MINISTÉRIO PÚBLICO
do Estado do Paraná
2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Ivaiporã
EXMA. SRA. DRA. JUÍZA DE DIREITO DA VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA
COMARCA DE IVAIPORÃ.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, no uso
de suas atribuições, vem, com base no inquérito civil nº MPPR-0069.12.000262-61
e com fundamento nos artigos 127, caput; 129, III; 37, caput da Constituição da
República, na Lei nº 7.347/85 e na Lei nº 8.429/92, propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
com pedido de tutela liminar
CYRO FERNANDES CORREA JUNIOR, brasileiro, servidor público, casado,
portador da cédula de identidade nº 4.327.125-3 SSP/PR, inscrito no CPF nº
727.260.329-15, residente na Rua Iapó, n° 380, quarto 02, Rebouças, Curitiba/PR;
H.R CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado
inscrita no CNPJ sob o nº 06.078.198/0001-02, com endereço na Rodovia PR 466,
Km 01, Jardim Alegre/PR, representada por Libório Antônio Fernandes Esteves;
LIBÓRIO ANTÔNIO FERNANDES ESTEVES, brasileiro, empresário, divorciado,
portador da cédula de identidade nº 2.023.418-0 SSP/PR, inscrito no CPF nº
372.861.109-34, residente na Av. Brasil, n° 1.110, Centro, Ivaiporã/PR;
1
A referência a numeração de páginas no decorrer da presente peça inaugural diz respeito aos autos do citado
inquérito civil.
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FABIANO GALDINO VARELA, brasileiro, casado, portador da cédula de
identidade nº 3.392.843 SSP/PR, inscrito no CPF nº 066.350.704-94, residente na
Rua Santo Antônio, s/n, Centro Jardim Alegre/PR;
PAULO RODRIGO PEREIRA DE ALMEIDA, brasileiro, solteiro, portador da cédula
de identidade nº 8.712.679-0 SSP/PR, inscrito no CPF nº 035.889.529.42,
residente na Rodovia PR 466, Km 01, Jardim Alegre/PR;
DINIZ CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA-ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita
no CNPJ nº 11.188.952/0001-05, com sede à Rua Augusto Moraes de Castro, nº
1076/Fundos,
Conjunto
Habitacional
Ney
Braga,
São
João
do
Ivaí/PR,
representado por seu administrador Valdinei Aparecido Diniz.
VALDINEI APARECIDO DINIZ, brasileiro, solteiro, empresário, portador da carteira
de identidade nº 5.830.974-5 SSP/PR, inscrito no CPF sob o nº 779.841.459-20,
residente à Rua Augusto Moraes de Castro, nº 1076/Fundos, Conjunto Habitacional
Ney Braga, São João do Ivaí/PR;
JOSÉ EDUARDO ITOH NASCIMENTO, brasileiro, solteiro, portador da carteira de
identidade nº 9.478.117-5 SSP/PR, inscrito no CPF sob o nº 080.714.109-77,
residente à Rua Valentin Talarico, nº 800, Jardim Ouro Preto, Ivaiporã/PR;
Pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:
I. DA LEGITIMIDADE ATIVA
Inicialmente, em relação à legitimidade do Ministério Público na
promoção de Ação Civil Pública, trata-se de questão bastante sedimentada na
doutrina e na jurisprudência, como se verifica através do verbete n° 329, da Súmula
de jurisprudência dominante do STJ, in verbis:
“O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil
pública em defesa do patrimônio público.”
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Destarte, a matéria não guarda segredos, sendo dispensável
maiores debates sobre o tema.
II. DA LEGITIMIDADE PASSIVA
Os arts. 1º e 2º, da Lei n.º 8.429/92 prelecionam:
“Art. 1º - Os atos de improbidade praticados por qualquer
agente público, servidor ou não, contra a administração direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de
empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade
para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio
ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.
Art. 2º - Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei,
todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação
ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,
cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no
artigo anterior.”
O primeiro requerido exerceu a função de Prefeito Municipal de
Ivaiporã na gestão 2009/2012 e contratou os demais réus, pessoas jurídicas e seus
respectivos sócios, para realizar obras diversas, abaixo relacionadas, no Município
de Ivaiporã, sendo, portanto, agentes públicos pela definição do art. 2° da Lei de
Improbidade Administrativa e estando, por conseguinte, sujeitos às punições.
Assim, todos devem figurar no pólo passivo desta ação civil pública.
III.
DOS FATOS
Através de investigações realizadas nos autos do inquérito civil
que acompanham a inicial, foram constatadas diversas irregularidades em obras
asfálticas realizadas por empresas que compõe o polo passivo da demanda, visto
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que as ruas que foram contempladas pelas obras estão em estado irregular, em
decorrência da realização da obra com material de qualidade inferior ou mesmo em
desacordo com o que fora contratado, sendo que em alguns locais sequer houve
início das obras.
a) Tomada de Preços n° 07/2012
O edital nº 76/2012, referente à tomada de preços nº 07/2012,
tinha como objeto a contratação de empresa especializada para obras de
pavimentação poliédrica no Distrito de Alto Porã, no valor total de R$ 299.169,69
(duzentos e noventa e nove mil, cento e sessenta e nove reais e sessenta e nove
centavos) (fls. 43/82).
A empresa requerida H.R Construções e Serviços Ltda.venceu
o certame, com a proposta de R$ 299.169,69 (duzentos e noventa e nove mil,
cento e sessenta e nove reais e sessenta e nove centavos) (fl. 130), assinando o
contrato de fls. 134/145.
De acordo com manifestação da Prefeitura Municipal de
Ivaiporã às fls. 1.274/1.275, as obras licitadas para o Distrito de Alto Porã sequer
foram, não obstante a previsão contratual de início das obras até o 10º dia contado
a partir da assinatura do contrato (cláusula quarta, parágrafo primeiro) (fl. 135).
b) Tomada de Preços n° 05/2012
O edital nº 65/2012, referente à tomada de preços nº 05/2012,
tinha como objeto a contratação de empresa especializada para execução de
serviços de pavimentação asfáltica, recape e reperfilamento em diversas ruas e
avenidas do município de Ivaiporã (anexo I, fls. 316/317), no valor total de R$
721.371,07 (setecentos e vinte e um mil, trezentos e setenta e um reais e sete
centavos) (fls. 300/340).
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A empresa requerida H.R Construções e Serviços Ltda.venceu
o certame, com a proposta de R$ 721.371,07 (setecentos e vinte e um mil,
trezentos e setenta e um reais e sete centavos) (fl. 450), assinando o contrato de
fls. 458/467.
Conforme perícia técnica realizada pelo DER no local (fls.
1449/1458), em relação à tomada de preços nº 05/2012, a Rua Campo Grande
está com revestimento primário (cascalho). As Ruas Santa Mariana e Copacabana
estão sem pavimentação, Rua Romário Martins com rachão, Rua Dom Pedro II
com tratamento superficial e base em poliédro irregular e a Rua Jandira,
intransitável.
