UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO
ALESSANDRA BENTO OLIVEIRA
Itajaí/SC, 16 de junho de 2009.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO
ALESSANDRA BENTO OLIVEIRA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau
de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Fernanda Sell Souto Goulart.
Itajaí/SC, 16 de junho de 2009.
AGRADECIMENTO
A Deus, por ter sido um amigo fiel em todas as
horas.
Aos meus pais, Sandra e Marcio, e minha irmã
Aline, pela confiança, dedicação e carinho
empregados.
Ao meu Marido Anderson e meu filho Felipe, por
toda compreensão, e parceria no desenvolver
dessa conquista.
Aos meus tios Silvana e Pedro, pelo amor,
carinho, confiança e credibilidade depositado,
sendo que sem estes, não teria concluído esse
tão merecido curso.
A toda minha família pelo carinho e a todos
meus amigos que contribuíram direta ou
indiretamente para a conclusão desta etapa.
DEDICATÓRIA
Dedico essa pesquisa acadêmica ao meu
amigo e mestre Sandro Antonio Schapieski, o
qual foi o grande responsável por tudo, que
inicialmente me inspirou, e cultivou a paixão
pelo Direito, mesmo que inconscientemente.
A minha amiga, mestre e inspiradora Elidia
Tridapalli, a qual depositou credibilidade,
confiança, esculpiu e moldou a imagem de
direito pré concebida, inserindo peculiaridades
grandiosas para o sucesso profissional.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e o Orientador, de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Itajaí/SC, 16 de junho de 2009.
Alessandra Bento Oliveira
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Alessandra Bento
Oliveira, sob o título Direito Sucessório do Companheiro, foi submetida em
16/06/2009 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
Fernanda Sell Souto Goulart, e Jefferson Custódio Próspero, aprovada com a
nota ______ (______________________).
Itajaí/SC, 16 de junho de 2009.
Fernanda Sell Souto Goulart
Orientador e Presidente da Banca
Antonio Lapa
Coordenação da Monografia
SUMÁRIO
RESUMO.....................................................................................................................XI
INTRODUÇÃO ..........................................................................................................12
CAPÍTULO 1 ..............................................................................................................14
DA FAMÍLIA...............................................................................................................14
1.1 HISTÓRICO DA FAMÍLIA.....................................................................................14
1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA......................................................................................15
1.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA.....................................17
1.3.1 Principio da Dignidade da Pessoa Humana..............................................18
1.3.2 Principio da Igualdade entre Filhos............................................................19
1.3.3 PrincÍpio da igualdade entre cônjuges e companheiros........................20
1.3.4 Princípio da Não Intervenção ou da Liberdade.......................................21
1.3.5 Princípio da Afetividade..............................................................................23
1.3.6 Princípio da Função Social da Família.......................................................24
1.4 ESPÉCIES DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO.................................................24
1.4.1 A família matrimonial ..................................................................................25
1.4.2 FAMÍLIA MONOPARENTAL............................................................................26
1.4.3 A família concubinária................................................................................28
1.5 DO CASAMENTO................................................................................................30
1.5.1 Natureza Jurídica.........................................................................................31
1.5.2 Características do Casamento...................................................................33
1.5.3 Finalidades do Casamento.........................................................................34
1.5.4 Modalidades de Casamento......................................................................35
1.6 DA UNIÃO ESTÁVEL............................................................................................38
CAPÍTULO 2 ..............................................................................................................41
DA UNIÃO ESTÁVEL..................................................................................................41
2.1 HISTÓRICO DA UNIÃO ESTÁVEL........................................................................41
2.2 CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL.........................................................................42
2.3 NATUREZA JURÍDICA..........................................................................................44
2.4 CARACTERÍSTICAS DA UNIÃO ESTÁVEL............................................................45
2.4.1 Diversidade de sexos.....................................................................................45
2.4.2 Qualificação dos conviventes......................................................................46
2.4.3 Coabitação.....................................................................................................47
3.4.4 Estabilidade....................................................................................................48
2.4.5 Publicidade.....................................................................................................49
2.4.6 Fidelidade.......................................................................................................50
2.4.7 Finalidade.......................................................................................................52
2.4.8 Continuidade..................................................................................................53
2.5 DIREITOS E DEVERES DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL.................................54
2.6 REGIME DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL...............................................................55
2.7 CONTRATO DE CONVIVÊNCIA..........................................................................57
CAPÍTULO 3 ..............................................................................................................59
DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL.............................................................59
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO SUCESSÓRIO DOS COMPANHEIROS.....59
3.2
DIREITO
SUCESSÓRIO
DO
COMPANHEIRO,
COM
BASE
NA
ATUAL
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.........................................................................................72
3.2.1 Da concorrência do companheiro sobrevivente com os descendentes
comuns do autor da herança................................................................................74
3.2.2 Concorrência com os descendentes só do autor da herança................75
3.2.3 Concorrência com outros parentes sucessíveis.........................................80
3.2.4 Herdeiro da totalidade da herança.............................................................82
3.3 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO............................................................................85
CONSIDERAÇÕES FINAIS.........................................................................................89
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS.........................................................................92
ROL DE CATEGORIAS
Casamento
União legítima entre homem e mulher para constituição de família1.
Concubinato
Estado de fato de um homem e uma mulher que sem estarem entre si
ligados pelo vínculo matrimonial convivem com permanência de relação
carnal e aparência de casados sob o mesmo teto 2.
Concubinato Impuro
Tenha-se que o concubinato será impuro se for adulterino, incestuoso ou
desleal (relativamente à outra união de fato), com o de um homem casado
ou concubinato que mantenha paralelamente a seu lar, outro de fato 3.
Concubinato puro
Entendemos que se deve considerar puro o concubinato quando ele se
apresenta com os aludidos elementos do conceito expedindo, ou seja,
como uma união duradoura, sem casamento, entre homem e mulher,
constituindo-se a família de fato, sem detrimento da família legítima 4.
Direito de Sucessão
Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos
jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito. Esse é
o conceito amplo de sucessão no direito. Destarte, sempre que uma pessoa
tomar o lugar de outra em uma relação judiciária, há uma sucessão.5
GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro.
GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro.
3 GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro.
4 GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro.
5
CAHALI, Francisco. Curdo Avançado de Direito Civil, v. 6. direito das sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.
1
2
Descendentes
Os descendentes formam classe privilegiada, pois são os primeiros na ordem
de vocação hereditária. Justifica-se essa colocação prioritária porque,
supostamente, seria vontade do testador proteger sua prole, mediante a
transmissão do patrimônio que lhe garanta digna sobrevivência. 6
Direito real de habitação
‘’Com subsistência do disposto no art. 7º, parágrafo único, da antiga lei da
união estável, n.9.278/96, assim redigido: ‘’Dissolva a união estável por morte
de um dos conviventes, o sobrevivente terá o direito real de habitação,
enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente
ao imóvel destinado à residência da família’’7.
Ordem de Vocação Hereditária
Consiste esta, portanto na relação preferencial pela qual a lei chama
determinadas pessoas à sucessão hereditária. O chamamento é feito por
classes, sendo a mais próxima exclui a mais remota. Por isso diz-se que tal
ordem é preferencial8.
Sociedade de Fato
É a que se forma do acordo entre duas ou mais pessoas para a exploração
de negócios em comum, sem atender às formalidades legais de registro de
contrato e de firma9.
6
CAHALI, Francisco. Curdo Avançado de Direito Civil, v. 6. direito das sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.
7 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código
civil. 6 ed. São Paulo: Editora Método, 2003, p. 213
8
9
GONÇALVEZ, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 56.
VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p 121.
União Estável
A convivência estável e séria entre um homem e uma mulher, sem que
nenhum deles seja ligado por um vínculo precedente matrimonial, é um
fenômeno social, antes de jurídico, que não pode certamente incorrer nas
qualificações de ilicitude ou ilegitimidade, pondo em risco os fundamentos
de ordem pública sobre os quais o casamento se assenta10.
10
VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p 121
RESUMO
A
presente
monografia
tem
por
objeto
o
Direito
Sucessório do companheiro na União Estável. E como objetivo geral,
enriquecer os estudos sobre os direitos que possuem os companheiros de
participarem na herança do companheiro falecido. A pesquisa teve
fundamentos nas Leis e Doutrinas vigentes, a fim de esclarecer pontos
obscuros no contexto sobre a União Estável e o Direito Sucessório do
companheiro, cujo tema, ainda é pouco analisado. Abordou-se sobre a
família, origem da união estável, a natureza jurídica, as suas características
para que possamos entender como o ordenamento jurídico passou a
regulamentar e a garantir esses direitos. Viu-se que o direito, o qual, o
companheiro tem a suceder, a evolução do direito sucessório na união
estável, a concorrência do companheiro na sucessão, o companheiro e
quais os herdeiros competem com o mesmo na herança, o direito real de
habitação (no imóvel destinado a habitação da família).
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objetivo o Direito
Sucessório do Companheiro Sobrevivente, objetivando enriquecer os estudos
referentes os direitos que possuem os companheiros que participarem na
herança do companheiro falecido.
Neste cerne, inicia-se tratando no capítulo 1, pelo
histórico da família, com seu conceito e características, seus princípios
fundamentais,
aduzindo
brevemente
sobre
as espécies
de
famílias,
finalizando com o conceito e modalidades de casamento.
Já no capítulo 2, tratou-se sobre a União Estável,
iniciando-se com seu histórico, conceituando, aduzindo sobre sua natureza
jurídica,
as
características,
passando
pelos
direito
e
deveres
dos
companheiros, pelo regime de bem adotado pela legislação, finalizando
sobre o contrato de convivência.
Finalmente, chega-se ao capítulo 3 tratando sobre o
direito sucessório na União Estável, iniciando com a evolução histórica do
direito sucessório dos companheiros sobreviventes, aduzindo sobre o direito
que possui o companheiro ao concorrer com os descendentes, ascendentes
e demais parentes do de cujus, na partilha dos bens, ou seja, na sucessão,
finalizando sobre o direito real de habitação do companheiro sobrevivente.
Encerrando a presente pesquisa com as considerações
finais, as quais são apresentadas pontos conclusivos destacandos, seguidos
da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a União
Estável e o Direito Sucessório dos Companheiros.
Neste
ínterim,
Monografia as seguintes hipóteses.
foram
levantadas
para
a
presente
Hipótese 1 - A convivência pública, contínua com a
intenção de constituir família, são requisitos para o reconhecimento da união
estável, assim como a lealdade, o respeito, a assistência, a guarda, sustento
e educação dos filhos, são os direitos e deveres estabelecidos entre os
companheiros.
Hipótese 2 - Com a concorrência dos companheiros em
relação aos bens adquiridos na constância da união, em consonância com
a legislação vigente, enseja tratamento diversificado entre o cônjuge e o
companheiro, em que pese, a união estável tenha sido equiparada à
entidade familiar.
No que tange à metodologia empregada, informa que
na fase de investigação foi utilizado o Método Indutivo11, e, o Relatório dos
Resultados expressos na presente Monografia são compostos na base lógica
Indutiva.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as
técnicas12, do referente13, da categoria14, do conceito operacional e da
pesquisa bibliográfica.
11
Pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão
geral pasold], 1999, p.85.
São os conjuntos diferenciados de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar
operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias [pasold, 2001, p.86].
12
13 É a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de
abordagem, para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa [Pasold, 2001, p.63].
Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia [Pasold, 2001,
p.37].
14
CAPÍTULO 1
DA FAMÍLIA
1.1 HISTÓRICO DA FAMÍLIA
As origens históricas das leis que regiam a família não
foram criadas pelo legislativo, e sim imposta decorrente dos princípios e dos
costumes já estabelecido na sociedade, como demonstra o Doutrinador
Colanges15:
“O antigo direito não é obra de um legislador, pelo contrário,
impôs-se ao legislador. Seu berço está na família. Nasceu
espontaneamente, formado pelos antigos princípios que a
constituíram. Decorreu das crenças religiosas universalmente
aceitas na idade primitiva desses povos e reinando sobre as
inteligências e as vontades”.
Sendo assim tem-se que o varão, nos ensinamentos de
Colanges
16,
não era a autoridade principal, pois segundo ele “toda casa
existia algo de superior ao próprio pai: a religião doméstica, o deus que os
gregos chamam de senhor do lar”. É essa crença que indicava a condição
de cada um na família.
Todavia, o pai era a primeira autoridade do lar, exercia a
função mais elevada, podendo este segundo Gonçalvez17 “exercer sobre os
filhos direito de vida e morte. Podia, desse modo, vende-los, impor-lhes
castigos e penas corporais e até mesmo tirar-lhes a vida”.
COLANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Martin Claret, 2006. p. 93.
COLANGES, Fustel de. A cidade antiga. p.93.
17 GONÇALVEZ, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.15.
15
16
No que concerne à virago/mulher, esta era submissa a
autoridade do marido. Conforme Colanges18: “O marido tem sobre ela
tamanha autoridade que pode, antes de morrer, designar-lhe um tutor, ou
até mesmo escolher-lhe um novo marido”.
Ainda estabelece o mesmo autor que: “o poder do
marido sobre a mulher não resulta da força do primeiro. Derivava, como
todo o direito privado, das crenças religiosas que colocavam o homem em
condição superior à da mulher”.
No período da Idade Média as relações de família eram
regidas pelo direito canônico, onde o casamento religioso era o único
conhecido. Podendo dizer, segundo Gonçalvez que19: “a família brasileira
sofreu influência da família canônica, romana e germânica”.
Sobre o assunto ainda estabelece Gonçalvez20 que:
“hoje, após as grandes transformações históricas, culturais e
sociais, o direito de família passou a traçar rumos próprios, com
as adaptações à nossa realidade, perdendo todo o caráter
canonista e dogmático intocável e predominando a natureza
contratualista, no que concerne quanto à liberdade de ser
mantido ou desconstituído o casamento”.
A família passou, então, a ter importância social e jurídica
a partir da Constituição de 1934.
18
COLANGES, Fustel de. A cidade antiga. p.94-95.
19
GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 16.
GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 16.
20
1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA.
A família em síntese representa um grupo social primário
que influencia, e é influenciado por outras pessoas e instituições. É um grupo
de pessoas, ou um número de grupos domésticos ligados por descendência
(demonstrada ou estipulada) a partir de um ancestral comum, matrimónio
ou adoção.
Dentro de uma família existe sempre algum grau de
parentesco. Membros de uma família costumam compartilhar do mesmo
sobrenome, herdado dos ascendentes diretos. A família é unida por múltiplos
laços capazes de manter os membros moralmente, materialmente e
reciprocamente durante uma vida e durante as gerações.
A família no conceito histórico prelecionado por Venosa,
nas palavras de Engels21, significa:
“o grupo familiar não se assentava em relações individuais. As
relações sexuais ocorriam entre todos os membros que
integravam a tribo (endogamia). Disso decorria que sempre a
mãe era conhecida, mas se desconhecia o pai, o que permite
afirmar que a família teve de início um caráter matriarcal,
porque a criança ficava sempre junto à mãe, que a
alimentava e a educava (...)”.
Já numa visão mais moderna Diniz22, entende ser a
família:
“Família na significação restrita, alcança não só o conjunto de
pessoas unidas pelos laços do matrimônio, concubinato e a
filiação, ou seja, os cônjuges, os conviventes e a prole, mas
21
22
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006.p.3.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. V. 2. São Paulo: Saraiva, 1998. p.513.
também a comunidade formada por qualquer dos pais e
descendentes,
independentemente
de
existir
o
vínculo
conjugal que a originou [...]”.
Pode ainda ser considerada a família sob o conceito de
Venosa23 no qual preleciona que: “a família é integrada pelas pessoas que
vivem sob um mesmo teto sob a autoridade de um titular”.
Gonçalvez 24 por sua vez ensina que:
“O vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por
vínculo de sangue e que procedem, portanto de um tronco
ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela
adoção”.
O autor ainda estabelece que este é: “o verdadeiro
conceito jurídico que a família deve ser entendida, pois, tem o valor de um
grupo étnico, intermédio entre o indivíduo e o Estado”. E também entende
que “a expressão família, na acepção jurídica do termo, é a entidade
constituída pelo casamento, pela união estável, pela relação monoparental
e pela adoção”.
Para se desenvolver o entendimento deste tema, deve-se
identificar os princípios fundamentais acerca do direito de família, como se
verá adiante.
