suco de goiaba
uni
8000
3,10
24.800,00
2,80
22.400,00
Suco de uva
uni
8000
4,15
33.200,00
3,90
31.200,00
Carne bovina
kg
2500
14,88
37.200,00
13,46
33.650,00
Carne de
charque
kg
4000
14,60
58.400,00
8,40
33.600,00
Carne moída
kg
5000
5,40
27.000,00
3,10
15.500,00
Coxa e
sobrecoxa
kg
5500
5,98
32.890,00
4,50
24.750,00
42.800,00
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16
TOTAL
SOBREPREÇO
624.870,00
519.380,00
R$105.490,00 (Cento e cinco mil quatrocentos e noventa
reais)
Depreende que a falta de lisura na condução do Pregão
029/2011, desde as pesquisas forjadas e não oficiais, o sobrepreço no certame
acarretou prejuízo à Administração, cujo montante de R$105.490,00 (cento e cinco
mil quatrocentos e noventa reais) poderia ser regularmente aplicado, se os
agentes municipais estivessem voltados ao interesse público, promovendo a
transparência em busca da ampla competição, priorizando o mercado local e
contratando o objeto das licitações por preços de mercado.
III.3 - Das irregularidades na execução do objeto contratual
a) Do pagamento de gêneros alimentícios em valor superior ao estipulado em
contrato já com sobrepreço
As irregularidades evidenciadas não se restringiram à fase do
procedimento licitatório, mas também eivaram de ilegalidade o momento da
execução do objeto contratual.
Nesse contexto, foi verificado que a pessoa jurídica ANTONIO
FERNANDES DE SOUZA DE IGAPORÃ ME além de ter contratado com o ente
municipal em valores acima do preço de mercado local, também forneceu produtos
em preço superior ao contratado.
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17
No dia 15 de maio de 2012, a referida empresa emitiu a nota
fiscal de nº 154, no valor de R$ 7.215,59 (sete mil duzentos e quinze reais e
cinquenta e nove centavos), conforme discriminação abaixo.
Nota Fiscal
Emissão
Descrição
Quantidade
R$ Unitário
Total
nº154
15.05.12
Leite em pó
101
14,85
1.499,85
Bolacha de sal
345
5,45
1.887,15
Bolacha doce
452
6,82
3.082,64
Achocolatado
471
0,85
400,35
Café
32
10,80
345,60
TOTAL
7.215,59
A partir da análise dos documentos que compõem o
procedimento licitatório, é possível concluir que os preços faturados desses produtos
são aqueles que constavam da proposta inicial da licitante, portanto antes da fase de
lances, quando os preços tiveram diminuição. Após negociação, os preços foram
estabelecidos nos valores constantes da tabela abaixo:
Descrição
Quantidade
R$ Unitário
Total
Leite em pó
101
14,80
1.494,80
Bolacha de sal
345
5,35
1.845,75
Bolacha doce
452
5,62
2.540,24
Achocolatado
471
0,80
376,80
Café
32
10,70
342,40
TOTAL
6.599,99
Diante de tal fato, por ter a empresa fornecido produtos com
preços irregulares, constatou-se prejuízo superior a R$ 615,60 (seiscentos e quinze
reais e sessenta centavos).
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b) Existência de produtos entregues pelo fornecedor que não estão de acordo
com estipulação contratual.
O contrato assinado entre as partes (Prefeitura e fornecedores)
vem acompanhado do Anexo I do Edital, que consiste em relacionar os produtos
contratados, quantidade, tipo de embalagem, especificações, marca, preço unitário e
preço total.
Dessa forma, como é óbvio, os produtos faturados e entregues
devem corresponder exatamente àqueles estabelecidos no Contrato em marca e
especificações.
Contudo, em verificação física do Depósito Central da
Merenda, constatou-se que, dos 43 itens contratados dos Lotes I e II, 10 (dez)
apresentaram marcas diversas da contratada.