Já as obras referentes aos itens 01, 08 e 09 do anexo I (fls.
316/317)
não
foram
adequadamente
executadas,
porque
não
constam
pavimentação nem meio-fio na Rua Três Lagoas. Nas Ruas Francisco Balbino da
Silva e Guaretá, a obra foi executada com pavimentação asfáltica em tratamento
superficial (fls. 1.467/1.476).
c) Tomada de Preços n° 09/2012
O edital nº 78/2012, referente à tomada de preços nº 09/2012,
tinha como objeto a contratação de empresa especializada para execução de obras
de pavimentação asfáltica na Avenida Osvaldo Cruz, no Jardim Belo Horizonte, no
valor total de R$ 703.005,52 (setecentos e três mil, cinco reais e cinquenta e dois
centavos) (fls. 502/540).
A empresa requerida Diniz Construção Civil Ltda. venceu o
certame, com a proposta de R$ 703.005,52 (setecentos e três mil, cinco reais e
cinquenta e dois centavos) (fl. 617), assinando o contrato de fls. 621/634.
Conforme perícia técnica realizada pelo DER no local (fls.
1449/1458), em relação à tomada de preços nº 09/2012, a Avenida Osvaldo Cruz,
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no Jardim Belo Horizonte, teve pavimentação executada com poliédro irregular,
sendo que entre a Rua Luis Pasteur e Avenida Curitiba e Rua Lea Valviverde Pirolo
e Avenida Marchal Cordeiro de Farias, alguns segmentos da pista estão em pedra
irregular e leito natural (cascalho e material em decomposição).
Já as obras referentes aos itens 01, 08 e 09 do anexo I (fls.
316/317)
não
foram
adequadamente
executadas,
já
que
não
constam
pavimentação nem meio-fio na Rua Três Lagoas e nas Ruas Francisco Balbino da
Silva e Guaretá, a obra foi executada com pavimentação asfáltica em tratamento
superficial (fls. 1.467/1.476).
IV. DA FUNDAMENTAÇÃO
Dispõe a Constituição da República no artigo 37, § 4º, que
“os
atos de improbidade
políticos,
a perda da
administrativa importarão a suspensão
função pública, a indisponibilidade
dos direitos
dos bens
e
o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da
ação penal cabível.”
Em atendimento ao contido na Carta Soberana, foi votada e
sancionada a Lei 8.429/92, para responsabilizar os administradores ímprobos,
e também aqueles que de qualquer forma se acumpliciarem com seus atos,
devendo os réus responderem pelas condutas praticadas, nos termos dos artigos
1º e 2º da legislação citada.
O primeiro requerido exercia o cargo de Prefeito Municipal de
Ivaiporã à época dos fatos e não fiscalizou adequadamente as obras públicas
contratadas pela Administração, permitindo que as irregularidades anteriormente
narradas se concretizassem.
Por outro lado, as pessoas jurídicas contratadas e seus
respectivos sócios não seguiram a previsão contratual no que tange aos serviços
asfálticos em diversas ruas do município de Ivaiporã, possivelmente se utilizando
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de material diverso, de qualidade inferior, a fim de obter maior margem de lucro
com o dinheiro público e, em contrapartida, entregando uma obra com pouca
durabilidade, justamente como demonstrado.
Com efeito, a conclusão do DER nos laudos de fls. 1449/1458
e fls. 1.467/1.476, apontam exatamente para essa conclusão, já que foi
demonstrado, inclusive com fotografias, que diversas obras foram realizadas em
situação irregular, algumas sem asfalto, outras com rachões ou cascalho.
Os documentos que acompanham a inicial comprovam que os
serviços contratados não foram realizados a contento, gerando prejuízo aos cofres
públicos . Nesse diapasão, a conduta do primeiro réu se encaixa nas previsões do
art. 102 da Lei nº 8.429/92 ao passo que os demais requeridos enriqueceram
ilicitamente ao realizar obra com qualidade não condizente com a previsão
contratual, com pouquíssima durabilidade, em evidente prejuízo à população,
devendo ser aplicado o art. 9º da mesma lei3.
Além disso, os requeridos atentaram contra a legalidade e a
moralidade administrativa, enquadrando-se ainda no artigo 11, da lei 8.429/924.
Ora, não é legal nem moral que as obras públicas em pouco espaço de tempo se
percam por desídia do administrador na sua fiscalização, bem como por conduta
2
“ Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão,
dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos
bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física
ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas
no art. 1º desta lei;
[...]
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para
a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
[...]”
3
“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo
de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade
nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: [...]”
4
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade
às instituições, e notadamente: [...]”
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leviana das empresas contratadas, que prestaram serviços abaixo da expectativa e
em desacordo com os termos contratuais, o que consequentemente gerou uma
obra com péssima qualidade para a população e um gasto mal aplicado do dinheiro
público. Violado, assim, no mínimo, o princípio da moralidade.
É evidente, dessa forma, o desrespeito aos princípios da
legalidade e moralidade, como alicerces do Estado Democrático de Direito, que
impõe aos agentes públicos a completa submissão às leis.
Infere-se, portanto, que administrar um ente público é nada
mais nada menos do que realizar atos que atendam o interesse público assim
caracterizado em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas estabelecidos
na legislação, ou particularizados segundo suas disposições.
Não se pode olvidar que o princípio da moralidade, que restou
significativamente arranhado. Sobre o tema moralidade administrativa, oportuno
compartilhar os ensinamentos doutrinários, no sentido de que “a expressão
moralidade administrativa pode ser entendida como a necessária correspondência
entre os motivos determinantes da conduta administrativa e suas finalidades
concretas. Então, é aferida sob a luz da coerente adequação de meios e fins, vale
dizer, considera-se observada pelo fato de não se desviar da finalidade constante
da lei, o interesse público, operando por meios legais.”5
E mais, “o princípio da moralidade impõe que o administrador
público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua
conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça
em suas acões, mas também distinguir o que é honesto de desonesto. [...] O que
pretendeu o Constituinte foi justamente coibir essa imoralidade no âmbito da
Administração.”6
5
JÚNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa. São Paulo: Editora Atlas, 2012.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 24ª Edição. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2011.
8
6
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Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves7, ao comentarem o
princípio da moralidade administrativa, assim lecionam:
“Para que seja identificada a real intenção do agente, a qual
poderá revelar a verdadeira motivação do ato e o objetivo
colimado com a sua prática, afigura-se impossível a penetração
em seu psiquismo, o que conduzirá à analise de tal elemento
volitivo a partir da situação fática embasadora do ato e dos
elementos externos – ainda que não declinados – que venham
a influir na sua prática.
A intenção, assim, é indício aferidor da moralidade do ato,
sendo também verificada a partir da compatibilidade entre a
competência prevista na norma e a finalidade pretendida com a
prática do ato.”