23
24
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006.p.2.
GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 1.
1.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Ao se tratar dos Princípios do Direito de Família Diniz
25
ensina que:
“com o novo milênio surge a esperança de encontrar soluções
adequadas aos problemas surgidos na seara do direito de
família, marcados por grandes mudanças e inovações,
provocadas pela perigosa inversão de valores, pela liberação
sexual; pela conquista da mulher, assumindo papel decisivo
em vários setores sociais, escolhendo seu próprio caminho;
pela proteção dos conviventes; pelas alterações dos padrões
de conduta social; pela desbiologização da paternidade, pela
rápida desvinculação dos filhos do poder familiar”.
No mesmo entendimento preleciona Gonçalvez26 que:
“as alterações introduzidas no novo Código Civil de 2002, com
fulcro de preservar a coesão familiar e os valores culturais,
conferindo-se à família moderna um tratamento mais voltado
à realidade social, atendendo-se às necessidades da prole e
de afeição entre os cônjuges ou companheiros e aos elevados
interesses da sociedade”.
Ainda, estabelece Diniz27 que: “o novo direito de família
rege-se pelos seguintes princípios: o do respeito à dignidade da pessoa
humana (CF, art. 1º, III); princípio da igualdade de todos os filhos (CF, art. 227,
§6º); princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros, ao
que tange aos seus direitos e deveres (CF, art. 226, §5º); princípio da ratio do
25
26
27
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. V.5. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.17.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 5-6.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. V.5. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.25.
matrimônio; princípio do pluralismo familiar, princípio da liberdade, princípio
da consagração do poder familiar”.
1.3.1 Principio da Dignidade da Pessoa Humana
Prevê o art. 1º, inc. III, da Constituição Federal de 1988
que o nosso Estado Democrático de Direito tem como fundamento a
dignidade da pessoa humana. Trata-se daquilo que se denomina princípio
máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou princípio dos princípios.
Ora, não há ramo do Direito em que a dignidade da
pessoa humana tenha mais ingerência ou atuação do que o Direito de
Família. De qualquer modo, por certo é difícil a denominação do que seja o
princípio da dignidade da pessoa humana.
Reconhecendo
a
submissão
de
outros
preceitos
constitucionais à dignidade humana, Sarlet28 conceitua o princípio em
questão como "o reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a
última fronteira contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa,
contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e
garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o
limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana".
1.3.2 Principio da Igualdade entre Filhos
Prevê o art. 227, § 6º, da Constituição Federal que "os
filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os
mesmos
direitos
e
qualificações,
proibidas
quaisquer
designações
discriminatórias relativas à filiação". Complementando o texto constitucional,
28
Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005
o art. 1.596 do Código Civil em vigor tem exatamente a mesma redação,
consagrando, ambos os dispositivos, o princípio da igualdade entre filhos.
Esses comandos legais regulamentam especificamente a
isonomia constitucional, ou igualdade em sentido amplo, constante do art.
5º, caput,do Texto Maior, um dos princípios do Direito Civil Constitucional29.
Em suma, juridicamente, todos os filhos são iguais, havidos ou não durante o
casamento.
Essa igualdade abrange também os filhos adotivos e
aqueles havidos por inseminação heteróloga (com material genético de
terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar as expressões filho adulterino
ou filho incestuoso, as quais são discriminatórias. Também não podem ser
utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho espúrio ou filho bastardo.
Apenas para fins didáticos utiliza-se a expressão filho havido fora do
casamento, já que, juridicamente, todos os filhos são iguais.
Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no
pessoal, não sendo admitida qualquer forma de distinção jurídica, sob as
penas da lei. Trata-se, portanto, na ótica familiar, da primeira e mais
importante especialidade da isonomia constitucional.
1.3.3. PrincÍpio da igualdade entre cônjuges e companheiros
Assim como há igualdade entre filhos, o Texto Maior
reconhece a igualdade entre homens e mulheres no que se refere à
sociedade conjugal formada pelo casamento ou pela união estável (art.
226, §§ 3º e 5º, da CF/88). Lembramos que o art. 1º do atual Código Civil
utiliza o termo pessoa, não mais homem, como fazia o art. 2º do Código Civil
CF, Art. 5º, caput: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes[...]".
29
de 1916, deixando claro que não será admitida qualquer forma de distinção
decorrente do sexo.
Especificamente, prevê o art. 1.511 do Código Civil de
2002 que o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Por óbvio, essa igualdade
deve estar presente na união estável, também reconhecida como entidade
familiar pelo art. 226, § 3º, da Constituição Federal, e pelos arts. 1.723 a 1.727
do atual Código Civil30.
Diante do reconhecimento dessa igualdade, como
exemplo prático, o marido/companheiro pode pleitear alimentos da
mulher/companheira ou vice-versa. Além disso, um pode utilizar o nome do
outro livremente, conforme convenção das partes (art. 1.565, § 1º, do CC).
Vale lembrar que o nome é reconhecido, pelo atual Código Civil, como um
direito da personalidade (arts. 16 a 19).
Perceber, que a grande dificuldade reside em saber até
que ponto vai essa igualdade no plano fático.
1.3.4 Princípio da Não Intervenção ou da Liberdade
Prevê o art. 1.513 do Código Civil em vigor que "É defeso
a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na
comunhão de vida instituída pela família". Trata-se da consagração do
princípio da liberdade ou da não intervenção na ótica do Direito de Família.
Nesse sentido, prevê o Enunciado n. 99 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil,
que "O art. 1.565, § 2º, do Código Civil não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais
que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, §§ 3º e 7º, da Constituição Federal de 1988, e não revogou
o disposto na Lei 9.236/96". O art. 1.565, § 2º, do Código Civil é o dispositivo que prevê que o planejamento familiar
é de livre decisão do casal.
30
Por certo que o princípio em questão mantém relação
direta com o princípio da autonomia privada, que também deve existir no
âmbito do Direito de Família. A autonomia privada é muito bem
conceituada por Daniel Sarmento como o poder que a pessoa tem de auto
regulamentar os próprios interesses31.
A autonomia privada não existe apenas em sede
contratual ou obrigacional, mas também em sede familiar. Quando
escolhemos, na escalada do afeto32, com quem ficar, com quem namorar,
com quem ter uma união estável ou com quem casar, estamos falando em
autonomia privada, obviamente.
Retornando ao art. 1.513 do Código Civil em vigor, é
importante frisar que se deve ter muito cuidado na sua leitura. Isso porque, o
real sentido do texto legal é que o Estado ou mesmo um ente privado não
pode intervir coativamente nas relações de família. Entretanto, o Estado
poderá incentivar o controle da natalidade e o planejamento familiar por
meio de políticas públicas33.
Vale lembrar, também, que a Constituição Federal de
1988 incentiva a paternidade responsável e o próprio planejamento familiar,
devendo o Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desses direitos, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais e privadas (art. 227, § 7º, da CF/88). Além disso, o Estado
deve assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a
integra, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações (art. 227, § 8º, da CF/88).
31
"esse princípio tem como matriz a concepção do ser humano como agente moral, dotado de razão, capaz de
decidir o que é bom ou ruim para si, e que deve ter a liberdade para guiar-se de acordo com estas escolhas,
desde que elas não perturbem os direitos de terceiros nem violem outros valores relevantes para a comunidade"
(Direitos fundamentais e relações privadas, op. cit., p. 188).
32 O conceito é de Euclides de Oliveira, exposto em brilhante palestra no V Congresso Brasileiro de Direito de
Família, realizado em outubro de 2005.
33
O mesmo sentido constado já citado art. 1.565, § 2º, do Código Civil, inovação pela qual: "O planejamento
familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o
exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas".
Tudo isso consagra o princípio da não intervenção. Mas
vale lembrar que esse princípio deve ser lido e ponderado frente a outros
princípios, caso do princípio do melhor interesse da criança, que passamos a
analisar.
1.3.4 Princípio da Afetividade
O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o
principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a
palavra afetono Texto Maior como um direito fundamental, podemos dizer
que o afeto decorre da valorização constante da dignidade humana34.
A defesa da aplicação da paternidade socioafetiva,
hoje, é muito comum entre os atuais doutrinadores do Direito de Família.
Tanto isso é verdade que, na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo
Conselho da Justiça Federal sob a chancela do Superior Tribunal de Justiça,
foi aprovado o Enunciado n. 103, com a seguinte redação:
"O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de
parentesco civil além daquele decorrente da adoção,
acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco
civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de
reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou
mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer
da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de
filho".
Na mesma Jornada, aprovou-se o Enunciado n. 108,
prevendo que: "No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603,
compreende-se à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consangüínea e
34
Para fins didáticos, destaca-se o princípio em questão, como faz Maria Berenice Dias no seu excelente Manual de
direito das famílias (op. cit., p. 66).
também a socioafetiva". Em continuidade, na III Jornada de Direito Civil,
idealizada pelo mesmo STJ e promovida em dezembro de 2004, foi aprovado
o Enunciado n. 256, pelo qual "a posse de estado de filho (parentalidade
socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil".
Na jurisprudência nacional, o princípio da afetividade
vem sendo muito bem aplicado, com o reconhecimento da parentalidade
socioafetiva, predominante sobre o vínculo biológico. [29]
Para nós, o princípio da afetividade é importantíssimo,
pois quebra paradigmas, trazendo a concepção da família de acordo com
o meio social.
1.3.5 Princípio da Função Social da Família
Há algum tempo, se afirmava, nas antigas aulas de
Educação Moral e Cívica, que "a família é a célula mater da sociedade".
Apesar de as aulas serem herança do período militar ditatorial, a frase ainda
serve como luva no atual contexto, até porque o art. 226, caput,da
Constituição Federal de 1988 dispõe que a família é a base da sociedade,
tendo especial proteção do Estado.
Assim, as relações familiares devem ser analisadas dentro
do contexto social e diante das diferenças regionais de cada localidade.
Sem dúvida, a sociabilidade também deve ser aplicada aos institutos do
Direito de Família, assim como ocorre com outros ramos do Direito Civil.
A título de exemplo, a sociabilidade pode servir para
fundamentar o parentesco civil decorrente da paternidade socioafetiva.
Pode servir também para afastar a discussão desnecessária da culpa em
alguns processos de separação. Pode servir, ainda, para a admissão de
outros motivos para a separação-sanção em algumas situações práticas. Isso
tudo porque a sociedade muda, a família se altera e o Direito deve
acompanhar essas transformações.
A jurisprudência,
por
diversas
vezes,
reconhece
a
necessidade de interpretação dos institutos privados de acordo com
contexto social.
Com relação ao bem de família, particularmente quanto
à impenhorabilidade dos bens móveis que guarnecem a residência da
entidade familiar, podemos transcrever o seguinte julgado do STJ:
"PROCESSUAL CIVIL – LEI 8.009/90 – BEM DE FAMILIA –
HERMENÊUTICA – APARELHO DE TELEVISÃO, JOGO DE SOFÁ,
FREEZER, MÁQUINA DE LAVAR ROUPA E MÁQUINA DE LAVAR
LOUÇA
–
IMPENHORABILIDADE.
VIDEOCASSETE
–
PENHORABILIDADE – PRECEDENTES – HERMENÊUTICA – RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. I - A LEI 8.009/90, AO DISPOR QUE
SÃO IMPENHORÁVEIS OS EQUIPAMENTOS QUE GUARNECEM A
RESIDÊNCIA, INCLUSIVE MÓVEIS, NÃO ABARCA TÃO-SOMENTE
OS INDISPENSÁVEIS À MORADIA, MAS TAMBÉM AQUELES QUE
USUALMENTE A INTEGRAM E QUE NÃO SE QUALIFICAM COMO
OBJETOS DE LUXO OU ADORNO. II - O APARELHO DE
VIDEOCASSETE,
NO
ENTANTO,
SALVO
SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS, NÃO SE INCLUI ENTRE OS BENS IMPENHORÁVEIS,
CONSOANTE ORIENTAÇÃO ACOLHIDA PELA TURMA. III - AO
JUIZ, EM SUA FUNÇÃO DE INTÉRPRETE E APLICADOR DA LEI, EM
ATENÇÃO AOS FINS SOCIAIS A QUE ELA SE DIRIGE E ÀS
EXIGÊNCIAS DO BEM COMUM, COMO ADMIRAVELMENTE
ADVERTE
O
ART.
5º
LICC,
INCUMBE
DAR-LHE
EXEGESE
CONSTRUTIVA E VALORATIVA, QUE SE AFEIÇOE AOS SEUS FINS
TELEOLÓGICOS, SABIDO QUE ELA DEVE REFLETIR NÃO SÓ OS
VALORES
QUE
A
INSPIRARAM,
MAS
TAMBÉM
AS
TRANSFORMAÇÕES
CULTURAIS
E
SÓCIO-POLITICAS
DA
SOCIEDADE A QUE SE DESTINA"35.
É interessante verificar que a decisão é do ano de 1998.
Atualmente, o videocassete tornou-se até raro, substituído pelo aparelho de
DVD. Será que esses objetos podem ser considerados essenciais à família?
Para essa conclusão, recomenda-se a análise caso a caso das situações
descritas.
Em suma, não reconhecer função social à família e à
interpretação do ramo jurídico que a estuda é como não reconhecer
função social à própria sociedade!
Sob a luz do ordenamento jurídico brasileiro, há de se
observar as espécies da família, como será tratado adiante, para uma
melhor investigação dessas espécies.
1.4 ESPÉCIES DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
A disciplina legal da família atualmente procura enfocar
a figura do casal como entidade familiar, tentando sobrepor a de cônjuges,
pois está não abarca todas as espécies de entidades familiares: a família
matrimonial, a família concubinária, a família monoparental.
O afeto como também outros sentimentos devem
compor
os
requisitos
indispensáveis
ao
reconhecimento
das
novas
“entidades familiares”, identificando-os como valores jurídicos. O “respeito e
considerações mútuas” (art.1.566) e a “lealdade” (art. 1.724 do CC) foram
previstos pelo legislador civil como deveres recíprocos entre cônjuges e
conviventes.
35
STJ, REsp 162.998/PR, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 16/04/1998, DJ
01/06/1998, p. 141.
Nesse diapasão cita-se algumas espécies de família:
1.4.1 A família matrimonial
Durante muito tempo à família matrimonial foi fonte
oficial da família. Por isso os defensores do matrimônio apontam como
desestabilizadores deste: o relaxamento dos costumes, a possibilidade do
divórcio e a extensão do conceito de família, pois retirou a primazia da
família fruto do matrimônio reconhecendo também outras entidades como
tal. Trazendo enfraquecimento das “justas núpcias” pelas desvantagens para
o casal não consorciado, desprotegidos das garantias trazidos pelo
casamento, perigo e desamparo para os filhos devido à falta de
estabilidade que possuem as outras entidades familiares.
Para os defensores da pluralidade de espécies de
famílias, questiona o direito familial moralista, com regras orientadoras e
pedagógicas, devendo tender o legislador, para uma absoluta neutralidade,
limitando-se o Direito a conformar-se aos fatos revelados pelos costumes,
portanto, não podendo o legislador fechar seus olhos à realidade que se
mostra crua e nua e clama pelo acesso à legalidade.
Neste cerne, sabe-se que a família monoparental
aparecia como desligada da noção de casal, ou seja, de ter a figura do pai
e da mãe no seio da família, chegando para um relacionamento de um dos
pais com seus filhos. Antigamente, estava relacionada à ausência de um dos
pais como resultado de morte, separação ou até do desaparecimento de
um deles, contudo esta ausência hoje avulta com consentimento e
desejado estado de vida, ou seja, a mulher passa a conceber a prole sem
sexo, mas por meios artificiais e o homem pela adoção ou outro meio, como
por exemplo, a “barriga de aluguel”.
Leite36 com base nesta realidade que vive a sociedade
concluiu que:
“Tal
opção,
outrora
considerada
marginal,
tornou-se
freqüente, justificando uma atitude não mais reticente por
parte da sociedade e da própria lei. Outros modos de
conjugalidade, que não o casamento, surgiram, demarcando
a crise do casal: casa-se menos se vive mais em uniões fáticas
e há um forte crescimento de indivíduos vivendo sós.”
Esse é o nome que se dá a uma Família onde o filho
convive somente com o pai ou a mãe, sendo que os dois (pai e mãe) não
mantém uma relação afetiva entre si.