PRODUTO
MARCA CONTRATADA
MARCA FORNECIDA
Açúcar
D. Alice
Bruçucar
Feijão
Sempre bom
Dona Alice
Extrato de tomate
e Quero
Pramesa
Fermento em pó
Dona Benta
Caipira e Royal
Gelatina
Dona Benta
Sol
Milho para canjica
D. Alice
Bom sabor
Salsicha
Sadia
Avivar
Coxa e sobrecoxa
Big Frango
C. Vale
Carne bovina
Bertin
Friboi
Proteína de soja
Sinhá
ProntuSOY
( em cinza os itens do lote II)
Insta frisar que a contratação é condicionada à avaliação da
qualidade dos produtos, a qual será atestada ou não em Laudo elaborado pela
nutricionista responsável pela merenda. Dessa forma, uma eventual substituição de
marca deveria ser devidamente justificada em processo administrativo e submetida à
nova análise pela nutricionista.
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19
O produto a ser entregue deve ser aquele contratado.
Entretanto, em situações excepcionais, este poderá ser substituído por outro similar,
desde que submetido à avaliação de nutricionista, para verificar se atende às
especificações definidas no instrumento convocatório.
Tal fato denota, portanto, que além da inexistência da
necessária competitividade que deve marcar os procedimentos licitatórios, as
pessoas jurídicas beneficiadas não tinham compromisso com a correta e fiel
execução do objeto contratual, tornando indiscutivelmente mais reprovável sua
conduta.
III.4 DA CONDUTA DOS RÉUS
a) Da responsabilidade do ex-gestor
Diante de todo trabalho investigativo e do relatório de
demandas externas da CGU em relação ao pregão presencial 029/2011, pode-se
afirmar que o ex-gestor MOACI NUNES possuía o pleno conhecimento das
irregularidades ocorridas no procedimento, conforme o relato das testemunhas em
mídia (fl. 192) e que agiu dolosamente homologando o certame simulado,
celebrando o respectivo contrato administrativo e, ainda, autorizou pagamento de
fornecedor com valores superiores ao contratado.
De acordo com o apurado, o ex-gestor MOACI NUNES de
forma consciente e voluntária optou por burlar o procedimento licitatório e celebrar
contrato com o inequívoco propósito de beneficiar as empresas CLARISMUNDO
XAVIER DA COSTA ME, ANTÔNIO FERNANDES DE SOUZA DE IGAPORÃ e JOSÉ
VIEIRA NUNES DE BOTUPORÃ.
Praticou,
para
tanto,
diversos
atos
de
ofício,
como
homologação, contratação das pessoas jurídicas e autorização de despesas,
atraindo para si toda a responsabilidade pelas irregularidades.
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20
Lapidar, nesse sentido, são as lições do Tribunal de Contas da
União (Acórdão 509/2005 – Plenário – TCU):
“o recorrente, como autoridade que homologou a licitação, é
pessoalmente responsável pelos atos praticados. Eventual
solidariedade com terceiros não o exime de responder pelo total
do débito que lhe fora imputado mediante o Acórdão recorrido. 6.
Demais, cabe esclarecer que sobre essa questão o recorrente foi
responsabilizado, solidariamente com o Presidente e membros da
Comissão de Licitação, conforme item 8, alínea a da deliberação
recorrida, não sendo despiciendo destacar, ainda, que o art. 43,
inciso IV, da Lei n. 8.666/1993 - no que diz respeito à forma como
deveria ter sido processada e julgada a licitação em comento prevê a obrigatoriedade de se verificar, em cada procedimento
licitatório, se os preços ofertados pelas licitantes estão de acordo
com os correntes no mercado ou fixados por órgão oficial
competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro
de preços, os quais deverão ser devidamente consignados na ata
de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas
desconformes ou incompatíveis. 7. Logo, o recorrente, na
condição de autoridade que homologou a licitação, não
obstante dispor de meios legais para assegurar proposta
mais vantajosa para a administração que contemplasse
preços de mercado, não adotou medidas que estavam ao seu
alcance a fim de impedir a contratação do objeto com preços
bem superiores aos do mercado (art. 49 da Lei n. 8.666/1993),
tornando-se, com sua conduta, pessoalmente responsável
pelos atos inquinados.”
b) Da responsabilidade dos particulares
Depreende-se dos fatos aqui relatados a existência de colusão
entre os particulares ANTÔNIO FERNANDES DE SOUZA DE IGAPORÃ,
CLARISMUNDO XAVIER DA COSTA —ME e JOSÉ VIEIRA NUNES DE
BOTUPORÃ, restando claro e evidente o prévio ajuste de divisão dos lotes com a
finalidade de beneficiar cada participante com um contrato com valores acima do
preço de mercado.
c) Da responsabilidade do Pregoeiro
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21
A contratação decorrente do procedimento licitatório viciado,
presente o dano ao patrimônio público, contou com a participação ativa do pregoeiro
JOSÉ ALEXANDRE BARBOSA RODRIGUES.