Não há como desconsiderar que, in casu, a moralidade
administraria foi arranhada. Esta obriga os gestores do interesse público e demais
agentes públicos a somente praticar atos que possuam o indispensável elemento
moral e segundo a ordem ética harmonizada com o interesse público e social e,
logicamente, com a lei, o que não ocorreu.
Com efeito, em que pese a Constituição da República se referir
expressamente ao princípio da moralidade, e realmente possui conteúdo próprio,
este geralmente está associado ao princípio da legalidade. A própria busca pelo
conceito da “moral administrativa”, a qual não se confunde com a “moral comum”,
passa pela análise do próprio ordenamento jurídico como um todo.
Não se trata de estabelecer um conceito pessoal, subjetivo,
imiscuindo-se na concepção ética que o agente público possua. Mas sim de extrair
do próprio ordenamento jurídico, a partir de uma análise objetiva de normas de
conduta dos agentes da Administração Pública, aquela que seria compatível com a
moral administrativa.
7
GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 7ª Edição. Editora Saraiva, São
Paulo, 2013.
9
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Cabe ao Poder Judiciário, quando provocado, controlar os atos
eivados de imoralidade e “a bússola do controle da moralidade administrativa é a
finalidade, tanto que aplicando-se à discricionariedade administrativa, exprime a
necessidade de uma perfeita correlação do ato administrativo com o fim de quede
alcançar.” 8
Nesta toada, “não se deve esquecer que o princípio da
lealdade vincula todos os agentes públicos, obrigando-os à observância dos
preceitos legais e à fidelidade aos direitos difusos e coletivos da sociedade. A partir
do momento em que a autoridade passa a conspirar contra os deveres
deontológicos impostos a todos os servidores do Estado, incorre em falta éticojurídica que, na sua forma grave, configura improbidade administrativa.” 9
Dessa feita, independentemente da intenção dos requeridos,
ao agirem em desconformidade com os preceitos constitucionais e legais,
afastaram-se da moralidade administrativa. Esta lhes exigia conduta diversa,
pautada na estrita observância da lei, corroborada por padrões éticos, em
observância do senso comum de probidade e honestidade que devem nortear toda
a Administração, o que não restou caracterizado.
Estando configurada a improbidade administrativa perpetrada
pelos requeridos, estes estão sujeitos às sanções do art. 12, da Lei nº 8.429/92. É
o que decorre da exegese dos art. 1º e 3º, da referida Lei Federal.
V. DO DANO MORAL COLETIVO
O dano moral que a conduta dos réus causou a sociedade de
Ivaiporã é patente. Está expresso, claro, irrefutável e infelizmente indelével no
âmbito social, já que diversas obras de pavimentação asfáltica em benefício da
8
JÚNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa, 4ª Edição. Editora Saraiva, Rio de Janeiro,
2009.
9
SARMENTO, George in SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. A Deslealdade às Instituições como
Improbidade Administrativa por Violação de Princípios. Estudos sobre improbidade administrativa em
homenagem ao Prof. J.J. Calmon de Passos. Editora Lumen Júris. Rio de Janeiro, 2010.
10
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população deixaram de ser feitas ou, quando feitas, não atenderam aos critérios do
edital, gerando um serviço com qualidade duvidosa.
Com efeito, assevera a doutrina que “a ação civil pública visa
promover a responsabilização por danos morais e patrimoniais [...] protege
interesses homogêneos coletivos ou interesses difusos.”10
O art. 1º, da Lei nº 8.429/92 é expresso deve ser interpretado
de maneira ampla, sendo certo que “o pressuposto exigível é a ocorrência do dano
ao patrimônio das pessoas referidas no art. 1º, da lei. Nesta há menção a prejuízo
ao erário, termo que transmite o sentido de perda patrimonial em sentido estrito,
mas a ideia é mais ampla, significando dano, indicativo de qualquer tipo de lesão
[...] a indenização por dano moral no caso de improbidade é admitida, o autor do
dano tanto se sujeita à reparação por dano moral, como às demais sanções,
posição que nos parece mais congruente com o sistema punitivo da Lei de
Improbidade.”11
Ou seja, a ratio legis engloba o dano moral coletivo, sendo
inegável a possibilidade de o Ministério Público persegui-lo em sede de ação civil
pública referente a prática de ato de improbidade administrativa pelas partes
envolvidas no processo.
Yussef Said Cahali12 há muito já defende a possibilidade de ser
reconhecido o dano moral coletivo ao esclarecer que “o dano moral, em sua versão
mais atualizada, vai paulatinamente se afastando dos seus contingentes
exclusivamente subjetivos de dor, sofrimento, angústia, para projetar objetivamente
os seus efeitos de modo a compreender também as lesões à honrabilidade, ao
respeito, à consideração e ao apreço social, ao prestígio e à credibilidade nas
relações jurídicas do cotidiano, de modo a afirmar-se a indenizabilidade dos danos
morais infligidos às pessoas jurídicas ou coletivas, já se encaminha com fácil
trânsito para o reconhecimento da existência de danos morais reparáveis.”
10
FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo, 2ª Edição. Editora Saraiva, São Paulo, 2006.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 19ª Edição. Editora Lumen Juris, Rio
de Janeiro, 2008.
12
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, 2ª Edição. Editora RT, São Paulo, 1998.
11
11
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Fato é que no mundo moderno, espelhado pela constância da
globalização, não é possível admitir que o Direito fique imutável. Pelo contrário,
prestigia-se a mutação da forma como pensar o Direito, devendo ser dada a real
importância à coletividade, justamente pelo enfoque global da sociedade, o que
imputa às normas de ordem pública maior, quiçá, imensurável relevo, posto que
traduzem interesses gerais em prol do bem social, do bem coletivo, razão pela qual
a violação dessas normas gera o direito à compensação, através do dano moral
coletivo.
Enfatize-se que o dano moral coletivo é causado pelas
agressões aos interesses transindividuais, no qual a coletividade é indenizada pelo
abalo moral decorrente do desprestígio do serviço público, da boa imagem das leis
ou do desconforto com a moral pública que possa existir no meio social.
Decerto que a atuação de agentes públicos em desacordo com
a legislação vigente, deixando de cumprir obras públicas de acordo com as regras
contratuais do Direito, utilizando a máquina pública para atender única e
exclusivamente
os interesses
próprios, desatrelado do interesse
público,
arranharam de sobremaneira e imagem do Poder Público e das instituições de um
Estado Democrático de Direito.
Com efeito, todos os membros da coletividade têm o direito de
exigir dos administradores públicos que atuem com estrita observância ao princípio
da juridicidade, conforme preceitua o art. 37 c/c 5º, LXXIII, da XCRFB/88, sendo
certo que esse direito tem natureza transindividual e indisponível, a ensejar a
proteção através da ação civil pública, inclusive com o ressarcimento pelo abalo
moral difuso gerado no meio social atingido pelas condutas à margem da lei e dos
princípios éticos, morais, sociais e principalmente, legais, que regem a sociedade
modernamente organizada.