Como previsão legal desse tipo de Família, dispõe o
artigo 226 § 4º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
“§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a
comunidade
formada
por
qualquer
dos
pais
e
seus
descendentes”.
Nesse sentido ensina Venosa37:
“[...] a própria Constituição reconhece que pode existir família,
entidade familiar, fora do casamento e fora da união estável,
constituída
por
apenas
um
de
seus
genitores
e
seus
descendentes, a chamada família monoparental [...]”.
Dessa forma de Família, Pereira38 disciplina:
LEITE. Eduardo de Oliveira. A família monoparental como entidade familiar. São Paulo. Revista dos Tribunais, v. 2.
1997. p. 48.
37 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito de Família.p.472.
38 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil.v.5.14.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.15.
36
“A Carta de 1988 reconheceu a proteção do Estado [...] às
famílias monoparentais constituídas por um dos pais com os
filhos. Qualquer dos cônjuges na Separação ou Divórcio, as
mães solteiras, viúvas e, mesmo, os celibatários com seus filhos,
são reconhecidos como base para a convivência familiar e
comunitária
identificada
como
Direito
Fundamental
Constitucional”.
Neste diapasão, Lisboa39 afirma que:
“há relação monoparental nos seguintes casos:
a)
entre qualquer dos pais e seus filhos, ante a morte, o
desaparecimento ou a ausência do outro genitor;
b)
entre qualquer dos avós e seus netos, ante a morte, o
desaparecimento ou a ausência dos pais;
c)
entre qualquer dos bisavós e seus bisnetos, ante a morte,
o desaparecimento ou a ausência dos avós e dos pais; e assim
por diante”.
Todavia pode-se afirmar, que a mãe ou o pai solteiro,
separado ou viúvo que vive com seu filho ou filha é uma Família
monoparental.
Vale lembrar que por ser uma Família prevista em lei,
possui direitos e deveres como outra qualquer. A monoparentalidade é, em
verdade, antítese real da família natural, mas que clamava respaldo jurídico
justamente para proteção dos filhos como foi feito pela Constituição Federal
de 1988, nos arts. 226 e 227.
1.4.2 A família concubinária
39
LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de direito civil.p.153
A legislação brasileira sempre considerou as relações
familiares a partir do casamento e assim também para com os seus frutos, ou
seja, os filhos.
Sendo assim, mesmo com o número crescente de
relações extramatrimoniais foi muito lenta a mudança perante nossos
tribunais. Foi com a Constituição Federal de 1988 no seu art.226, §3º, ao
dispor que, “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar a sua conversão em casamento” que consolidou a ampliação do
conceito de família.
Da mesma forma seguiu o Código Civil de 2002 que
trouxe o art.1.565, consagrando a união estável e levando ao seu
reconhecimento como entidade familiar.
A família natural, estaria na gradativa eliminação da
diferenciação entre as espécies de filiação e da progressiva atribuição de
direitos à concubina, acabando por se firmar na ordem jurídica a família
concubinária
como
constitucionalmente
uma
pelo
entidade
art.226
da
familiar
e
CF/88
e,
sendo
reconhecida
conseqüentemente,
regulamentada pela Lei nº 8.971/94 e Lei nº 9.278/96.
Ensina Venosa40 que: “o Código Civil de 1916 ignorou a
família ilegítima, fazendo apenas raras menções ao então chamado
concubinato unicamente no propósito de proteger a família legítima, nunca
reconhecendo direitos à união de fato”.
Venosa41, nas palavras de Pontes de Miranda, afirma
que:
40
41
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006.p.23.
______. Direito Civil: Direito de Família. p. 23.
“o concubinato, no direito brasileiro, instituição de direito de
família. A maternidade e a paternidade ilegítimas o são. Isso
não quer dizer que o direito de família e outros ramos do direito
civil não se interessem pelo fato de existir, socialmente, o
concubinato”.
Já a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, com a proteção do Estado reconheceu a união estável entre homem
e mulher como entidade familiar.
Recorda Venosa42 que:
“a Constituição Federal retirou da união estável o aspecto
estigmatizaste, no momento em que a colocou sob ‘proteção
do Estado (...) o Código de 2002 traça dispositivos que visam
regular a entidade familiar sem matrimônio, tanto no direito de
família, como no direito das sucessões.”
Ou seja, Família em sentido restrito considera-se o casal e
seus filhos, e no sentido amplo inclui-se os ascendentes e descendentes. A
Família pode decorrer de um Casamento ou uma União Estável. Ainda
podemos chamar de Família, aqueles, que mesmo separados entre si,
convivem com o filho, a chamada Família monoparental.
1.5 DO CASAMENTO
Casamento é a união solene entre sujeitos de sexos
diversos entre si, para a constituição de uma família e a satisfação dos seus
interesses personalíssimos, bem como de sua eventual prole.
42
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006.p.24.
Sendo assim, Diniz43 define casamento como: “o vínculo
jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e
espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição
de uma família”.
Venosa44, declara ter preferência pela natureza jurídica
do fenômeno, com base na lei, que define:
“Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim
promover a união do homem e da mulher, de conformidade
com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem
da prole comum e se prestarem mútua assistência, (...) O
casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas
normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico
formal, vai desde conclusão até os defeitos do negócio que
deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres
recíprocos e da prole, etc.”
Neste contexto, tem-se que observar a natureza jurídica
do casamento, assim como os entendimentos de diversos doutrinadores
acerca desse tema, define-se casamento como sendo a união solene entre
pessoa de sexo distinto, com intuito de dividir uma vida juntos, respeitando
ditames impostos pela sociedade e determinados em lei.
1.5.1 Natureza Jurídica
Através de toda a pesquisa realizada, pode-se afirmar
que não há um consenso, na doutrina, a respeito da natureza jurídica do
casamento. Para os contratualistas, o casamento não passa de um contrato,
cuja validade e eficácia dependia da vontade das partes.
43
44
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. V.5. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.39.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. p.27.
Gonçalves45 acerca do tema ensina que: “a doutrina
contratual
trazia
conseqüências
importantes,
pois
se
o
casamento
representava mero contrato, ele necessariamente poderia dissolver-se por
um distrato. Assim, a sua dissolução ficaria na dependência do mútuo
consentimento,
em
oposição
a
tal
teoria,
surgiu
a
concepção
institucionalista ou supra-individualista (...)”.
Nas palavras de Monteiro:
“O casamento constitui assim ‘uma grande instituição social,
que, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, da
imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e
seus efeitos (...). A vontade individual é livre para fazer surgir a
relação, mas não pode alterar a disciplina estatuída pela lei.
(...) No Brasil, Lafeyette, demonstrando a versão à corrente
contratualista, afirma que o casamento, atenta a sua natureza
íntima, não é um contrato, antes difere dele profundamente,
em sua constituição, no seu modo de ser, na duração e
alcance de seus efeitos”.
Há
uma
terceira
concepção
de
natureza
para
Gonçalves46 que considera o casamento ato complexo, ao mesmo tempo
contrato e instituição, ensina que:
“considerando o casamento como ato gerador de uma
situação jurídica (casamento-fonte), é inegável a sua natureza
contratual; mas, como complexo de normas que governam os
cônjuges durante a união conjugal (casamento-estado),
predomina o caráter institucional”.
45
46
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 25.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 25.
Dessa forma, o casamento tratar-se de um ato complexo,
de natureza institucional, que depende da manifestação livre da vontade
dos nubentes, porém se completa com a celebração do casamento.
Vislumbra Gonçalves47 que:
“Pontes de Miranda, com sua indiscutível autoridade, chega à
mesma conclusão. Por outro lado, por meio de contato faz-se
o casamento, mas contrato de direito de família; no caso de
celebração confessional, conforme a concepção do seu
direito matrimonial”.
No mesmo entendimento Gomes48 contribui com certa
dúvida: “(...) se o casamento é instituto de direito público ou de direito
privado; se é ou não um contrato. A primeira, a de que o instituto estaria
dominado por interesses públicos, dado que a família se encontra sob a
proteção do Estado. A segunda, mais importante sob o ponto de vista
técnico, a de que o vínculo matrimonial se forma com o concurso da
autoridade do Estado”.
1.5.2 Caracteres do Casamento
O casamento, é um negócio jurídico que dá margem à
família legítima, trata-se de um ato pessoal e solene, e somente admitido
entre pessoas com diversidade de sexo.
Assim Venosa49 ensina que:
47
GONÇALVES.Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 26.
48
GOMES, Orlando. Direito de Família. 14.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2002.p.57.
VENOSA, Silvio de Savio. Direito Civil: Direito de Família.p.29.
38
“É pessoal, pois cabe unicamente aos nubentes manifestar sua
vontade, embora se admita casamento por procuração. (...) e
solene, pois a lei o reveste de uma série de formalidades
perante autoridade do Estado que são de sua própria essência
para garantir a publicidade, outorgando com isso garantia de
validade ao ato, outra característica fundamental é a
diversidade de sexos. Não há casamento senão na união de
duas pessoas de sexo oposto”.
Diniz50 conceitua casamento como sendo “um contrato
bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem
indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo
a mais estreita comunhão de vida e de interesses e comprometendo-se a
criar e educar a prole que de ambos nascer”.
Destarte, a diversidade de sexo e a manifestação da
vontade, o que são pressupostos essenciais para a validade do ato
contratual, onda na ausência deles induz sua inexistência, o que ocasiona
na nulidade do mesmo.
Outros caracteres são vislumbrados por Diniz
51:
“a
liberdade na escolha dos nubentes; o fato de ser a legislação matrimonial de
ordem pública, por estar acima das convenções dos nubentes; a união
permanente e a união exclusiva”.
Gonçalves52 complementa que: “outro caractere do
casamento é não comporta termo ou condição. Constitui, assim, negócio
jurídico puro e simples”.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família.p.40.
_____. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família.p.46.
52 GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro.p.28.
50
51
1.5.3 Finalidades do Casamento
Sabe-se que a finalidade primordial do casamento seria
estabelecer uma comunhão plena de vida, como prevê o art. 1511 do C.C.,
impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal e baseada na
igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, assim como na mútua
assistência.
Por sua vez Gonçalves53 explica que:
“Para a corrente canônica, o fim principal do matrimônio
consiste na procriação e educação da prole; e o secundário,
na mútua assistência e satisfação sexual, para a corrente
individualista, a satisfação sexual, ou seja, o amor físico
constitui o único objetivo do matrimônio. (...) não procede
semelhante ponto de vista, que deixa sem explicação
plausível o casamento in extremis vitae momentis e o de
pessoas em idade avançada, já provadas da função
reprodutora”.
Neste cerne Gonçalves54 destaca que:
“Sem
dúvida,
a
principal
finalidade
do
casamento
é
estabelecer uma comunhão plena de vida, como prevê o art.
1511 do Código Civil de 2002, impulsionada pelo amor e
afeição existente entre o casal e baseada na igualdade de
direitos e deveres dos cônjuges e na mútua assistência”.
Por
todo
o
explanado,
torna-se
entendimento de Diniz55:
GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro.p.30.
______. Direito Civil Brasileiro.p.30.
55 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família.p.42.
53
54
salutar
expor
o
“o matrimônio é a plena e íntima união do homem e da
mulher (...). Logo, não é a procriação dos filhos a única
finalidade do casamento, nem mesmo a purificação dos
prazeres sexuais, mas a realização da união mais perfeita entre
o homem e a mulher em todas as várias esferas dentro das
quais se cumpre o destino humano”.
Sendo assim, figura ainda, a finalidade do casamento
advindo a procriação dos filhos, a igualdade dos direitos e deveres dos
cônjuges, a assistência mútua e além disso, a união perfeita entre o homem
e a mulher.
1.5.6 Modalidades de Casamento
Neste diapasão, salienta-se existir diferentes modalidades
de casamentos, dentre elas: a) Casamento civil; b) Casamento Religioso
com efeitos civis; c) Casamento Nuncupativo; d) Casamento Putativo; e)
Casamento Consular e f) por procuração.
a) No
que
versa sobre Casamento Civil, Lisboa56
esclarece: “É a união formal entre sujeitos de sexos diversos entre si,
celebrada perante a autoridade investida por lei, que representa o Estado,
para a realização da cerimônia”.
b) Acerca do Casamento Religioso com efeitos civis,
ensina Venosa: “o Código de 2002 estabelece no art. 1515 a validade do
casamento religioso que atender às exigências da lei para a validade do
casamento civil, equiparando-se a este, desde que registrado, produzindo
efeitos a partir da data de sua celebração”.
56
LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de direito civil.p.60.
c)
Quanto
ao
Casamento
Nuncupativo,
ensina
Gonçalves57 que: “O Código Civil abre duas exceções quanto à formalidade
para a validade do casamento. A primeira, em caso de moléstia grave de
um dos nubentes (art. 1.539); a segunda, na hipótese de estar um dos
nubentes em iminente risco de vida (arts. 1540 e 1541)”.
Prossegue o doutrinador:
“Trata-se de do casamento in estremis vitae momentis,
nuncupativo (de viva voz) ou in articulo mortis. Em razão da
extrema urgência, quando não for possível obter a presença
do juiz ou de seus suplentes, e ainda do oficial, os contraentes
poderão celebrar o casamento ‘na presença de seis
testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco
em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau’”. (CC, art.
1.540)
Sendo
assim,
Diniz58
acertadamente:
“distingue
o
casamento in extremis do casamento em caso de moléstia grave, que tem
por pressuposto basilar o estado de saúde de um dos nubentes, cuja
gravidade o impeça de locomover-se de adiar a cerimônia”.
Portanto ocorre o casamento nuncupativo quando um
dos cônjuges está sofrendo moléstia grave e morte iminente.
d) Casamento Putativo ou aparente, nos ensinamentos
de Lisboa59, diz ser “o matrimônio civil celebrado com a boa-fé, ao menos,
de um dos nubentes”.
GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro.p.30.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família.p.106.
59 LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de direito civil.p.70.
57
58
Para corroborar tal entendimento, ensina Gonçalves60,
que:
“(...) A palavra putativo vem do latim putare, que significa
reputar ou estar convencido da verdade de um fato, o que se
presume ser, mas não é, ou ainda o que é imaginário, fictício,
irreal. (...) Casamento putativo é, destarte, aquele em que as
partes e os terceiros reputam ter sido legalmente celebrado.
(...) os efeitos da putatividade são todos os normalmente
produzidos por um casamento válido, para o cônjuge de boafé, até a data da sentença que lhe ponha termo”.
Complementa ainda Gonçalves61 dizendo que:
“O art. 1561 do Código Civil prevê três situações distintas. Se
ambos os cônjuges estavam de boa-fé, o casamento, em
relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos,
inclusive comunicação de bens e eficácia da doação propter
nuptias, como se, por ficção, o casamento originalmente
viciado não contivesse nenhum defeito (caput).Se somente
um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento,
unicamente em relação a ele e aos filhos se produzirão os
efeitos da putatividade, ficando excluído dos benefícios e
vantagens o que estava de má-fé (§ 1º). E, finalmente, se
ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão
(§2º)”.
e) Acerca do Casamento Consular, Gonçalves62 ensina
que: “é aquele celebrado por brasileiro no estrangeiro, perante autoridade
consular brasileira”.
60
61
62
GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro.p.106-107.
______. Direito Civil Brasileiro.p.110.
GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro.p.121.
f) Por fim, o Casamento por Procuração preleciona Diniz63
que:
“Embora seja imprescindível a presença real e simultânea dos
contraentes para que se realize o casamento, permite nosso
Código Civil que, se um deles não puder estar presente no ato
nupcial, se celebre o matrimônio por procuração cuja eficácia
não ultrapassará 90 dias (CC, art. 1.542, § 3º), desde que o
nubente
outorgue
poderes
especiais
a
alguém,
com
capacidade civil, para comparecer em seu lugar e receber,
em seu nome, o outro contraente (CC, art. 1.542), indicando o
nome deste, individuando-o de modo preciso, uma vez que
ninguém pode conferir poderes para o procurador casar com
quem quiser”.
É temeroso afirmar que o Casamento é tido como a
forma mais comum de se constituir uma Família.