O ex-pregoeiro possuía poderes de administrar o certame e
primar pelo interesse público, visando a obtenção de proposta mais vantajosa no
que tange à qualidade dos produtos adquiridos e menos onerosa para o ente
municipal.
No entanto, não é o que se verifica no Pregão presencial nº
029/2011, dado que com sua conduta ativa, ao chancelar procedimento claramente
viciado, o ex-pregoeiro, praticando atos comissivos, como a adjudicação, e
omissivos, a exemplo de não ter anulado o certamente diante das irregularidades,
frustrou o caráter competitivo do procedimento, e, consequentemente, a licitude da
licitação.
d)
Da responsabilidade do presidente da comissão de licitação
No exercício das atribuições da comissão de licitação,
GILVANDO LESSA NUNES foi responsável pela fase anterior à elaboração do edital,
quando foram colhidas fraudulentamente propostas de preço. De forma consciente e
voluntária, também, fez inserir cláusulas restritivas no edital do certame, visando
restringir o caráter competitivo da licitação.
Consta dos autos, ainda, que GILVANDO LESSA NUNES, em
franco descompasso com suas atribuições de presidente da comissão de licitação
também era responsável pelo registro cadastral e emissão das respectivas certidões
necessárias para viabilizar a participação dos licitantes.
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22
Por
fim,
funcionou
como
auxiliar
do
pregoeiro
JOSÉ
ALEXANDRE BARBOSA RODRIGUES, tomando para si as responsabilidades pelos
vícios ocorridos na respectiva fase do procedimento.
Corroborando os elementos já produzidos, a testemunha
GLAUBER MAGALHÃES MARQUES afirmou que GILVANDO LESSA NUNES era
um “testa de ferro” do ex-prefeito, e que diante das irregularidades que ocorriam no
município estaria disposto até mesmo a ser punido para protegê-lo.
IV – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
O art. 37, §4º da Constituição Federal dispõe, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
[…]
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.
Para dar concreção ao quanto previsto na norma
constitucional acima mencionada, foi editada a Lei nº 8.429/92, que trata das
sanções aplicáveis aos agentes públicos, nos casos de improbidade no exercício de
mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta,
funcional, inclusive, em empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade
para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou que receba subvenção,
benefício ou incentivo público (artigos 1º e 2º da Lei 8.429/92).
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23
IV.1 – Da responsabilização dos réus pelos atos de improbidade administrativa
previstos no art. 10, caput e inc. I, VIII (1ª parte) e XII, da Lei nº 8.429/92
Os fatos narrados nos itens anteriores configuram os atos
de improbidade previstos no art. 10, caput e inc. I, VIII (1ª parte) e XII, da Lei nº
8.429/92 e devem ser imputados aos réus.
Diante de todos os eventos, pode-se afirmar, indene de
dúvidas, que o Pregão Presencial 29/2011 foi simulado de modo a favorecer as
empresas pessoas jurídicas CLARISMUNDO XAVIER DA COSTA ME, ANTÔNIO
FERNANDES DE SOUZA DE IGAPORÃ e JOSÉ VIEIRA NUNES DE BOTUPORÃ.
Para tanto, concorreram para o desvio de verbas em favor
das mencionada pessoas jurídicas todos os réus, cujas condutas devem ser
amoldadas aos dispositivos legais acima referidos.
IV.2
– Do prejuízo ao erário.
Vale frisar, por oportuno, que o ato de improbidade
administrativa previsto no art. 10, inc. VIII, da Lei nº 8.429/92 é autônomo em relação
aos demais atos de improbidade que causam dano ao erário, notadamente aquele
envolvendo superfaturamento de bem ou serviço (art. 10, inc. V, da Lei nº 8.429/92).