É preciso ter em mente que o dano moral coletivo decorre da
injusta lesão da esfera moral de uma comunidade, com a violação antijurídica de
determinado valor coletivo, sendo agredido o patrimônio valorativo de uma
coletividade.
12
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Ou seja, o dano moral coletivo é o resultado de toda a ação ou
omissão lesiva significante, praticada por qualquer pessoa contra o patrimônio da
coletividade, considerada esta, como sendo as gerações presentes e futuras, que
suportam e suportarão o sentimento de repulsa por um fato danoso irreversível, de
difícil reparação ou de consequências históricas, sentimento este que justamente
se dá por qualquer cidadão vê na imagem de um Poder a descredibilidade, a
corrupção.
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves destacam que
“deve-se observar que o patrimônio público, de natureza moral ou patrimonial, em
verdade, pertence à própria coletividade, que ipso fato, demonstra que qualquer
dano causado àquele erige-se como dano causado a esta. Assim, ao se falar em
dano à coletividade, não se está instituindo uma dicotomia entre os sujeitos
passivos do ilícito, mas unicamente individualizando uma parcela do dano
experimentado pelo verdadeiro titular do bem jurídico, o povo.” 13
Mirna Cianci14 ressalta, ainda que “o Superior Tribunal de
Justiça admitiu, em alentada manifestação, que a ação civil pública (no caso de
improbidade) protege interesses de ordem não só patrimonial, como também moral
e cívica, já que seu objetivo não é apenas restabelecer a legalidade, mas também
punir ou reprimir a imoralidade administrativa, com o objetivo de ver observados os
princípios gerais da administração, sendo o meio adequado para resguardar o
patrimônio público por dano provocado ao erário [...] a lei de improbidade prevê
sanções que, por não terem em mira a reparação patrimonial em si – delas
desbordam – podem ser consideradas de índole moral, e nada há que impeça a
sua reversão ao Fundo, podendo ser inclusive utilizadas para finalidades
apropriadas à sua existência, ainda que não relacionadas com o evento em si.”
Não é diferente o entendimento André de Carvalho Ramos15
que há muito leciona que “a proteção dos valores morais não está restrita aos
valores individuais da pessoa física.”
13
GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 7ª Edição. Editora Saraiva,
São Paulo, 2013.
14
CIANCI, Mirna. O Valor da Reparação Moral, 2ª Edição. Editora Saraiva, São Paulo, 2007.
15
RAMOS, André de Carvalho. A ação civil pública e o dano moral coletivo, Revista do Direito do
Consumidor, v. 25, São Paulo, 1996.
13
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A Procuradora do Trabalho e doutora pela PUC/SP Gisele
Santos Fernandes Góes16 salienta que “o dano moral coletivo é aquele que envolve
uma condenação genérica de pessoa física ou jurídica que causou dano, tendo em
vista o abalo de toda uma coletividade perante o bem jurídico lesado. [...] Quando
os fatos demonstrados numa ação civil pública espelharem violação de vários
dispositivos legais e constitucionais, que tutelam direitos de subsistência humana
de espectro físico, psicológico e social, é inquestionável o cabimento do pedido de
dano moral coletivo, porque ofende frontalmente um vetor básico do Estado
Democrático de Direito exposto na CF/88, em seu art. 1º, inciso III, que é o
fundamento da dignidade da pessoa humana.”
A tese que não reconhece o dano moral coletivo, por ser o
dano moral intimamente ligado a concepção de direito individual, deve ser
prontamente rechaçada pelo Poder Judiciário, guardião da moralidade, protetor do
indivíduo e da sociedade, não podendo ignorar as graves lesões que toda uma
coletividade pode sofrer em decorrência de desvairados atos públicos, de notória,
patente, clara violação a diversos preceitos legais e princípios constitucionais,
mormente a legalidade e moralidade.
Merece aplausos o alerta de André de Carvalho Ramos17 doulhe o devido destaque, in verbis:
“será que alguém duvida que o cidadão brasileiro, a cada
notícia de lesão a seus direitos não se vê desprestigiado e
ofendido no seu sentimento de pertencer a uma comunidade
séria, onde as leis são cumpridas? A expressão popular ‘o
Brasil é assim mesmo’ deveria sensibilizar todos os operadores
do Direito sobre a urgência na reparação do dano moral
coletivo.”
16
GÓES, Gisele Santos Fernandes. O pedido de dano moral coletivo na ação civil pública do Ministério
Público, (in) MAZZEI, Rodrigo. NOLASCO, Rita Dias (coordenadores). Processo Civil Coletivo. Editora
Quartier Latin do Brasil, São Paulo, 2005.
17
RAMOS, André de Carvalho. A ação civil pública e o dano moral coletivo, Revista do Direito do
Consumidor, v. 25, São Paulo, 1996.
14
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2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Ivaiporã
Não é justo aceitar que uma lesão à honra de determinado
grupo social fique sem reparação, considerando que a honra individual dos
indivíduos que compõe esse grupo social, se considerados isoladamente, seria
atingida e até mesmo indenizada. Perceba-se que não reconhecer o dano moral
coletivo importa em inaceitável contrassenso.
É preciso deixar claro que o conteúdo do dano moral, sua
significação, configura uma cláusula geral em aberto, que pode e deve abraçar a
maior dimensão de lesividade, tendo sempre em mente os interesses e valores que
se encontram sob ataque, in casu, a moralidade pública, não estando restrito ao
abalo psíquico, já que “no dano moral coletivo não se cogita de compensação ou
satisfação de alguma dor ou de algum sofrimento de um sujeito individualizado,
como resultado de ofensa a algum direito subjetivo extrapatrimonial. [...] O pontochave para a aceitação do chamado dano moral coletivo está na ampliação de seu
conceito, deixando de ser o dano moral um equivalente da dor psíquica, que seria
exclusividade de pessoas físicas.” 18
Uma vez mais, questiona-se: se o indivíduo pode ser
ressarcido por lesão a um dano moral, qual o óbice para que a coletividade seja
ressarcida pelo dano moral proveniente do desperdício do dinheiro público ou de
condutas de agentes públicos à margem da lei, da ética e da moral, que
pertencem, justamente à comunidade lesada? Nenhum óbice há! Do contrário,
estaríamos prestigiando um dano sem qualquer obrigação de compensação e até
mesmo punição.
Um dos fundamentos que caracteriza o dano moral coletivo em
ação civil pública por ato de improbidade administrativa se dá porque a moralidade
administrativa, como causa principal da ação civil pública de improbidade
administrativa, reprime não apenas o enriquecimento ilícito, mas a violação aos
valores éticos e morais da estrutura administrativa, reprimindo, também, a
imoralidade administrativa, possibilitando o ressarcimento do dano, seja material ou
moral.
18
ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e Indenização Punitiva, 1ª Edição. Editora Forense, Rio
de Janeiro, 2006.