1.6 DA UNIÃO ESTÁVEL
Trata-se de uma formação de Família, que com o passar
dos anos, nota-se ser da mais comum. Talvez por falta de condições
financeiras, ou comodidade dos conviventes, ou mesmo pelo fato de não
alterar o estado civil das pessoas que optam por esta instituição para
constituir uma Família.
Do art. 1.723 do Código Civil extrai-se:
“Art. 1.723- É reconhecida como entidade familiar a união
estável
63
entre
o
homem
e
a
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família.p.102.
mulher, configurada
na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família”.
A Constituição Federal de 1988 em seu art. 226 § 3º
esclarece que:
“§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre homem e mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
Para Cahali64, “o legislador constituinte adotou o termo
‘união estável’ para designar a relação entre o homem e a mulher a latere
do matrimônio apta a produzir efeitos enquanto entidade familiar [...]”.
Já Monteiro65 define União Estável como sendo:
“[...] união entre o homem e a mulher, sem casamento. Por
outras palavras, é a ausência de matrimônio para o casal que
viva como marido e mulher. [...] Simples relações sexuais, ainda
que repetida por largo espaço de tempo, não constituem
[...].”
Diniz66 segue no mesmo sentido:
“União respeitável entre homem e mulher que revela intenção
de vida em comum, tem aparência de casamento e é
reconhecida pela Carta Magna como entidade familiar. É a
convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e
uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de
família”.
CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996.p.49.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de família.4.ed. São Paulo: Saraiva, 1960;
32.ed.1995; 37.ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2004, v.2.p.15.
66 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico.v.4.p.660.
64
65
Pode-se afirmar que União Estável é uma forma de
Família prevista em lei, que fica configurado quando preenchido os requisitos
exigidos por lei.
Neste cerne ensina Lisboa67, que:
“União estável é a relação íntima e informal, prolongada no
tempo e assemelhada ao vínculo decorrente do casamento
civil,
entre
sujeitos
de
sexo
diverso
(conviventes
ou
companheiros), que não possuem qualquer impedimento
matrimonial entre si”.
Fica assim, demonstrada ser a União Estável a relação
entre o homem e a mulher com o intuito de constituir família, com direitos e
deveres recíprocos.
O tema supra mencionado será alvo de aprofundamento
no segundo capítulo do presente trabalho.
67
LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de direito civil.p.153
CAPÍTULO 2
DA UNIÃO ESTÁVEL
2.1 HISTÓRICO DA UNIÃO ESTÁVEL
A trajetória histórica da União Estável, teve alguns
preconceitos, pois a mesma era conhecida como concubinato já em Roma,
a qual derivava de uma união adulterina, sendo considerado pela
sociedade um ato pecaminoso, sendo regulamentada de forma indireta a
época do imperador Augusto.
Viana68 leciona que:
“No direito romano não era mera união de fato, mas uma
forma de união inferior ao casamento. Nela se tinha a
coabitação sem affectio maritalis de um cidadão com uma
mulher de baixa condição, como uma escrava ou uma liberta.
O antigo direito francês não apenas desconheceu seus efeitos
jurídicos como, sob a influência do direito canônico, adotou
medidas tendentes a combatê-la. Compreensível com o
código de Napoleão tivesse silenciado a respeito. Como ele
influenciou a codificação moderna, entre ela o diploma civil
brasileiro, tais reuniões sempre foram tidas como situação
contrária à moral, sendo-lhes negados efeitos jurídicos.”
Leciona Gonçalves 69:
“Aos poucos, no entanto, a começar pela legislação
previdenciária, alguns direitos da concubina foram sendo
68
VIENA. Rui Geraldo Camargo. Temas atual do código civil na Constituição Federal. São Paulo. Revista dos
Tribunais, 2000. p. 3.
69 GONÇALVEZ, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 531.
reconhecidos, tendo a jurisprudência admitida outros, como o
direito à meação dos bens adquiridos pelo esforço comum.”
O grande marco quanto à união estável, no entanto, foi
com a atual Constituição, ante o advento do art. 226, parágrafo 3º, que
reconheceu a união estável entre homem e a mulher como uma família,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Sendo assim, a partir daí, a família nascida fora do
casamento “ato solene” propriamente dito, passou a denominar-se união
estável.
Afirma Rizzardo70 que:
“Apresentam-se, embora de relance, as várias fases da união
entre o homem e a mulher, até chegarmos ao direito atual,
resultado de uma longa evolução, que se impôs em face do
fato social, que tornou uma realidade a constituição da
entidade familiar paralelamente à forma oficializada.”
Com o passar dos anos, essa relação entre homem e
mulher, de livre e espontânea vontade, sem a celebração do matrimônio,
começou a adquirir sua independência, com características de uma família.
2.2 CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL
União estável, é o relacionamento entre um homem e
uma mulher, livres e desimpedidos, com a intenção de formarem uma
entidade familiar.
70
RISSARDO. Arnaldo. Direito de Família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 19.
Devendo ter convivência pública, contínua e duradoura
entre os companheiros, sendo vista como um fato social, ser evidenciada
publicamente, tal como acontece com o casamento, em que os
companheiros são conhecidos, no local em que vivem, nos meios sociais,
principalmente de sua comunidade, junto aos fornecedores de produtos e
serviços, apresentando-se, enfim, como se casados fossem.
Neste diapasão expõe Gonçalves71:
“A união livre difere do casamento, sobretudo pela liberdade
de descumprir os deveres a estes inerentes. Por isso, a doutrina
clássica esclarece que o estado de concubinato pode ser
rompido a qualquer instante, qualquer que seja ao tempo de
sua duração.”
Sobre o tema Santos72 explana que:
“A convivência estável e séria entre um homem e uma mulher,
sem que nenhum deles seja ligado por vínculo procedente
matrimonial, é um fenômeno social, antes de jurídico, que não
pode certamente incorrer nas qualificações de ilicitude ou
ilegitimidade, pondo em risco os fundamentos de ordem
pública sobre os quais o casamento assenta.”
Desde
que
não
haja
impedimento
matrimonial
a
Constituição Federal de 1988, possibilita a conversão da união estável em
casamento. Com o aumento da união informal, fez-se necessário a
regulamentação dos direitos e deveres pertinentes da união estável.
Ao abordar o tema Pereira73, aduz que:
71
GONÇALVEZ, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 531.
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparação civil na separação e no divorcio. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 15.
72
“(...), há certa dificuldade para delinear o conceito de
concubinato e não há, na verdade, um conceito preciso sobre
ele. Mas a partir da idéia central de que é a convivência
duradoura entre um homem e uma mulher sem casamento
registrado.”
Facultando
a
conversão
de
união
estável
em
casamento, mas que a mesma ocorra sem conflito com o matrimônio. Até
mesmo porque, a história, nos mostra que a relação entre homem e mulher,
sem a efetiva consumação perante a igreja, era reconhecida apenas como
uma relação carnal e afronta à sociedade.
2.3 NATUREZA JURÍDICA
O casamento já não era mais considerado como a única
forma de constituição de família legítima, pois não correspondia a evolução
da sociedade. A inserção da união estável no Direito de Família, no Código
Civil vigente, trouxe grande mudança neste diploma legal.
Sendo assim, Santos74 endente:
“Da mesma forma que o casamento, a união estável afasta-se
da natureza contratual ou de qualquer arranjo que, ao
predicar-lhe como contrato de direito de família, submeta a
família informal ao regime do Direito das Obrigações.”
Ao abordar o tema Viana75:
73
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil: direito de família, 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.
28.
74
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparação civil na separação e no divorcio. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 27.
75
VIENA. Rui Geraldo Camargo. Temas atual do código civil na Constituição Federal. São Paulo. Revista dos
Tribunais, 1999. p. 22.
“Sendo
o
direito
comportamento
a
e
forma
determinar
inexorável
a
de
impor
regulamentação,
o
no
momento em que a realidade pré-normativa reflete no tráfico
social e provoca o seu estrangulamento, a sociedade recorre
ao jurídico, dá tegumento legal ao fato, que é admitido na
cidadela do direito. Foi o que se deu com a relação fora do
matrimônio.”
Em face do disposto no parágrafo 3º do art. 22676, da
Constituição Federal de 1988, ocorreu expressiva alteração no ponto de vista
do ordenamento jurídico, a união estável foi considerada entidade familiar.
2.4 CARACTERÍSTICAS DA UNIÃO ESTÁVEL
São características da união estável: diversidade de
sexos, qualificação dos conviventes, coabitação, estabilidade, publicidade,
fidelidade, finalidade, affectio societattis e continuidade. Tendo o legislador
levado em conta o prazo preestabelecido ou a necessidade da existência
de prole para identificar a união estável.
2.4.1 Diversidade de sexos
No ordenamento jurídico atual não se permite o
casamento, nem a constituição de união estável, entre pessoas do mesmo
sexo, ou seja, homem com homem, e mulher com mulher.
Sobre o tema Gonçalves77 destaca:
“Por se tratar de modo de constituição de família que se
assemelha ao casamento, apenas com a diferença de não
Art. 226 parágrafo 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
77
GONÇALVEZ, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 543.
76
exigir a formalidade da celebração, a união estável só pode
ocorrer de relacionamento entre pessoas de sexo diferente.”
O doutrinador Oliveira nos ensina que a Constituição
Federal de 88 determina que a união estável, tenha a coabitação entre
pessoas de sexos diferentes, ou seja, entre homem e mulher, não sendo
amparado por nosso ordenamento jurídico toda e qualquer união entre
pessoas do mesmo sexo, isto é união homossexual.
Afirma Gama78:
“A
norma
questionamento,
constitucional,
pois
não
expressamente
suscita
se
qualquer
referiu
ao
reconhecimento da ‘’união estável’’ entre homem e a mulher.
Assim, como requisito essencial para a existência e validade
do companheirismo, exige-se a diversidade de sexo entre os
partícipes da relação.”
Para nosso ordenamento jurídico a relação homossexual
ou diversidade de sexo, não tem a proteção do Estado, pois não caracteriza
a constituição de uma entidade familiar. Apenas se tem observado que se
rompida esta relação homossexual, os bens adquiridos, desta relação
devem ser garantidos na proporção em que cada pessoa contribuiu para a
aquisição ou construção dos referidos bens.
2.4.2 Qualificação dos conviventes
Para se comprovar uma união estável entre homem e
mulher obviamente, deve-se observar o principal, a convivência, sendo que
esta convivência deve ser pública, realmente comprovar a intenção de se
querer formar uma família.
78
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: Sucessões. São Paulo: Atlas, 2003, p.146.
Afirma Oliveira79 que:
“Questão tormentosa é saber, diante da omissão da lei nº.
9.278/96 sobre a qualificação dos conviventes, ainda subsiste a
exigência do art. 1º da lei 8.971/94 de que os companheiros
sejam
solteiros, separados judicialmente, divorciados
ou
viúvos.”
Esses elementos não precisam necessariamente de um
tempo especifico para se caracterizar a União estável, a lei 8971/94,
delegava um prazo de 5 (cinco) anos para aprovar esta relação como
União Estável, mas foi revogada pela lei 9278/96 a qual, não estabelece
nenhum prazo para a confirmação e reconhecimento dessa União, apenas
deixa a critério do juiz, estabelecer o prazo, conforme cada caso.
Sendo assim, não se pode afirmar que, se a união estável
não apresentar todos os elementos em que se refere à lei, ela não ficará
caracterizada como entidade familiar ou união estável.
2.4.3 Coabitação
A coabitação é uma característica marcante da união
estável, por ser de grande importância para se demonstrar o interesse das
partes de formar uma família, uma prole.
Esclarece Rizzardo80:
“A mesma residência, ou moradia comum, induvidosamente, é
vital para a configuração da união estável. Se cada parceiro
79
OLIVEIRA. Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código
civil. 6 ed. São Paulo. Método 2003.
80
RISSARDO. Arnaldo. Direito de Família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 891.
permanecer em lar distinto, o que se apresenta é a mancebia,
ou relacionamento de amantes.”
Sabe-se que a comunhão dos conviventes, tanto quanto
aos bens imateriais, como em situação similares as das pessoas casadas,
apesar do artigo 1.723 do Código Civil não referir expressamente à
coabitação ou a união deste relacionamento sob o mesmo teto, tal
elemento estabelece uma das mais importantes características da união
estável.
Ao abordar o tema Oliveira81 expõe:
“Com essa característica, exige-se que os conviventes morem
sob o mesmo teto, mantendo vida como se casado fossem. É
necessário que os conviventes tenham o mesmo domicílio.
Essa característica do concubinato é a que o exterioriza em
sua plenitude.”
No entanto, essa convivência sob o mesmo teto só vem
afirmar, que para se obter uma entidade familiar, deve-se ter a certeza de
que ela é sólida, que as partes integrantes dessa família vão ser
companheiros uns dos outros em todas as horas, boas ou ruins, como seria no
casamento, mesmo que não convivam sob o mesmo teto, como se vem
observando nos relacionamentos atuais, cabe aos Magistrados, julgar de
acordo com as modificações da sociedade.
2.4.4 Estabilidade
Como em todo relacionamento, o que se espera é a
certeza de poder compartilhar a vida de ambas as partes em seu dia-a-dia,
e a estabilidade proporciona uma segurança aos integrantes desta união, a
81
OLIVEIRA. Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código
civil. 6 ed. São Paulo. Método 2002, p. 95.
qual caracteriza a vontade de que este relacionamento dure por muitos
anos podendo a mesma ser reconhecida e amparada pela lei.
Expõe Gonçalves82:
“A
denominação
‘’união
estável’’
já
indica
que
o
relacionamento dos companheiros deve ser duradouro,
estendendo-se no tempo. Malgrado a lei não estabeleça um
prazo determinado de duração para a configuração da
entidade familiar, a estabilidade da relação é indispensável.”
Sabe-se que a Constituição da República de 1988, não
fixou prazo algum para a caracterização da união estável.
Sobre o tema afirma Gama83:
“De acordo com a própria previsão constitucional, a união
extra-matrimonial formada para fins de sua caracterização
como companheirismo deve ser estável, ou seja, duradoura,
não podendo se revestir de característica de instabilidade.”
Sendo assim, verifica-se que o ordenamento passou a
analisar estas relações, e a garantir seus Direitos, pois apresentou em suas
características à vontade de coexistir como uma família.
2.4.5 Publicidade
A lei garante os direitos do que é existente, por isso a
união deve ser pública e evidente, impossibilitando a mesma ser obscura,
pois se escondida for, não será assegurada por nosso ordenamento jurídico.
82
83
GONÇALVEZ, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 545.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: sucessões. São Paulo. Atlas. 2003, p. 130.
Ao abordar o tema Gonçalves84:
“Não pode, assim, a união permanecer em sigilo, em segredo,
desconhecida no meio social. Requer-se, por isso, notoriedade
ou publicidade no relacionamento amoroso, ou seja, que os
companheiros apresentan-se à coletividade como se fossem
marido e mulher.”
Na
Publicidade,
há
situações
de
aparentes
antagonismos, em que para se ter conhecimento da relação como união
estável, é necessário que os amigos e pessoas da íntima relação de ambos
saibam da existência deste relacionamento.
Entretanto, a publicidade não é elemento essencial para
a caracterização do instituto, e poderá perfeitamente, em caso de
necessidade, ser provada a relação por testemunhos de pessoas do círculo
mais restrito e íntimo de amizade, no intuito de comprovar a existência da
União Estável.
Ao abordar o tema Oliveira85:
“Ao concubinato qualificado, os concubinos, tais quais
esposos, não escondem seu relacionamento da sociedade em
que vivem; pelo contrário, freqüentam-na, ostentando sua
situação fática, como marido e mulher.”
Afirma Gama86:
84
GONÇALVEZ, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 544.
OLIVEIRA. Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código
civil. 6 ed. São Paulo. Método 2002, p. 109.
86
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: sucessões. São Paulo. Atlas. 2003, p. 135.
85
“A união extramatrimonial, fonte originadora de família,
dotada de estabilidade e representatividade do único vínculo
dos partícipes, deve se revestir de notoriedade, no sentido de
ser reconhecida socialmente, ainda que por um grupo restrito,
como a união de um homem e uma mulher como se casados
fossem.”
Por mais que a lei exija publicidade, não significa que
precisa ser para toda a sociedade, basta que os integrantes das famílias
pertencentes dos indivíduos e seus amigos afins ou não, saibam da existência
de tal união.