Não fosse assim, inexistiria sentido na enumeração de tais atos ímprobos em incisos
distintos, do mesmo modo que, na esfera criminal, não haveria razão para a
existência de dois tipos penais diferentes (arts. 90 e 96, I, da Lei nº 8.666/93).
O legislador, ao incluir nos “tipos” de improbidade que
causam lesão ao erário a frustração da licitude da licitação, considerou-a como
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24
hipótese de lesão presumida, ou seja, lesividade ex vi legis. De acordo com
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves:
“[...] a noção de dano não se encontra adstrita à necessidade
de demonstração da diminuição patrimonial, sendo inúmeras
as hipóteses de lesividade presumida previstas na legislação.
Como consequência da infração às normas vigentes, terse-á a nulidade do ato, o qual será insuscetível de produzir
efeitos jurídicos válidos. Tem-se, assim, que qualquer
diminuição do patrimônio público advinda de ato inválido
será ilícita, pois 'quod nullum est, nullum producit effectum',
culminando em caracterizar o dano e o dever de ressarcir”1
No mesmo sentido, salienta Pedro Roberto Decomain que
“nas situações do inciso VIII – frustração da licitude de procedimento licitatório ou
sua dispensa (ou declaração de inexigibilidade) indevida –, esse prejuízo sempre
ocorre, eis que a Administração (lato senso) paga por algo que adquiriu em
condições irregulares e com inobservância de princípios constitucionais. O prejuízo
patrimonial é representado, no caso, pelo pagamento daquilo que foi adquirido
sem licitação ou com procedimento licitatório viciado”2.
Acolhendo esse entendimento, o STJ já se manifestou,
inclusive, no sentido de que o prejuízo ao erário no caso do art. 10, inc. VIII, da Lei
nº 8.429/92 é fato notório, que independe de prova, nos termos do art. 334, inc. I e
IV, do CPC:
“[...] conforme o art. 334, incs. I e IV, independem de prova os
fatos
notórios.
7. Ora, evidente que, segundo as regras ordinárias de
experiência (ainda mais levando em conta tratar-se, na
espécie, de administradores públicos), o direcionamento de
licitações, por meio de fracionamento do objeto e dispensa
indevida de procedimento de seleção (conforme reconhecido
pela origem), levará à contratação de propostas eventualmente
superfaturadas (salvo nos casos em que não existem outras
partes capazes de oferecerem os mesmos produtos e/ou
serviços).
[...]
1
GARCIA, Emerson; PACHECO, Rogério. Improbidade Administrativa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.
381, grifos lançados.
2
DECOMAIN, P. R. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 120.
Procuradoria da República em Guanambi
Rua Gustavo Bezerra, nº 243, Centro - CEP 46430-000 - Guanambi/BA. Fone: (077) 3451-8300 - Fax: (077) 3451-8308
25
9. Dessa forma, milita em favor da necessidade de
procedimento licitatório precedente à contratação a presunção
de que, na sua ausência, a proposta contratada não será a
economicamente mais viável e menos dispendiosa, daí porque
o prejuízo ao erário é notório. Precedente: REsp 1.190.189/SP,
de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.9.2010.
10. Despicienda, pois, a necessidade de prova do efetivo
prejuízo porque, constatado, ainda que por meio de inquérito
civil, que houve indevido fracionamento de objeto e dispensa
de licitação injustificada (novamente: essas foram as
conclusões da origem após análise dos autos), o prejuízo é
inerente à conduta. Afinal, não haveria sentido no esforço de
provocar o fracionamento para dispensar a licitação se fosse
possível, desde sempre, mesmo sem ele, oferecer a melhor
proposta, pois o peso da ilicitude da conduta, peso este que
deve ser conhecido por quem se pretende administrador, faz
concluir que os envolvidos iriam aderir à legalidade se esta
fosse viável aos seus propósitos” (REsp 1280321/MG, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012, grifos lançados).
No caso do art. 10, inc. VIII, da Lei nº 8.429/92, a lesão ao
erário exsurge do fato de que, frustrada a licitude do processo licitatório ou sendo ele
dispensado (ou inexigido) indevidamente, o contrato decorrente dessa conduta é
ilegal e nulo (art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/93)3.