15
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Tanto é que Emerson Garcia19 destaca que “todos os membros
da coletividade têm direito (art. 5º, LXXIII e 37, da CRFB/88) de exigir dos
administradores públicos que atuem com estrita observância do princípio da
juridicidade, o que pode ser considerado um direito transindividual e indisponível,
de natureza eminentemente difusa, já que pulverizado entre todas as pessoas [...]
culminando em identificar a ocorrência do dano moral sempre que for violado
algum princípio administrativo ou mesmo lesado o erário.”
Oportuno compartilhar prestigiada jurisprudência de outros
tribunais da federação, como o Egrégio Tribunal mineiro já decidiu:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO
CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DE
AGENTE PÚBLICO - RECEBIMENTO DA INICIAL LEGITIMIDADE ATIVA DO 'PARQUET' - LIMINAR DE
INDISPONIBILIDADE DOS BENS - RISCO DE DISSIPAÇÃO
DO PATRIMÔNIO - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO
ESPECÍFICA DO REQUERIDO - MANUTENÇÃO DO
'DECISUM'. 1 - É de se confirmar a decisão singular pela
qual o Juiz exerceu o juízo positivo de admissibilidade de
ação fundada na prática de ato de IMPROBIDADE
administrativa pelo agravante, se a demanda objetiva a
defesa do patrimônio moral da Administração Pública, e
não de interesses meramente individuais. 2 - Conquanto o
deferimento da medida de indisponibilidade dos bens prevista
no art. 7º da Lei n.º 8.429/1992 em princípio dependa da
existência de elementos indiciários que revelem o risco de o
requerido frustrar eventual cumprimento da sentença, a
ausência de impugnação específica por este da ocorrência
deste requisito justifica a manutenção da decisão agravada. 3 Recurso não-provido. (TJ/MG. Agravo de Instrumento nº.
1.073.07.074114-3/001. 8ª Câmara Cível. Rel. Des. Edgard
Penna Amorim. Julg: 30/11/2008) (grifo acrescido)
19
GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa: configuração e reparação do dano moral, Revista da
EMERJ, v.12, no. 48, Rio de Janeiro, 2009.
16
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No Egrégio Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul também já
existe precedente reconhecendo o dano moral coletivo proveniente de ato de
improbidade administrativa. Vejamos:
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
-ATOS
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA -RECEBIMENTO DE DIÁRIAS INDEVIDAS PROVA DE NÃO REALIZAÇÃO DA VIAGEM E DIÁRIAS PAGAS
EM DESCONFORMIDADE COM O INTERESSE PÚBLICO CONFISSÃO TÁCITA -NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DAS
QUANTIAS PERCEBIDAS INDEVIDAMENTE -EXISTÊNCIA DE
DANO MORAL INDENIZÁVEL AO MUNICÍPIO -SUSPENSÃO
DE DIREITOS POLÍCITOS - EXACERBAÇÃO -MINISTÉRIO
PÚBLICO -HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -INDEVIDOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Se, do conjunto
probatório dos autos, apurou-se que houve o recebimento de
diárias, de forma indevida, por vereador, referente a viagens por
ele não efetivadas ou efetivadas para o atendimento de interesses
não sociais, mas sim particulares, questão não contestada e que
inclusive causou repercussão na cidade e região, há de se
reconhecer a violação aos princípios administrativos, em especial
ao da moralidade e da legalidade, bem como lesão ao erário
municipal, devendo tais valores ser devolvidos aos cofres
públicos. Em se tratando de atos de improbidade
administrativa, vige o entendimento de que a simples
violação aos princípios constitucionais previstos no artigo 37
da Constituição Federal, quais sejam, da moralidade e
legalidade, enseja o dever de indenizar, nos termos do artigo
5º, V, da Carta Constitucional, por se tratar de violação a
honra objetiva do ente público estatal e de toda a
coletividade, não havendo de se confundir a multa civil
prevista na Lei de Improbidade Administrativa com o dano
moral coletivo. Isso porque a multa civil possui natureza
punitiva, sendo fixada dentro dos parâmetros estabelecidos
na Lei n. 8.429/92, já o dano moral possui natureza
indenizatória, sendo mensurado de acordo com a dimensão
da mácula causada. Não há de se falar em imposição da sanção
de suspensão dos direitos políticos do réu por oito anos, tendo em
vista as peculiaridades dos autos, bem como a observância aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e ao disposto
no art. 12 da Lei 8.429/92, notadamente em face das demais
sanções impostas. O Ministério Público não faz jus a honorários
advocatícios, em face do disposto no art. 128, § 5º, II, a, da CF e
art. 18 da LACP. (TJ/MS. Apelação Cível nº. 2007.017398-8. 3ª
Turma Cível. Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo. Julg:
16/03/2009) (grifo acrescido)
17
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A Min. Eliana Calmon, ao relatar o recurso especial n°
1.057.274 / RS, julgado pela 2ª Turma do Colendo STJ em 01/12/2009
brilhantemente ponderou que quanto ao tema de dano moral coletivo, “é certo que
este Superior Tribunal tem precedentes no sentido de afastar a possibilidade de
configurar-se tal dano à coletividade, ao restringi-lo às pessoas físicas
individualmente consideradas, que seriam as únicas capazes de sofrer a dor e o
abalo moral necessários à caracterização daquele dano. Porém, essa posição não
pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova
da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos. Como
transindividual, manifesta-se no prejuízo à imagem e moral coletivas e sua
averiguação deve pautar-se nas características próprias aos interesses
difusos e coletivos. Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e
mensurado.” (grifo acrescido)
O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a linha acima
explanada, já se manifestou a respeito, in verbis:
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
DANO AO ERÁRIO. MULTA CIVIL. DANO MORAL.
POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.
1. Afastada a multa civil com fundamento no princípio da
proporcionalidade, não cabe se alegar violação do artigo 12, II,
da LIA por deficiência de fundamentação, sem que a tese
tenha sido anteriormente suscitada. Ocorrência do óbice das
Súmulas 7 e 211/STJ.
2. "A norma constante do art. 23 da Lei nº 8.429 regulamentou
especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da
Constituição Federal. À segunda parte, que diz respeito às
ações de ressarcimento ao erário, por carecer de
regulamentação, aplica-se a prescrição vintenária preceituada
no Código Civil (art. 177 do CC de 1916)" – REsp 601.961/MG,
Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 21.08.07.
3. Não há vedação legal ao entendimento de que cabem
danos morais em ações que discutam improbidade
administrativa seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo
na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado à
entidade pública que dificulte a ação estatal.
4. A aferição de tal dano deve ser feita no caso concreto
com base em análise detida das provas dos autos que
comprovem efetivo dano à coletividade, os quais
18
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ultrapassam a mera insatisfação com a atividade
administrativa.
5. Superado o tema da prescrição, devem os autos retornar à
origem para julgamento do mérito da apelação referente ao
recorrido Selmi José Rodrigues e quanto à ocorrência e
mensuração de eventual dano moral causado por ato de
improbidade administrativa.
6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em
parte.