2.4.6 Fidelidade
É nítido e notório, que em nosso País a base dos
relacionamentos e de nossa cultura é a relação com apenas uma pessoa
(monogâmica), ou seja, a relação entre um único homem e uma única
mulher, devendo esta união se embasar em respeito mútuo e fidelidade
recíproca.
Afirma Gonçalves87 referente à fidelidade:
“Como também ocorre nas uniões conjugais o vínculo entre os
companheiros
deve
ser
único,
em
face
do
caráter
monogâmico da relação. Não se admite que pessoa casada,
não separada de fato, venha a constituir união estável, nem
aquela que convive com um companheiro venha constituir
outra união estável.”
Neste cerne, tem-se que a fidelidade dá razão à altivez
da sociedade de fato. Não necessariamente que seja uma condição
indispensável, pois nada evita que duas pessoas constituam um patrimônio
87
GONÇALVEZ, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 548.
juntas, sem que mantenham a fidelidade, pois o bem pode ser adquirido em
sociedade, em comum acordo das partes.
O Doutrinador Oliveira88 explana que:
“O inciso ‫ ׀‬do art. 231 do CC estabelece como dever de
ambos os cônjuges a fidelidade recíproca. Essa característica
é que dá seriedade e valoração ética à união estável.
Entendemos tratar-se de condição fundamental.”
Referente ao tema, Gama89 entende:
“A união extramatrimonial entre homem e mulher para fins de
constituição de família e dotada de estabilidade, deve ser
caracterizada como único vínculo existente para ambos os
companheiros, ou em termos sintéticos, deve se tratar de uma
união monogâmica.”
Tanto na união estável como no casamento, a maior
exigência pela igreja e pela sociedade é a fidelidade, pois se não houver
isto, não se pode formar uma família sólida, que tem em seu fundamento
religioso e cultural a moralidade e os bons costumes, por mas que esta seja
uma relação sem a consumação do casamento.
2.4.7 Finalidade
A união estável deve ser bem harmônica, vivendo os
companheiros como se casados fossem, ter a finalidade de formar um lar, ter
filhos se (advier), construir uma vida juntos.
Sobre o tema o Doutrinador Rizzardo90destaca:
88
OLIVEIRA. Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código
civil. 6 ed. São Paulo. Método 2002, p. 111.
89
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: sucessões. São Paulo. Atlas. 2003, p. 134.
“Conduta apropriada dos conviventes. Não se trata aqui
conduta moral, mas das atitudes ou do relacionamento íntimo
ou pessoal dos companheiros. Exige-se uma vida em comum
semelhante à normal de pessoas casadas.”
Salutar expor que o art. 1º da lei nº. 9.278/96, inseriu como
requisito para constituição da união estável a convivência duradoura,
pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com a
finalidade de realmente querer formar uma família.
Afirma Gama91:
“A união extramatrimonial entre um homem e uma mulher
precisa visar à constituição de uma família, para ser
caracterizado como companheirismo, caso contrário o vínculo
entre os partícipes não estaria sujeito às regras de Direito de
família.”
Sendo assim a finalidade é um dos requisitos para se dar
razão a existência da família, devendo esta ser de livre e espontânea
vontade
dos
conviventes,
para
não
deixar
dúvidas
perante
tais
relacionamentos.
2.4.8 Affectio societatis92
Para dar continuidade e certeza do relacionamento
deve-se haver a vontade das pessoas em formarem uma família, sem
pressão da sociedade ou a força, deve ser livre e espontânea, a qual dará
continuidade à existência do homem.
90
RISSARDO. Arnaldo. Direito de Família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 891.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: sucessões. São Paulo. Atlas. 2003, p. 128.
92 Locução latina que designa o intuito dos membros de uma sociedade em promover uma colaboração
permanente, no rumo do objeto social.
91
Esclarece Gonçalves93 sobre o tema:
“Além de outros requisitos, é absolutamente necessário que
haja entre os conviventes, além do afeto, o elemento espiritual
caracterizado pelo ânimo, a intenção, o firme propósito de
constituir uma família, enfim, affectio maritalis.”
Tem-se que essa característica, foi importada do Direito
comercial, sendo um elemento subjetivo, essencial na constituição e na
existência da sociedade, e que tem o intuito de criar uma sociedade de fato
em conformidade com o casamento, inclusive com patrimônio comum.
Gama94, referente ao tema:
“Como requisito subjetivo, a affectio maritalis representa o
elemento volitivo, a intenção dos companheiros de se unirem
cercados de sentimentos nobres, desinteressados, com pureza
d’alma, congregando amor, afeição, solidariedade, carinho,
respeito,
compreensão,
enfim,
o
germe
e
o
alimento
indispensáveis, respectivamente, à constituição e mantença
da família.”
Para existir perante a sociedade, as pessoas devem
constituir família, para se ter a propagação da espécie, independente da
relação criada com o casamento, pois o que garante a existência da
sociedade são essas uniões, as quais geram seus direitos e deveres que são
assegurados pelo Estado.
2.4.9 Continuidade
93
94
GONÇALVEZ, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 542.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: sucessões. São Paulo. Atlas. 2003, p. 174.
Outro requisito essencial é continuidade da união, a qual
mantém uma relação firme, este termo usado na união estável, precisa ser
efetivo para que se solidifique.
Ao abordar o tema Rizzardo95 expõe:
“É evidente que uma união temporária, casual ou passageira
não resulta efeito nenhum. A continuidade perdurará por um
espaço de tempo suficiente para tornar-se consolidada a
união, o que se afirma caso se mantenha por alguns anos.
Para o doutrinador Gonçalves sobre o tema, ele diz que a
convivência para ser alcançada à categoria de união estável
faz-se necessário que, além de pública e duradoura, seja
também contínua, sem interrupções conforme diz a lei.
Diferentemente do casamento, em que o vínculo conjugal é
formalmente documentado, a união estável é um fato jurídico,
com conduta, um comportamento.”
Nestes diapasão explana Pereira96:
“Finalmente, é necessária certa continuidade, durabilidade da
relação. Não há prazo, com rigor absoluto, para determinar a
partir de quando a relação se caracteriza como união estável
ou concubinato.”
No entanto, nosso ordenamento exige uma prova de que
se deseja realmente formar uma entidade familiar, e esta prova de que sem
interrupções, a não ser em casos específicos onde um dos companheiros
precise se afastar deste convívio, para realizar trabalhos governamentais.
Essa continuidade gera os efeitos jurídicos que uma união deve ter para que
a lei a ampare.
95
96
RISSARDO. Arnaldo. Direito de Família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 891.
PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituição de Direto Civil: direito de família, v. 15. Rios de Janeiro, 2001, p. 32.
Salienta-se que, nos casos em que um, ou ambos os
conviventes serem casados, é extremamente necessário que haja a
separação de fato e/ou de direito, para a efetiva caracterização da união
estável, caso contrário, inexiste a possibilidade de configuração dessa
entidade familiar.
2.5 DIREITOS E DEVERES DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL
Na união estável os conviventes devem respeitar os
direitos e deveres de cada um, sendo ao mesmo tempo responsável como
se casados fossem, na guarda, auxilio e proteção, para que nosso
ordenamento jurídico possa conceder a conversão da união estável em
casamento, como é o desejo de todo relacionamento estável.
No campo pessoal, os deveres de lealdade, respeito,
assistência, guarda, sustento e educação dos filhos, é obrigação recíproca
entre os conviventes.
Ao abordar o tema Gonçalves97 afirma:
“O art. 1.724 do Código Civil regula as relações pessoais entre
os companheiros. Declara o aludido dispositivo: ‘’As relações
pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de
lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e
educação dos filhos.’’
Sendo assim a proteção dada por nosso ordenamento
jurídico à entidade familiar composta pela união estável entre o homem e a
mulher, compreende o emaranhado de direitos de caráter pessoal e de
natureza patrimonial, além de muitos outros, existentes na lei.
97
GONÇALVEZ, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 549.
Sendo assim, expõe Viana98:
“O art. 2º da lei n. 9.278/9699 estabelece um complexo de
direitos e deveres entre os conviventes, calcado no art. 231100
do Código Civil, deixando claro que se pretende uma
equiparação entre a união estável e o casamento. Deixou
apenas de estabelecer o dever de fidelidade recíproca de
forma objetiva.”
Sabe-se que os conviventes buscam aos poucos, no
Estado, a regulamentação da união estável, para que o mesmo possa dar
legitimidade e proteção à parte economicamente mais frágil. A lei 9278/96,
em
seu
artigo
segundo
(2º) especifica
os
direitos e
deveres
dos
companheiros devendo estes serem iguais para ambas às partes.
2.6 REGIME DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL
O projeto de lei n. 2.686/96, Estatuto da União Estável,
mantém a indicação do regime legal da comunhão parcial de bens, desde
que os mesmos tenham sido adquiridos a título oneroso.
Ao abordar o tema, Gonçalves101 expõe:
“O art. 5º da lei n. 9.278/96 estabeleceu a presunção de
colaboração dos conviventes na formação do patrimônio
durante a vida em comum. Assim, não celebrando os
parceiros
contrato
escrito
estabelecendo
regra diversa,
aplicar-se-à à união por eles constituída o regime de
comunhão de bens abrangendo os aqüestos.”
VIANA, Marcos Aurélio S. Da União Estável. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 31.
Lei n. 9.278/96 art. 2º. São direitos e deveres iguais dos conviventes: ‫׀‬- respeito e consideração mútuos; ‫׀׀‬assistência moral e material recíprocas; ‫ – ׀׀׀‬guarda, sustento e educação dos filhos comuns [ Código Civil,
2003,p.882].
100 Art. 2031. São deveres de ambos os cônjuges: ‫ – ׀‬fidelidade recíproca; ‫ – ׀׀‬vida em comum, no domicílio
conjugal; ‫ – ׀׀׀‬mútua assistência; ‫׀‬v - sustento, guarda e educação dos filhos [Código Civil, 2003, p.1206].
101
GONÇALVEZ, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 554.
98
99
Conforme o artigo art. 3º
102,
da referida norma, refere-se
aos efeitos patrimoniais da união estável, estabelecendo, os regimes legais
de comunhão parcial de bens existente no casamento serviram para reger
os bens móveis e imóveis adquiridos a título oneroso na constância da união,
salvo disposições em contrário.
Sobre o tema, Pereira103 leciona:
“O art. 5º104 dispõe sobre o patrimônio a exemplo das regras do
regime da comunhão parcial de bens, como, aliás, veio fazer
expressamente, mais tarde, o Novo Código Civil. Pressume-se
que os bens adquiridos na constância da união, a título
oneroso, pertencem a ambos, por que se deduz que tenha,
sido adquiridos pelo esforço comum.”
Afirma Viana105:
“O art. 5º da lei n. 9278/96 estatui que ‘’os bens móveis e
imóveis’’ adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na
constância
da
união
estável
e
a
título
oneroso,
são
considerados fruto do trabalho e da colaboração comum,
passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes
iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.”
A união estável segue as regras do casamento, salvo
contrato escrito entre os companheiros, aplica-se o regime da comunhão
parcial de bens, ou seja, os bens adquiridos a título oneroso, na constância
da relação, pertencem a ambos.
Lei 8.971/94 art. 3º. Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) de a herança resultar de atividade em que haja
colaboração do (a) companheiro (a), terá o sobrevivente direito à metade dos bens.
103
PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituição de Direto Civil: direito de família, v. 15. Rios de Janeiro, 2001, p. 112.
104 Lei 9.278/96 art. 5º: Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou ambos os conviventes, na constância da
união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a
pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito [Código
Civil, 2003, p.882].
105
VIANA, Marcos Aurélio S. Da União Estável. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 46.
102
2.7 CONTRATO DE CONVIVÊNCIA
O casal ao optar pela união estável, já tem consistência
de uma união sem formalidades e nem regras, por isso é pouco comum o
pacto de um contrato de convivência, apenas a presunção de que esta
relação deva apresentar respeito e outras características essenciais para se
manter qualquer relação.
Assim, entende Gonçalves106:
“Em
suma,
os
protagonistas
da
união
estável
estão
autorizados, explicitamente, a celebrar contrato – por escritura
pública ou instrumento particular -, estabelecendo, por
exemplo, que suas relações patrimoniais regem-se pelo regime
de separação – excluindo, totalmente, a comunhão -, e que
cada companheiro é dono exclusivo do que foi por ele
adquirido, a qualquer título’’.
Ainda sobre o tema, Cahali107 leciona:
“Procura-se identificar como contrato de convivência, na
amplitude aqui versada, o instrumento pelos quais os sujeitos
de uma união estável, promovem regulamentações quanto os
reflexos da
relação. Este contrato, na abrangência e
finalidade aqui proposta, não reclama forma preestabelecida
ou já determinada para sua eficácia, embora se tenha como
necessário seja escrito, e não apenas verbal.”
Ainda sobre os contratos de convivência, Pereira108
esclarece que:
106
GONÇALVEZ, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 56.
CAHALI, Francisco. Curdo Avançado de Direito Civil, v. 6. direito das sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 55.
107
“De qualquer forma, contratos particulares de casamento
constituem, seja qual forem o seu conteúdo, meras regras para
o estabelecimento do concubinato/união estável, ou seja,
pactos anteconcubinários ou, em outras palavras, pactos de
convivência ou mesmo contratos de convivência.”
O contrato de convivência poderia se efetuar uma
referência ao pacto antenupcial, mas com muitas diferenças dentre elas o
conteúdo e o momento de sua formalização.
Expõe-se que no próximo Capítulo, será abordado o
Direito Sucessório na união estável.
108
PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituição de Direto Civil: direito de família, v. 15. Rios de Janeiro, 2001, p. 36.
CAPÍTULO 3
DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO SUCESSÓRIO DOS COMPANHEIROS
O Direito das Sucessões é o ramo do Direito que cuida da
transmissão de bens, direitos e obrigações em decorrência da morte.
O termo sucessão de forma genérica significa o ato
jurídico pelo qual uma pessoa substitui outra em seus direitos e obrigações,
podendo ser consequência tanto de uma relação entre pessoas vivas
quanto da morte de alguém. O Direito, portanto, admite duas formas de
sucessão: inter vivos e causa mortis.
Não se pode confundir sucessão com herança. A
primeira é o ato de alguém substituir outrem nos direitos e obrigações, em
função da morte, ao passo que herança é o conjunto de direitos e
obrigações que se transmitem, em virtude da morte, a uma pessoa ou várias
pessoas, que sobreviveram ao falecido.
Neste cerne, salutar expor que a promulgação do
dispositivo legal vigente, as jurisprudências, a Constituição da República
Federativa do Brasil, a Lei 8.971/94, e a Lei 9.278/96, foram fundamentais no
que diz respeito aos direitos sucessórios dos companheiros. Conforme podese verificar abaixo.
Pereira109 entende que:
109
PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. V. 6. 15 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. P.151.
“Numa visão retrospectiva, é possível afirmar que o direito
brasileiro, antes mesmo do advento do novo Código Civil, já
reconhecia em favor dos companheiros certos direitos
sucessórios. Embora com terminologia vacilante – aludia-se ora
a’’companheiros’’, ora a ‘’conviventes’’ -, as duas leis que, na
década de 90 do século passado, se ocuparam do tema
reconheciam a quem vivesse em união estável com o de cuius
uma participação no acervo hereditário, em concorrência
com herdeiros de classes mais favorecidas (descendentes e
ascendentes):
e,
na
ausência
destes,
possibilitavam
o
chamamento do companheiro a receber a herança em sua
integralidade, preferindo aos parentes colaterais do finado.”
Neste
cerne,
Pereira110,
esboça
sobre
os
direitos
sucessórios que foram conferidos aos companheiros, com a promulgação da
lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, assim como a promulgação da lei
nº 9.278, de 10 de maio de 1996, conforme segue:
(a)
Usufruto sobre porção variável do acervo hereditário:
concorrendo com descendentes (e não apenas com ‘’filhos’’,
como, por equivoco evidente, constava do texto legal),
aquele direito incidia sobre um quarto:
(b) concorrendo com ascendentes, sobre metade (lei nº
8.971/94, art.2º. nºs ‫ ׀‬e ‫)׀׀‬.
(c) Na falta de descendentes e ascendentes, cabia ao
companheiro a totalidade da herança (lei nº 8.971/94, art. 2º
nº ‫)׀׀׀‬. Caso em que ele a recebia como seu proprietário.