Em face disso, e por estar configurada a má-fé dos
agentes ímprobos, os pagamentos efetuados com “amparo contratual” são
indevidos, gerando aos envolvidos o dever de indenizar o valor correspondente ao
que foi pago pela Administração, independentemente da execução parcial ou total
do contrato (art. 59, p. u., da Lei nº 8.666/93)4.
3
(Lei 8.666/93) “Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá […]
anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado.
§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar,
ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. § 2 o A nulidade do procedimento licitatório
induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.[...] § 4 o O disposto neste
artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação”.
4
(Lei 8.666/93) “Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente
impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este
houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados,
contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa” (grifos
lançados).
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Apesar de a redação do art. 59, p. u., da Lei nº 8.666/93
ser aparentemente truncada, sua compreensão é mais simples do que se imagina.
Como salienta Marcelo Borges de Mattos Medina:
“Do enunciado normativo resultam as seguintes normas: (i) o
contratado a quem seja imputável a nulidade da licitação ou do
contrato não tem direito a indenização nem mesmo pelo que
houver executado; (ii) caso o contratado não tenha dado causa
à nulidade, tem direito a indenização pelas parcelas
executadas, bem como por qualquer prejuízo que venha a
comprovar; (iii) nessa última hipótese, sendo devida
indenização ao contratado, à administração pública cumpre
promover a responsabilidade de quem deu causa à nulidade,
cabendo-lhe, naturalmente, no âmbito civil, a adoção de
medida voltada à obtenção de ressarcimento pelos valores
pagos.
A norma no sentido de que o contratado responsável pela
nulidade não faz jus sequer à indenização pelo que tenha
executado emerge da leitura a contrario sensu do citado
parágrafo único do art. 59 da Lei no 8.666/1993, a qual
confirma a regra geral do §1º do art. 49 do mesmo diploma.
Com efeito, aquele dispositivo impõe à administração o dever
de indenizar o contratado, 'contanto que não lhe seja
imputável' a nulidade. Logo, se lhe for imputável o vício,
seja por ter obtido de agente público favorecimento
indevido, seja por ter participado de certame em conluio
com os demais licitantes, seja ainda por outro motivo, a
indenização não lhe será devida, nem pelo que tiver
executado, nem por qualquer prejuízo que possa alegar”5.
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada
no sentido de que a indenização pelos serviços prestados à administração em
decorrência de contrato nulo somente é possível se o contratante estiver de boa-fé6.
Se, diversamente, for comprovada a má-fé do contratado (como ocorre na
improbidade administrativa), não faz ele jus a qualquer pagamento7.
Trazendo esse raciocínio para o campo da improbidade
administrativa, conclui-se que a conduta ímproba prevista no art. 10, inc. VIII, da Lei
5
MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Dano ao erário em hipóteses de licitação ou contrato viciado, in
Revista de Direito Administrativo, vol. 254. Rio de Janeiro: FGV, mai./ago. 2010, p. 30-31
6
STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 1134084/SP, rel. Min. Francisco Falcão, j. em 04/06/2009, Dje 29/06/2009.
7
STJ, 1ª Turma, REsp 579541/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, j. em 17/02/2004, DJ 19/04/2004, p. 165.
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nº 8.429/92 enseja, aos responsáveis, o dever solidário (art. 942 do CC) de
reparação do prejuízo ao erário no valor equivalente ao que foi pago indevidamente
em função do contrato nulo.
O direito não premia a má-fé. O ordenamento jurídico
contempla várias hipóteses em que a má-fé impõe o dever de indenizar
independentemente de considerações sobre eventual “enriquecimento” da parte
adversa. É assim no caso do possuidor de má-fé, que não tem direito ao
recebimento das benfeitorias úteis nem à percepção dos frutos (arts. 1.216 e 1.220
do CC)8. Também o devedor, quando for demandado por dívida já paga, tem direito
a receber do credor (de má-fé) o dobro do valor cobrado (art. 940 do CC e art. 42, p.
u., do CDC), situação, aliás, bem mais gravosa do que aquela prevista no art. 59, p.
u., da Lei nº 8.666/93.