(STJ. REsp nº. 960.926 / MG. 2ª Turma. Rel. Min. Castro
Meira. Julg: 19/03/2008) (grifo acrescido)
ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE IDOSOS - DANO MORAL COLETIVO - DESNECESSIDADE
DE COMPROVAÇÃO DA DOR E DE SOFRIMENTO APLICAÇÃO EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL CADASTRAMENTO DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE
DIREITO - ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA PELA EMPRESA
DE TRANSPORTE - ART. 39, § 1º DO ESTATUTO DO IDOSO
– LEI 10741/2003 VIAÇÃO NÃO PREQUESTIONADO.
1. O dano moral coletivo, assim entendido o que é
transindividual e atinge uma classe específica ou não de
pessoas, é passível de comprovação pela presença de
prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos
enquanto síntese das individualidades percebidas como
segmento, derivado de uma mesma relação jurídica-base.
2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da
comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico,
suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas
inaplicável aos interesses difusos e coletivos.
3. Na espécie, o dano coletivo apontado foi a submissão dos
idosos a procedimento de cadastramento para o gozo do
benefício do passe livre, cujo deslocamento foi custeado pelos
interessados, quando o Estatuto do Idoso, art. 39, § 1º exige
apenas a apresentação de documento de identidade.
4. Conduta da empresa de viação injurídica se considerado o
sistema normativo.
5. Afastada a sanção pecuniária pelo Tribunal que considerou
as circunstancias fáticas e probatória e restando sem
prequestionamento o Estatuto do Idoso, mantém-se a decisão.
5. Recurso especial parcialmente provido.
(STJ. REsp nº. 1.057.274 / RS. 2ª Turma. Rel. Min. Eliana
Calmon. Julg: 01/12/2009) (grifo acrescido)
19
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Preciosas as palavras do Ministro Hamilton Carvalhido nos
autos do Recurso Especial nº 1.109.905/PR, no sentido de que “A ocorrência de
danos morais coletivos é matéria relativamente nova na jurisprudência.
Doutrinariamente, o dano moral é conceituado como o prejuízo de caráter
intrínseco ao íntimo do ofendido, isto é, ligado à esfera da personalidade. A
coletividade, por óbvio, é desprovida desse conteúdo próprio da personalidade.
Entretanto, não pode permanecer desamparada diante de atos que atentam aos
princípios éticos da sociedade. Costuma-se dizer que o dano moral tem dupla
função: reparar o dano sofrido pela vítima e punir o ofensor. O denominado "dano
moral coletivo" busca, justamente, valorar a segunda vertente, mas sob um prisma
diferente. Mais do que punir o ofensor, confere um caráter de exemplaridade para a
sociedade, de acordo com a importância que o princípio da moralidade
administrativa adotou hodiernamente. Dessa forma, o dano moral coletivo tem lugar
nas hipóteses onde exista um ato ilícito que, tomado individualmente, tem pouca
relevância para cada pessoa; mas, frente à coletividade, assume proporções que
afrontam o senso comum.”
Imperiosa é a condenação dos réus ao pagamento de
indenização por dano moral sofrido pela sociedade do município de Ivaiporã, que
viu o péssimo exemplo de descumprimento das leis nas próprias ruas, com obras
inacabadas, algumas sequer iniciadas e outras, em péssimo estado de qualidade,
que em curto espaço de tempo ficaram danificadas, trazendo à tona o mau uso do
dinheiro público.
Por fim, entente o parquet que o valor a ser fixado pelo douto
juízo a título de dano moral deve observar os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, cabendo aos réus, solidariamente, o pagamento de tal valor,
que não deve ser inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
VI. DA INDISPONIBILIDADE DE BENS
Como está evidenciado nos autos do inquérito civil, é
facilmente perceptível que foram praticados ilícitos em desfavor da Administração
20
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Pública, causando danos, gerando enriquecimento para terceiros e ferindo
princípios constitucionais e resultando dano moral ao patrimônio público.
Com efeito, a necessidade da indisponibilidade de bens para
garantia do ressarcimento dos danos ao erário está prevista no artigo 37, § 4º da
CRFB/88:
“§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.” (grifo acrescido)
A previsão constitucional foi complementada pela Lei n.º
8.429/92, que prevê como cabível a indisponibilidade ou sequestro dos bens
sempre que houver danos ou enriquecimento ilícito:
“Art. 7º. Quando o ato de improbidade causar lesão ao
patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito caberá à
autoridade
administrativa
responsável
pelo
inquérito
representar ao Ministério Público, para indisponibilidade dos
bens do indiciado.” (grifo acrescido)
Indisponibilidade, naturalmente, não é sanção; é medida de
cautela, de garantia. Se o constituinte quisesse se referir às penalidades a serem
impostas ao autor de atos de improbidade, usaria a expressão “perda de bens”. A
dicção constitucional tem o evidente propósito de demonstrar a imprescindibilidade
da medida assecuratória da indisponibilidade de bens, quando propostas medidas
tendentes à condenação por ato de improbidade administrativa ou quando se tratar
de providência cautelar preparatória dessas mesmas medidas.
21
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Sobre a necessidade da medida, salienta a doutrina que
“Indisponibilidade de bens. Prevista originariamente no artigo 37, § 4º, da
Constituição
Federal
como
sanção
da
improbidade
administrativa,
a
indisponibilidade dos bens é, diversamente, uma providência cautelar
obrigatória, cujo desiderato é assegurar a eficácia dos provimentos
condenatórios patrimoniais, evitando-se práticas ostensivas, fraudulentas ou
simuladas de dissipação do patrimonial, com o fim de redução do ímprobo a
estado de insolvência para frustrar a reversão aludida no artigo 18 da Lei Federal n.
8.429/92. Seu escopo é a garantia da execução da sentença que condenar à
perda do proveito ilícito ou ao ressarcimento do dano (artigo 18).”20
Explica o citado jurista que cabe ao autor da ação indicar a
extensão do dano e que, uma vez determinada a indisponibilidade dos bens,
poderá haver redução até o seu limite, posto que “a indisponibilidade incide sobre
tantos bens quantos forem necessários para o ressarcimento integral do dano e
para a perda do acréscimo patrimonial indevido, recomendando-se que o autor
expresse os respectivos valores, admitindo-se a redução após a concessão da
liminar, devendo o réu indicar os bens suficientes para suportá-la, se houve
excesso, podendo a extensão do proveito ou do dano ser apurável em perícia ou
execução.”
Mister frisar que a medida ora pleiteada pode ser requerida no
bojo da ação principal, como ocorre normalmente com a Ação Civil Pública, vale
dizer, é desnecessária a propositura de ação cautelar para este fim.
A medida em exame é necessária porque se prevenirá o
possível perecimento ou dissipação dos bens do requerido, assegurando o integral
cumprimento da futura sentença que, certamente, determinará multa civil como
uma das penalidades impostas aos requeridos, além da condenação ao pagamento
de indenização pelos danos morais coletivos causados à sociedade de Ivaiporã.