(d) Direito real de habitação sobre o imóvel destinado á
residência familiar, sujeito, porém, a resolução em virtude de
nova união estável ou de casamento de seu titular ( lei nº
9.278/96.art.7º, parágrafo único).
110
PEREIRA. Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, 2005, p.152.
Em analise aos direitos sucessórios adquiridos pelos
companheiros na década de 90, fica nítido a vantagem do companheiro
com relação ao próprio cônjuge, visto que, ao cônjuge não era permitido
cumular o usufruto vidual (código de 1916, art. 1.611, parágrafo 1º) com o
direito real de habitação ( art. 1611, parágrafo 2º).
Sendo assim, salutar expor que a 3º turma do Superior
Tribunal de Justiça, entendeu que a lei 8.971/94, não colocou os
companheiros entre os herdeiros necessários e que, portanto, ao testador
não era ilícito excluir o companheiro de sua herança, tendo em vista que, só
não podem ser excluídos do testamento no qual o testador dispõe todo o
seu patrimônio, os herdeiros necessários.
Outrossim, adverte Pereira111, que ‘’para as sucessões
abertas antes da lei nº 8.971/94, não há que cogitar de direito sucessório do
companheiro ao menos, na sucessão legítima’’, visto que, os direitos
sucessórios resultam da lei vigente da época, e antes de 1994 não havia lei
que disciplinasse o direito sucessório dos companheiros, portanto, eles
ficavam desprotegidos.
Neste diapasão o atual Código Civil, trouxe quatro
hipóteses distintas: aquele em que o sucessor concorre com descendentes
comuns; o que concorre com descendentes não comuns; e ainda, aquela
em que concorre com outros parentes sucessíveis; e, não havendo parentes
sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Nesse sentido, discorre Pereira112 que:
“Analogamente ao que se deu com a vocação sucessória do
cônjuge, também a do companheiro evoluiu no sentido de
conferir-lhe propriedade sobre os bens transmitidos, e não
111
112
PEREIRA. Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, 2005, p.153.
PEREIRA. Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, 2005, p.154.
apenas direitos reais limitados (usufruto e habitação) que lhe
eram reconhecidos pela legislação precedente (leis nºs 8.971,
de 29 de dezembro de 1994. e 9.278, de 10 de maio de 1996).
Em compensação, o Código Civil de 2002, contrariando o
sistema que resultava da primeira daquelas duas leis, situou o
companheiro em si posição pior na ordem de vocação
hereditária: na ausência de descendentes e ascendentes, e a
partir da vigência do novo diploma, o companheiro passou a
ser
chamado
em
concorrência
com
‘’outros
parentes
sucessíveis’’, e não mais na qualidade de herdeiro único (lei nº
8.971/94, art. 2º. Nº ‫)׀׀׀‬. No sistema agora em vigor, apenas
quando o de cuius não tinha parente sucessível algum e que
se atribuirá ao companheiro a herança em sua integralidade
(...).”
Salutar
se
faz
lembrar
que
os
companheiros
só
concorrerão com descendentes, ascendentes ou outros parentes sucessíveis,
quando os bens forem adquiridos onerosamente na constância da união
estável.
Referida restrição não havia anteriormente, como ensina
Pereira113.
“A lei nº 8.971/94 não circunscrevia o direito sucessório do
companheiro apenas a bens com tais características. Em
dispositivo que não cuidava de sucessão, aquele diploma
reconhecia ao companheiro direito à metade dos bens,
quando estes resultassem de atividade em que houvesse sua
colaboração: mas o que ali se instituía era um condomínio
entre os companheiros, cuja dissolução, por morte de um
deles, haveria de ensejar ao outro (como nos casamentos de
113
PEREIRA. Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, 2005, p.155.
que resulta comunhão patrimonial) o reconhecimento de sua
meação (...).”
Conforme verifica-se, tem-se que a meação era cabível
ao companheiro sobrevivente, por direito de propriedade mantido em
comunhão durante a vigência do companheirismo, e não em virtude do
falecimento do companheiro.
Sendo assim, evidencia-se que o Código Civil de 2002,
acabou por gerar um preconceito quanto aos companheiros, visto que,
caso estes não cheguem a formar onerosamente patrimônio em comum,
ficam excluídos da sucessão: portanto, não terão direito á meação, e nem
ao menos direito á concorrer com descendentes, ascendentes ou outros
parentes sucessíveis.
Neste sentido, Pereira114 entende que o legislador detinha
o objetivo de amparar o companheiro sobrevivente, por este motivo, tece o
seguinte comentário:
“(...) se deve interpretar a expressão ‘’herança’’ constante dos
nºs lll e lV do art. 1.790, em seu sentido próprio, mais
abrangente do que ‘’bens adquiridos onerosamente na
vigência da união estável’’ (caput). No rigor da boa técnica, o
conteúdo do caput deveria ser comum a todas as hipóteses
em que o dispositivo a seguir se desdobra: no caso específico,
porém, se a ‘’herança’’ de que tratam os nºs lll e lV se limitar
aos bens comuns (conforme sugere o caput), chegaríamos a
situações de extrema iniqüidade , como a do de cuius que,
sem parentes sucessíveis e sem haver feito testamento,
houvesse vivido, em união estável, durante longos anos, no
curso dos quais não chegou a adquirir bens que se tivessem
114
PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2005.p.156.
comunicado ao companheiro . Não parece razoável, ter por
vacante a herança, destinando-a ao ente estatal, quando,
entre duas possíveis interpretações de dispositivo acerca da
sucessão legítima, há de ser preferência àquela que maior
proteção confira á família (em especial, aos familiares
próximos, como é o caso). [...] A aparente incongruência entre
o caput e os dois últimos incisos do art. 1.790 (na redação atual
do novo Código Civil) se resolveria, assim, pelo entendimento
de que, nas hipóteses de concorrência com descendentes,
comuns ou não, a participação do companheiro na herança
do de cuius está efetivamente restrita aos bens mencionados
no caput, ao passo que, quando deva concorrer com ‘’outros
parentes sucessíveis’’, a fração seria calculada sobre a
totalidade da herança.”
Sabe-se que foi a partir dos anos 60, que a doutrina e a
jurisprudência tornaram-se mais maleáveis, com o objetivo de proteger
àquelas pessoas unidas pela convivência, sem o ato solene, desde que
fossem de sexos diferentes e não houvesse adultério: afastando, portanto,
todas as sanções que pesavam sobre estas relações.
Sendo assim, começou a se entender que os efeitos
patrimoniais de uma sociedade de fato deveriam ser reconhecidos, se
tivessem na origem, uma coabitação entre duas pessoas de sexo diferente,
que convivessem como se casados fossem. E ainda na década de 70, a lei
nº. 6515/77 chegou a possibilitar as companheiras o uso do patronímico do
companheiro.
Em relação à evolução histórica do direito sucessório dos
companheiros, Wald115 tece os seguintes comentários:
115
WALD. Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 2002, p.76-77-78.
“Com a entrada em vigor da atual Constituição Federal, a
união estável entre o homem e a mulher recebeu a
qualificação de entidade familiar, merecedora de proteção
do Estado. Competia, pois, ao legislador elaborar uma lei que
regulamentasse as vidas dessas pessoas, o que foi feito
primeiramente em 29 de dezembro de 1994, quando entrou
em vigor a lei n. 8.971, que disciplina sobre o direito dos
companheiros a alimentos e à sucessão. Em relação aos
alimentos, consolidou-se a jurisprudência dos tribunais; em
relação ao direito sucessório da companheira, ou do
companheiro, passou-se a uma nova etapa do direito
brasileiro. [...] Além dessa lei, o parágrafo único do art. 7º, da
lei n. 9.278, de 10-5-1996, que disciplina o parágrafo 3º, do art.
226 da Constituição Federal/88, dispõe igualmente sobre o
direito sucessório dos companheiros.”
A amplitude chegou com a Súmula 380, pelo Supremo
Tribunal Federal, que estabelecia que ‘comprovada a existência de
sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial,
com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum’.
Sendo assim, caso não restasse comprovado que os bens
foram adquiridos devido ao esforço comum do casal, o concubino não teria
direito patrimonial algum.
A divisão do patrimônio no companheirismo pertencia ao
campo de direito das obrigações, portanto, esse tipo de demanda era
processado pela Vara Cível, e não pelo juiz da Vara de Família.
Somente em 1996, com a promulgação da lei n. 9.278/96,
a matéria relativa à união estável, passou a ser de competência da Vara da
Família, assegurado o segredo de justiça e a isonomia estabelecida pela
Constituição da Republica.
Assim posicionou-se Wald116:
“Acentua-se que a lei n. 8.971/94 não definia o que se deve
entender por união estável. Isto de fato, foi feito pelo art. 1º, da
lei n. 9.278/96. Aquele estatuto legal simplesmente levou em
consideração o lapso temporal de cinco anos, a fim
caracterizar a relação de fato entre um homem e uma mulher
como sendo duradoura e capaz de ensejar a aplicação da lei,
desde que as pessoas envolvidas fossem solteiras, viúvas,
divorciadas
ou
separadas
judicialmente.
Essa
situação,
entretanto, foi alterada com a entrada em vigor da lei n.
9278/96, que no seu art. 1º, dispensou o requisito relativo ao
lapso temporal e deixou de considerar o estado civil da pessoa
envolvida na união estável. O parâmetro passou a ser a
notoriedade e a durabilidade dessa entidade familiar, a fim de
que ela fosse considerada como união estável.”
Neste ínterim o companheiro passa a figurar na ordem
sucessória, na lei n. 8.971/94 em seu artigo 2º, conforme haja ou não
descendentes
e
ascendentes
do
de
cujus,
conforme
prossegue
o
Doutrinador Wald117.
“Inspirando-se
tradicionalmente
na
pela
ordem
lei
civil,
sucessória
o
estabelecida
companheiro
(ou
a
companheira) passa a receber a totalidade da herança
quando o de cujus não tiver descendentes, nem ascendentes,
figurando assim em terceiro lugar na vocação hereditária,
ocupando a posição que o Código Civil reconhece ao
cônjuge cuja sociedade conjugal não esteja dissolvida no
momento
da
morte
do
outro,
o
companheiro
(ou
companheira) se substitui, no caso, ao cônjuge, assumindo a
116
WALD. Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 2002, p.79.
117
WALD. Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 2002, p.79/80.
sua posição. (...), o companheiro (ou companheira) recebe
em usufruto a quarta parte dos bens do de cujus quando
concorre com descendentes desde ou comuns, e a metade
se, não havendo descendentes, concorrer com ascendentes
do falecido. No caso, a lei se refere á distribuição dos bens
entre o companheiro (ou companheira) e tão-somente os
filhos do de cujus, sendo que a interpretação sistemática nos
leva a concluir que o legislador se referiu na realidade aos
descendentes de qualquer grau (filhos, netos ou bisnetos).”
Os direitos concedidos aos companheiros após a criação
das leis 8971/94 e 9278/96, afirmando que o legislador dava mais direitos aos
companheiros, que aos cônjuges casados, sob o regime da separação ou
da comunhão parcial de bens.
Aduziam ainda que, no caso da sociedade de fato ou da
colaboração na formação do patrimônio do falecido, o companheiro
supérstite se igualava ao cônjuge casado sob o regime da comunhão
universal, pois recebia a metade dos bens da herança. Além do que,
conforme a lei nº. 9278/96, artigo 7º, parágrafo único, aos companheiros
eram proporcionado inclusive o direito real de habitação em relação ao
imóvel onde residia a família, desde que não constituísse outra união ou
casamento.
Neste ínterim prossegue Wald118, ensinando que:
“Por fim, o art. 3º, da lei n. 8.971/94 determina que, se os bens
deixados pelo companheiro falecido resultarem de esforço
comum. O sobrevivente terá direito á metade do patrimônio.
Esta norma não está mais em vigor, em razão da lei 9.278/96
ter estabelecido que o patrimônio adquirido a título oneroso
118
WALD. Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 2002, p.80-81.
na constância da união estável pertencerá a ambos em
condomínio e em partes iguais ( lei n. 9.278/96, art. 5º), desde
que não haja estipulação em sentido contrário em contrato
escrito.
Não
há
mais
necessidade,
portanto,
de
o
companheiro supérstite comprovar o esforço comum na
aquisição dos bens comuns, a fim de ter direito à metade do
patrimônio deixado pelo autor da herança.”
Sabe-se que, apesar de não estar previsto em lei, o
companheiro, ou a companheira somente teriam direto a suceder o de
cujus, se no momento do óbito a união estável ainda existisse, tendo em vista
que, muitas companheiras poderiam pleitear os direitos hereditários de uma
mesma pessoa, por terem tido em momentos diferentes uma união com o
falecido.
Assim ensina Wald119:
“(...) o companheiro sobrevivente independentemente do
prazo de duração da união estável, mas, desde que
comprovasse sua durabilidade e sua estabilidade, é meeiro
em relação aos bens adquiridos onerosamente na sua
vigência, exerce o direito da habitação sobre o imóvel
residencial, ex vi da lei n. 9.278/96, e recebe, em usufruto, parte
do
patrimônio,
se
concorre
com
descendentes
ou
ascendentes do de cujus, ou a totalidade da herança, se não
houver parentes em linha reta do falecido, conforme
determinação da lei n. 8.971/94.”
E por fim, o Código Civil em seu art. 1.790, reformou por
completo, impôs condição, e regulamentou os direitos sucessórios dos
companheiros da seguinte forma:
119
WALD. Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 2002, p.81.
“A companheira ou o companheiro participará da sucessão
do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na
vigência da união estável, nas condições seguintes:
І - Se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota
equivalente à que por lei for atribuída ao filho:
ІІ – Se concorrer com descendentes só do autor da herança,
tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles:
ІІІ – Se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a
um terço da herança:
ІV – Não havendo parentes sucessíveis, terá direito á totalidade
da herança.”
Venosa120, em relação à evolução do direito sucessório
dos companheiros, tece os seguintes comentários:
“Até a promulgação da Constituição de 1988, dúvidas não
havia de que o companheiro ou companheira não eram
herdeiros. A nova Carta reconheceu a união estável do
homem e da mulher como entidade a ser protegida (art. 226.
parágrafo 3º. ‘’ devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento’’). Contudo em que pesem algumas posições
doutrinárias e jurisprudenciais isoladas, tal proteção não
atribuiu direito sucessório à companheira ou companheiro. Os
tribunais admitiam a divisão do patrimônio adquirido pelo
esforço
comum
dos
concubinos.
(hoje
denominados
companheiros ou conviventes), a título de liquidação de uma
sociedade de fato (Súmula 380 do STF). De qualquer modo,
essa divisão podia interferir na partilha de bens hereditários
quando, por exemplo, tivesse havido o chamado concubinato
impuro ou adulterino e o autor da herança falecesse no
estado de casado, com eventual separação de fato. Nessa
situação, perdurante até a novel legislação, cabia ao juiz
120
VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. V.7.3. Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 111.
separar
os
bens
adquiridos
pelo
esforço
comum
dos
pertencentes à meação ou herança do cônjuge.”
A Lei nº 8.971/94 inseriu os companheiros na ordem de
vocação hereditária, segundo dispõe o artigo 2º desta lei, que segue:
“І – O (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito, enquanto
não constituir nova união, ao usufruto da quarta parte dos
bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns:
ІІ – O (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito, enquanto
não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do
de
cujus,
se
não
houver
filhos,
embora
sobrevivam
ascendentes:
ІІІ – Na falta de descendentes e de ascendentes, o (a)
companheiro (a) sobrevivente terá direito à totalidade da
herança.”
Por sua vez, o artigo 1º do diploma legislativo exposto
acima, dispunha que apenas participariam desta sucessão as companheiras
de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que
com ele viva há mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, enquanto não
constituir nova união e desde que prove a necessidade, portanto, só nestes
casos poderiam valer-se do disposto na Lei nº 5.478/68.
Verifica-se, que apenas o chamado concubinato “puro”
era protegido, os conviventes sobreviventes de um concubinato “impuro” ou
adulterino não teriam direito hereditários, e pouco importava se o falecido
era separado de fato, visto que a lei foi bem clara ao dispor das pessoas que
seriam protegidas.