Seguindo essa lógica, não é justo nem razoável que,
exatamente nos casos de corrupção, a bandeira do “enriquecimento ilícito da
Administração” seja levantada para eximir os agentes ímprobos do ressarcimento do
dano provocado aos cofres públicos. Aceitar essa tese implica premiar a
improbidade em vez de puni-la, frustrando os objetivos da licitação de selecionar a
proposta que seja mais vantajosa à Administração mediante um processo que
assegure a isonomia entre os licitantes (art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93).
Sob outro viés, negar o ressarcimento ao erário nos casos
de fraude à licitação (art. 10, inc. VIII, da Lei 8.666/93) significa dar guarida ao
“oculto” enriquecimento, definitivamente ilícito, dos agentes ímprobos. Beneficiar-seia o contratado, que, no mínimo, sequer se submeteu aos riscos inerentes ao seu
ramo de atividades, devido à certeza de que contrataria com a Administração por
meio de um processo fraudulento – certamente oferecido em troca de algum favor
escuso em prol dos agentes públicos envolvidos (como a promoção política, o
desvio de verbas, etc.).
8
O possuidor de má-fé de terras indígenas, por sua vez, não tem direito a qualquer indenização, nem
mesmo pelas benfeitorias necessárias (art. 231, § 6º, da CR/88).
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No caso em epígrafe não se deve desconsiderar que as
irregularidades relacionadas à condução do Pregão 029/2011, desde as pesquisas
forjadas e não oficiais até a total ausência de competitividade no certame, acarretou
prejuízo à Administração, com sobrepreço dos produtos no montante de
R$105.490,00 (cento e cinco mil quatrocentos e noventa reais), conforme
exaustivamente demonstrado pela CGU.
V – LEGITIMIDADE DOS DEMANDADOS
É relevante destacar que os requeridos figuram como
sujeito ativo do ilícito, pois se enquadram no conceito genérico e extensivo de
agente público, trazido a colação pelo artigo 2º da Lei de Improbidade Administrativa
já referida alhures:
“Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta
lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou
sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades mencionadas no artigo anterior.”
Vale ressaltar que a ação dos requeridos revelam-se
totalmente contrária aos ditames constitucionais impostos pelo artigo 37, caput, da
Constituição
Federal,
quais
sejam
a
observância,
em
qualquer
atividade
administrativa, dos princípios constitucionais da Administração Pública, normas
fundantes que devem perseguidas por todos os que regem a coisa pública, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
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ao seguinte:”
Por tudo isso, devem os requeridos sujeitarem-se às
cominações
legais
previstas
àqueles
que
cometem
atos
de
improbidade
administrativa, , nos termos do art. 12, II, da Lei nº 8429/92.
VI – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS FINAIS
Em face do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
requer:
a) a notificação dos réus (que valerá como citação,
devendo tal advertência constar do ato notificatório) para, querendo, manifestaremse por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias, e que, após tal prazo, em juízo de
admissibilidade, seja recebida a presente ação, dando prosseguimento regular, nos
termos dos §§ 7º e 9º do art. 17 da Lei n. 8.429/92;
b) a intimação dos réus por meio de seus causídicos para
que, querendo, contestem o feito, no prazo de lei;
c) a notificação do FNDE e da UNIÃO para que,
querendo, ingressem no polo ativo da presente lide, na condição de litisconsortes
(art. 17, § 3º, da Lei n. 8.429/92 e art. 6º da Lei n. 4.717/65);
E, ao final da instrução:
d) a condenação dos réus às sanções previstas no art.
12, incisos II e III9, da Lei n. 8.429/92, bem como nas despesas processuais.
9
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação
específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que
podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação
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O não oferecimento de Ação de Improbidade em face de
outras pessoas ou em relação a outros fatos não importa em arquivamento implícito.
Reserva-se o órgão ministerial a possibilidade de aditamento da peça acusatória em
momento oportuno, caso surjam elementos suficientes para tanto.
Protesta, ademais, pela produção de todas as provas
admissíveis em direito, notadamente a juntada de novos documentos, prova pericial,
depoimento pessoal e oitiva de testemunhas.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
Guanambi, 18 de agosto de 2015
Vitor Souza Cunha
PROCURADOR DA REPÚBLICA
*Informações omitidas para fins de divulgação.
dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
I - Omissis;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão
dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do
dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes
o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
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