No que tange aos requisitos para o deferimento do pedido de
indisponibilidade de bens, a narrativa contida na inicial demonstra, de maneira clara
20
JÚNIOR. Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo, 2009.
22
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e plausível, imensos prejuízos ao patrimônio público, estando presente, portanto, o
fumus boni juris.
Em casos dessa natureza, em que se constata a odiosa prática
de atos de improbidade, o periculum in mora é presumido, como se verifica pelos
precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LIMINAR.
INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERICULUM IN MORA
PRESUMIDO.
1. Trata-se de Ação de Improbidade administrativa movida
contra ex-prefeito municipal da cidade de Iramaia, em razão de
ele, durante o exercício de 2007, ter firmado três contratos de
prestação de serviços médicos, sob os números 658/2007,
559/2007 e 660/2007, empenhando e liquidando as despesas
neles previstas, sem, no entanto, ter prestado os serviços
médicos contratados.
2. A concessão da medida de indisponibilidade não está
condicionada à comprovação de que o réu esteja
dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo,
tendo em vista que o periculum in mora está implícito no
comando legal. Assim deve ser a interpretação da lei, porque
a dilapidação é ato instantâneo que impede a atuação eficaz e
acautelatória do Poder Judiciário. Precedentes do STJ.
3. Recurso Especial provido.
(STJ, REsp 1342412/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 18/12/2012)
(grifo acrescido)
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
POR
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE
INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92.
VIOLAÇÃO CONFIGURADA. PERICULUM IN MORA
PRESUMIDO. FUMUS BONI IURIS PRESENTE, CONFORME
AFIRMAÇÃO DO TRIBUNAL A QUO.
1. Verifica-se no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992 que a
indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador
entender presentes fortes indícios de responsabilidade na
prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário,
estando o periculum in mora implícito no referido
23
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dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º,
da Constituição, segundo a qual "os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,
sem prejuízo da ação penal cabível". Precedente: REsp
1319515/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 21/09/2012.
2. O Tribunal a quo, ao analisar os autos, concluiu pela
existência do fumus boni iuris, sendo cabível a decretação da
indisponibilidade de bens.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no REsp 1229942/MT, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
06/12/2012, DJe 12/12/2012) (grifo acrescido)
Tanto é que “quanto ao periculum in mora, não é imprescindível
a demonstração concreta de que o agente esteja cometendo atos tendentes ao
extravio de seu patrimônio, com a finalidade de se isentar de eventual decisão
condenatória futura. [...] Entende-se que o perigo está implícito nos efeitos do ato
de
improbidade
e,
portanto,
presumidos
os
requisitos
autorizadores
da
indisponibilidade, esta seria a providência compulsória nas hipóteses de
enriquecimento ilícito e lesão ao erário. [...] A jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é firma no sentido da desnecessidade da prova do periculum in mora
concreto, ou seja, de que o réu estaria dilapidando o seu patrimônio, ou na
iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração do fumus boni iuris,
consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade." 21
É indispensável proteger o patrimônio pessoal dos requeridos
não só de dilapidação, mas até de eventual má administração, uma e outra
conducentes ao mesmo e desastroso resultado: a dissipação da garantia da
execução da futura sentença condenatória.
Com efeito, a improbidade na Administração se verifica quando
se praticam atos que ensejam enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário ou
21
JÚNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa. São Paulo: Editora Atlas, 2012.
24
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atentam contra os princípios da administração, definidos no artigo 37, §4°, da Carta
Suprema, dentre os quais está incluída a moralidade, ao lado da legalidade, da
impessoalidade, da publicidade e da eficiência, além de outros que, mesmo não
apontados explicitamente no citado dispositivo, mas distribuídos por todo o texto
constitucional, também se aplicam à condução dos negócios públicos.
Por tudo isso, visando a responsabilização dos envolvidos, tal
providência que urge ser tomada a fim de que não se frustre o alcance dos
objetivos pretendidos. Pela própria natureza da prestação cautelar, a cognição feita
pelo juiz da relação material não é exaustiva. Contenta-se ele com a mera
plausibilidade,
possibilidade.
Os
fatos
aqui
enfocados
são
plausíveis,
principalmente por estarem fundamentados em documentos sólidos, fornecidos
pela Administração Pública municipal.
Nesse diapasão, na eficiente defesa do patrimônio público, fazse necessária a decretação de indisponibilidade dos bens dos requeridos, como
forma de garantir o pagamento de multa civil e reparação de eventuais danos.
Frise-se que “nada impede, de lege lata, a decretação da
medida quanto aos atos de improbidade de que cuida o art. 11 da Lei nº 8.429/92
(‘violação de princípios’), mormente no que diz respeito à garantia de reparação do
dano moral, o qual, para fins de indisponibilidade, deverá ser estimado pelo autor
da petição inicial. Sobre o ponto, vale notar que o art. 7º, da LIA submete a
indisponibilidade de bens à ocorrência de ‘lesão ao patrimônio público’, expressão
que deve ser interpretada em seu sentido mais amplo, de modo a também abarcar
o patrimônio moral do ente.”22
Tem-se que o decreto de indisponibilidade deve recair,
inclusive, sobre o valor da multa civil imposta que certamente será imposta como
sanção pela prática do ato de improbidade.
Merece destaque:
22
GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 7ª Edição. Editora Saraiva,
São Paulo, 2013.
25
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PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
INDISPONIBILIDADE DE BENS. MEDIDA DECRETADA PELO
JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU E CASSADA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. INTERPRETAÇÃO QUE NÃO SE COADUNA COM A
FINALIDADE DA MEDIDA ASSECURATÓRIA E DIVERGE DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. O caso origina-se de Ação Civil Pública voltada à apuração de
responsabilidade pela prática de atos de improbidade
administrativa consistentes em esquema fraudulento montado
para direcionar licitações de ambulâncias nos municípios.
Decretada a indisponibilidade dos bens dos réus, a decisão de
primeira instância foi suspensa em liminar de Agravo de
Instrumento pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que
afirmou inexistente o periculum in mora.
2. Não se ressente de qualquer dos vícios do art. 535 do CPC o
acórdão que decide a controvérsia com fundamentação sucinta,
embora contrária aos interesses do recorrente, cuja pretensão
aclaratória se confunde com o mérito recursal. Ademais, é
corrente na jurisprudência o posicionamento de não estar o
julgador obrigado a responder a questionamentos ou a teses das
partes, da mesma forma que também não se vincula ao chamado
prequestionamento numérico.
3. No mérito, consolidou-se no Superior Tribunal de Justiça a
orientação de que o deferimento da medida constritiva não está
condicionado à comprovação de que os réus estejam dilapidando
seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o
periculum in mora está implícito no comando legal e, portanto, é
presumido pela mera existência de fundados indícios de
responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause
dano ao Erário.