Sendo assim, no que tange á Lei 8.971/94, discorre
Venosa121 que:
“(...) A lei pretendeu atribuir direito a alimentos, referindo-se
somente à lei processual que regula a ação de alimentos
omitindo-se quanto ao direito material. Essa lei também
restringiu o direito aos conviventes não casados com mais de
cinco anos e vida em comum ou com prole. O artigo 3º deste
mesmo diploma, quanto ao direito de meação, completava
que: Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) de a
herança resultar de atividade em que haja colaboração do
(a) companheiro (a) sobrevivente terá direito à totalidade da
herança.”
Assim,
verifica-se
que
para
fins
de
meação,
o
companheiro sobrevivente tinha que provar sua colaboração na atividade
que resultou os bens, visto que esta colaboração não se presumia, diferente
do que ocorre atualmente, pois o companheiro é meeiro em relação aos
bens adquiridos onerosamente na convivência, independentemente do
tempo que convivem juntos ou da existência de prole.
Neste diapasão, tem-se que a Lei nº 9.278/96 atribui ao
companheiro direito real de habitação, isto é, dissolvida a união estável por
morte de um dos companheiros, o sobrevivente teria direito real de
habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência da família,
enquanto vivesse ou não constituísse novo casamento ou união.
Contudo, importante levantar que o Código Civil de 2002,
não se refere ao direito real de habitação, sendo que grande dúvida existe
no âmbito jurídico, ao que diz respeito aos direitos dos companheiros em
relação ao imóvel destinado a moradia.
121
VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p 112.
Sobre o tema, leciona Venosa122 que:
“Se for entendido que as lacunosas disposições do Código de
2002 sobre a união estável revogaram as leis anteriores, a
união estável será colocada, no novo sistema, em posição de
inferioridade. Haverá uma restrição de direitos conquistados no
passado, inclusive este de habitação.”
Neste
cerne,
é
importante
frisar
que,
embora
o
companheiro não esteja incluído na ordem de vocação hereditária, e não
possua o atributo de herdeiro necessário, este além de ser meeiro, tem
direito a participar da herança, porém, sua participação vai incidir apenas
quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável.
3.2
DIREITO
SUCESSÓRIO
DO
COMPANHEIRO,
COM
BASE
NA
ATUAL
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.
Salutar expor que, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime
da comunhão parcial de bens, segundo determinações da Carta Magna,
conforme já explanado.
Sendo assim, o (a) companheiro (a) será meeiro, bem
como herdeiro em relação aos bens adquiridos onerosamente na
constância da união estável.
No que tango o contrato escrito que possa vir a adotar
outro regime de bens, ensina Venosa123 que:
122
123
VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p 113 - 116.
VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p. 119.
“(...) o companheiro ou a companheira receberá os bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Em
primeiro lugar, há, portanto, que se definir, no caso concreto,
quais os bens que foram adquiridos dessa forma durante a
união que quais os bens que serão excluídos dessa divisão. Em
segundo tema, há de se recordar que o art. 1.725 do novo
Código permite que os companheiros regulem suas relações
patrimoniais
por
contrato
escrito.
Na
ausência
desse
documento, aplicar-se-á, no que couber como estampa a lei,
o regime da comunhão parcial de bens, pois bem: havendo
contrato na união estável que adote outro sistema patrimonial,
é de perguntar se esse regime terá repercussão no direito
sucessório. O legislador deveria ter previsto a hipótese, mas,
perante sua omissão, a resposta deverá ser negativa. Não há
que se levar em conta que o contrato escrito entre os
conviventes tenha o mesmo valor jurídico de um pacto
antenupcial,
o
qual
obrigatoriamente
segue
regras
estabelecidas de forma e de registro. Desse modo, consoante
os termos peremptórios do caput do art. 1.970, o convivente
somente poderá ser aquinhoado com patrimônio mais amplo
do que aquele ali definido por meio de testamento. O
contrato escrito que define eventual regime patrimonial entre
os companheiros não pode substituir o testamento.”
Conforme visto, o contrato escrito não pode substituir o
regime estipulado por Lei, tendo em vista a omissão do legislador em relação
a esta matéria, e nem mesmo poderá substituir o testamento.
Neste cerne, salutar expor que o requisito essencial,
embora não previsto na legislação, é de que só ocorrerá o direito sucessório
dos companheiros, se o outro falecer na vigência da união.
Diniz124, faz considerações importantes no que refere-se a
sucessão dos companheiros atualmente, conforme segue:
“Há desigualdade de tratamento sucessório entre cônjuge e
convivente sobrevivo, pois aquele é, em certos casos, herdeiro
necessário privilegiado, podendo concorrer, ou não, com
descendentes e ascendentes do falecido. O convivente, não
sendo herdeiro necessário, pode ser excluído da herança do
outro, se ele dispuser isso em testamento (CC, arts. 1.845, 1.846
e 1.857), pois só tem direito á sua meação quanto aos bens
adquiridos onerosamente na constância da união estável.”
Sendo assim, percebe-se que o convivente, não sendo
herdeiro necessário, pode ser excluído da herança do outro, se assim
dispuser o testamento, pois só terá direito á meação quanto aos bens
adquiridos onerosamente na constância da união estável.
3.2.1 Da concorrência do companheiro sobrevivente com os descendentes
comuns do autor da herança.
Conforme amplamente explanado o artigo 1.790 do
Código Civil de 2002, em seu inciso І, aduz que em concorrência “com filhos
comuns”,
onde
se
deve
entender,
que
a
referência
correta
é
‘’descendentes comuns’’.
Assim leciona Pereira125 quando expõe que:
“(...) se assim não for, os descendentes comuns mais remotos
(netos, bisnetos, etc.) acabariam por enquadrar-se entre
aqueles ‘’outros parentes sucessíveis’’ de que fala o nº ІІІ do
art. 1.790, com isso produzindo resultados absurdos: basta
124
125
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões. 2002, p. 117.
PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. 2005, p.158.
imaginar que o cônjuge, se concorrer com muitos netos
(quatro ou mais), terá direito a ¼ da herança (art.1.832),
enquanto o companheiro, na mesma situação, receberá a
fração (maior) de um terço – a lei teria, em iguais
circunstâncias, conferido ao companheiro mais direitos que ao
cônjuge. (...) Se a expressão ‘’filhos comum’’ como aqui
sustentado, deve ser lida como descendentes comuns, isso
quer dizer que, concorrendo à herança estes e o companheiro
do de cuius, a partilha se fará por cabeça, aquinhoando-se
igualmente todos os sucessores chamados por direito próprio,
tal como se passa na sucessão simultaneamente aberta em
favor do cônjuge e de descendentes comuns (art. 1.832), mas
dela distinguindo-se em que o novo Código em nenhum caso
reservou quota mínima ao companheiro.”
Contudo, Venosa126, faz uma observação relevante:
“De acordo com o inciso І, se o convivente concorrer com
filhos comuns, deverá receber a mesma porção hereditária
cabente a seus filhos. Divide-se a herança em partes iguais,
incluindo o convivente sobrevivente. Inexplicável que o
dispositivo diga que essa quota serigual à que cabe ‘’por lei’’
aos filhos. Não há herança que possa ser atribuída sem lei que
o permita, como, no entanto, não deve ser vista palavra inútil
na
lei,
poder-se-ia
elocubrar
que
o
legislador
estaria
garantindo a mesma quota dos filhos na sucessão legítima ao
companheiro, ainda que estes recebessem diversamente por
testamento. Essa conclusão levaria o sobrevivente à condição
de herdeiro necessário. A nosso ver, parece que essa
interpretação nunca esteve na intenção do legislador e
constitui uma premissa falsa.”
126
VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p 1121.
Conforme visto, não há muito que falar sobre a
concorrência do companheiro supérstite com os filhos em comum, já que, o
atual Código Civil, foi direto ao prever os direitos sucessórios decorrentes
desta concorrência.
3.2.2 Concorrência com os descendentes só do autor da herança.
Relevante expor que o artigo 1.790 do diploma legal
vigente estabelece em seu inciso ІІ, que se o (a) companheiro (a) concorrem
à herança com filhos apenas do autor da herança, terão direito a metade
do que couber a cada um dos filhos.
Sendo assim, o mesmo artigo, em seu inciso І, estabelece
a quota da herança equivalente ao companheiro caso concorra com filhos
comuns.
Neste cerne, tem-se que mais uma lacuna foi encontrada
no Código Civil de 2002, visto que o legislador não estabeleceu quanto cabe
ao companheiro quando concorre com filhos comuns e também com filhos
só do autor da herança. Aí é que surge uma grande divergência doutrinária,
e o presente subtítulo, além de tratar da concorrência do companheiro com
descendentes só do autor da herança, tratará também sobre tal
divergência.
Sobre
a
concorrência
do
companheiro
com
descendentes só do autor da herança, leciona Pereira127:
“Na
segunda
hipótese
do
art.
1.790,
concorrem
‘’descendentes só do autor da herança’’ e o companheiro,
dizendo a lei que ao último tocará a ‘’metade do que couber
127
PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. 2005, p.158.
a cada um daqueles’’. A redação é defeituosa, pois nem
todos os descendentes chamados terão, forçosamente, direito
a frações idênticas: o legislador, pela redação dada ao
dispositivo,
parece
ter
partido
da
premissa
oposta
(e
equivocada). É perfeitamente possível que, ao lado do
companheiro, concorram, por exemplo, filhos e netos do autor
da herança, quando os últimos sejam convocados por direito
de representação e, conseqüentemente, dividam a quota do
filho pré-morto (novo Código Civil, arts. 1.835). A ‘’metade’’, a
que se refere o texto legal, deve ser, pois, calculada sobre a
fração que couber aos descendentes chamados por direito
próprio: havendo a simultânea vocação de filhos e netos
(apenas) do de cuius, a parte do companheiro deverá
corresponder á metade do que tocar singularmente a cada
filho e á(s) estirpe(s) do(s) filho(s) pré- morto(s).”
Outrossim, no que diz respeito à divergência existente,
entre a quota da herança equivalente ao companheiro (a), no caso de
existirem descendentes comuns, bem como descendentes somente do autor
da herança, discorre Pereira128 que:
“O novo Código, estranhamente, deixa de fornecer explicita
solução para a hipótese em que o companheiro seja
chamado a suceder, ao mesmo tempo, com descendentes
comuns (por exemplo, filhos do casal) e com descendentes
não comuns – incorrendo, também aqui, na omissão antes
detectada no tocante á disciplina da sucessão do cônjuge.
Como os filhos do de cuius – quer aqueles provenientes da
união estável entre ele e o companheiro sobrevivo, quer os de
outra qualquer origem – têm os mesmos direitos sucessórios
(Constituição
Federal,
art.
227,
parágrafo
6º),
seria
logicamente inadmissível cogitar de solução por meio da qual
128
PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. 2005, p.158- 159- 160.
os
critérios
do
incisos
І
e
ІІ
fosse,
ambos
aplicados
simultaneamente: o companheiro não poderia receber quota
idêntica à dos filhos comuns, a qual também correspondesse à
metade daquela atribuída aos não comuns – as frações dos
primeiros e dos últimos devem ser forçosamente iguais. (...)”
Correto seria aplicar a solução menos prejudicial ao
companheiro supérstite, portanto, o inciso І do artigo 1.790 do Código Civil.
O qual segundo Pereira129, “A partilha deve se dar por cabeça, em
igualdade de condições para todos aqueles chamados por direito próprio.”
Dessa
forma
observa-se
que
o
entendimento
do
Doutrinador supra citado, refere-se sob o inciso І, por levar em consideração
que o legislador não reservou quota mínima em relação ao companheiro na
hipótese de descendência comum, mas ao cônjuge reservou.
Assim aduz Pereira130:
“Como antes anotado, se for muito elevado o número de
descendentes, a participação do companheiro na herança
poderá tornar-se excessivamente diminuta, até pelo fato de a
fração, que vier a ser-lhe atribuída, incidir apenas sobre os
‘’bens
adquiridos onerosamente
na
vigência
da união
estável’’ (art. 1.970, caput), e não sobre toda a herança. È
verdade
que
a
solução
aqui
preconizada
agrava
a
possibilidade de os bens, antes integrantes do patrimônio do
de cuius, virem a mudar de linhagem: o que foi transmitido
hereditariamente ao companheiro sobrevivo se destinará, por
ocasião de seu óbito, aos seus herdeiros(inclusive, a seu
eventual novo companheiro ou a seu cônjuge), e não mais
129
PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. 2005, p, 159- 160.
130
PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. 2005, p. 159- 160.
aos do autor da primeira herança – raciocínio que poderia
conduzir á preferência pelo critério do nºІІ do art. 1.970, que
favorece a perpetuação dos bens dentro da mesma
linhagem,
pela
maior
concentração
da
herança
dos
descendentes.”
Porem, salutar expor o entendimento do Doutrinador
Francisco, o qual entende que concorrendo com filhos comuns e com filhos
só do autor da herança, o companheiro irá receber a metade que couber a
cada um deles.
Nesse sentido, exemplifica Francisco131:
“O autor da herança deixa dois filhos comuns ao companheiro
sobrevivente e outro filho, que è só do autor da herança. O
companheiro, quanto aos bens adquiridos na constância da
união, faz jus à metade do que cabe a cada filho. Assim, é
contado como se fosse um filho. O que faz com que caiba 1/8
da herança, que é a metade do que lhe caberia se fosse um
filho. O restante é dividido entre os três filhos, ficando cada um
com 7/24 da herança, portanto.”
Neste diapasão, caso o companheiro supérstite concorra
com filhos comuns e com filhos só do autor da herança, e segundo o
princípio constitucional da igualdade “isonomia”, os filhos do de cujus terão
que receber quotas hereditárias iguais; porém ao companheiro sobrevivente
caberá a metade do que couber a cada filho só do autor da herança.
Conforme discorre o doutrinador Veloso132:
131 FRANCISCO. Caramuru Afonso. Código Civil de 2002: o que há de novo. 1 ed. São Paulo: Editora Juarez de
Oliveira. 2002, p.280.
132 VELOSO. Zeno. Direito de família e o novo Código Civil. Coodernação Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha
Pereira, 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 289.
“A solução que proponho, tentando remediar a falha do
legislador, e enquanto a lei não é formada, pode prejudicar o
companheiro sobrevivente – que estaria mais gratificado se o
escolhido fosse o inciso І -, mas não desfavorece os
descendentes exclusivos do de cujus, não se devendo
esquecer que os filhos do companheiro sobrevivente ainda
têm a expectativa de herdar deste.”
Outrossim, Venosa133, tece os seguintes comentários:
“Na forma do inciso ІІ do art. 1.790, se o convivente concorrer
com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a
metade do que couber a cada um daqueles. Atribui-se,
portanto, peso 1 á porção do convivente e peso 2 à do filho
falecido ou falecida para ser efetuada a divisão na partilha.
No entanto, se houver à herança, a solução é dividi-la
igualitariamente, incluindo o companheiro ou companheira.
(...)”
Perante a divergência encontrada, deve-se definir qual a
solução que deve ser aplicada aos casos em que o companheiro supérstite
concorre com descendentes comuns e também com descendentes só do
autor da herança.
Contudo, para solucionar referidas situações, caberá ao
MM Juiz da causa decidir, até que haja, por ventura reforma ao Código Civil.
3.2.3 Concorrência com outros parentes sucessíveis.
Segundo determina o artigo 1.829 do Código Civil de
2002, inexistindo descendentes comuns, ou só do autor da herança, o
133
VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p 121.
companheiro irá concorrer com outros parentes sucessíveis, portanto
ascendentes e colaterais até 4º grau, obedecendo á ordem estabelecida
pelo diploma legal supra mencionado.
Ou seja, quando o companheiro sobrevivente concorrer
com outros parentes sucessíveis do autor da herança, sejam legítimos ou
testamentários, o companheiro terá direito a 1/3 (um terço) da herança, e os
demais 2/3 (dois terços) serão divididos.
Neste cerne, os demais 2/3 serão divididos por linhas,
caso os parentes chamados forem ascendentes, se forem chamados os
colaterais do de cujus, os 2/3 serão divididos por cabeça ou por estirpe, visto
que, apesar de os mais próximos excluírem os mais remotos, há uma
hipótese, em que pode haver o direito de representação, que é caso dos
filhos dos irmãos do de cujus, por exemplo.
No que tange o direito sucessório dos companheiros
quando concorrerem com parentes sucessíveis (artigo 1790, ІІІ, do Código
Civil), que não forem os descendentes, leciona Francisco134 que:
“O autor da herança deixa os pais e o companheiro
sobrevivente. O companheiro fará jus a 1/3 da herança,
quanto aos bens adquiridos onerosamente na Constancia da
união,
sendo
que
o
restante
será
repartido
entre
os
ascendentes sucessíveis, ficando cada pai com 1/3 da
herança, também. (...) O autor da herança deixa dois avós
paternos
e
um
avô
materno,
além
do
companheiro
sobrevivente. O companheiro fará jus a 1/3 da herança,
quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da
união,
sendo
que
o
restante
será
repartido
entre
os
ascendentes sucessíveis. Como há distinção de linha (art.
134
FRANCISCO. Caramuru Afonso. Código Civil de 2002: o que há de novo. 2002, p. 180.
1.836, parágrafo 2º, do CC), o avô materno herda 1/3 e cada
avô paterno, 1/6 da herança. O autor da herança deixa dois
irmãos e o companheiro sobrevivente. Quanto aos bens
adquiridos
onerosamente
na
constância
da
união,
o
companheiro herda 1/3 da herança assim como cada irmão.
O
autor
da
herança
deixa,
além
do
companheiro
sobrevivente, um cônjuge do qual estava separado de fato há
menos de dois anos (art. 1.830 do CC). O companheiro
sobrevivente, quanto aos bens adquiridos na constância da
união, faz jus a um terço da herança, herdando o cônjuge
sobrevivente os outros 2/3.”
Alguns
Doutrinadores
demonstram
claramente
seus
inconformismo com a concorrência entre o companheiro sobrevivente e os
‘’outros parentes sucessíveis’’(ascendentes e colaterais), tendo em vista que
em uma sociedade contemporânea, onde estão quase extintas as relações
entre parentes colaterais de 4º grau (quando não extintas), principalmente
nas grandes metrópoles, o companheiro que formou família, manteve uma
convivência séria com o de cujus, tenha que receber apenas 1/3 dos bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável.
Salutar expor ainda que o companheiro sobrevivente só
herdará sozinho
quando
não
houver descendentes, ascendentes e
colaterais até 4º grau, e apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente
na constância da união.
Sobre o tema leciona Venoso135:
“A vocação dos colaterais até o 4º grau é uma generosidade
do legislador, e que a sucessão destes deveria ser no máximo
até 3º grau. (...) Em relação à concorrência com os outros
parentes sucessíveis, os direitos dos companheiros estão em
135
VELOSO. Zeno. Direito de família e o novo Código Civil. 2003, p. 290.
desigualdade com os dos cônjuges, visto que, à esses últimos
cabe 1/3 da herança se houver ascendentes em 1º grau, ou a
metade da herança, se houver um só ascendente, ou se maior
for aquele grau, e isto, independentemente do cônjuge ser
meeiro.”
Entretanto, cumpre ressaltar que, em qualquer das
hipóteses de concorrência do companheiro com parentes do de cujus,
àquele fará jus, tão somente aos bens adquirido onerosamente, e na
Constancia da união.
3.2.4 Herdeiro da totalidade da herança.
Outra peculiaridade e divergência de entendimento
gerou referido dispositivo, quando expõe que o companheiro será herdeiro
da totalidade da herança, quando não houver outros parentes sucessíveis
(descendentes ascendentes e colaterais até 4º grau).
Contudo, este dispositivo seria de fácil compreensão,
contudo,
alguns
doutrinadores
entendem
que
essa
‘’totalidade
da
herança’’ diz respeito apenas aos bens adquiridos onerosamente na
vigência da união estável, já outros entendem que esta ‘’totalidade’’ diz
respeito aos bens adquiridos na constância ou não da união.
Sobre o tema Pereira136 entende que:
“Se, por fim, não houver parentes sucessíveis, o companheiro
‘’terá direito á totalide da herança’’(art. 1.970. nº ІV). Por
‘’totalidade da herança’’ deve – se entender a porção não
testada: o art. 1.790 (como as demais normas sobre sucessão
legítima) faz abstração do exercício da liberdade de testar.
136
PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. 2005, p. 160.
Havendo testamento, o que nele não estiver compreendido
tocará ao companheiro da herança (art. 1.788).”
Conforme depreende-se, referido assunta encontra-se
um tanto quanto obscuro na lei, pendente de duvidas se nestes casos a
herança deve ser atribuída na sua totalidade ao companheiro sobrevivente,
o que seria a principio inaceitável deixar para o ente público, o qual se
beneficiária da herança jacente.
Neste viés, ante a dúvida legislativa, a solução seria uma
interpretação que beneficie os interesses dos companheiros, pois acredita-se
que esta seria a real intenção do legislador.
Assim sugere Nery Junior137, conforme segue:
“O CC 1790 caput, sob cujus limites os incisos que lhe seguem
devem ser interpretados, somente confere direito de sucessão
ao
companheiro
com
relação
aos
bens
adquiridos
onerosamente na vigência da união estável, nada dispondo
sobre os bens gratuitamente durante esse mesmo período. É
de se indagar-se, em face da limitação do CC 1790 caput, o
legislador ordinário quis excluir o companheiro da sucessão
desses bens, fazendo com que a sucessão deles fosse deferida
a Fazenda, fazendo com que a sucessão deles fosse deferida
a Fazenda. Parece-nos que não, por três motivos: a) o CC 1844
manda que a herança seja devolvida ao ente público, apenas
na hipótese de o de cujus não ter deixado cônjuge,
companheiro
ou
parente
sucessível;
b)
quando
o
companheiro não concorre com parente sucessível, a lei
apressa em mencionar que o companheiro terá direito à
totalidade da herança (CC 1790 ІV), fugindo do comando do
137 JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e legislação extravagante anotados.
2002, p.600.
caput, ainda que sem muita técnica legislativa: c) a abertura
de herança jacente dá-se quando não há herdeiro legítimo
(CC 1819) e, apesar de não contar do rol do CC 1829, a
qualidade sucessória do companheiro é de sucessor legítimo e
não de testamentário.”
Gomes138 também faz referência ao artigo 1.844 do
Código Civil, ao expor que:
“O inciso ІV do dispositivo em comento prevê a hipótese em
que, não havendo herdeiros sucessíveis, tem direito o
companheiro á totalidade da herança. Apesar de o inciso
aludir ao caput do artigo, que se atém somente aos bens
adquiridos a título oneroso durante a união estável, cabe ao
companheiro sobrevivente a totalidade dos bens, havidos a
qualquer título, na constância ou não da união estável, caso
não haja parentes com direito á sucessão. Essa interpretação
se coaduna com o disposto no artigo 1.844, inserido no
capítulo da ordem da vocação hereditária, que estatui que a
herança somente seja devolvida ao Estado se não houver
cônjuge, companheiro, nem parente algum sucessível.”
Salutar expor o entendimento divergente de Veloso139,
conforme segue:
“A ‘’totalidade da herança’’, mencionada no inciso
ІV do
artigo 1.790, é da herança a que o companheiro sobrevivente
está autorizado a concorrer. Mesmo no caso extremo de o
falecido
não
ter
parentes
sucessíveis,
cumprindo-se
a
determinação do caput do artigo 1.790, o companheiro
sobrevivente só vai herdar os bens que tiverem sido adquiridos
onerosamente na vigência da união estável. Se o de cujus
138
139
GOMES, Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.68.
VELOSO. Zeno. Direito de família e o novo Código Civil. 2003, p.289.
possuía outros bens, adquiridos antes de iniciar a convivência,
ou depois, se a título gratuito, e não podendo esses bens
integrar a herança do companheiro sobrevivente, passará
para o Município ou para o Distrito Federal, se localizado nas
respectivas circunscrições, ou à União, quando situados no
Território Federal (art. 1.844).”
Outrossim, conforme verifica-se, no entendimento de
Veloso, mesmo parecendo injusto o companheiro herdar a totalidade da
herança somente quando aos bens adquiridos onerosamente na constância
da união estável, tal fato é o que ocorre, visto que os incisos devem ser
interpretados sob os limites do caput.
3.3 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO.
Outra grande divergência doutrinária, encontra-se no
que diz respeito ao direito real de habitação, pois o atual Código Civil foi
omisso em relação a este direito, o qual estava previsto na lei nº 9.278/96, em
seu artigo 7º.
Toda via, o que se discute é se a lei 9.278/96, foi ou não
revogada, pois, caso considere-se revogada, exclui-se o direito real de
habitação aos companheiros.
Alguns Doutrinadores entendem não mais haver o direito
real de habitação em relação aos companheiros, aduzem a desigualdade
existente entre os companheiros e os cônjuges no que diz respeito a este
assunto.
Neste sentido, discorre Oliveira140, quando explana que:
140 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código
civil. 6 ed. São Paulo: Editora Método, 2003, p. 213
“(...) Decai o direito de usufruto, não mais previsto no novo
ordenamento civil, o que se justifica diante da participação do
companheiro (assim como do cônjuge) na herança atribuída
aos descendentes e ascendentes. Também desaparece, e
aqui sem justifica, o direito de habitação em favor do
companheiro, muito embora seja previsto para o cônjuge
sobrevivente (art. 1831 do NCC), que ainda passa a qualificarse como herdeiro necessário (art. 1.845 do NCC). Sobre o
direito de habitação em favor do companheiro, poder-se-ia
argumentar com a subsistência do disposto no art. 7º, p, ún...
da Lei 9.278/96, enquanto não expressamente revogado pelo
Novo Código Civil. O argumento se justifica em reforço á
extensão analógica do mesmo direito assegurado ao cônjuge
sobrevivente, mas restará sempre a controvérsia diante da
regulamentação distintiva constante do novel ordenamento.”
O companheiro supérstite não mais tem o direito real de
habitação, mas, no entanto, acredita que o companheiro sobrevivente não
tenha saído prejudicado pela nova lei.
Sobre o tema entende Wald141 que:
“(...),
embora
o
companheiro
supérstite
concorra
com
ascendentes ou descendentes, como hoje já acontece, e não
mais seja titular do direito real de habitação, além de passar a
concorrer com demais parentes sucessíveis, ou seja, colaterais
até quarto grau, ele passará a ter direito a uma cota do
patrimônio do de cujus e não mais única e exclusivamente ao
usufruto de parte dos bens deste, como ocorre hoje.”
Contudo, posiciona-se contrariamente Diniz142, conforme
segue:
141
142
WALD. Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 2002, p.82.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões. 2002, p. 117
“(...), urge lembrar que o companheiro sobrevivente, por força
da Lei n. 9.278/96, art. 7º, parágrafo único, e, analogicamente,
pelo disposto nos arts. 1.831 do CC e 6º da CEF, também terão
direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir
nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado
á residência da família, mas pelo Código Civil tal direito só é
deferido ao cônjuge sobrevivente. Diante da omissão do
Código Civil, o art. 7º, parágrafo único daquela lei estaria
vigente por ser norma especial.”
Da mesma forma entende Monteiro143, ao sustenta que:
“O código de 2002 não manteve para o companheiro o direito
real de habitação sobre o imóvel que servia de residência á
família, sendo o único dessa espécie a inventariar. Esse
privilégio, que lhe fora ortografado pela Lei n. 9.278/96, foi
reservado por esse Código somente ao cônjuge sobrevivente.”
Ainda sobre o direito a moradia e usufruto, leciona
Oliveira144, que:
“Habitação distingue-se de usufruto, pois tem caráter mais
restrito. Consiste em uso para moradia, não abrangente da
percepção dos frutos, pois somente confere direito de habitar,
gratuitamente imóvel residencial alheio. Quem habita não
pode alugar nem emprestar a coisa, mas somente ocupá-la
com sua família.”
Conforme visto, o direito de habitação em relação aos
companheiros perdurava enquanto o beneficiário vivesse ou não construísse
143
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões, 2002, p. 117.
144 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código
civil. 2003, p. 209.
nova união ou casamento, incidindo apenas sobre o imóvel de residência
da família.
Por fim, cumpre ressaltar a opinião do doutrinador
Venosa, que é a favor da manutenção do direito real da habitação em
relação aos companheiros, o qual entende que ‘’ a manutenção do direito
de habitação no imóvel residencial do casal atende ás necessidade de
amparo do sobrevivente, como um complemento essencial ao direito
assistencial de alimentos’’145.
Sendo assim, e diante das divergências doutrinárias
demonstradas no decorrer deste sub item, nítida é a necessidade de reforma
no Código Civil de 2002, com o propósito de se esclarecer as dúvidas dos
aplicadores do direito.
Porquanto, conforme depreende-se, cabe ao MM Juiz da
causa decidir sobra a aplicabilidade ou não do Direito Real de habitação
aos companheiros.
145
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2003, p. 121.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme visto, a presente pesquisa abordou sobre a
União Estável, e o Direito Sucessório do Companheiro Sobrevivente, com um
enfoque histórico e atual da legislação correspondente, a fim de esclarecer
pontos ainda divergentes em nosso ordenamento jurídico.
Foi analisada a evolução histórica da família, da União
Estável, os preconceitos enfrentados pela sociedade, as características, os
direitos e deveres dos companheiros e demais.
Chegando-se a conclusão de que o casamento não era
mais considerado como a única forma de constituição de família legítima,
pois não correspondia a evolução da sociedade. A admissão da União
Estável no Direito de Família, no Código Civil vigente, trouxe grande
mudança.
Com as inovações e transformações da sociedade que
deram margem a criação a súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, que
levou a União Estável a ter seus direitos garantidos, na parte obrigacional das
leis, e conseqüentemente surgiram jurisprudências quanto à sociedade de
fato.
Outrossim, verificou-se que a maior conquista, foi a
Constituição Federal ter apregoado no art. 226, parágrafo 3º, que para a
união ter a efetiva proteção do Estado, a mesma deveria apresentar o
intuito de formar uma entidade familiar, objetivando a lei a fazer, sendo por
vontade das partes a conversão de união estável para casamento.
Contudo, foi a partir deste reconhecimento que a família,
sem a efetiva realização do casamento, passou a denominar União Estável.
Sendo
assim,
a
primeira
Hipótese
levantada
na
introdução restou confirmada no segundo Capítulo, pois a convivência
pública, contínua e duradoura que é estabelecida com a intenção de
constituir família, são requisitos para o reconhecimento da união estável,
assim como a lealdade, o respeito, a assistência, a guarda, sustento e
educação dos filhos, são os direitos e deveres estabelecidos entre os
companheiros. Todos esses requisitos foram exigidos pela Constituição para o
efetivo reconhecimento da União Estável.
A segunda
e
ultima
Hipótese,
questiona
sobre
a
concorrência dos companheiros em relação aos bens adquiridos na
constância da união, de acordo com a legislação vigente, se ensejaria
tratamento diverso perante o cônjuge e o companheiro, muito embora a
União Estável tenha sido equiparada à entidade familiar.
Diante de todo o pesquisado, verificou-se que enseja
tratamento diverso entre o cônjuge ou o companheiro, sendo que no
contrato escrito entre os companheiros, (o contrato de convivência), será
válido somente na dissolução da união em que os companheiros estejam
vivos, pois se um deles vier a falecer aplica-se a lei da sucessão conforme o
Código Civil.
Sendo assim, requer tratamento diverso, pois no que se
refere à partilha dos bens, em que o companheiro sobrevivente tenha que
concorrer com os filhos do falecido o companheiro tem tratamento diverso
do cônjuge.
Já os bens adquiridos a título oneroso, na constância da
relação, pertencem a ambos desta união. E o companheiro vivo não
concorrerá na sucessão com o ex – cônjuge, se na época desta união o
falecido já estava separado judicialmente.
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‫׀׀׀‬
– guarda, sustento e educação dos filhos comuns [ Código Civil,
2003,p.882].
BRASIL. Lei 8.971/94 art. 3º. Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) de a
herança
resultar
de
atividade
em
que
haja
colaboração
do
(a)
companheiro (a), terá o sobrevivente direito à metade dos bens.
BRASIL. Lei 9.278/96 art. 5º: Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou
ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são
considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a
pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação
contrária em contrato escrito [Código Civil, 2003, p.882].
BRASIL. CF, Art. 5º, caput: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes[...]".
BRASIL. STJ, REsp 162.998/PR, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,
Quarta Turma, julgado em 16/04/1998, DJ 01/06/1998, p. 141.