4. A proporcionalidade pode ser utilizada como critério para
determinar o alcance do bloqueio patrimonial, mas não para
funcionar como requisito a impedir o deferimento da medida.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ já sedimentou
entendimento de não ser desproporcional a constrição
patrimonial decretada até o limite da dívida, incluindo-se aí
valores decorrentes de possível multa civil que venha a ser
imposta como sanção autônoma. Precedentes.
5. No específico caso dos autos, a autora expressamente pleiteou
que fossem indisponibilizados bens dos demandados até o limite
do valor necessário para assegurar o efetivo ressarcimento do
Erário, o que está de acordo com a jurisprudência do STJ.
6. Recurso Especial parcialmente provido.
(STJ, REsp 1313093/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 18/09/2013)
(grifo acrescido)
26
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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO
ART.
535
DO
CPC
NÃO
CARACTERIZADA.
RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO.
IMPRESCRITIBILIDADE.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA
211/STJ.
INDISPONIBILIDADE DE BENS. LIMITAÇÃO. CABIMENTO.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de
origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao
julgamento da lide.
2. A ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é
imprescritível, mesmo se cumulada com a ação de improbidade
administrativa (art. 37, § 5º, da CF).
3. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não
decidida pelo Tribunal de origem, dada a ausência de
prequestionamento (Súmula 211/STJ).
4. Não há contradição em afastar a violação do art. 535 do
CPC e, concomitantemente, em não conhecer do mérito do
recurso por ausência de prequestionamento, desde que o
acórdão recorrido esteja adequadamente fundamentado.
5. Inviável a verificação de legitimidade passiva de ex-prefeito,
pois demanda a análise dos elementos probatórios dos autos,
a fim de se perquirir sua participação na consecução de
eventuais irregularidades no procedimento licitatório. Incidência
da Súmula 7/STJ.
6. A medida constritiva em questão deve recair sobre o
patrimônio dos réus em ação de improbidade
administrativa, de modo suficiente a garantir o integral
ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se
em consideração, ainda, o valor de possível multa civil
como sanção autônoma. Precedentes do STJ.
7. Considerando a ocorrência da prescrição punitiva em relação
às demais sanções da LIA, como é o caso da multa civil, a
indisponibilidade de bens deve apenas assegurar a
recomposição do dano.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e provido, tãosomente para limitar o quantum da indisponibilidade de bens
ao valor do dano ao erário apurado.
(STJ, REsp 1347947/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 28/08/2013)
(grifo acrescido)
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2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Ivaiporã
De acordo com o inciso II do artigo 12 da Lei n.º 8.429/92,
aplicável à espécie, no que se refere à sanção de natureza pecuniária, deverão os
réus arcarem com o pagamento de multa civil de até 02 (duas) vezes o valo do
dano, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.
A título de ressarcimento, o valor dos danos causados ao erário
atinge a cifra de R$ 1.723.596,28 (um milhão, setecentos e vinte e três mil,
quinhentos e noventa e seis reais e vinte e oito centavos), que atualizado, chega a
R$ 2.374,463,37 (dois milhões, trezentos e setenta e quatro mil, quatrocentos e
sessenta e três reais e trinta e sete centavos) (planilha em anexo).
Outrossim, razoável que a multa seja fixada no valor dos
prejuízos causados à Administração.
Por isso, imprescindível que sejam bloqueados bens em valor
equivalente a R$ 4.098.059,65 (quatro milhões, noventa e oito mil, cinquenta e
nove reais e sessenta e cinco centavos).
VII. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DO PARANÁ requer, após autuada e registrada esta peça inaugural, seja:
a-
Decretada, liminarmente, a indisponibilidade de
bens dos requeridos, no valor de R$ 3.447.192,56 (três
milhões, quatrocentos e quarenta e sete mil, cento e
noventa e dois reais e cinquenta e seis centavos), com
fulcro no artigo 37, § 4º da CRFB/88 c/c art. 7º, da Lei n.º
8.429/92,
devendo
ser
procedidas
as
seguintes
diligências, dentre outras:
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do Estado do Paraná
2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Ivaiporã
a.1) a expedição de ofício ao Banco Central do Brasil –
ou o cumprimento da medida via sistema BACENJUD –
determinando
o
bloqueio
imediato
das contas e
aplicações financeiras em nome dos requeridos até o
limite descrito no requerimento ‘a’;
a.2) o bloqueio de veículos por meio do sistema
RENAJUD;
a.3) expedição de ofício para a Receita Federal do Brasil
para que encaminhe a Declaração de Operações
Imobiliárias – DOI em nome dos requeridos, dos últimos
10 (dez) anos;
b-
Determinada a notificação dos requeridos para
que, querendo, ofereça resposta por escrito no prazo
legal, nos termos do art. 17, §7º da Lei nº 8.429/92;
c-
Recebida a presente petição inicial, com a
oportuna citação dos requeridos para que, querendo,
apresente tempestiva contestação, ou reconhecer a
procedência do pedido, no prazo legal, sob pena de
revelia, devendo constar do mandado a advertência do
artigo 285, segunda parte, do Código de Processo Civil;
d-
A intimação do Município de Ivaiporã, na pessoa
de seu representante legal, para fins do artigo 17, § 3º,
da Lei n.º 8.429/92;
e-
Julgado procedente o pedido contido na presente
ação civil pública, para, reconhecendo a prática de ato
de improbidade administrativa pelos requeridos, por
infração ao art. 10, condená-los às sanções previstas no
art. 12, II da Lei nº 8.429/92, bem como ao pagamento
de indenização pelo dano moral coletivo causado à
sociedade;
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2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Ivaiporã
f-
Subsidiariamente, seja julgado procedente o
pedido contido na
reconhecendo
a
presente ação civil pública, para,
prática
de
ato
de
improbidade
administrativa pelos requeridos, por infração ao art. 11,
condená-los às sanções previstas no art. 12, III da Lei nº
8.429/92, bem como ao pagamento de indenização pelo
dano moral coletivo causado à sociedade;
g-
Observado o disposto no art. 18 da Lei 7.347/85 e
do art. 27 do Código de Processo Civil quanto aos atos
processuais requeridos pelo Ministério Público;
h-
Condenado o requerido ao pagamento das custas
processuais e demais verbas de sucumbência, cujo
recolhimento desta última deve ser feito em favor do
Fundo Especial do Ministério Público do Estado do
Paraná, criado pela Lei Estadual n. 12.241, de 28 de
julho de 1998 (DOE n. 5302, de 29 de julho de 1.998),
nos termos do artigo 118, inciso II, alínea “a”, parte final
da Constituição do Estado do Paraná;
Protesta-se, por fim, por todos os meios de prova que se
fizerem necessários, inclusive depoimento pessoal dos requeridos, documental e
testemunhal.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.723.596,28 (um milhão,
setecentos e vinte e três mil, quinhentos e noventa e seis reais e vinte e oito
centavos).
Ivaiporã, 11 de abril de 2014.
RODRIGO BAPTISTA BRAZILIANO
Promotor de Justiça
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